estado constitucional de derecho y derchos humanos

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
"ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERCHOS HUMANOS"
TESIS DE GRADO
LUIS MANOLO RIVERA GOMEZ
CARNET11351-06
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, SEPTIEMBRE DE 2013
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
"ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERCHOS HUMANOS"
TESIS DE GRADO
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
POR
LUIS MANOLO RIVERA GOMEZ
PREVIO A CONFERÍRSELE
EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, SEPTIEMBRE DE 2013
CAMPUS CENTRAL
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NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN
LIC. ALFONSO GODINEZ ARANA
TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN
MGTR. ANA BELEN PUERTAS CORRO
Dedicatoria
A Dios: Por iluminarme el camino en todos los aspectos de mi vida.
A mis Padres: por el amor incondicional, principios y enseñanzas de vida.
A mis Hermanas: por su apoyo absoluto.
A Guatemala: por la cultura, fauna y costumbres más hermosas, País que me ve
crecer.
A mi Alma Mater: cuna de grandes mentes, por forjar mi conocimiento.
Responsabilidad: “El autor será el único responsable del contenido y
conclusiones de la presente tesis”.
.
Índice
Resumen
Introducción
i
Capitulo 1
El Estado
1.1 Antecedentes
1.2 Concepto
1.3 Naturaleza Jurídica
1.4 Estado y Derecho
1.5 Elementos de Estado
1.5.1 Población
1.5.2 Territorio
1.5.3 Poder
1.6 Los Fines del Estado
1.7 Justificación del Estado
1.8 Funciones del Estado
1
3
7
9
12
14
16
18
23
28
29
Capitulo 2
Constitución y Derechos Humanos
2.1 Constitución
2.1.1 Concepto
2.1.2 Elementos Esenciales
2.2 El Poder Constituyente
2.3 Contenido de la Constitución
2.4 Interpretación de la Constitución
2.5 Derechos Humanos y Constitución
31
33
35
37
41
43
47
Capítulo 3
Estado de Derecho y Derechos Humanos
3.1 Antecedentes
3.2 Tipos de Estado de Derecho
3.2.1 El Estado Liberal
3.2.2 Estado Social de Derecho
3.2.3 El Estado Democrático
3.2.4 Estado Constitucional de Derecho
53
55
57
60
61
64
Capítulo 4
Noción del Estado Constitucional de Derecho
4.1 Principios Fundamentales del Estado Constitucional de Derecho
4.1.1 Principio de Separación de Poderes
4.1.2 Principio de Control
4.1.3 Principio de Pesos y Contrapesos
4.1.4 Supremacía Constitucional y los Derechos Humanos
4.2 Elementos del Estado Constitucional de Derecho
4.2.1 El Estado
4.2.2 Estado de Derecho
4.2.3 Constitucionalismo
4.3 Características
4.4 La función jurisdiccional
4.5 Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad
4.6 Garantías y Procesos Constitucionales
4.6.1 Concepto
4.6.2 Clasificación de las Garantías Constitucionales
4.7 Acción de Amparo
4.8 Inconstitucionalidad
4.9 Exhibición Personal (hábeas corpus)
69
69
76
79
81
84
84
84
85
87
89
90
94
94
95
97
98
99
Capítulo 5
Semblantes Substanciales a Denotar del Estado Constitucional de
Derecho y Derechos Humanos, Presentación, Discusión y Análisis de
Resultado
Semblantes Substanciales a Denotar del Estado Constitucional de Derecho y
Derechos Humanos, Presentación, Discusión y Análisis de Resultado
100
Conclusiones
Recomendaciones
Listado de Referencias
Anexo 1
111
113
114
121
Resumen
En todos los Estados de Derecho existen una gran cantidad de leyes que regulan
nuestras conductas y acciones para poder vivir en paz con otras personas, a su
vez se nos reconocen derechos y obligaciones, las cuales debemos cumplir y
hacer cumplir.
De la gran cantidad de leyes que existen, la Constitución es la que se encuentra
en el pináculo de todas ellas y es ahí en donde están reconocidos nuestros
derechos humanos, sociales, obligaciones, estructura del Estado, Forma de
gobierno, Garantías Constitucionales, etc. Y cuando nos regimos por ella estamos
en un Estado Constitucional de Derecho.
El objetivo de la investigación tuvo como objetivo determinar los elementos
esenciales para que exista un Estado Constitucional de Derecho, así como las
garantías y controles para restaurar en caso de que exista algún tipo de vejamen o
violación de los Derechos Humanos de las personas.
Introducción
La importancia de la correcta aplicación de las leyes en un Estado de Derecho,
radica en que cada uno de sus habitantes se rige por ellas y estas les reconocen
sus derechos y limitaciones. Pero el Estado de Guatemala además de regirse por
su propio cuerpo de leyes, reconoce a la Constitución como norma suprema sobre
cualquier otra ley, fundamentándose en los artículos 44, 175 y 204 de la
Constitución Política de la Republica de Guatemala, por eso Guatemala es un
Estado Constitucional de Derecho.
Guatemala rige todas sus acciones bajo el mandato y el respeto de la
Constitución, muchas veces existe falta de aplicación correcta o conocimiento de
ella; por lo que surgió la pregunta de investigación, ¿Cuáles son los elementos
esenciales para que pueda desarrollarse el Estado Constitucional de Derecho?, lo
más importantes es conocer las bases y principios; es por lo anterior que la
investigación tuvo como objetivo general determinar los elementos esenciales para
que exista un Estado Constitucional de Derecho en Guatemala. Como objetivos
específicos se contemplo determinar la diferencia entre Estado de Derecho y las
garantías y controles para restaurar en caso de que exista algún tipo de vejamen o
violación en los derechos humanos de las personas.
Comparar la legislación de Guatemala con otras legislaciones de Centro América
para poder determinar si en otros países también se aplica el Estado
Constitucional de Derecho, en que se fundamenta, y si llena todos los requisitos
esenciales
para
que
pueda
desarrollarse,
determinando
su
jerarquía
constitucional, la separación de poderes, los tipos de gobierno y cuáles son sus
garantías o medios de control constitucional.
i
Para poder llevar a cabo los objetivos, la investigación se desarrollo en cuatro
temas: el primero se refiere a El Estado, el segundo establece la relación entre la
Constitución y los Derechos Humanos, el tercero establece lo referente a el
Estado de Derecho y Derechos Humanos y el establece lo referente a la Noción
del Estado Constitucional de Derecho. Cada uno de estos capítulos son requisitos
necesarios y esenciales para lograr los objetivos expuestos previamente.
Por lo cual se inicia con el Estado el cual es el conjunto de personas que se
encuentran en un determinado territorio que comparten costumbres y tradiciones,
que poseen un poder soberano, y su fin es la búsqueda del bien común. Es
importante conocer el Estado, su naturaleza jurídica, su relación con el derecho y
sus elementos, ya que es la base de otros.
Posteriormente se desarrolla la Constitución y los Derechos Humanos, siendo la
primera el conjunto de principios y derecho inherentes de la persona humana que
el Estado debe reconocer, respetar y hacer cumplir, así como la estructura de
organización del Estado; y su relación con los Derechos Humanos y otras leyes, y
que es importante entender y reconocer, así mismo principios como la supremacía
constitucional, la división de poderes, etc.; que son importantes para que pueda
desarrollarse de la mejor manera el Estado Constitucional de Derecho.
En Guatemala la Constitución es considerada como suprema, superior a todo el
ordenamiento jurídico, en ella se regulan aspectos como la estructura del
gobierno, derechos humanos como la vida, la propiedad, etc.
El Estado de Derecho se encuentran en un determinado territorio que se somete
a las leyes; existe varios como el Estado liberal, el Estado social y el Estado
democrático; que son el inicio del Estado Constitucional de Derecho.
ii
En el cuarto capítulo se desarrolla las nociones del Estado Constitucional de
Derecho el cual es el conjunto de personas que comparten tradiciones, se
encuentran en un territorio determinado, poseen un poder soberano, y se someten
a las leyes, reconociendo como ley máxima y suprema a la Constitución, a su vez
se desarrollan principios, elementos, características y controles
Existe una gran cantidad de información sobre el Estado de Derecho, en donde
cada autor aporta su punto de vista sobre el tema, aunque no todos coinciden; las
principales limitantes para poder desarrollar el tema es que la mayoría de autores
no realiza una diferencia entre un Estado de Derecho con un Estado
Constitucional de Derecho, y la mayoría habla y desarrolla el primer tema
mencionando la mayor cantidad de veces que se fundamenta en la constitución,
pero en ningún momento hace la diferenciación entre un tipo de Estado y el otro,
por lo mismo es una limitante para poder crear las bases características y
diferencias esenciales entre una y otra es por eso que la aportación de la tesis,
trata de diferenciar entre varios tipos de Estado siempre desarrollando más a
fondo estos dos, creando así una diferenciación entre uno y otro; mencionando
cuáles son sus elementos esenciales y por qué.
En la elaboración se utilizaron una serie de instrumentos que fueron objeto de
análisis, necesario para recabar información completa sobre el Estado
Constitucional de Derecho y poder alcanzar así sus objetivos tanto general como
específicos, utilizando un conjunto de conceptos, antecedentes, principios,
doctrina de diferentes autores y corrientes; y un cuadro de cotejo para comparar
las legislaciones de Centro América y así entender y definir las diferencias y lo
imprescindible que debe tener todo Estado Constitucional de Derecho, las
semejanzas con otros países y sus diferencias, para determinar si también en
ellos se desarrolla de la forma correcta el Estado Constitucional de Derecho.
iii
La finalidad es aportar información más clara y especifica del Estado
Constitucional de Derecho, para poder determinar y entender el por qué de cada
uno
de
sus
elementos
y
su
diferencia
iv
con
otros
tipos
de
Estado
CAPÍTULO 1
El Estado
1.1 Antecedentes
Determinar el origen del Estado de una manera específica se dificulta, ya que el
mismo se fue originando por la necesidad de las personas de agruparse y así
convivir con las demás para poder desarrollarse a plenitud de una manera más
fácil.
Para Josefina Chacón de Machado, y Carmen María Gutiérrez de
Colmenares,1 la necesidad de las personas de agruparse fue la que originó las
bases de la sociedad. Las familias en un inicio estaban conformadas por grandes
grupos de personas, por lo que poco a poco se fueron creando los clanes. Los
clanes eran varios grupos de familias que conformaban una tribu y que tenían
varios aspectos en común, en el transcurso de la historia los grupos fueron
aumentando, creciendo y principalmente evolucionado a través de la historia
política hasta llegar a lo que actualmente se conoce como Naciones-Estados.
Según Alberto Herrarte,2 los elementos que integran el Estado son la población,
el territorio y la organización y existieron reconocidos por primera vez en la tribu
sedentaria; aunque en la horda y en el clan existía cierta forma de organización
política.
1
Gutiérrez de Colmenares, Carmen María y Josefina, Chacón de Machado. “Introducción al
Derecho”. Guatemala; Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar;
2004; 3ra. Edición; Pág. 2.
2
Herrarte, Alberto. “Los Fundamentos del Estado de Derecho”. Guatemala; Tipografía Nacional;
1995; Pág. 21.
1
Josefina Chacón de Machado, y Carmen María Gutiérrez de Colmenares3
mencionan que en la Antigua Grecia nacen las primeras Ciudades-Estados,
Grecia que estaba rodeada de pequeñas ciudades, se fue convirtiendo cada una
de ellas en pequeñas Ciudades-Estados, respetándose unas con otras y
reconociendo sus vínculos y relaciones culturales entre ellas.
Para María Luisa Beltranena Valladares de Padilla, citada por María del
Rosario Villamar González,4 desde la antigüedad existían grupos y elementos
que conforman al Estado, como se conocen en la actualidad. En ese sentido, se
reafirma el hecho que el hombre es un ser eminentemente social que encuentra su
realización en la convivencia con los demás.
Cada vez fue evolucionando la figura de Estado, en constante cambio, los grupos
de organizaciones que en la antigüedad estaban ligadas en parentesco y
principalmente con el patriarca, hasta llegar al Estado que se conoce hoy.
De acuerdo a María del Rosario Villamar González5 el Estado moderno tiene sus
principales características en el rey y la nobleza, las monarquías absolutas el gran
poder que tenían, aunque también existía el dualismo de Estado-iglesia el cual
tenía un gran poder sobre el pueblo, es esta época de la historia se desliga este
dualismo a través de las reformas protestantes, la iglesia ya no estuvo ligada
directamente al Estado y prosiguió en el sendero únicamente de la religión y la
espiritualidad, el dualismo también del Rey-nobleza acaba con la absorción del
poder feudal a manos del rey.
3
Chacón de Machado, Josefina y Carmen María Gutiérrez. Óp. Cit; Pág. 2
Villamar González, María del Rosario. “La independencia judicial como principio constitucional en
un Estado de Derecho”. Guatemala; 2010; Tesis de Ciencias Jurídicas y Sociales; A conferirle el
grado de Maestría en Derecho Constitucional; Universidad Rafael Landivar; Pág. 6.
5
Ibid; Pág. 7.
4
2
Posterior a ello toma auge el derecho inherente que cada persona tiene como
persona moral libre
ante el gobierno y las acciones de los protestantes que
tratan de reafirmar los principios democráticos contra el poder divino que poseían
los reyes.
De acuerdo a María del Rosario Villamar González6 el Estado Nación se fue
formando a través de las monarquías absolutas que poco a poco fueron
conquistando otros territorios dando paso a esto a delimitar mas su territorio, y
que toda la población tuviera costumbres, idiomas etc.; homogéneos; el EstadoNación constituye el Estado moderno, y fue el inicio del dualismo entre el rey y el
pueblo, el poder del pueblo toma más autoridad frente al rey al suceder las
revoluciones Inglesa, Norteamericana y Francesa posterior a ello el pueblo saldría
triunfante, al determinar de que la nación es una e indivisible y que el poder y la
soberanía radica del pueblo.
1.2 Concepto
Según la Real Academia Española Territorio es la “Porción de la superficie
terrestre perteneciente a una nación, región, provincia, etc.”;
Población es el
“Conjunto de personas que habitan la tierra o cualquier división geográfica de ella”;
Y Poder es “tener la expedita la facultado potencia de hacer algo”7; ninguno de los
conceptos mencionados anteriormente definen por si solas lo que es Estado, pero
la mezcla de ellas si, el Estado es el conjunto de personas que habitan en una
superficie terrestre determinada y que otorgan ciertas facultades a sus
representantes para que puedan alcanzar el bien común.
6
Ibid; Pág. 8.
Datos recogidos en la página de la Real Academia Española;
http://lema.rae.es/drae/?val=popblacion Fecha de consulta: 11/06/2013.
7
3
Para Hans Kelsen citado por Andrés Serra Rojas,8 el Estado es un orden
jurídico, parcial inmediato al Derecho de gentes, relativamente centralizado, con
ámbito territorial y temporal de validez jurídico, internacionalmente delimitado, y
con una pretensión de totalidad, respecto del ámbito material de validez, solo
restringida por la reserva del Derecho internacional.
Georg Jellinek define al Estado como “la corporación formada por un pueblo,
dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio.” 9
Según Chacón Josefina Chacón de Machado, y Carmen María Gutiérrez de
Colmenares10, y Álvaro Rodrigo Castellanos Howell,11 coinciden al definir al
Estado
como, aquella persona jurídica
conformada
por todas las personas
individuales (población), asentadas en un territorio y con un poder soberano y que
tienen como fin el bien común.
Por su parte, el tratadista Eduardo García Máynez, indica que “el Estado suele
definirse como la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de
dominación que se ejerce en determinado territorio”. 12
Álvaro Rodrigo Castellanos Howell,13 agrega que el fin del Estado es vivir de
forma armoniosa buscando la superación colectiva y que ha decidido el pueblo
perder un poco de su libertad y de autonomía y depositarla en un grupo de
personas que serán las que integran el gobierno y que dichas personas se
encarguen de realizar dicho fin; dichos gobernantes deben actuar siempre con
8
Serra Rojas, Andrés. “Teoría del Estado”. México; Editorial Porrúa S.A.; 1990; 11va. Edición.
Pág. XI
9
Jellinek, Georg. “Teoría General del Estado”. Argentina; Editorial Albatros; 1973; Traducción de
la segunda edición alemana; Pág. 202.
10
Chacón de Machado, Josefina y Carmen María Gutiérrez. Op. Cit; Pág. 180
11
Castellanos Howell, Álvaro Rodrigo. “Derecho Constitucional: la técnica de la libertad”.
Guatemala; Universidad Rafael Landivar –PROFASR-; 1998; Pág. 3.
12
García Máynez, Eduardo. “Introducción al derecho”. México; Editorial Porrúa; 2004; 56va.
Edición; Pág. 98.
13
Castellanos Howell, Álvaro Rodrigo. Op. Cit; Pág. 3.
4
apego a la ley dentro de este marco jurídico que se les impone por el poder
soberano dentro del Estado y que debe reflejar la voluntad popular.
Enrique Sánchez Bringas,14 expone que hay varias teorías para explicar al
Estado, existen teorías que lo consideran como un organismo, como una
expresión de espíritu, como una institución, corporación o un sistema normativo,
por lo que se hace necesario profundizar en las mismas. En cuanto a
conceptualizar al Estado como organismo, menciona que el Estado no es creado
por la naturaleza si no que es el resumen la síntesis de la actividad política, de
una sociedad y que normalmente se plasma en la ley.
Maurice Hauriou, citado por Enrique Sánchez Bringas,15 Considera que el
Estado es una institución ya que no depende de ninguna voluntad subjetiva de las
personas.
El Estado como institución según Enrique Sánchez Bringas,16 es una creación
social objetiva y que dispone de la adhesión de la mayoría social y que sujeta o
somete a las voluntades subjetivas de sus componentes; por ende se considera
que, es aquel conjunto de normas principios que lo rigen sobre cualquier voluntad
subjetiva de las personas, en beneficio del bien común.
En cuanto al Estado como corporación, Georg Jellinek, citado por Enrique
Sánchez Bringas, menciona “…El Estado como una corporación, es decir, unidad
de una población socialmente organizada.”17 Por lo que Enrique Sánchez
Bringas, afirma que “Esta percepción del Estado tiene como atributo la conjunción
de la idea estatal como realidad y del concepto Estado como persona jurídica, sin
14
Sánchez Bringas, Enrique. “Derecho Constitucional”. México; Editorial Porrúa; 2007; 11va.
Edición; Pág. 16.
15
Ibid; Pág. 17.
Loc. Cit.
17
Loc. Cit.
16
5
embargo, su deficiencia consiste en prescindir del factor soberanía….”18; señala
que el Estado es una persona jurídica a la que se le reconoce la creación de leyes
y que a la vez ha sido creada por el Derecho. Concluyendo que el Estado es
aquel fenómeno que ha nacido no de la voluntad humana si no que es un hecho
social que ha existido y que tiene ciertas características o elementos como el
ámbito territorial en donde se va ejercer un marco jurídico y que el pueblo se
dividirá claramente entre los gobernantes y los gobernados. Es decir los autores
anteriores consideran al Estado como una persona jurídica y que tiene
personalidad propia distinta a cada una de las personas (población) que lo integra
y que es parte de la cultura social, que nace de la sociedad.
Vladimiro Naranjo Mesa,19 hace mención que el Estado puede entenderse y
definirse de una manera amplia a través de dos acepciones, una estructural y otra
como estructura de poder; de la primera no hace mucha referencia y menciona
que es la base de su organización, los hechos sociales y las relaciones humanas.
Georg Jellinek, citado por Vladimiro Naranjo Mesa,20 menciona que
estructura de poder
la
se refiere a la diferencia que existe entre gobernados y
gobernantes y que existe una relación de mando entre unos y otros y que están
ligados a través de un vinculo jurídico; es de considerarse que son las leyes las
que determinan que acciones y actitudes pueden tomar los gobernantes; son el
conjunto de leyes las que regulan la actividad del Estado y así mismo son las
leyes las que limitan a los gobernados mencionando que no pueden hacer.
Marcel Prelot, citado por Vladimiro Naranjo Mesa,21 considera que existe el
Estado desde que nace la división de personas que gobiernan y personas
gobernadas y que los primeros tienen la fuerza de imponer su voluntad sobre los
otros, sin embargo hay criterios que no comparten la idea de Prelot, ya que en la
18
Ibid; Pág. 18.
Naranjo Mesa, Vladimiro. “Teoría constitucional e instituciones políticas”. Colombia; Editorial
Temis; 1991; 4ta. Edición. Pág. 57.
20
Loc. Cit.
21
Ibid; Pág. 69,70.
19
6
realidad muchas veces si existe esa fuerza de imponer su voluntad los
gobernantes, y no debería de ser así, y por ende la ley da ciertas garantías para
contrarrestar esta desigualdad.
Para lograr que exista la paz según Antonio Truyol Serra,22 es necesario que
exista una autoridad que gobierne a la población, y por ende la existencia de una
autoridad aparece plenamente justificada por el orden natural de las cosas.
Según Andrés Serra Rojas23 el Estado está formado por el orden que regula la
convivencia de las personas, por la cultura, las costumbres que permitan la vida
de la sociedad, y que el Estado está en constante evolución o cambio con las
necesidades, por lo que se hace necesario adaptarse al orden social.
En consecuencia
de los conceptos mencionados anteriormente se define al
Estado como aquella persona jurídica capaz de adquirir Derechos y obligaciones,
reconocido internacionalmente, y que posee un territorio determinado en donde
ejerce su poder soberano y que ha sido delegado a través del pueblo
democráticamente con el fin de que exista una armonía y paz social por la cultura,
las costumbres para gobernados y gobernantes.
1.3 Naturaleza Jurídica
De acuerdo a Andrés Serra Rojas,
24
dentro de las teorías y escuelas que
intentan determinar el concepto y la naturaleza jurídica del Estado, existen: Las
teorías Platónicas que establece que los dos fines del Estado son la virtud y la
justicia y que existen tres formas de gobierno siendo estas la democracia, la
aristocracia y la monarquía. Mientras que la teoría Aristotélica menciona que la
22
Truyol Serra, Antonio. “El Derecho y el Estado en San Agustín”. Madrid, España; Editorial
Revista de Derecho Privado; 1944; Pág. 144.
23
Serra Rojas, Andrés Op. Cit; Pág. 170.
24
Ibid; Pág. 171, 173.
7
mejor forma de gobierno es aquella que se adapta a las necesidades del pueblo.
Mientras que la teoría Tomista menciona que el fin de la comunidad política es el
bien común. Mismo fin que persigue el Estado de Guatemala, a la vez menciona
que la supremacía se encuentra en la iglesia, es de hacer notar que en Guatemala
el poder radica en el pueblo y la Constitución que es creada por el mismo es ley
suprema. Por último se encuentra la teoría Contractualista basada en el contrato
social, y es basada en que el pueblo cede sus derechos a los gobernantes para
que estos posean de forma absoluta la potestad civil.
John Locke, y Juan Jacobo Rousseau, citados por Andrés Serra Rojas,25
mencionaban que los hombres eran libres por derecho natural que nacieron libres
y que la misma limitante era la misma ley natural la cual le daba derecho de
defender la vida, la libertad, la salud, castigando a los que no la respetaran.
Para Andrés Serra Rojas, 26 las Teorías Contemporáneas son
Las teorías Sociológicas que mencionan que el fenómeno político, es un
fenómeno social, por lo que el Estado es creado en base a una necesidad para la
vida social.
La teoría de la Institución de Maurice Haurior, menciona que el Estado es aquella
institución encargada de defender colectivamente y que tiene como fin el bien
común.
Teoría de las dos facetas del Estado, Jellinek menciona que el Estado como tal
tiene dos aspectos, el primero es el aspecto social y el otro el aspecto jurídico.
Otras de las teorías del Profesor Luis Recasens Siches, citado por Francisco
Porrúa Pérez,
25
26
Ibid; Pág. 175.
Ibid; Pág. 180, 182.
8
Las teorías “que consideran al Estado como una mera realidad social, como un
complejo de hecho sociológico ajeno en todo
el orden jurídico y como un
fenómeno de mando”27. Esta teoría es un aspecto sociológico, pero también
necesita de un ordenamiento jurídico, cosa que contraviene a esta teoría dejando
totalmente fuera
a las leyes, cosa que según Serra Rojas también está en
desacuerdo y menciona que al existir un poder de mando le está dando cabida a
algo superior algo que nos pude limitar o regir.
Según Andrés Serra Rojas, “El derecho como realidad social es la más
importante disciplina normativa que ofrece varias acepciones sobre la terminología
jurídica.”28
La doctrina de Hans Kelsen citado por Francisco Porrúa Pérez,29 afirma la
estricta identidad entre Estado y Derecho, considerando al Estado como el orden
jurídico vigente. Y aun afirman que el Estado y Derecho son dos palabras que se
designan un solo objeto Kelsen solo toma en cuenta un aspecto del Estado, el
jurídico, y lo eleva a una categoría absoluta.
1.4 Estado y Derecho
En qué momento se empieza a estar ligado al Derecho una persona, a tener un
vínculo con esté, en qué momento el Estado debe proteger y garantizar a cada
una de las personas la libertad, la vida, la salud, etcétera, en qué momento deja
de existir ese vínculo y por qué; por que nace el Derecho y el Estado y con qué fin,
no es innegable que las personas necesitan a otras personas para desarrollarse
totalmente, y a su vez se necesitan normas que regulen la armoniosa vida social
27
Porrúa Pérez, Francisco. “Teoría del Estado”. México, Editorial Porrúa, S.A; 1962, 3ra. Edición;
Pág. 121.
28
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 319.
29
Porrúa Pérez, Francisco. Op. Cit; Pág. 121.
9
que se merecen; el Derecho está ligado con las personas desde su concepción, y
el Estado está obligado a protegerlas como lo indica la constitución a su vez en el
transcurso de la vida, las personas se topan con incontables factores de los
cuales están regulados por el Derecho, y más aun hasta después de la muerte.
Entre algunas breves definiciones de Derecho se mencionan las siguientes:
Para Josefina Chacón de Machado, y Carmen María Gutiérrez de Colmenares
Derecho es: “Normas jurídicamente creadas por el órgano Estatal competente.
Derecho emanado del Estado.”30
Andrés Serra Rojas define Derecho como: “El orden jurídico se determina por
una necesidad social, unida a los beneficios que implica la coordinación de las
actividades humanas. Una voluntad colectiva se ha manifestado siempre para
crear normas jurídicas en beneficio de una colectividad.”31
De acuerdo a Hans Kelsen el Derecho es, “desde el punto de vista estático, el
derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan
la conducta recíproca de los hombres y a las cuales estos les prestan o no su
conformidad”.32
Para Luis Recasens Siches,33 el Derecho puede originarse de dos formas, la
primera es la necesidad de orden social de una organización y la segunda una
necesidad de que se satisfaga la justicia y por ende todos los demás valores
implicados, como la dignidad la autonomía personal, libertad, bienestar social
entre otros; así mismo menciona que el Derecho es el término medio entre el
30
Gutiérrez de Colmenares, Carmen María y Josefina, Chacón de Machado. Op. Cit; Pág. 179.
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 320.
32
Kelsen, Hans. “Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho”. Buenos Aires
Argentina; Editorial Universitaria; 1977; 15va. Edición; Pág. 34.
33
Recaséns Siches, Luis. “Introducción al Estudio del Derecho”. México; Editorial Porrúa; 1993;
10ma. Edición; Pág. 111.
31
10
despotismo y la anarquía, trata de crear un equilibrio entre estos dos extremos, y a
su vez el Derecho limita el poder de los individuos particulares para que no exista
una anarquía y a su vez el Derecho trata de limitar a los gobernantes a través de
las normas de conducta a través de un marco jurídico.
Para Eduardo García Máynez34 y Rodrigo Borja,35 el Derecho es un conjunto
de normas. De preceptos impero-atributivos, ya que regulan las facultades como
los deberes recíprocos y por ende se interpelan en cada momento una serie de
facultades y deberes con otras personas.
Según Andrés Serra Rojas,36 el sistema jurídico está en constante evolución y
dependerá de los problemas cotidianos que existan, de las aspiraciones del
pueblo con el objetivo de impedir menoscabo en la libertad y en la dignidad
humana, el sistema jurídico se mantendrá
por la conformidad el hábito o la
convivencia colectiva.
Para Andrés Serra Rojas,37 el Estado nace en un orden jurídico anterior, porque
es el producto o la consecuencia de la evolución del Derecho y de las formas
políticas iniciales. El Estado, como tal, elabora su Derecho; es el creador de sus
instituciones, las cuales rigen la vida social. Así mismo agrega que “La lucha entre
un Derecho que nace espontáneamente de las relaciones y el derecho positivo
concluye. Ahora es el Estado es el que interpreta esa vida social, la encauza o
acepta lo que debe entrar al campo de la jurídica. La normacion jurídica es una
formación exclusivamente estatal.” 38
34
García Máynez, Eduardo. Op. Cit; Pág. 36.
Borja, Rodrigo. “Derecho Político y Constitucional”; México; Editorial Fondo de Cultura
Económica; 1991; Pág. 287.
36
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 320.
37
Ibid; Pág. 325
38
Loc. Cit.
35
11
En definitiva el Estado como el Derecho va ligado a la vida del hombre ya que el
Estado debe regular un marco jurídico para que se hagan valer y respetar los
Derechos, Derechos que son tan esenciales como la vida la libertad, la igualdad, y
que el Estado debe reconocer y plasmar frente a cualquier persona que quiera
quebrantar cualquiera de estos.
1.5. Elementos del Estado
Los elementos del Estado son todos aquellos componentes indivisibles que lo
comprenden, y que son esenciales para el normal desarrollo del Estado mismo y
para que pueda llegar a cumplir con todos sus fines; entre los elementos del
Estado hay tres que resaltan: el territorio, el poder, el pueblo, estos se mencionan
por varios autores y expertos en la materia.
Marcel de la Bigne de Villeneuve y Carlos S. Fayt, citados por Andrés Serra
Rojas39, concuerdan en que para que el Estado surja son necesarios la existencia
de la comunidad humana y la absoluta necesidad de un aire territorial, en el que
se manifieste su dominio e independencia, pero Carlos S. Fayt adiciona como
elementos esenciales al derecho y el poder, y denota una subdivisión siendo los
elementos modales la soberanía y el imperio de la ley.
Andrés Serra Rojas40 al igual que la mayoría de autores considera como
elementos esenciales el territorio y la población, a la vez hace referencia de dos
elementos más; el primero que es el ordenamiento que sirve de enlace con los
demás, y se refiere al ordenamiento jurídico; y el segundo y el cual se diferencia
de los demás autores es que considera los fines del Estado como un elemento
más.
39
40
Ibid; Pág. 231, 232.
Ibid; Pág. 233.
12
Así mismo el artículo 140 de la Constitución Política de la República de
Guatemala, establece que Guatemala es un Estado libre, independiente y
soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y
de sus libertades. Su sistema de Gobierno es republicano, democrático y
representativo. En el artículo citado se mencionan como los elementos del Estado,
el pueblo, el territorio y el poder; sin embargo, existen otros artículos de la
Constitución como los artículos 1ro y 2do que implícitamente mencionan el
elemento de la Población; el artículo 142 de la Constitución Política de la
Republica de Guatemala menciona el territorio como elemento del Estado, al
indicar que el Estado ejerce plena soberanía sobre el territorio nacional integrado
por su suelo, subsuelo, aguas interiores, el mar territorial en la extensión que fija la
ley y el espacio aéreo que se extiende sobre los mismos…41
Respecto al tercer elemento del Estado: Poder, el artículo 152 constitucional
establece que el poder proviene del pueblo y su ejercicio está sujeto a las
limitaciones señaladas por la propia Constitución y la ley. En virtud de todo lo
expuesto, pueblo, territorio y poder son los elementos que constituyen el Estado.
El pueblo considerado como una agrupación de seres humanos. El territorio
considerado como el espacio físico hasta donde alcanza la soberanía de cada
Estado. El poder considerado como esa fuerza dominante capaz de dirigir la
actividad política y jurídica del Estado.42
Hans Kelsen citado por Andrés Serra Rojas, distinguía tres elementos del
Estado: “el territorio, la población y el poder, ya que se supone que el territorio es
esencia del Estado ocuparlo.” 43
41
Asamblea Nacional Constituyente; “Constitución Política De La República De Guatemala”, y sus
Reformas; Promulgada 31/08/1985; Entra en vigor 14/01/1986.
42
Loc. Cit.
43
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 236.
13
Del Vecchio citado por María Del Rosario Villamar González, menciona “…en el
Estado se distinguen tres elementos: el pueblo, el territorio y el vínculo jurídico”. 44
Así mismo Villamar González menciona “que el pueblo es requisito indispensable
ya que todo el ordenamiento jurídico gira en torno al bien común de los seres
humanos que habitan en un territorio determinado. Este grupo de personas
necesita un territorio específico, propio, en el cual pueda desarrollar los fines para
los que se creó el Estado. El poder le da la calidad de autor regirse, auto
determinarse de la forma que considere más adecuada a sus intereses, sin
subordinación a ningún otro Estado.” 45
Para Hermman Héller, citado por María Del Rosario Villamar González
considera que “el territorio y el pueblo son condiciones naturales y culturales de la
unidad estatal”. 46
En otras palabras, El Estado debe de estar conformado por un grupo social de
personas, localizado dentro de una superficie terrestre denominada territorio,
dotado de un poder de mando soberano y un orden jurídico general que
encaminen al mismo a cumplir con sus fines.
1.5.1 Población
La población, es el grupo humano que tiene algunas costumbres afines entre cada
una de las personas que lo conforman, y que están en un territorio determinado; la
población se considera que es un elemento esencial del Estado por que sin esta
el Estado no podría existir, ya que no se podría regular nada en relación a ellas no
habría nadie que pudiera regular o reconocer por si mismo los derechos y
obligaciones. Hay que hacer mención que la familia es la base de la sociedad y
44
Villamar González, María del Rosario. Op. Cit; 14.
Loc. Cit.
46
Loc. Cit.
45
14
que la población se conforma de un conjunto de familias (personas), suscritas a un
territorio con fines y costumbres en común.
Andrés Serra Rojas, menciona que en el inicio “el hombre primitivo se
caracterizaba por una comunidad unida por su instinto, sin particularidades
culturales, ya que las mismas son obra de la evolución social”. 47
Andrés Serra Rojas, señala que “La población de los Estados modernos se
concentra en las familias, siendo esta la base de la sociedad. El estado por
consiguiente agrupa una federación de familias que sufre de constantes cambios
sociales. Los conceptos de hombre, familia y sociedad guardan una relación
estrecha, ya que no puede estar uno sin la otra.” 48
Andrés Serra Rojas, señala que “La población, como tal, hace referencia a un
concepto numérico de personas que habitan un territorio.”
49
Para determinar la
naturaleza de la misma se debe precisar las relaciones entre la sociedad y el
Estado.
Para Hans Kelsen citado por Andrés Serra Rojas, “el pueblo del Estado son los
individuos cuya conducta se encuentra regulada por el orden jurídico nacional:
tratase del ámbito personal de validez del orden jurídico” 50
Emilio Naszalyi menciona “…lo primero que aparece en el Estado es una multitud
de hombres. Así se deducen los nombres con que es designado el Estado:
sociedad, congregación, grupo”.51 En este caso el autor citado considera que el
47
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 239.
Ibid; Pág. 240.
49
Ibid; Pág. 241.
50
Ibid; Pág. 242.
51
Nazalyi, Emilio. “El Estado según Francisco de Vitoria”; Madrid, España; Editorial Cultura
Hispánica: 1948; Pág. 91.
48
15
primer elemento del Estado es el hombre, y por ello marca un orden en relación a
los demás.
Para Alberto Herrarte52 el hombre necesita de otros hombres, de su auxilio, para
poder sobrevivir y así poder alcanzar sus fines; la sociedad lo ayuda con la
condición de que ayude también a los demás hombres y puedan así alcanzar sus
fines.
Entre los conceptos más sobresalientes están los de los tratadistas, Vladimiro
Naranjo Mesa53 y Andrés Serra Rojas, que mencionan que la población es un
conjunto de personas, de seres racionales, que cumplen un ciclo determinado y se
encuentran en constante evolución,
y que persiguen fines individuales y
colectivos.
1.5.2 Territorio
El Territorio es uno de los elementos esenciales del Estado ya que sin él, no se
podría determinar el ámbito de aplicación de los fines del Estado; el territorio es la
circunscripción territorial en donde habita un grupo o conjunto de personas, y el
cual debe ser delimitado y reconocido internacionalmente para la aplicación de los
fines del Estado.
Entre las definiciones de Estado se encuentran las de Duguit, citado por
Vladimiro Naranjo Mesa, y lo define como “el límite material de la acción efectiva
de los gobernantes.”
52
53
54
54
En cuanto a esta definición es importante resaltar que
Herrarte, Alberto. Op. Cit; Pág. 36.
Naranjo Mesa, Vladimiro. Op. Cit; Pág. 72.
Ibid; Pág. 86.
16
también es el límite material del ordenamiento jurídico en virtud que sobre el
territorio se aplica sin menoscabo del derecho internacional.
Georg Jellinek citado por Andrés Serra Rojas, dice que “El suelo es para el
hombre un verdadero maestro de la vida, le impone leyes y orienta sus deseos”. 55
El territorio es el área geográfica que le sirve de asiento a un Estado, o como
afirma Hans Kelsen, en su libro Teoría General del Derecho y del Estado, citado
por Andrés Serra Rojas, “no es en realidad otra cosa que el ámbito espacial de
validez del orden jurídico del Estado”. 56
Andrés Serra Rojas afirma que “Cada Estado tiene su circunscripción territorial
por razones históricas. Unos la poseen en gran extensión y otras en forma más
reducida. Estas circunscripciones deben tener una limitación para evitar conflictos.
El territorio es un elemento necesario para la existencia del Estado. La población
se considera como elemento esencial para la existencia del Estado y, alrededor de
ésta, giran los fines por los cuales fue creado el Estado”. 57,
Herman Heller citado por Andrés Serra Rojas, dice que “el territorio es la
condición geográfica del obrar estatal, es decir, el territorio establece la comunidad
de destino en la Tierra”. 58
Andrés Serra Roja,59 menciona que todo Estado debe poseer territorio, y que es
necesario para su organización, para que pueda brindar los servicios necesarios
para su realización, menciona también de que el territorio puede cambiar y pasar
a formar parte hasta de otro Estado.
55
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 271.
Loc. Cit.
57
Loc. Cit.
58
Loc. Cit.
59
Ibíd.; Pág. 272.
56
17
El Derecho internacional moderno determina al territorio como uno de los
elementos esenciales del Estado, en sus dos aspectos generales: como una cosa
sobre la que el Estado tiene derecho exclusivo y como asiento de las relaciones
de
autoridad.
Las
fronteras
de
un
Estado
deben
ser
reconocidas
internacionalmente y se deben hacer las negociaciones pertinentes así como los
tratados necesarios para determinar los límites territoriales que puede tener un
Estado con otro, misma idea que también comparte el tratadista Andrés Serra
Rojas.60
La imposición de una frontera responde a dos intereses principales, el de fijar la
porción de la corteza terrestre en la que se ejerce la soberanía interna de un país
y fijar el límite de su soberanía exterior, es decir su independencia con respecto a
los demás Estados.
El territorio tiene gran impacto en el Estado, ya que influye la manera de ser de los
habitantes del mismo, quienes se ven obligados a adaptarse a las condiciones de
la tierra, y determinar así su forma de desarrollo dentro de la misma, respetando
principalmente el ordenamiento jurídico del mismo.
1.5.3 Poder
El Poder es otro de los elementos esenciales del Estado, el poder es la fuerza,
que tiene el Estado para hacer cumplir los derechos y obligaciones, el poder es la
voluntad y energía que tiene el Estado para realizar sus actos aun contra la
tenacidad de cualquiera que quiera perjudicar el mismo.
60
Ibíd; Pág. 273.
18
El Poder según Bodenheimer citado por Vladimiro Naranjo Mesa, “es la
capacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso a
pesar de la resistencia de otros individuos o grupos.”61
Para Hauriou citado por Vladimiro Naranjo Mesa, define al Poder como “una
energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del
gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble
ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no está sostenido más que
por la fuerza tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de
derecho por el consentimiento de los gobernados” 62 es importante resalta que el
autor considera o hace la semejanza e igualdad entre una empresa y el gobierno.
Hauriou, señala “el poder político es una libertad, una energía y una superioridad,
que realizar una empresa de gobierno y gobierna creando orden y gobierno”.63
Para Torcuato Fernández citado por Enrique Sánchez Bringas, señala que “…la
palabra poder significa dominio, imperio, señorío, capacidad de mandar o ejecutar
algo. El poder implica elación, es capacidad de decisión sobre otro.” 64
Max Webber citado por Enrique Sánchez Bringas, señala que “…el Poder se
traduce en la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación
social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa
probabilidad…
el concepto de Poder es sociológicamente amorfo. Todas las
cualidades imaginables de un hombre y toda serte de constelaciones posibles
pueden colocar a alguien en la posición de imponer su voluntad en una situación
dada… por disciplina, debe entenderse la probabilidad de encontrar obediencia
61
Naranjo Mesa, Vladimiro. Op. Cit; Pág. 97.
Ibid; Pág. 98.
63
ibid; Pág. 292.
64
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 10.
62
19
para un mandato por parte de un conjunto de personas, que en virtud de aptitudes
arraigadas, sea pronta, simple y automática…”65
Según Andrés Serra Rojas, “El poder es un medio poderoso para que el Estado
pueda realizar sus fines, o la capacidad para poder imponer la obediencia de los
habitantes.” 66
Como toda organización, el Estado necesita de cierto Poder para cumplir sus
fines. Poder hacia fuera y hacia dentro de la organización.
El Poder, según Miguel Ángel Ekmekdjian,67 ha existido desde el inicio de la
humanidad, desde que empezó a reunirse una persona con otras y les otorgaba
cierto poder voluntariamente o a la fuerza y así perdía parte de su libertad todo
esto para que este grupo de personas se protegieran de ataques; Posteriormente
aparecieron los lideres de dichos grupos quienes ordenaban y dirigían las
acciones de las demás personas.
El concepto de Poder se reviste de varias acepciones, sin embargo dice Georg
Jellinek citado por Andrés Serra Rojas, que “Toda unidad de fines en los
hombres necesita la dirección de una voluntad. Esta voluntad, que ha de cuidar de
los fines comunes de la asociación, que ha de ordenar y ha de dirigir la ejecución
de sus ordenaciones, es precisamente el poder de asociación. Por esto, toda
asociación por escasa fuerza interna que posea, tiene un poder peculiar que
aparece como una unidad distinta de sus miembros”. 68
Maritain Jacques citado por Andrés Serra Rojas, en su libro El Hombre y el
Estado, indica que “La autoridad y el poder son dos cosas distintas: poder es la
65
Ibid; Pág. 11.
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 292.
67
Ekmekdjian, Miguel Ángel; “Tratado de Derecho Constitucional”; Buenos Aires, Argentina;
Editorial De palma; 1993; Pág. 3.
68
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 293.
66
20
fuerza por medio de la cual se puede obligar a obedecer a otra. Autoridad es el
Derecho a dirigir y a mandar, a ser escuchado y obedecido por los demás. La
autoridad pide poder. El poder sin autoridad es tiranía.” 69
Un Poder sin control sin orden sin autoridad, es malo y puede llegar a corromper
a un Estado así mismo a una persona, el poder tiene que dividirse en varios
sectores controlando unos a los otros para que sepan utilizar bien el poder para un
bien común, por esta razón en principal, por este elemento son malas todas las
dictaduras todas las monarquías y todos aquellos tipos de gobierno en donde el
poder lo posea una persona o un pequeño grupo de personas por que al final el
poder corrompe hay que ser demasiado sabio, inteligentes para utilizar ese poder
de la mejor manera.
Max Webber Citado por Andrés Serra Rojas70, señala que el Poder es aquella
probabilidad que tiene una persona dentro de una relación social para imponer o
realizar su propia voluntad sobre las demás.
El Poder puede definirse por la capacidad que un actor de la vida política para
obligar a otro a realizar un acto determinado, se diferencia de la influencia por su
carácter de ser obligatorio, por el eventual recurso de la coacción y se distingue de
la autoridad por la ausencia de toda precisión en cuanto a su carácter de
legitimidad.
Hans Kelsen citado por Andrés Serra Rojas,71 señala que el poder del Estado
se encuentra en el marco jurídico, que son las leyes las que determinar el poder
y sus limitaciones.
La legitimidad del Poder es la relación del proceso de mando con los principios
jurídicos que dominan sobre un territorio determinado.
69
Loc. Cit.
Ibíd. Pág. 294.
71
Ibíd. Pág. 301.
70
21
El concepto de la legitimidad del poder se refiere a la relación con el orden jurídico
de un país, a la calidad de lo que es legítimo, en el sentido de algo conforme a la
ley, con la justicia, con la razón, es decir lo que conforma el Derecho.
El Poder público se instituye para beneficio del pueblo, evitando que algún grupo
político social, pueda esgrimir algún Derecho mejor que el que le corresponde al
pueblo como tal. El Estado y las instituciones del mismo han sido instituidos para
el servicio de la sociedad. Por lo que no se puede permitir sojuzgar al hombre
esclavizándolo en el engranaje de una organización contrario a la naturaleza
humana.
Al igual que Hans Kelsen, Andrés Serra Rojas,72 considera también de que son
las leyes las que le dan el elemento de poder al Estado y que a través del pueblo
se les otorga a un grupo de personas para que lo ejerzan, considera también de
que no necesariamente lo tienen las personas físicas sino un órgano o institución.
El poder es aquella capacidad que se tiene para imponer la voluntad sobre otras
personas, para poder controlarlos, dominarlos y dirigirlos en las direcciones
determinadas para poder cumplir un fin este fin es el fin del Estado que debe
resumirse principalmente en un bien común.
Para Andrés Serra Rojas,73 el derecho es producto del hecho social. Y que se
manifiesta a través de un conjunto de reglas y normas sociales aseguradas a
través del poder o de una forma de coacción que está organizada y que su fin es
realizar las exigencias del pueblo.
72
73
Ibíd. Pág. 310.
Ibid; Pág. 314.
22
El Poder es la capacidad que tiene el Estado para poder crear, establecer y
sancionar todo aquel ordenamiento que será aplicable a la población.
1.6 Los fines del Estado
Según Andrés Serra Rojas,74 los fines del Estado han ido cambiando y que es
muy difícil determinar cuál o cuáles son los fines del Estado y que en la época de
la esclavitud no se reconocía ningún tipo de derecho y que eran las comunidades
despóticas las que determinaban cuales eran las tareas del grupo social. Así
mismo menciona que es la sociología la que trata de explicar las necesidades de
los individuos y de los grupos de personas; afirma que en los sistemas medievales
en la época de los feudales, se reconocían ciertos derechos como la vida la
libertad, etc. derechos que eran inherentes a la persona humana pero que estaban
muy limitados, aun así en el sistema medieval estos derechos como la vida que
eran reconocidos formaban parte del patrimonio del feudal comparados con otros
como su tierra.
Luis Recasens Siches,75 menciona que el fin último del derecho tiene una
intrínseca relación con el fin último del Estado y consiste en satisfacer las
necesidades, sociales y de todas las personas de acuerdo con las exigencias de
la justicia y los demás valores jurídicos tales como el reconocimientos de los
derechos mínimos que tiene cada persona, las garantías de protección en el caso
de que alguno sea o trate de ser violado, su autonomía garantías mínimas para el
reconocimiento del bien común.
El Estado es el responsable y el obligado de que todos los derechos y
obligaciones se cumplan de la mejor manera para que todas las personas puedan
74
Ibid; Pág. 365.
Recaséns Siches, Luis. “Introducción al Estudio del Derecho”. México, Editorial Porrúa, 1993, 10ª
Edición, Pág. 111.
75
23
vivir en armonía pudiéndose desarrollarse como tales y por ende se desarrolla el
Estado; por estas razones el derecho y el Estado van íntimamente ligados para
demostrar que no puede existir uno sin otro, el fin del derecho va ligado totalmente
al fine del Estado bien común.
Irurzun citado por Andrés Serra Rojas, indica que el Estado actual “llamado
Estado de servicio, o de bienestar”
76
tiene como fin la producción, el progreso
económico y una distribución de la riqueza; se considera que es un pensamiento o
un criterio en el cual maneja al Estado o lo considera como una empresa o aun
mejor como una sociedad mercantil.
Los fines del Estado han sido estudiados y clasificados desde varios puntos de
vista Georg Jellinek, citado por Andrés Serra Rojas77, señala que para poder
determinar cuál es el fin del Estado hay que primero determinar el contexto en el
cual se encuentra la época y las necesidades que se necesiten en determinada
época y por ende, de eso consistirán los fines del Estado.
Como primera clasificación dice Andrés Serra Rojas78 que se pueden clasificar
dos criterios: 1. Las teorías que niegan toda finalidad al Estado, es decir, que el
Estado no tiene un fin determinado, sino que el fin existe en sí mismo; y 2. Las
teorías que afirman que el Estado tiene fines diversos que realizar.
Andrés Serra Rojas considera que el Estado “se ve justificado por los fines
superiores, que en el transcurso de la historia se le asignan, dándole unidad a la
vida política y estimulando su desarrollo social, económico y político.” 79
76
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 344.
Ibid; Pág. 345.
78
Loc. Cit.
79
Ibid; Pág. 334.
77
24
Cuando se habla de fin, se refiere a aquello en vista de lo cual se realiza una cosa.
El fin alude a la terminación, el límite, acabamiento de una cosa. Andrés Serra
Rojas define que en la doctrina general el empleo de la palabra fin se refiere “1.
En sentido temporal, como el momento final; 2. En sentido espacial, como el limite;
3. En sentido ideal, como esencia expresada en la definición o determinación; 4.
En sentido más general, como propósito, objetivo, un blanco o simplemente una
finalidad. En este ultimo sentido. Que debemos emplear el término relacionando el
termino fin, con finalidad y con causa final” 80
Para Andrés Serra Rojas81 la sociedad y el Estado se constituyen en todas las
limitaciones que se opongan, para crear un orden necesario y permanente que
asegure la convivencia social. El proceso político o acciones humanas
organizadas siempre deben ir encaminadas a la obtención de ciertos propósitos.
Una institución política sin fines es algo inútil, por eso la acción política se ve
dirigida a motivos y objetos determinados que no pueden ser otros que el bien
común, referido a la sociedad en general.
Para Serra Rojas Andrés82 los fines de la sociedad y del Estado pueden cambiar
dependiendo de la necesidad que en la época se necesite muchas veces
desviándose de los fines sociales o comunes de las personas e imponer otros
fines como en las dictaduras que comúnmente originan más conflictos o perjuicios
que beneficios para el resto de la sociedad.
J. Ferrarte Mora citado por Serra Rojas Andrés, señala que “Se llama fin último,
o fin absoluto, a un objetivo que no es un medio respecto de un objetivo ulterior.
Dejando a un lado la cuestión de saber si el bien es un fin porque es bien, o si es
un bien porque en el fin puede decirse que el fin último se identifica con el
soberano bien”83
80
Ibid; Pág. 335.
Loc. Cit.
82
Ibid; Pág. 336.
83
Ibid; Pág. 337.
81
25
En el transcurso de la historia, las ideas de los fines del Estado, se dividieron en
dos vertientes según Andrés Serra Rojas:
“A) la primera no asigno ningún fin al Estado o simplemente lo considero como un
fin en sí o en su proyección.
B) La segunda, acepto que la única justificación del Estado, se encuentra en los
fines que realiza en servicio de la comunidad, que constituyen un proceso histórico
de integración.”
84
.
El Estado como obra humana ha sido construido para atender fines sociales, no
para servir a los fines de una casta, una clase o algún grupo privilegiado, que al
asumir el poder desvirtúan la autentica naturaleza del Estado como tal.
La doctrina política se ha enfrascado en la discusión de los fines del Estado,
algunos autores niegan la idea de la finalidad del estado, afirmando que el fin no
constituye un elemento del Estado. Sin embargo, otros autores aceptan la idea del
fin del Estado y afirman que la idea de fin debe de estudiarse como un elemento
espiritual del Estado.
.
Para Andrés Serra Rojas85 el Estado recoge sentimientos sociales y se integra
con elementos materiales y espirituales, que el orden jurídico total se encarga de
regular, incorporando los fines al Derecho objetivo. El territorio y la población
deben considerarse como elementos materiales, en tanto que el fin debe
estimarse como un elemento espiritual.
Hans Kelsen citado por Serra Rojas Andrés, indica que “a) a la esencia del
Estado no pertenece absolutamente ningún fin especifico; b) El Estado no es más
que un medio para la realización de todos los posibles fines sociales, o con otras
84
85
Ibid; Pág. 338.
Ibid; Pág. 339.
26
palabras: que el Derecho no es más que la forma de todos los posibles
contenidos.” 86
Para Battaglia citado por Andrés Serra Rojas, indica que “a) los fines del Estado
son los mismos del hombre, en cuanto el Estado presenta la misma sustancia
ética del hombre: b) es indudable que existen fines suyos, que radican en el
hombre; c) los fines del Estado son propuestos por el hombre…” 87
Georg Jellinek, citado por Andrés Serra Rojas88, menciona que son fines del
Estado, a) El bienestar del individuo y de la colectividad manteniendo y
protegiendo su existencia; b) asegurar la libertad, la seguridad y el mantenimiento
de la vida del Derecho; c) Darle a la comunidad condiciones exteriores favorables
bajo las cuales puedan desenvolverse algunas actividades vitales que no están, ni
pueden estar, bajo la influencia directa del Estado, como las artes, la moralidad, la
ciencia y el sentimiento religioso; d) conservar, ordenar y fomentar, las
manifestaciones sistemáticas de la vida solidaria de los hombres; e) defensa del
territorio contra los posibles ataques externos, propendiendo al mismo tiempo por
el prestigio internacional; y f) asegurar los servicios públicos.
Dice Hermann Heller citado por Andrés Serra Rojas, “el Estado se halla
justificado en la medida en que representa la organización necesaria para
garantizar el Derecho en una determinada etapa evolutiva”.89 A su vez se
menciona que se debe entender por derecho todas aquellas normas positivas y
aplicables que han sido creados por principios jurídicos y morales.
El fin del Estado siempre debe de referirse a todos los seres que lo integran, es
decir, que el fin debe ser común a todos los habitantes de la comunidad, y que
86
Ibid; Pág. 342.
Ibid; Pág. 343.
88
Ibid; Pág. 364.
89
Ibid; Pág. 365.
87
27
dependerá siempre del contexto, de la cultura, y del tiempo en el cual se
encuentran, todos los conceptos de Estado tratan de individualizar cuál o cuáles
son los fines, algunas veces serán distintos pero siempre ligado con el fin del
derecho, y dirigidos y concentrados al bien común.
1.7 Justificación Del Estado
La justificación del Estado se refiere en síntesis del porque de la existencia del
Estado cuáles son los motivos y razones por las que existen a la vez por esto se
manejan varias teorías como las teorías religiosas, de la fuerza, jurídicas, éticas o
psicológicas.
La teoría religiosa, considera que es Dios su fundador, y que por lo mismo debe
ser reconocida, ya que una fuerza más grande lo ha creado.
La teoría de la fuerza, se refiere a que es cuestión de la naturaleza y por ende el
Estado debe aplicar la fuerza a los más débiles respetando siempre la ley.
La teoría jurídica, es como una paradoja ya que se refiere que el creador del
Estado es el derecho, ya que es auto determinado, pero a la vez menciona que es
el Estado el creador del derecho; Se refiere a que si es el creador de normas
jurídicas pero a la vez también es el responsable de reconocer el derecho.
La teoría ética busca la justificación del Estado en consideraciones de carácter
moral. En esta doctrina el Estado es el medio por excelencia para alcanzar la
felicidad humana.
La teoría psicológica se refiere a la psicología social
manifestado a través de la espiritualidad del hombre.90
90
Ibid; Pág. 367.
28
y que el Estado se ha
1.8 Funciones del Estado
Según Aristóteles citado por Andrés Serra Rojas las funciones del Estado “se
concluyen en legislar, administrar y juzgar, que son tareas que corresponden a
instituciones diversas”.91 Es decir las funciones del Estado son la función
legislativa, la función administrativa y la función jurisdiccional. Estos a su vez son
considerados como los órganos de Estado el cual lo ejercen el poder legislativo,
el poder ejecutivo y el poder judicial respectivamente, cada uno de ellos con
dependencias determinadas e independencia entre sí.
Montesquieu citado por Andrés Serra Rojas, Andrés dice que “Todo gobierno
puede ser libre si observa la división de poderes, de modo que ninguno de ellos
pueda predominar sobre los demás”92, con lo que afirmaba que en cada Estado
hay tres clases de poderes, y a su vez que con la aplicación de este principio se
aseguraba los derechos y libertad de las personas.
Andrés Serra Rojas93 exponía que la función legislativa es una actividad creada
por el derecho objetivo del Estado y su función era expedir normas, la función
administrativa es la que fija límites y condiciones aun de carácter revocable y que
actúa como sujeto de relaciones
de las cuales incide y a la vez es parte
interesante, y la función jurisdiccional, es la función que realiza el Estado
subordinada siempre de la ley la cual consiste en comprobar la violación de una
norma, y su fin es crear armonía para que no existan relaciones caóticas.
Son funciones del Estado las anteriores aunque se enfocan mucho en un Estado
en el que existe una división de poderes, hay otros Estados que deben de cumplir
con las mismas funciones y muchas veces estas funciones las ha tenido o tiene un
mismo órgano. A su vez existen tres órganos de Estado que tiene funciones
91
Ibid; Pág. 368.
Loc. Cit.
93
Loc. Cit.
92
29
específicas. El organismo Legislativo tiene funciones de decretar, reformar y
derogar las leyes, el organismo ejecutivo ejerce la función política y administrativa
y el organismo judicial ejerce la función jurisdiccional, cada uno de ellos tienen
establecidos sus funciones especificas en la Constitución y otras leyes.
30
CAPÍTULO 2
Constitución y Derechos Humanos
2.1 Constitución
La Constitución es el pilar del Estado mismo, de todas las demás leyes en donde
está plasmada el sistema de gobierno, el sistema político, el sistema de
representación, y la división de poderes;
es la ley suprema, en la que se
reconocen derechos fundamentales como la vida, la igualdad, y la libertad de
locomoción y de pensamiento, entre otros. Derechos inalienables, universales e
imprescriptibles. Y que han sido reconocidos en ella;
Hans Kelsen, citado por Vladimiro Naranjo Mesa menciona que la ley que obliga
a crear otra ley es inferior a la primera. “La estructura jerárquica del orden jurídico
de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos: supuesta
la existencia de la norma fundamental, la constitución representa el nivel más alto
dentro del derecho nacional.” 94
Esmein, Citado por Vladimiro Naranjo Mesa dice que “las leyes constitucionales
o fundamentales, son anteriores y superiores a las leyes ordinarias; se imponente
al respeto del poder legislativo, el cual, imponente para abrogarlas o modificarlas,
no puede legislar sino en las condiciones y bajo las formas que ellas han
determinado…” 95
Segundo V. Linares Quintana96 menciona que el origen de la ciencia
constitucional así como la denominación de Derecho Constitucional inicia o
coincide
con
la
adopción de Constituciones escritas por los
94
Estados;
Naranjo Mesa, Vladimiro. Op. Cit. Pág. 322.
Ibid; Pág. 324.
96
Segundo V. Linares Quintana. “La Nueva Ciencia Política y Constitucional”. Buenos Aires
Argentina; Editorial Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales; 1968; Pág. 20,21.
95
31
posteriormente menciona que las primeras cátedras de Derecho Constitucional
datan del siglo XVlll y se denominaban “Dirito Costituzionale”.
Héctor Fix Zamudio97 afirma que la disciplina de derecho procesal constitucional
inicio con Hans Kelsen fundador de la escuela a de Viena cuando él consideraba
que al lado de los tribunales ordinarios que ya existían, debía existir uno diferente
que se especializara en derecho constitucional.
La supremacía constitucional es el principio que reitera y reafirma que la
Constitución es la norma superior y máxima dentro de un ordenamiento jurídico,
todas las demás leyes deben subordinarse a la propia constitución, este tema se
desarrollara más adelante.
La palabra Constitución según la Real Academia Española provienen del latín
Constitutio que significa “Ley fundamental de un Estado que define el régimen
básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones
de la organización política”98; Francisco Flores Juárez99 menciona que provienen
del vocablo latín Constituere que significa Fundación, y que la palabra constituere
lo integran las partículas “Cum” que significa con y “Satuere” que significa poner,
colocar, levantar.
El vocablo Constitución ha tenido varios sentidos según la época y el lugar,
para Francisco Flores Juárez100 el termino con el cual se utiliza la Constitución
surgió a fines del siglo XVll y consiste que la Constitución es peculiar a todas las
demás leyes ya que para su creación o reforma se necesitan características o
97
Fix Zamudio, Héctor. “Simposio sobre, Estudio Comparado de los Sistemas Jurídicos de
Protección de la Supremacía Constitucional y de los Derechos Humanos". Guatemala; Tipografía
Nacional; 1990; Pág. 89.
98
Datos recogidos en la página de la Real Academia Española;
http:lema.rae.es/rae/?val=constitución Fecha de consulta: 11/06/2013.
99
Flórez Juárez, Francisco. “Constitución y Justicia Constitucional/ Apuntamientos”. Guatemala,
Publicación de la Corte de Constitucionalidad, 2005, Pág. 23.
100
Loc. Cit.
32
requisitos indispensables para hacerlo, así mismo se considera que la constitución
se encuentra en el pináculo más alto en relación a todas las demás leyes.
2.1.1 Concepto
La Constitución contiene el conjunto de principios irrenunciables, inalienables, e
inherentes a cada individuo por el simple hecho de ser personas, y basados en la
dignidad del ser humanos, algunas de ellas reconocen y protegen derecho no
reconocidos explícitamente, también regula la organización del Estado, y la
relación entre gobernantes y gobernados, dirigida a alcanzar el fin último, que es
el bien común de sus habitantes.
Andrés Serra Rojas101 apunta que la Constitución con lleva un conjunto de
normas y principios supremos que dirigen y conducen las instituciones y poderes
públicos, y las situaciones de los individuos frente al Estado; la Constitución se
puede dividir en dos: la primera en donde están plasmados los principios
fundamentales en relación a la persona y la segunda que defina mejor la
organización del Estado, la Constitución como forma de gobierno, puede llegar a
atender las relaciones que se producen cotidianamente en una sociedad
determinada entre gobernantes y gobernados.
La Constitución para Cotarelo citado por Andrés Serra Rojas102 lleva plasmadas
aquel conjunto de normas e instituciones jurídicas fundamentales que tienen como
característica regular y controlar el ejercicio del poder público, la organización
estatal y garantizar los derechos de los individuos.
Cuando se refiere a la Constitución como ser del Estado, Enrique Sánchez
Bringas, dice que “es la idea de la unidad política y la ordenación social
concebidas de manera estática” 103
101
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 383.
Ibid; Pág. 384.
103
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág.106.
102
33
Carl Schmitt, citado por Enrique Sánchez Bringas104 considera que el concepto
de Constitución puede abordarse de dos formas: una relativa y otra positiva; el
concepto relativo significa un documento formal y solemne por que se necesita de
varios requisitos para ser creada y es creada por ciertas personas y en
determinados momentos; y la positiva es creada por una asamblea constituyente
conformada de personas que fueron electas, y por que todos los principios y
normas que regula están por escrito en la constitución.
Andrés Serra Rojas menciona que existen autores que definen a la Constitución
social, y menciona que todas son distintas y que dependen de cada pueblo en
especifico de los factores de cada nación, así mismo siguiendo la corriente de la
Constitución social, Fernando Lasalle105 menciona que la Constitución se
diferencia de otras leyes por tener una fuerza especial, por que se ubica en un
nivel más profundo que cualquier otra ley. Para Enrique, Sánchez Bringas106 hay
otros criterios que dan conceptos sobre la Constitución jurídica, y menciona que
esta debe regular la estructura jurídica del Estado, estas constituciones contienen
las normas supremas de organización, así mismo se considera que la constitución
efectiva se ve reflejada en un país cuando estas constituciones jurídicas, tienen el
valor y la duración si son la expresión exacta de las relaciones efectivas de la
fuerza como se presenta en la sociedad.
Enrique, Sánchez Bringas107 considera que la Constitución ideal es aquella que
un grupo de personas o partidos políticos solemnemente aceptan como tal y
contiene los principios ideológicos que ellos mismo sustentan y defienden.
La Constitución es aquel conjunto de normas que han sido creadas por un poder
soberano, que fue elegido por el pueblo para que sean reconocidos los derechos
104
Ibid; Pág. 108.
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 386, 387.
106
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 109, 114.
107
Loc. Cit.
105
34
fundamentales de las personas y para que regulen la organización del Estado, sus
funciones y sus límites, la parte dogmatica de la Constituciones es donde se
reconocen los derechos fundamentales de las personas, mientras que en la parte
orgánica se establece la estructura del Estado, existe una corriente que considera
que la Constitución se divide en una tercera parte que es la pragmática o procesal
que consiste en todos aquellos mecanismo que protegen los derechos de las
personas frente al poder del Estado.
2.1.2 Elementos Esenciales
Entre algunos de los elementos esenciales que debe de contener una Constitución
Andrés Serra Rojas108 menciona:
La estructura gubernamental así como la competencia que tenga cada uno de
estas esto se ve representado en los tres organismos del Estado siendo estos el
Organismo Judicial, Organismo Ejecutivo, y Organismo Legislativo, cada uno de
estos tiene competencias es cierta área así como uno tiene cierto control del otro
pero ninguno es superior al otro;
Los principios valorativos que inspiran toda esa organización y que señalan las
metas que han de perseguirse con su actuación.
La relación que pueda existir entre gobernados y gobernantes, ya que los
gobernados pueden hacer todo lo que la ley no prohíbe a diferencia de los
gobernantes que solo deben hacer lo que la ley les permite, así mismo que los
gobernantes no les violen o transgredan sus derechos, en síntesis la garantía y
protección de los derechos fundamentales como requisito indispensable para la
perfección integral del hombre;
108
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Págs. 384, 396.
35
Y todos aquellos temas que son tan importantes para ponerlos en una ley
ordinaria, todos aquellos temas que por su importancia deben ser blindados por la
Constitución como el Régimen Político Electoral, el Régimen de Control y
Fiscalización, Régimen Financiero Etc.
La armonía constitucional según Andrés Serra Rojas109 se logra creando normas
que se relación con la naturaleza de la sociedad; así como reforzar y vitalizar la
estructura constitucional, ya que con el tiempo se necesitan nuevas normas ya
que el Estado puede llegar a cambiar por las necesidades que nacen con el
transcurso del tiempo; James Bryce, citado por Andrés Serra Rojas110 menciona
que para que exista estabilidad de la Constitución es necesario que las fuerzas
sociales y económicas se encuentren en un constante equilibrio para que así su
sostén se encuentre inconmovible.
Mario de la Cueva y Jorge Carpizo citados por Enrique Sánchez Bringas111
mencionan que el Derecho Constitucional, está conformado por los principios
fundamentales del derecho público pero que a su vez comprende las normas
generales de la estructura y actividad del Estado, como los derechos
fundamentales de las personas; en la misma línea Jorge Carpizo, menciona que
el Derecho constitucional es la disciplina que estudia las normas que configuran el
sistema de gobierno, así como la organización y competencia, se puede
mencionar que en general la mayoría de autores tienen la misma corriente al
referirse a la Constitución.
Carlos Marx, citado por Enrique Sánchez Bringas señala que “…En la
Monarquía, el todo, el pueblo, se halla subsumido bajo una de las formas en que
existe: En la democracia la constitución misma se presenta solamente como una
determinación y, más precisamente, la autodeterminación del pueblo. En la
109
Loc. Cit.
Loc. Cit.
111
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit. Págs. 37, 38.
110
36
monarquía tenemos al pueblo de la Constitución; en la democracia a la
Constitución del pueblo.” 112
Todos estos elemento son considerados importantes para que estén dentro de la
constitución ya que
si no sería más fácil desestabilizar el Estado o existir
violaciones en contra de las personas, debe existir la división de poderes para que
existan eso pesos y contrapesos que limiten el poder de uno u otro organismo
para que no existan violaciones de ningún tipo; debe regular las relaciones entre
gobernantes y gobernaos y establecer cuáles son los limites, obligaciones y
derechos fundamentales de ellos.
2.2 El Poder Constituyente
La capacidad para poder crear o elaborar una Constitución pertenece al pueblo. Al
que al mismo tiempo se le aplicaran las obligaciones correspondientes reconocerá
y protegerá los derechos; este poder que únicamente lo tiene el pueblo, es
delegado a una Asamblea Nacional Constituyente para que elabore y redacte la
Constitución (Poder Constituyente).
El 31 de mayo de 1985 la actual Constitución Política de la República de
Guatemala (CPRG), producto de intensas concesiones y acuerdos entre los
distintos sectores del país la promulgaran para que posteriormente entrara en
vigor el catorce de enero de mil novecientos ochenta y seis; y sus reformas el 17
de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Andrés Serra Rojas indica que “El poder constituyente es el órgano inmediato al
que se reconoce el Derecho de elaborar el orden supremo de una nación o las
transformaciones que ese orden requiera”113, así mismo menciona que a pesar de
112
113
Ibíd. Pág. 107.
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 373.
37
que el derecho sea tan extenso, en la misma constitución se lleva plasmado las
formas o procedimientos para reforma la Constitución, como sucede con los
artículos 277, 278, 279, 280 y 281 de la Constitución Política de la República de
Guatemala y considera que es el procedimiento normal y que utilizan las
Constituciones contemporáneas.
Burdeau, citado por Andrés Serra Rojas indica que “Un poder, para el jurista, se
ajusta siempre a la noción de competencia: su naturaleza, su extensión, las
modalidades de su ejercicio, son determinadas por una regla anterior, de tal suerte
que se le puede considerar como una fuerza domesticada por el Derecho y, en
consecuencia, dócil al análisis jurídico. Con el poder constituyente el problema es
distinto porque está afectado de una significación política de la cual ninguna
exegesis lo puede purificar. La potestad que el encierra se rebela a una
integración total de un sistema jerarquizado de normas y competencias. El poder
constituyente es la potestad creadora del orden jurídico. Se encuentra, pues,
colocado en el punto de intersección entre la política y el Derecho”.
114
, esto
significa que el jurista tiene un conjunto de leyes las cuales tiene que respetar, y
seguir el procedimiento idóneo para cada una de ellas ya existe una antesala para
la aplicación del derecho, tanto en su procedimiento, su competencia su
naturaleza etc., mientras que el poder constituyente viene de cero, su propósito es
crear y reconocer un conjunto de derechos, y no seguir normas que previamente
estén establecidas.
El artículo 277 de la CPRG, señala quienes pueden proponer iniciativas de
reforma a la Constitución, el Presidente de la República en Consejo de Ministros,
diez o más diputados al Congreso de la República, la Corte de Constitucionalidad
y el pueblo mediante petición dirigida al Congreso de la República por no menos
114
Ibid; Pág. 374,375.
38
de
cinco mil ciudadanos debidamente
empadronados por el Registro de
Ciudadanos.115
Para poder reformar el artículo 278, el capitulo primero del título segundo de la
Constitución, es indispensable que con el voto afirmativo de las dos terceras
partes de los miembros que integran el congreso, estén de acuerdo a convocar
una asamblea nacional Constituyente para determinar si se reforma
total o
parcialmente la normativa Constitucional; así mismo para cualquier otra reforma
Constitucional
según el artículo 280 de la Constitución en necesario que se
apruebe con el voto afirmativo de dos terceras partes del total de diputados, y
posterior mente ratificadas por consulta popular (Referéndum Consultivo).116
Es de indicar que la Asamblea Nacional Constituyente que elaboro la Constitución
es la que posee el Poder Constituyente, y la Asamblea Nacional Constituyente que
la reforma, posee el Poder Constituido, así mismo la doctrina constitucional
distingue entre el poder constituyente originario y el poder constituyente
constituido o derivado. Para Andrés Serra Rojas,117 el poder constituyente
originario o revolucionario, emana no del orden jurídico vigente, sino de un
proceso político, que se inicia, por lo regular, con el desconocimiento del propio
orden jurídico y el ofrecimiento de una nueva Constitución, convocándose a
representantes del pueblo para el efecto, y el poder constituyente constituido,
permanente, o función reformadora de la Constitución, es el sistema que establece
una Constitución para reformarla.
La interpretación constituyente, es aquella que realizan los órganos competentes
para modificar la constitución, se caracteriza por que la norma producida es del
mismo rango que aquella que determina su creación; Enrique Sánchez
115
Asamblea Nacional Constituyente; “Constitución Política De La Republica De Guatemala”, y sus
Reformas; Promulgada 31/08/1985; Entra en vigor 14/01/1986.
116
Asamblea Nacional Constituyente; “Constitución Política De La Republica De Guatemala”, y sus
Reformas; Promulgada 31/08/1985; Entra en vigor 14/01/1986.
117
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 374.
39
Bringas118 menciona que la interpretación constituyente varía según el sistema
adoptado de la constitución y que las locuciones solo tienen sentido si se aplican
al documento formal en los sistemas constitucionales de derecho escrito; la
interpretación constituida, es aquella que realiza todo aquel órgano que resuelve
conforme a derecho, y a la vez crea una norma inferior a pesar que la norma
superior que se interpreta sea la propia constitución.
Enrique Sánchez Bringas,
119
menciona que la revisión de la Constitución
consiste en someter a un nuevo examen una norma para corregirla o repararla,
cuestión que no es muy exacta ya que sería la reforma o modificación de la norma
que sería algo mas especifico, lo cual es distinto y no debe confundirse, ya que la
revisión de la constitución es más una forma de asegurarse que las reformas que
se vayan hacer queden bien, es decir que es un procedimiento que debe utilizarse
antes de que sea publicada y tome vigor la norma en revisión.
Enrique Sánchez Bringas, 120 indica que la Adición a la Constitución consiste en
el efecto de agregar algo; la cual consiste en agregar algo nuevo o más extenso a
la constitución sin cambiar ninguna de las normas que ya existen; así mismo se
refiere también a la enmienda de la constitución la cual consiste en corregir o
satisfacer un daño.
De la misma manera, el autor Enrique Sánchez Bringas, indica que modificar y
reformar es lo mismo en el sentido que “Modificar significa cambiar la forma y
reformar se traduce en dar nueva forma a algo… estos sinónimos expresan con
mayor claridad el fenómeno de la variación al texto constitucional, porque
comprenden cualquier posibilidad de modificación, sea suprimiendo algún
precepto o añadiendo un ordenamiento…”121
118
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 234, 236.
Ibid; Pág. 236.
120
Loc. Cit.
121
Ibid; Pág.237.
119
40
En síntesis la revisión consiste en conocer y discutir la norma que está en proceso
a ser parte de la constitución; la adición consiste en agregarle algo nuevo a la
constitución sin cambiarle o quitarle ninguna norma; la enmienda en corregir un
error; la modificación consiste en cambiar de forma una norma sin agregarle o
quitarle nada al texto mientras que la reforma es algo más amplio que podría
involucrar tanto el cambio de una norma, su extracción o adición al cuerpo
normativo de la Constitución, pero para Sánchez Bringas son sinónimos.
2.3 Contenido de la Constitución
Las Constituciones son elaboradas y poseen expresiones ideológicas del pueblo
donde son reconocidas y tienen características de su cultura de los hábitos de la
población, sus tendencias, factores que pueden ser percibidos en la estructura del
articulado, es decir que cada constitución llega a marcar la realidad de su pueblo y
es por ende que es la ley suprema para el Estado de Derecho
En la misma línea Enrique Sánchez Bringas122 menciona que el contenido
político de la Constitución determina el de las normas constituidas. Y que esa
ideología constitucional con la que fue creada penetra menos en las demás
normas, leyes, decretos, laudos, sentencias, etc. Pero siempre disponen de una
dosis de esa ideología constitucional de esos principios constitucionales.
Hans Kelsen, citado por Enrique Sánchez Bringas indica que “…La
Constitución, en sentido material, puede determinar no solamente los órganos del
proceso legislativo, sino también, hasta cierto grado, el contenido de las leyes
futuras. La Constitución puede determinar negativamente que las leyes no deben
122
Ibid; Pág. 213.
41
tener cierto contenido, por ejemplo, establecer que el Parlamento no podrá
aprobar ningún estatuto que restrinja la libertad religiosa.”123
Andrés Serra Rojas menciona que “La Constitución contiene la plena jurisdicción
político y de ella emanan las esferas de competencia, grandes o pequeñas de los
órganos del Estado.” 124
Para Pérez Serrano, citado por Andrés Serra Rojas125 considera que toda
Constitución debe tener cinco bloques el primero que consista en determinar el
territorio estatal; el segundo donde se declaren los derechos ciudadanos; el
tercero donde se encuentren organizados los poderes; el cuarto donde se
determine la forma de modificar la constitución y la quinta en donde se
establezcan disposiciones sobre determinados intereses económicos y sociales.
Estos bloques los posee la CPRG, estos bloques son fundamentales ya que si
faltare alguno se podría ver afectada la correcta aplicación de un Estado
Constitucional de Derecho y podrían violarse fácilmente los Derechos Humano por
ejemplo si el procedimiento de reforma de la Constitución lo estableciera una ley
ordinaria, muchas personas o grupos podrían manipularla y cambiarla de manera
más fácil etc.
En Guatemala la Constitución está dividida en dos partes la primera es la parte
dogmatica y es la que se encuentra en los artículos del primero al ciento treinta y
nueve y la cual consiste en condicionar la situación del Estado frente al individuo,
es la que refleja en parte la historia del país y la preocupación por respetar los
derechos individuales de las personas; mientras que la parte orgánica de la
constitución comprende desde el articulo ciento cuarenta en adelante, y consiste
en la estructuración, funcionamiento y organización de los órganos del Estado con
123
Ibid; Págs. 213, 214.
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 399.
125
Ibid; Pág. 400.
124
42
el fin de darle la mejor estructuración al Estado para que pueda realizar todos los
fines del Estado.
2.4 Interpretación de la Constitución
Segundo V. Linares Quintana126 establece que las Constituciones como las
leyes deben ser interpretadas adecuadamente a
la luz de las condiciones
existentes al momento de su sanción, el espíritu general de los tiempos y los
sentimientos prevalecientes en el pueblo.
Segundo V. Linares Quintana afirma que el intérprete de la Constitución, tiene la
misión de: “Determinar el verdadero, cabal y exacto significado y alcance de las
normas y comportamientos constitucionales”127
Hans Kelsen citado por Enrique Sánchez Bringas “…La interpretación es un
procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del Derecho, en
su tránsito de una grada superior a una inferior…”128
Segundo V. Linares Quintana129 menciona que existen varios métodos para la
interpretación de la constitución cada método puede tener varios enfoques, y la
persona que trate de interpretarla debe de utilizar no uno si no todos los criterios o
enfoques metodológicos que resulten necesarios para alcanzar esa finalidad
evitando utilizar solo uno de ellos cuestión que lo llevaría a dejar otros enfoques
muy valiosos afuera que tendría como consecuencia lo contrario a una visión
integrativa y total que exige una correcta interpretación. Así mismo menciona que
no existe corte que haya establecido un determinado sistema de interpretación
Constitucional.
126
Segundo V. Linares Quintana. “Tratado de Interpretación Constitucional”. Buenos Aires
Argentina; Editorial Abeledo-perrot; 1998; Pág. 260.
127
Segundo V. Linares Quintana. Op. Cit; Pág. 233
128
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 232.
129
Segundo V. Linares Quintana. Op. Cit; Pág. 233. 234
43
La interpretación de la Constitución, debe de ser de forma correcta para que
pueda desarrollarse un estado Constitucional de Derecho; existen diversos
criterios de interpretación:
Criterio metódico: Este criterio de interpretación de la Constitución está regulada
por las escuelas de la hermenéutica y la exegética, la primera consiste en que
debe llevarse un orden al tratar de interpretar la constitución, la primera manera
de interpretarla seria de forma gramatical, es decir determinar el significado de los
vocablos de la norma, la segunda manera de interpretación seria tratar de
interpretar de forma lógica la norma por sus razonamientos por lo más lógico, sin
entender o estar de acuerdo con cada uno de los vocablos que la integran, la
tercera forma de interpretación seria de forma sistemática la cual consiste en
relacionar la norma que se quiere interpretar con todas las demás normas que
están reguladas en el mismo texto el contexto de la norma, la cuarta forma de
interpretación es la interpretación autentica la cual consiste en cual fue la intención
del legislador y por último
la quinta forma de interpretación de la escuela
hermenéutica es el método
causal teleológico que consiste en determinar el
significado de la norma a través de su causa, fines y medios dentro del marco de
realidad social; Mientras que la escuela exegética la cual en principio trata de
interpretar la norma en forma gramatical y si en caso no funciona se utiliza la
interpretación lógica, y al final el espíritu de la ley. Así mismo menciona Enrique
Sánchez Bringas,130 que el criterio metódico consiste más que en explicar la
naturaleza jurídica de la interpretación de la norma propone un sistema o una
clasificación de técnicas para poder interpretarlas.
El criterio orgánico, establece dos formas de interpretación, la funcional y la
formalista, la primera consiste en diferencia las interpretaciones normativas por las
funciones o atribuciones de los órganos que las realizan mientras que la formalista
130
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 229, 230, 233.
44
diferencia la interpretación de la norma según el sujeto que la haga ya sea el
órgano que aplica el derecho o una persona en especial ya sea un estudiante o un
experto en la materia, según Hans Kelsen citado por Enrique Sánchez
Bringas131 deben ser nítidamente distinguidas la interpretación que realiza el
órgano jurídico
así como la interpretación que realiza una persona privada,
especialmente por la ciencia del Derecho.
Pablo Lucas Verdú citado por Segundo V. Linares Quintana,132 afirma que
existen varios métodos para la interpretación Constitucional como la histórica,
gramatical y lógico-sistemática, pero interpretación Constitucional solo existe una,
la cual examina el significado exacto de las palabras, los debates parlamentarios y
los precedentes históricos.
Pierandrei citado por Segundo V. Linares Quintana133 advierte, que la
interpretación de la Constitución se debe utilizar el método lógico el cual se divide
en tres enfoques que son el Histórico, el Teleológico y el Logico-sistematico y que
cuando se habla de interpretación gramatical o literal (o histórica, teleológica, etc.)
Solo se está hablando de los enfoques porque interpretación solo existe una.
El enfoque histórico que menciona Segundo V. Linares Quintana, es la base del
método lógico y es el que se basa en el pasado de un Estado, José Manuel
Estrada menciona que “es indispensable consultar la historia de cada nación para
apreciar
en
su
significado
substancial
la
doctrina
de
las
clausulas
constitucionales, puesto que no solo se proponer reglar las acciones futuras, sino
coordinar los elementos que actúan cuando son adoptadas, y reparar a menudo
extravíos del pasado o satisfacer necesidades gravemente sentidas.”134
131
Ibid; Pág. 232.
Segundo V. Linares Quintana. Op. Cit; Pág. 228.
133
Ibid; Pág. 257
134
Ibid; Pág. 259
132
45
Juan Bautista Alberdi citado por Segundo V. Linares Quintana “La historia es la
roca granítica sobre la que reposan las constituciones duraderas”135
El enfoque teleológico según Segundo V. Linares Quintana136 consiste en la
finalidad de la Constitución y por ende la interpretación de la Constitución debe
estar siempre enfocada en alcanzar la meta suprema que ilumina cada una de
sus normas.
El enfoque sistemático consiste en interpretar a la constitución como un todo y no
aisladamente, como un cuerpo o un conjunto orgánico de carácter supremo, ya
que todas las normas y máxime la Constitución debe interpretarse en conjunto
como una y no retraídamente norma por norma.
Ramón Enrique Jasoo citado por Segundo V. Linares Quintana137 estableció
que la interpretación de las leyes debe tomarse en cuenta el contexto general y
los fines que la informan y esto debe ajustarse a la racionalidad del precepto y la
voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados para evitar la
frustración de la norma.
La finalidad de la Constitución menciona Segundo V. Linares Quintana es la
libertad, la justicia, la dignidad del hombre y el bienestar en general.138
La interpretación constituyente, es aquella que realizan los órganos competentes
para modificar la Constitución, se caracteriza por que la norma producida es del
mismo rango que aquella que determina su creación; así mismo Enrique Sánchez
Bringas139 menciona que la interpretación constituyente varía según el sistema
adoptado de la constitución y que las locuciones solo tienen sentido si se aplican
al documento formal
en los sistemas constitucionales de derecho escrito. La
135
Ibid; Pág. 269
Ibid; Pág. 273
137
Ibid; Pág.274
138
Loc. Cit.
139
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 234, 236.
136
46
interpretación constituida, es aquella que realiza todo aquel órgano que resuelve
conforme a derecho, y a la vez crea una norma inferior a pesar que la norma
superior que se interpreta sea la propia constitución.
2.5 Derechos Humanos y Constitución
Para que una constitución sea justa debe ser creada por una Asamblea Nacional
Constituyente que ha sido formada por el pueblo, ya que al mismo pueblo le es
aplicada, por personas que detentan el poder elegidas de una forma democrática.
Algunos de los principios más relevantes se detallan a continuación:
Principio de Propiedad
La Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano del año de 1789 arraiga
derechos naturales e imprescindibles del hombre como la libertad, la propiedad, la
seguridad. Estos Derechos todos ellos anteriores al Estado y reconocidos por el
cómo inherentes a la persona; por otro lado las enmiendas V y XIV de la
Constitución estadounidense que protegen al individuo contra la privación de la
vida, la libertad, y la propiedad sin el debido proceso legal y contra la expropiación
de la propiedad privada, para uso público, sin una compensación justa140, así
mismo en el artículo 39 de la Constitución Política de la Republica de Guatemala
establece que se garantiza la propiedad privada con un derecho inherente a la
persona humana, y en el artículo
40 de la Constitución establece
que la
expropiación solo podrá suceder en casos de utilidad colectiva, y deberá existir
una indemnización, así mismo en el artículo 23 se establece la inviolabilidad a la
vivienda, y menciona las garantías frente al poder estatal, también entre otros se
menciona a la propiedad en los artículos 41 y 42 de la constitución.
140
Cayuso, Susana. “Constitución y Derecho Humanos”. Tomo II, Argentina, Editorial ASTREA,
Año 1991, Pág. 1223.
47
Es decir que la Constitución establece y reconoce el derecho de propiedad y
proporciona límites y garantías en contra del Estado y cualquier persona que
pueda afectarnos este derecho humano.
Según Susana Cayuso141 menciona que la mayoría de personas se basan en un
tipo de propiedad como el del articulo 23 y 39 de la CPRG, pero menciona que
existen más; menciona que el derecho de propiedad constituye más que ser solo
el dueño o el propietario legal de un bien, sino más que eso significa poder darle
un uso a este bien como por ejemplo vivir en la casa, alquilarla, demolerla y poner
un jardín o hacer un edificio es decir que el derecho de propiedad va mas allá de
tener una cosa lo más importante es poder disfrutar, utilizar, beneficiarse y
servirse del bien como uno lo desee; ya que en determinadas circunstancias el
bien mismo no esté afectado, sino el interés mismo sobre el bien, ya que por
ejemplo el Estado podría crear una autopista que pase enfrente, o que prohíba
poner algún comercio en esa zona, el bien mismo no está afectado pero si el
interés del mismo ya que no podría alquilarse o poner un comercio etc. Son estos
los hechos que deben analizarse si el derecho de propiedad los protege o no.
Principio de Igualdad
El principio de igualdad es un derecho inherente a la persona humana todas las
personas nacen iguales, y es reconocido en el artículo 4 de la Constitución Política
de la Republica de Guatemala que menciona que todos los seres humanos en
Guatemala son iguales en dignidad y derechos, aquí hay que denotar que todas
las personas son iguales en las mismas condiciones, el principio de igualdad no
requiere tratar a todos los individuos de una misma manera, sino a todos los
iguales de una misma manera. Es decir que todas las personas son distintas y no
todas se encuentran en una misma situación jurídica ni social, pero debe existir
igualdad en las mismas condiciones.
141
Ibid; Pág. 1224.
48
Según Susana Cayuso142 hay que especificar limites, o pautas, donde se pueda
determinar una categoría o situación de personas, que puedan ser consideradas
iguales, así mismo menciona que hay dos aspectos a tomar en cuenta para
determinar la categoría, uno es la exigencia formal de igualdad la cual consiste en
que si puede ser aceptable diferenciar a las personas que se encuentren en
situaciones diferentes, siempre y cuando se hayan tomado las paces y datos
relevantes; así mismo menciona que para poder ser aceptada esta diferencia debe
existir el criterio material el cual consiste en que la norma a aplicar a cierto grupo
debe ser analizada por el poder judicial.
Así mismo el Derecho de Igualdad se ve mencionado en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitución Estadounidense. La
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sancionada en Francia
en 1789 dispone en su artículo uno “los Hombres nacen y permanecen libres e
iguales en Derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad
común”
Por su parte la constitución de los Estados Unidos consagra en la
enmienda XIV que “todas las personas nacidas o naturalizadas en los estados
unidos y sujetas a la jurisdicción de estos son ciudadanos de los Estados Unidos
y del Estado en el cual residen. Ningún Estado podrá hacer o poner en vigor ley
alguna que menoscabe las prerrogativas o las inmunidades de los ciudadanos de
los Estados Unidos; ningún Estado tampoco podrá privar a persona alguna de la
vida la propiedad y la igualdad, sin el debido proceso jurídico; ni podrá negarle a
ninguna persona que se encuentra dentro de su jurisdicción la protección igual de
sus leyes”. Estas proposiciones fueron propuestas en 1866 y ratificada en 1868.
Su propósito principal era convertir a los ex esclavos en ciudadanos tanto de los
Estados Unidos cuanto del Estado donde Vivian.143
142
Ibid; Pág. 1523.
Asamblea Nacional Constituyente francesa. “Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano”. Aprobada el 26 de agosto de 1789.
143
49
Mariano Moreno citado por Susana Cayuso menciona “la libertad de los pueblos
no consisten en palabras, ni debe existir en los papeles solamente. Cualquier
déspota puede obligar a sus esclavos a que canten himnos de su Libertad, y este
canto maquinal es muy compatible con las cadenas y opresión de los que lo
entonan. Si deseamos que los pueblos sean libres, observemos religiosamente el
sagrado dogma de la igualdad”.144
En el articulo dos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se
menciona que “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en
su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el
presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social…”145
En la Convención Internacional para la eliminación de todas las formas de
discriminación racial el principio de igualdad se menciona en el artículo uno “1. En
la presente Convención la expresión “discriminación racial” denotará toda
distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color,
linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública…”146
144
Cayuso, Susana. Op. Cit; Pág. 1524.
Naciones Unidas; “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; Promulgado 16 de
diciembre de 1966; fecha de Ratificación por Guatemala 5 de mayo de 1992.
146
Naciones Unidas. “Convención Internacional para la eliminación de todas las formas de
discriminación racial.” Promulgado 7 de marzo de 1966; fecha de Ratificación por Guatemala 18 de
enero de 1983.
145
50
Principio del Debido Proceso
Para que ninguna persona sufra menoscabo en sus derechos todo proceso debe
llevar un orden para que sean respetados estos, el artículo 12 de la Constitución
menciona que ninguna persona puede ser condenada ni privada de sus Derechos,
sin haber sido citado, oído y vencido en un proceso legal ante juez competente, en
virtud de este principio se trata te proteger a la persona y sus derechos.
Juan Francisco Linares lo define como “el conjunto de procedimientos
legislativos, judiciales y administrativos que deben jurídicamente cumplirse, para
que una ley, sentencia o resolución administrativa sobre la libertad individual, sea
formalmente válida, aspecto adjetivo del debido proceso, sino también para que se
consagre una debida justicia en cuanto no lesione, indebidamente, cierta dosis de
libertad jurídica presupuesta como intangible para el individuo en el Estado que se
trate”147.
Principio de imperio de la ley o de legalidad
Este principio que muchas veces ha sido freno del despotismo y control de la
tiranía de todas aquellas personas que poseen o detentan el poder de un Estado.
Este principio según Ludwin Villalta148 se divide de dos modos distintos el
primero que consiste en que el pueblo se encuentra en una posición
sugestivamente pasiva frente a la ley, y el segundo que consiste en que los
poderes públicos se hallan sujetos
activamente a la ley, es decir que deben
aplicarla y desarrollarla.
Este principio es base fundamental para el Estado de Derecho, ya que se basa en
el y su principal característica es proteger a la persona en contra de cualquier
147
Linares, Juan Francisco. “Razonabilidad de Las Leyes”. Buenos Aires, Argentina; Editorial
Astera; 1991; 1era Edición. Pág. 30.
148
Villalta, Ludwin, “Principios Derechos y garantías estructurales en el derecho penal”.
Guatemala, editorial NG. 2007; 2da Edición. Pág. 17.
51
vejamen que quiera realizar el Estado, y a la vez delimitar que funciones debe
desarrollar el Estado en beneficio de las personas.
52
CAPÍTULO 3
Estado de Derecho y Derechos Humanos
3.1 Antecedentes
Han sido varios los momento que se catalogan como el nacimiento del Estado
de Derecho, Francisco Flores Juárez149 menciona que con el devenir del tiempo,
las personas empezaron a exigirle al rey que se le reconocieran ciertos derechos,
ya que en esas épocas el rey tenía un poder absoluto sobre todo, y se le
reconocía como la ley divina, fue entonces que los habitantes empezaron a exigir
que se les reconociera derechos, lográndose así la instauración del Estado de
Derecho, Villamar González afirma que el Estado de Derecho nace con la
Revolución Inglesa en 1688, y que posteriormente se fortalece a través de la
revolución de independencia de los Estados Unidos de América 1776, y la
revolución Francesa en 1789, así como en el preámbulo de la Constitución de
1791, define al gobierno como “Gobierno de Leyes y no de Hombres.” 150; a través
del tiempo
se ha fortalecido mas el Estado de Derecho, atravesando por
diferentes momentos y factores los cuales han logrado la instauración del Estado
de Derecho de hoy.
Aylin Ordoñez Reyna citada por Francisco Flores Juárez151, el Estado de
Derecho, se ha reforzado especialmente en la primera mitad del siglo XIX,
surgiendo por la superación de los sistemas absolutistas, es decir el poder que
tenían los gobernantes para poder emitir, reforma, derogar y aun quebrantando la
ley.
Villamar González señala que el Estado de Derecho surge de las revoluciones
Europeas, la democracia liberal y el constitucionalismo moderno, y que estas han
149
150
151
Flores Juárez, Francisco. Op. Cit; Pág. 9.
Villamar González, María del Rosario. Op. Cit; Pág. 26.
Flores Juárez, Francisco. Op. Cit; Pág. 9.
53
tenido por objeto que las personas se sujeten a las leyes para poder así reconocer
los derechos y garantías humanas de las personas y poder así protegerlos; “El
Estado de Derecho Implica indiscutiblemente, el respeto y garantía de los
derechos humanos.” 152
Manuel García Pelayo153 el Estado de Derecho se caracteriza principalmente por
el principio de Legalidad; le da más importancia a lo que estipula la ley que a
cualquier otro acto del gobierno o el Estado, sobre todas las cosas la ley es
primero, y para ello existen tribunales creados y designados por la misma ley para
hacer cumplir el principio de legalidad.
Para Manuel García Pelayo154 el Estado de Derecho nace en un momento
histórico de arquetipo intemporal de convivencia política y de un gobierno que el
menciona como “nomocratico” el cual es el poder se encuentra en las normas, tal
origen o arquetipo se caracteriza de tres ideas: La primera consiste en que la
dignidad y libertad del hombre solo debe estar sumisa a la ley y no a otro hombre
Nicolás de Cussa Citado por Manuel García Pelayo
menciona “Libre es el
hombre que no obedece a otros hombres, sino a las leyes”. 155La segunda
característica consiste en que las normas son abstractas e impersonales, por lo
cual garantizan un orden digno de convivencia, sin arbitrariedades en el caso de
que alguna persona tuviera el poder. Y la tercera característica es el antagonismo
entre el poder y la norma en que el primero somete a la norma. 156
152
Villamar González, María del Rosario. Op. Cit; Pág. 26.
Datos recogidos en la página de: ILANUD. García Pelayo, Manuel. Instituto Latinoamericano de
las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento al Delincuente. Estado Legal y
Estado Constitucional de Derecho el Tribunal Constitucional Español, España, 2010,
http://www.ilanud.or.cr/centro-de-documentacion/revista/205-ilanud-al-dia-ano-9-10-no23-24.html,
Fecha de Consulta: 10-05-2012.
154
Loc. Cit.
155
Loc. Cit.
156
Loc. Cit.
153
54
Tales características marcaron la historia con términos como “Nomos Basileus” es
decir las normas son el rey y “lex Animata” que era la imagen del rey como
protector y creador del Derecho, así mismo expresiones más conocidas como rule
of law, y su contraposición government of law al government of men, todas ellas
marcaron una pauta o el inicio de lo que se conoce hoy como un Estado de
Derecho. 157
Es de gran interés hacer denotar que cuando se habla de Estado de Derecho, se
está refiriendo a un Estado que se rige bajo las leyes, y todo Estado de Derecho
su base, su columna vertebral es la Constitución, a la vez en la constitución se
reconocen los Derechos y garantías Humanas que poseen todas las personas así
como los medios de protección, en síntesis todo Estado de Derecho se
fundamenta en el Estado Constitucional de Derecho y los Derechos Humanos.
3.2 Tipos de Estado de Derecho
Entre las clasificaciones clásicas de gobierno existen varias divisiones como las
puras e impuras o por la cantidad de miembros que las componen, conteniendo
las puras a la Democracia, Monarquía y Aristocracia, y las impuras que consistían
en la tiranía, oligarquía y demagogia.
La Monarquía según Guillermo Cabanellas consiste en la forma de Gobierno o
en la forma de Estado, en la cual una persona tiene el poder, soberano o limitado
del Estado, el gobierno de una sola persona, es de carácter vitalicio y se hereda, a
su vez puede ser absoluta, constitucional y parlamentaria.158 Jean Jacques
Rousseau159 menciona que en las otras formas de gobierno un ser colectivo
157
Loc. Cit.
Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental” Buenos Aires, Argentina; Editorial
Heliasta; 2008; Decimo novena Edición; Pág.245.
159
Rousseau, jean-Jacques. “El Contrato Social”. Traducción de María José Villaverde; España;
Editorial Altaya S.A.; 1993; Pág. 70-73.
158
55
representa a un individuo, mientras que en la monarquía un individuo representa a
un ser colectivo; la monarquía debe de aplicarse a los Estados grandes y a su vez
debe delegar funciones en príncipes, grandes y nobleza, para que no exista una
distancia tan grande entre el pueblo y el rey, este tipo de gobierno no es bueno
para un Estado pequeño en donde tantas jerarquías arruinan y no son necesarias
para que el rey tenga un contacto directo con el pueblo.
Guillermo Cabanellas160 señala que Aristocracia, es la forma de gobierno
conocida como el gobierno de los mejores, y consiste en que un pequeño grupo
de personas que por sus capacidades y aptitudes son las mejores para gobernar.
Jean Jacques Rousseau161 señala que existen 3 tipos de Aristocracia: la natural,
la electiva y la hereditaria. La primera es apropiada para los pueblos pequeños y
la última es la peor de todas. Y se enfoca en la electiva, señalando que deben ser
electos por el pueblo los hombres con merito
y razones de preferencia más
importantes que el dinero; y sería una buena forma de gobierno para los Estados
de tamaño medio; pues, no es necesaria en un Estado pequeño para que la
ejecución de las leyes resulte inmediatamente, ni en uno muy grande en donde los
jefes se vean obligados a dispersarse.
Según Guillermo Cabanellas162 la Oligarquía es la forma de gobierno conocida
por el gobierno de los ricos, y que consiste en que un grupo de personas estén a
cargo del Estado y se distinguen de las demás personas por estar en un status
social más alto que todas las demás.
Guillermo Cabanellas163 señala que la Tiranía es la forma de gobierno en el cual
una persona tiene el poder soberano, mando con abuso de atribuciones.
160
Cabanellas, Guillermo. Op. Cit. Pág. 36.
161
Rousseau, jean-Jacques. Op.Cit; Pág. 67-69.
Cabanellas, Guillermo. Op. Cit. Pág.268
163
Ibíd. Pág. 366.
162
56
Cada una de las formas de gobierno mencionadas anteriormente pueden nacer o
estar en contraposición una de otra, por ejemplo la monarquía y en contraposición
la tiranía; o la aristocracia y en contraposición la oligarquía; cada una tienen
elementos muy parecidos a los otros, pero se han vuelto impuros por la forma de
obtener el poder soberano.
Sirva lo anterior como un breve concepto de las formas de Estado de Derecho
para entrar de lleno a la democracia, la única forma de gobierno en donde
plenamente se puede constituir el Estado Constitucional de Derecho.
3.2.1 El Estado Liberal
John Locke164 menciona que para conocer el poder político, se debe conocer el
estado en que los hombres se hallan por naturaleza; y este es un estado de
perfecta libertad, y los hombres pueden realizar todo tipo de acciones, disponer de
las personas y posesiones como se juzgue conveniente dentro de los límites de la
ley de la naturaleza, y menciona que lo debe hacer sin pedir permiso ni de la
voluntad de otro hombre.
Según la Revista del Seminario del Doctorado en Derecho de la Universidad
de San Carlos165 el Estado liberal de derecho tuvo sus inicios como una forma de
reacción de parte de la burguesía al Estado absolutista; se consideraba que el
Estado liberal era un Estado de derecho, pero al no respetar, el principio de
igualdad, no era un Estado democrático. Ante el incumplimiento del elemento
fundamental del Estado, nace el Estado democrático de Derecho, para que la
igualdad no fuera puramente formal.
164
Locke, John. “Segundo tratado sobre el Gobierno Civil”. Traducción de Carlos Mellizo; Barcelona
España; Editorial Altaya S.A.; 1994; Pág. 36.
165
Teoría del Estado y Del Derecho Constitucional “Revista del Seminario del Doctorado en
Derecho”; Guatemala; Noviembre 2009; Escuela de estudios de Postgrado universidad de San
Carlos; Pág. 44,46.
57
Antonio Pérez Luño166 señala que el Estado liberal es un Estado con exigencias
de materiales tales como: la limitación de las funciones del Estado encaminadas a
buscar la protección de las personas, la regulación y organización de la actividad
Estatal, y el rechazo a cualquier transformación de los objetivos del Estado, ya
que el está al servicio de las personas y no de los gobernantes.
La revista referida previamente167 señala que el Estado liberal de derecho
descansa sobre la Constitución y las Declaraciones de derechos de los individuos,
la Constitución debe servir como límite y alcance de los gobernantes, las
instituciones y estructuras del gobierno; la ley, el ordenamiento jurídico señala lo
que los gobernantes pueden hacer, este principio de legalidad, es una de las
principales conquistas de la sociedad colectiva, y de la cual derivan
consecuencias tan importantes como la paz, justicia y la libertad.
John Locke citado por Alejandro Rosas Marín168 señala que la intervención
Estatal debe ser mínima, y el pueblo es el soberano del poder público, así mismo
señala que la condición humana doto de ciertos derechos inalienables a todas las
personas y que no pueden ser negados por nadie; Locke también apoyo la división
de la iglesia con el Estado y la separación de poderes.
Así mismo señala la revista referida previamente
liberal
169
el Estado democrático
se caracteriza también por la división de poderes mencionadas en la
Constitución Política de la Republica de Guatemala en el articulo ciento cuarenta,
ciento cuarenta y uno, siendo así dividida la obligación de hacer cumplir y cumplir
ellos con las garantías Constitucionales. Otra de las características del Estado
166
Pérez Luño, Antonio. “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución”. España;
Editorial Tecnos S.A.; 1984; Pág. 239.
167
Revista del Seminario del Doctorado en Derecho; Op. Cit; Pág. 45.
168
Datos recogidos en la página de http://www.politicas.unam.mx/sae/portalestudiantil/politicaadministracion/teoria-filosofia/pdf/EnsayoLocke.pdf. Fecha de Consulta: 20/06/2013.
169
Loc. Cit.
58
democrático liberal
es que está formado de un gobierno representativo, y se
caracteriza por ser aquella organización electoral que es del pueblo y elegida por
el pueblo que hace posible la participación de los ciudadanos.
Antonio Pérez Luño170 señala que el Estado liberal es aquel que se caracteriza
por la división de poderes, por la representación del pueblo a través de los
diputados son los representantes del pueblo y a su vez ellos ni sus decisiones
pueden estar por encima de la ley por lo que existe un Estado de Derecho y a su
vez en el pináculo de su legislación existe la Constitución.
Según la revista referida previamente “La tradición americana mas autentica ha
sido limitar en lo mayor posible los derechos de las personas, la acción, los
privilegios y las propiedades de las mismas frente al Estado. Un rasgo que
caracteriza la concepción del gobierno es el reconocimiento y la aceptación del
mismo como una fuerza en la formación de las condiciones económicas sociales.
En Estados Unidos, más que en Inglaterra, predomina la idea de que el gobierno
debe de ser un árbitro que únicamente se encarga de velar porque se cumplan las
reglas de competencia entre las fuerzas de la sociedad. Mientras que en las
democracias antiguas o los países comunistas, el gobierno es la fuerza dominante
que se encarga de organizar la sociedad.” 171
John Locke172 señala que aunque sea un Estado liberal, no significa que exista
licencia para disponer de su propia persona o de algún animal que posea con
excepción de una causa más noble. El Estado de naturaleza tiene una ley que los
gobierna y que siendo todos los hombres iguales e independientes ninguno debe
dañar a otro. Y la única razón en la que un hombre tenga poder sobre otro, será
por dos circunstancias menciona Locke y es para castigarlo en caso el hombre
170
Pérez Luño, Antonio. Op.Cit. Pág. 240
Loc. Cit.
172
John Locke. Op.Cit. Pág. 38.
171
59
viole esta ley natural y para que repare los daños, todo esto debe ser sancionados
con la serena razón y conciencia.
3.2.2 Estado Social de Derecho
Walter Montenegro173 indica que fue en “La República” de Platón en donde se
esquematiza por primera vez los conceptos de justicia y de distribución igualitaria
de la riqueza en un Estado Social. La revista referida previamente indica que “El
Estado social integro a las masas mediante la Constitución y su supremacía,
ofreciendo derechos sociales y diversas garantías que permitían que dichos
derechos fueran efectivos.”174
Según la revista referida previamente 175 el Estado democrático y social tuvo sus
inicios en la revolución de parís en 1848; iniciaron así las demandas por parte de
los socialistas y apoyadas por los constitucionalistas en donde demandaban el
reconocimiento al derecho de trabajo, en virtud de esto tanto los socialistas como
los conservadores en acuerdos previos acordaron impulsar el modelo de Estado
democrático y social.
La revista referida previamente 176 indica que en el Estado Democrático Social,
se incluye la protección del individuo, y sus derechos de participación política, así
como varios sistemas y mecanismos de distribución de la riqueza a través del
salario, el ejercicio de los derechos colectivos así como todas las prestaciones en
general; una de las características del Estado Democrático Social, es la
vinculación entre los contenidos sociales, así mismo una gran participación
ciudadana, respecto que debería ser natural en las democracias
173
Montenegro, Walter. “Introducción a las Doctrinas Político Económicas”. México; Editorial Fondo
de Cultura Económica; Sexta reimpresión 2001; Pág. 89.
174
Revista del Seminario del Doctorado en Derecho Op. Cit; Pág. 49.
175
Ibid; Pág. 48.
176
Ibid; Pág. 49.
60
La revista referida previamente177 afirma el nacimiento del Estado Democrático
Social surgió por tres elementos, los desajustes sociales producidos por los
rápidos procesos de industrialización y modernización de las sociedades; el auge
del movimiento socialista y la elaboración de la doctrina social de la iglesia.
3.2.3
El Estado Democrático
La democracia, del latín tardío “democratía”, es aquella forma de gobierno que
consiste en que el pueblo de un Estado sea la que tenga el poder soberano para
poder gobernarse, en la democracia es la única forma de gobierno, en la que
puede existir plenamente el Estado Constitucional de Derecho, se considera que
la democracia surgió en la antigua Grecia, principalmente en la ciudad-Estado de
Atenas.
De acuerdo con Serrano Caldera citado por Andrés Serra Rojas,178 y siguiendo
la línea que solo en el Estado democrático se consolida totalmente el Estado de
derecho; menciona que el Estado de Derecho y la democracia son dos conceptos
complementarios. Y que la ley y el Estado que tengan un contenido democrático
serán instrumentos para fortalecer el poder a costa de los derechos fundamentales
de la persona y del ciudadano; por su parte. Sólo la conjunción y equilibrio de
ambos, democracia y Derecho, pueden hacer posible la coexistencia de la libertad
y la justicia social, la legalidad y la legitimidad. “Se dice que no hay democracia sin
Estado de Derecho, en virtud que el pueblo es el detentador del poder.” 179
177
Loc. Cit.
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit. Pág. XV.
179
Loc. Cit.
178
61
La revista referida previamente180 afirma que existen varias clases de
democracia siendo las más influyentes la democracia liberal y la democracia
social. El Estado democrático de derecho se diferencia del Estado liberal debido a
que en el Estado democrático impera la igualdad, por lo que las decisiones son
adoptadas por la mayoría, de igual manera, se diferencia ya que el sufragio es
universal, del impuesto sobre la renta, y se admitió el derecho de representación
de las clases trabajadoras y humildes en general, con lo que provoco una mayor
intervención del Estado. Para la función representativa se dio la presencia de los
partidos políticos, para así conservar y mejorar las instituciones democráticas, ya
que por su libre asociación se integraban programas de gobierno que orientaban
la opinión pública. Los partidos políticos debían estar sujetos para poder cumplir
con el fin de la democracia que es el gobierno del pueblo por lo que entre algunos
de los requisitos que solicitaban es que los partidos políticos tuvieran un número
mínimo determinado de personas, y que se encontraran en pleno uso de sus
derechos, y que existiera una independencia
en relación a cada uno de los
partidos y la autoridad suprema electoral.
Jean Jacques Rousseau181 señala que es imposible
continuamente reunido
imaginar a un pueblo
para ocuparse de los asuntos públicos del Estado, y
menciona que tiene varios requisitos que reunir que son muy difíciles tales como:
tiene que ser un Estado pequeño en donde todos se conozcan y sean fáciles de
congregar, que exista una sencillez de costumbres, mucha igualdad en las
riquezas ya que si no generaría vanidad y envidia lo cual provocaría que cada uno
buscara sus intereses personales y no los del Estado.
Según la revista referida previamente “El Estado de derecho ha pasado por una
serie de cambio inicio con un Estado liberal, en donde se respetaba al máximo la
180
“Teoría Del Estado y Del Derecho Constitucional”; Revista del Seminario de Doctorado en
Derecho Guatemala, Noviembre 2009, Escuela de Estudios de postgrado Universidad de San
Carlos; Pág. 47.
181
Rousseau, Jean Jacques. Op. Cit; Pág.65-67
62
propiedad que tuvieran otras personas, posterior a ello vino la universalización del
sufragio que fue un gran cambio y acontecimiento para la democracia en general,
y que termino con la crisis del segundo cuarto del siglo veinte, con lo que se
conoce como la consagración del Estado Social, que bien podría ser también el
Estado democrático social, pero que aun así tiene grandes diferencias con la
democracia liberal;
así mismo el Estado de Derecho se trasformo y protegió
primordialmente las garantías de los derechos individuales y humanos como la
libertad, y principalmente la propiedad”.182
Al surgimiento y universalización del sufragio muchas personas y representantes
de las masas, consideraban que la democracia no protegería totalmente la libertad
y especialmente la propiedad de la clase media, siendo estos primacía del estado
por lo cual entro en una crisis, por lo que nace la democracia liberal, para la
protección específica de la propiedad, y se considera su nacimiento en la
independencia de Estados Unidos, aunque a su vez según la revista referida
previamente183 de la Universidad de San Carlos considera que el conjunto de
ideas y opiniones del Estado liberal, surge del Estado social específicamente en la
segunda guerra mundial.
Lucas Valderas Marthos184 menciona que las personas deben participar en la
creación del ordenamiento jurídico para que exista el Estado de Derecho, y
aunque se pueda realizar en otros tipos de Estado, el democrático es el mejor ya
que este método no preserva el error es decir que si se puede equivocar en varias
cuestiones pero a diferencia de los demás facilita su rectificación; la mayoría de
autores comparten de que solo en una democracia puede realizarse plenamente
un Estado de Derecho.
182
Loc. Cit.
Loc. Cit.
184
Valderas Martos, Lucas. “Estado De Derecho: Informe sobre Guatemala”; Parte uno,
Guatemala, Universidad Rafael Landivar, Instituto de Investigaciones Jurídicas; Año 2005, Pág. IX.
183
63
Para Andrés Serra Rojas185 cada forma de gobierno
puro existe en
contraposición una forma de gobierno impura, en el caso de la Democracia la
forma de gobierno impura seria la Demagogia y es el sistema de gobierno que no
se sustenta en la ley ni sus instituciones, y que utiliza esos cargos públicos, para
fortalecer el poder autoritario, así como utilizan sus cargos para encubrir sus
propios intereses, y por ende en la demagogia no podría existir un Estado de
Derecho.
3.2.4 Estado Constitucional de Derecho
El Estado Constitucional de Derecho, es aquel Estado que se regula y que se rige
bajo las normas legales bajo el imperio de la ley, pero no cualquier ley sino, la ley
suprema que deben de tener todos los Estados democráticos siendo esta la
Constitución, base de todas las demás y que en ella están regulados derechos tan
fundamentales inherentes a la persona como el derecho a la vida, a la libertad,
salud, etc.
Según Andrés Serra Rojas “El Estado no puede existir sin el Derecho ni el
Derecho sin el Estado, no puede existir uno independiente del otro, en la misma
línea”
186
Groppali citado por Andrés Serra Rojas187 menciona de que ni el
Derecho es una cosa que existe fuera o encima del Estado, ya que a través del
derecho el Estado se organiza y manda, por otra parte el Estado no puede obrar
independientemente del Derecho ya que a través de este se forma y manifiesta
su propia voluntad.
Groppali citado por Andrés Serra Rojas188 Considera que el Estado es una
organización hecha por los hombres para los hombres, pero aun así el Estado no
185
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. XV.
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 330.
187
Loc. Cit.
188
Loc. Cit.
186
64
significaría nada si no contara con la presión y con el apoyo de grupos de presión,
la tensión de la sociedad y la opinión pública en general; así mismo mencionaba
que un Estado se condujera o se regulara con un sistema de leyes no era
suficiente
ya que según Serra Rojas se necesitaba un sistema valorativo, a
diferencia de Kelsen con la “Teoría Pura del Derecho”, los poderes o estados más
despóticos
y tiranos que han existido, han sido protegidos o investidos con la
ley, no solo conferían una estabilidad a tal sistema.
Así señala Andrés Serra Rojas189 dos extremos de los Estados Tiranos, la ley les
confiere cierto poder para seguir realizando su ejercicio siendo estos el famoso
Código de Hammurabi grabado en piedra, en las que aparecía el rey recibiendo
las leyes de Dios, en el año 1950 antes de Cristo, y la dogmatica alemana y sus
leyes técnicas no superadas por ningún otro Estado, y que fueron instrumento
legitimador de la barbarie Hitleriana en el año de 1933 – 1945 después de Cristo.
Del Vecchi, citado por Andrés Serra Rojas dice que “basta observar que toda
sociedad tiende a establecer su propio Derecho; y así también tienen carácter
jurídico las organizaciones del tipo familiar, anteriores al Estado, aunque
independientes de él y acaso también adversas al mismo así como otras que
incluso trascienden los límites del Estado mismo” 190
Según Andrés Serra Rojas191 el Estado Constitucional de Derechos es una
organización basada principalmente en la Constitución, y por ende existen una
serie de instituciones encargadas de velar por el mandato constitucional, y así
poder mantener el equilibrio del Estado buscando el respeto y la protección de
los Derechos Humanos.
189
Loc. Cit.
Loc. Cit.
191
Loc. Cit.
190
65
Andrés Serra Rojas192 indica que el Estado Constitucional de Derecho
se
conforma básicamente por tres elementos el Estado, el Estado de Derecho y el
Constitucionalismo. El Estado Constitucional de Derecho supone la existencia de
un sistema jurídico fundamentado en una constitución, la cual contiene un sistema
de garantías y la organización del Estado bajo el principio de separación de
funciones; Así mismo se caracteriza por el imperio de la ley como se denota
anteriormente, el principio de división de poderes, el mantenimiento al régimen de
la administración, y en relación a los Derechos Humanos el reconocimiento por ir
plasmadas en la constitución, a nivel nacional e internacional,
los derechos
fundamentales del hombre.
El Estado es un orden integrado por el derecho, pero debe entenderse como un
todo como la totalidad Andrés Serra Rojas, menciona que las relaciones entre el
poder, el orden jurídico y el Estado, se puede definir como “El Estado es un orden
integrado por el Derecho pero debe concebirse como unidad, como totalidad,
como fuerza integradora. El Derecho es la función específica del Estado, digamos
la diferencia que debe existir entre el elemento ordenador y el elemento
ordenado”;193 El Estado de Derecho para desarrollarse plenamente o para cumplir
con sus funciones o su fin de la mejor forma necesita instituciones firmes siendo
las principales las del Organismo Judicial, Legislativo y Ejecutivo pues son base
de todas las demás, así mismo que sus poderes sean independientes como lo
menciona nuestra CPRG, en su artículo ciento cuarenta y uno
en el cual
menciona que es prohibida la subordinación entre ellas, así mismo deben ser
respetadas y fuertes, coordinadas entre sí para ejercer de mejor manera la ley y
sus fines de convivencia social, y su aplicación efectiva y coactiva cuando es
violada alguna ley, todo esto solo con un fin el bien común.
192
193
Ibid; Pág. 325, 330.
Loc. Cit.
66
Según Pablo Dermizaky Peredo194 el Estado de Derecho se refiere a que tanto
gobernantes como gobernados se someten al imperio de la ley, el Estado
también a su vez que el crea las leyes también se reconoce y acepta estar bajo
los efectos de la ley.
León Duguit citado por Pablo Dermizaky Peredo menciona “Poco importa la
noción que se tenga del estado, su actividad está limitada por un derecho superior
a él, que le impone deberes.” 195
Nolbert Loosing, citado por Villaseñor Velarde expone que “los indicadores de la
existencia de un Estado de Derecho son: que exista un consenso básico acerca
de las estructuras normativas que la sociedad desea y pueda vivir; que se respete
la vida; que las personas tengan derecho a la seguridad; que exista igualdad de
derechos; que se reconozca el derecho a la propiedad privada; que exista libertad
de opinión; que se respete la libertad de asociación; que exista elección periódica
como base para la autoridad del poder público; que se elaboren instrumentos
jurídicos, leyes y reglamentos que reflejen el consenso básico”.196
En síntesis el Estado Constitucional de Derecho consiste en aquel Estado que
se sujeta a leyes constitucionales que el poder constituyente crea, con el fin de
subsanar todas aquellas necesidades, o controversias que resulten de la
convivencia social, y para ello necesita de instituciones capaces y fuerte, que
exista una independencia de poderes, y transparencia entre cada una de ellas,
194
Dermizaky, Peredo, Pablo. “Estado de Derecho y Buen Gobierno”. Chile; Editorial Red Ius et
Praxis. 2006; Pág. 145.
195
Loc. Cit.
196
Villaseñor Velarde, María Eugenia. “Análisis de las políticas judiciales, independencia judicial,
debido proceso y derechos humanos en el código procesal penal, DTO. 51-92 del Congreso de la
Republica: Estudio descriptivo comparativo”. Guatemala; 2003 Tesis de Ciencias jurídicas y
sociales; a conferirle el grado de Maestría en Políticas Públicas; Universidad Rafael Landivar; Pág.
12.
67
respetando y haciendo cumplir siempre con las funciones que han sido conferidas
por la ley.
68
CAPÍTULO 4
Noción del Estado Constitucional de Derecho
4.1 Principios Fundamentales del Estado Constitucional de Derecho
Los principios fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, son: la
división de poderes, la supremacía constitucional, el estado de legalidad, el estado
de control, todos son imperativos de mencionar por la importancia que abarca
cada uno de ellos.
Aun así cabe mencionar que Carl Schmitt citado por Enrique Sánchez
Bringas,197 menciona
que los dos principios que tipificaron el Estado
Constitucional de Derecho, presente en toda constitución moderna; primero el
principio de distribución la cual consiste en que las personas no tienen límites, que
el individuo es anterior al Estado mientras que la libertad del Estado si es limitada;
también Schimitt menciona otra clases de principio la cual consiste en el poder del
Estado que es limitado en principio, por la división de poderes y derechos
fundamentales contenido que es esencial del elemento típico
del Estado de
derecho presentes en las constituciones modernas.
4.1.1 Principio de Separación de Poderes
Montesquieu desarrolla su teoría en época de la decadencia de la monarquía
absoluta en Francia, por lo que su principio de la separación de poderes fue uno
de los dogmas de la Revolución Francesa, el cual fue consagrado en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en su artículo
197
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit. Pág. 213.
69
16, el cual establece que “Toda sociedad en la cual la separación de poderes no
está determinada, carece de Constitución” 198
Sánchez Bringas199 menciona que Montesquieu fue el precursor de la división
de poderes y se transformo en un elemento imprescindible para la democracia fue
sin embargo, durante el siglo XVIII, cuando esas tendencias alcanzaron su más
acabada expresión ideológica.
Montesquieu establece que en cada Estado hay tres clases de poderes, por lo
que se debe de procurar la división orgánica de los mismos de conformidad con
sus funciones por lo que Montesquieu, establece que “Cuando el poder legislativo
esta unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay
libertad porque se puede temer que el monarca o el senado promulguen leyes
tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder
judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder
legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos seria arbitrario,
pues el juez seria al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el
juez podría tener la fuerza de un opresor…”200. Cabe mencionar que no existiría la
democracia sin la división de poderes ya que es una de sus características, para
que ningún órgano viole los derechos de las personas y exista un contrapeso de
autoridad y controlo; y en la misma línea que menciona Montesquieu sería
imposible que sobre la misma persona o sobre el mismo órgano recayeran dos
poderes ya que sería tiránico, y excesivo de poder para el órgano, y por ende seria
corrompido y jamás se podría alcanzar un bien común; todo estaría perdido si el
mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los hombres o del
198
Asamblea Nacional Constituyente francesa. “Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano”. Aprobada el 26 de agosto de 1789.
199
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 398.
200
Montesquieu, Charles-Lous de Secondat, Barón “El Espíritu de las Leyes”. Traducción de
Mercedes Blasquez y Pedro de Vega; Madrid, España Editorial Tecnos; 1985; Pág. 107.
70
pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las
resoluciones publicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares.
Es decir que se busca la separación orgánica de poderes, pero también la
existencia de medios de acción que permitan el control mutuo entre los mismos
para lograr el equilibrio entre ellos. Con esto, se aboga por la delegación de la
soberanía en los tres poderes, estableciendo límites a las garantías y evitando los
abusos de poder.
Aristóteles citado por Sánchez Bringas201 afirma que el Estado debe contemplar
tres elementos de gobierno para que sea una organización equilibrada, y deben
tener facultades específicas y diferentes entre sí. El elemento deliberativo, el de
magistrados y el jurídico. Consideraba que debería existir una separación de
poderes y un equilibrio entre sí en las ciudades (Estado), para que se
desarrollaran de la mejor manera y sin ningún beneficio para personas
determinadas.
Sánchez Bringas202 señala que acontecieron dos suceso en el Siglo XVII el
primero
fue la decapitación de Carlos I de Inglaterra a través del triunfo
encabezado por Oliverio Crowell quien fue el que expidió el “Instrumento of
government” documento que menciona la división de poderes así mismo el
segundo suceso fue la publicación del ensayo sobre la guerra civil de John Locke
en donde también el autor desarrollo la división de poderes; en dicho ensayo
Locke se refiere sobre la división de funciones, pero solo menciona dos como tal
una es la función legislativa que estaba a cargo del parlamento y la otra era el
poder ejecutivo el cual era depositado en el rey, en relación del poder judicial
Locke afirma que esta función está inmersa en el poder ejecutivo, es decir el rey
pero este a su vez no lo realiza pues lo delega a los jueces, estando el rey a cargo
201
202
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 398.
Ibid; Pág. 399.
71
de ellos. A raíz de ello el rey podía pasar por encima de las leyes, con el fin de
buscar el bien común.
Si alguno de los tres poderes falta o es abarcado por otro poder jamás podría
alcanzarse el bien común y posiblemente hasta existirían personas o poderes
que violaran las leyes y pasaran encima de ellas para alcanzar sus
propios
objetivos es por ella que debe de haber una total separación de poderes ya que
si el rey o el monarca fuera quien estuviera a cargo de promulgar leyes existiría la
posibilidad que cree normas tiránicas y en menoscabo para las demás personas,
así mismo si el monarca fuera el encargado de administrar la justicia habría toda
clase de vejámenes y arbitrariedades en donde las demás personan podrían
salir afectadas por la falta del principio de división de poderes.
Montesquieu menciona en su obra “El Espíritu de las Leyes” que para poder
juzgar no debe existir ninguna presión por parte de otros poderes del Estado, e
indicó: “Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder
ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo
de los que dependen del derecho civil…”203
Sánchez Bringas204 menciona que la constitución de los Estados Unidos fue
influenciada por Montesquieu en conjunto con la idea de la aplicación pragmática
de las leyes físicas conocidas como “checks and balances”.
Para que exista un pleno desarrollo se necesita que exista un equilibrio entre cada
uno de estos poderes, equilibrio que la misma constitución les otorga, como
menciona nuestro tribunal constitucional en el cual la constitución limita a cada
uno de los órganos para que no exista una doble concentración de poderes así
203
204
Montesquieu, Charles-Lous de Secondat, Barón. Op. Cit. Pág. 107
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit; Pág. 402
72
mismo, les atribuye funciones en cooperación para el bienestar de la voluntad
estatal y que al mismo tiempo se limitan y controlan entre sí.
El principio de separación de poderes se encuentra establecido en el artículo 141
de la Constitución Política de la República de Guatemala. Indica que la soberanía
radica en el pueblo, quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinación entre los mismos está prohibida.
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
menciona en relación
a la
división de poderes que es uno de los principios básicos para el Estado de
Derecho,
por ende el Organismo ejecutivo tiene la función de gobernar y
administrar, el organismo legislativo tiene la función de crear leyes reformarlas,
etc., y el organismo judicial tiene la función de aplicar las leyes y declarar los
derechos y en caso de incumplimiento sancionar a los responsables. Así mismo
menciona la Corte de Constitucionalidad que la separación o división de poderes
es la columna vertebral del esquema político y republicano.205
En los sistemas constitucionales modernos más que tocar el tema de una
separación de poderes se considera más una colaboración y fiscalización de
poderes entre cada uno de los órganos para lograr de mejor manera un estado
constitucional de Derecho y poder así alcanzar el bien común y eso se ve reflejado
de diversas maneras como los controles que realizan unos órganos a otros, como
el veto, las interpelaciones etc.
La Revista del Seminario del Doctorado en Derecho de la Universidad de San
Carlos 206 menciona que el principio de separación de poderes es la esencia del
Estado de derecho, actualmente se aplica el principio de separación funciones; el
principio de separación de funciones, considera que el poder del Estado es
205
206
Sentencia 19-05-92. Expediente 113-92. Gaceta No. 24.
Revista del Seminario de Doctorado en Derecho. Op. Cit; Pág. 95.
73
indivisible, por lo que únicamente se pueden distribuir las funciones en los tres
órganos, correspondiendo a cada uno el desempeño de las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial atribuidas al Estado. Se necesita el poder del Estado para
cumplir con sus funciones cada uno de los órganos, se necesita el poder del
estado el organismo judicial para poder cumplir con sus funciones, como dictar
sentencias, de acuerdo a Flores Juárez “Indispensable en este tipo de Estados es
la interdependencia judicial, la cual de existir permitirá que los juzgadores
puedan libre y sin ningún tipo de presión fallar según el contenido de las normas y
la interpretación que la razón, la justicia y su conciencia les indiquen”;207 Cada uno
de los organismos de Estado tienen definidas sus funciones e independencia uno
con el otro, por ende el autor anterior menciona la independencia que debe de
tener el organismo judicial para poder aplicar la ley.
La revista referida previamente208 afirma que el principio de separación de
funciones se fundamenta en el principio de colaboración armónica, el cual
reconoce que existen órganos que cumplen cada función pero que para cumplir
las finalidades deben tener facultades para realizar funciones de otros órganos
pero que deben de realizarse conforme a las facultades que la Constitución
establece. Según lo establecido anteriormente no es que los órganos realicen o se
extralimiten con las funciones de otro órgano, lo correcto es que cada órgano tiene
cierto control sobre otro si en cuyo caso se extralimite el otro órgano, un ejemplo
es la facultad que tiene el organismo ejecutivo de vetar leyes, facultad que le
otorga la constitución.
La misma corriente de la separación de funciones menciona que cada uno de los
organismo del Estado, (Judicial, Legislativo, Ejecutivo) para poder cumplir
plenamente con sus funciones debe de realizar ciertos actos complementarios
que deben o deberían en todo caso estar mencionado en la ley. Como ejemplo el
207
208
Flórez Juárez, Francisco. Op. Cit. Pág. 10.
Revista del Seminario de Doctorado en Derecho. Op. Cit; Pág. 95.
74
Organismo legislativo como función principal decretar, reformar y derogar leyes,
pero así también tiene facultades para realizar actos que constituyen formas de
control político entre los mismos organismos y dentro del mismo organismo; El
organismo Ejecutivo tiene como función principal la administración y gobierno
según lo que la Constitución establece, pero también tiene como atribuciones
complementarias que le son reconocidas pero que deben desarrollarse dentro de
las establecidas por la ley para evitar el abuso de poder; La función principal del
Organismo Judicial es la de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado, pero
tiene facultades complementarias de esencia administrativa, tales como nombrar y
destituir al personal administrativo de los tribunales.
En relación al párrafo anterior cada Estado debería de tener una organización
jurídica y otra política, que estarían plasmada en la Constitución, la base debe salir
de la Constitución y se debería de desarrollar en otra ley; en el caso de
Guatemala, las principales funciones de estos órganos se encuentran
en la
Constitución, así como la forma política que cada uno de ellos se constituye y se
desarrolla mejor en cada una de sus leyes especificas.
Mario Aguirre Godoy209 menciona que no existe una independencia absoluta
entre los organismos del Estado, ya que el organismo legislativo tiene funciones
ejecutivas (al contratar y despedir a sus empleados) y judiciales (Cuando conoce
antejuicios); cuando el organismo ejecutivo tiene funciones legislativas (al crear
reglamentos) y judiciales (resolución contra infractores del régimen impositivo); y
cuando el organismo judicial tiene funciones legislativas (suple la ley en caso de
ausencia de esta en algún procedimiento) y ejecutivas (nombramiento del
personal). El referido autor concluye diciendo que aunque no haya una total
separación de poderes, la idea fundamental es que cada organismo realice o
ejecute ciertas funciones especificas, como el organismo especial encargado de
209
Aguirre Godoy, Mario. “Derecho Procesal Civil”. Guatemala, Editorial Vile; Año 2004; Pág. 110.
75
impartir justicia y ajeno de cualquier presión que pueda existir de los otros órganos
de Estado.
Francisco Flores Juárez señala que “El reconocimiento de los derechos
fundamentales de los habitantes, es otro principio fundamental de un Estado de
derecho, en el cual debe permitirse a sus integrantes el goce de aquellos
derechos
inherentes a
su
calidad
de
persona,
que
le
permitan
vivir
adecuadamente, desarrollándose de manera que se respete su dignidad humana.
Ha de reconocerse también dentro de este sistema una forma de gobierno que
garantice la no concentración del poder en la persona del gobernante, por lo que
ha de establecerse alguna de las diferentes modalidades que adopta el sistema de
división de poderes, con sus respectivos controles inter orgánicos, en los cuales
se adoptan aspectos importantes de la teoría de Montesquieu.” 210 El autor referido
anteriormente menciona que otro de los principios fundamentales del Estado de
Derecho, es que exista una división de poderes para que no exista concentración
en una sola persona o un solo organismo, así mismo señala que deben existir
controles entre estos organismos los cuales se desarrollan más adelante.
4.1.2 Principio de Control
Con el fin de mantener el equilibrio entre los órganos del Estado, existen los
controles los cuales son divididos de diferente manera según el autor. Pereira
Orozco211 menciona que existen los controles intraorganos que consisten el cual
consiste en el control interno de dicho organismo (refrendo ministerial, votación
calificada, etc.); y los controles interorganos los cuales consisten en el control que
se realizan entre órganos (Veto presidencial, interpelación, informes ministeriales).
210
211
Flórez Juárez, Francisco. Op. Cit; Pág. 10.
Pérez Orozco, Alberto. Op. Cit; Pág. 210.
76
Revista del Seminario del Doctorado en Derecho de la Universidad de San
Carlos212
indica que el principio de
Control va muy ligado al principio de
supremacía constitucional; los organismos del Estado tienen delimitadas y
establecidas cada una de sus funciones y deben actuar siempre con apego a la
ley –Principio Legalidad- y conforme a la supremacía constitucional velando por
que ninguno de sus actos vaya encontrar de cualquier disposición de la
Constitución. “El principio de control consiste precisamente en hacer efectivo el
principio de supremacía constitucional, dotando al ordenamiento jurídico
constitucional de los procedimientos necesarios para someter los actos de los
organismos del Estado ha dicho principio.”213
La revista referida previamente214 indica que existen controles administrativos
que se puede llegar a ejercer sobre la administración pública para que ninguna de
sus funciones viole ninguna de las leyes ni que vaya en contra del bien común de
las personas es por ende que el control es un proceso que tiene como propósito
que exista un equilibrio entre los gobernantes y gobernados; el control debe tener
siempre claro cuál va ser su objetivo para poder desarrollar por medio de los
servicios públicos cada una de esas funciones siempre apegado a la ley cada una
de las instituciones que lo conforman.
Existen varias clases de control las cuales algunos doctrinarios la dividen en dos y
otros en cuatro, por ejemplo el tratadista Jorge Mario Castillo González citado
por la revista referida previamente215 menciona que existen dos clases de
control, uno horizontal y otro vertical:
Los controles horizontales, se refieren a los controles que no están sujetos a
subordinación, operan entre organizaciones, se puede decir, al mismo nivel o al
menos que no dependen unos de otros. En este sentido, se tiene: el organismo
212
Revista del Seminario de Doctorado en Derecho. Op. Cit; Pág. 96.
Loc. Cit.
214
Ibid; Pág. 127.
215
Loc. Cit.
213
77
ejecutivo, el organismo legislativo y el organismo ejecutivo, es decir, entre ellos se
manifiesta un control reciproco.
Los controles verticales, son aquellos que se dan al interior de las organizaciones
y se basan en la jerarquía. Por ejemplo, el control que se da a través del visto
bueno, la revisión, la aprobación de tal o cual actividad o de alguna decisión que
debe tomarse.
Calderón216, en cambio, menciona que existen varias clases de control:
El control interno, es el que va de los órganos superiores a los subordinados; este
tipo de control es muy similar al control vertical que menciona Mario Castillo.
El control directo, que se refiere al control citado que ejercen los particulares sobre
los actos administrativos y se efectúa por medio de los recursos administrativos.
El control judicial, se ejerce ante los tribunales de justicia, a este pertenecen, entre
otros, el amparo, juicio de cuentas, el recurso de lo contencioso administrativo.
El control constitucional, ejercido por la Corte de Constitucionalidad, cuyo objetivo
es velar porque no se violen los preceptos y garantías constitucionales.
El control parlamentario, el que realiza el Congreso por medio de la interpelación.
El control de los Derechos Humanos, cuyo objetivo es inspeccionar, denunciar,
recomendar y dar publicidad a sus investigaciones relacionadas con el
cumplimiento constitucional de las garantías de todo ser humano.
Una vez mencionados los distintos tipos de control que existen en la
administración pública, se debe de entender que para que exista una buen Estado
de derecho es necesario que existan controles por medio de los cuales
se
supervise y se tengan controlado todas las actuaciones administrativas de todos
los órganos ya que si no existieran los controles, existirían muchas clases de
arbitrariedades y violación a los derechos de las personas.
El principio de supremacía constitucional según la Corte de Constitucionalidad
“…implica que en la cúspide del ordenamiento jurídico esta la Constitución y esta,
216
Loc. Cit.
78
como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de
lograr la consolidación del Estado Constitucional de Derecho…”217
El principio de control también regula o establece que existen varios tipos de
procedimientos o actos que sirven para controlar a los organismos del Estado y
que la legislación no contravenga lo dispuesto en la constitución, tales como el
recurso de amparo, la inconstitucionalidad de las leyes y la exhibición personal de
los cuales se desarrollan más adelante y son conocidos como el principio de
control judicial; otro de los procedimientos de esencia política consiste en la
separación de poderes, estableciendo que cada organismo tiene cierto control
sobre los demás organismos, como lo establece la Constitución y son los
denominados principio de control político.
4.1.3 Principio de Pesos y Contrapesos
Amparo Casar218 indica que los pesos y contrapesos son límites al poder del
Estado y los divide en tres: institucional, política y social.
Pereira Orozco219 indica en relación a los controles que existe otra división
distinta a las mencionadas anteriormente (interorganos e intraorganos) que es la
de órganos extrapoder en la cual se encuentran la Corte de Constitucionalidad, el
Tribunal supremo electoral, el procurador de los Derechos Humanos, la
Contraloría General de Cuentas, y el Ministerio Publico.
217
Corte de Constitucionalidad, sentencia 11/12/1996. Expediente 639-95.
Amparo Casar. “Los frenos y contrapesos de las facultades del ejecutivo; la función de los
partidos políticos, el judicial el legislativo y la administración pública”. México; Biblioteca jurídica
virtual del instituto de Ciencias Jurídicas de la UNAM. Pág. 403;
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2748/24.pdf Fecha de Consulta: 08-07-2013.
219
Pereira Orozco, Alberto. Op.Cit. Pág. 219.
218
79
Amparo Casar220 señala que los contrapesos institucionales son aquellos que
realizan los tres organismos del Estado entre sí, son los límites que un órgano
puede imponer sobre otro. Los contrapesos políticos son los que surgen de la
voluntad de los votantes y la fuerza que puede surgir de las elecciones. Y el
contrapeso de carácter social el cual lo conforman los monopolios públicos y
privados, las empresas y sindicatos, los cuales pueden frenar o imponer reformas
que han fortalecido su posición.
Pereira Orozco221 indica que la función principal de la Corte de Constitucionalidad
es defender el orden Constitucional del Estado es por ende que tiene las
facultades para poder resolver sobre la constitucionalidad o no de los tres
organismos del Estado, en la CPRG en su artículo 268 menciona que la función
esencial de la Corte de Constitucionalidad es la defensa del orden Constitucional.
El Tribunal Supremo Electoral su función de contrapeso consiste en el rol de evitar
que los funcionarios públicos se dedique a las campañas electorales durante sus
jornadas de trabajo, que no se utilicen los recursos ni bienes del Estado para
propaganda electoral, en la CPRG en su artículo 223 se menciona la prohibición
de los funcionarios de hacer propaganda de las obras realizadas. El Procurador
de los Derechos Humanos tiene la función de supervisar a la administración
pública y tutelar los derechos de las personas frente al gobierno, la CPRG
menciona en su artículo 274 que el procurador es un comisionado del congreso
para la defensa de los derechos humanos así mismo menciona que tendrá las
facultades para supervisar la administración. La Contraloría General de Cuentas
tiene el rol de fiscalizar los ingresos de los tres organismos del Estado, la CPRG
en su artículo 232 menciona que una de las funciones de la contraloría
es
fiscalizar los ingresos y egresos de los organismos de Estado. Y el Ministerio
Publico es una institución auxiliar de la administración pública y su fin es velar por
el cumplimiento de las leyes, y tiene a su cargo el ejercicio de la acción pública
220
221
Amparo Casar. Op.Cit. Pág. 412.
Pereira Orozco, Alberto. Op.Cit. Pág. 219.
80
contra los funcionarios que gozan de antejuicio si se les ha declarado ha lugar
formación de causa, la CPRG establece en su artículo 251 que sus fines
principales son velar por el cumplimiento de las leyes.
4.1.4 Supremacía Constitucional y los Derechos Humanos
Para que pueda desarrollarse de la mejor manera un Estado Constitucional de
Derecho se debe previamente entender la supremacía de la Constitución a la par
de las leyes ordinarias; en cualquier Estado de derecho en donde exista una
Constitución, lo que de verdad existe es un Estado Constitucional de Derecho.
La supremacía Constitucional consiste en que la Constitución a la par de todas las
demás leyes ordinarias es superior, a la hora de un conflicto en donde se viole o
se
perjudique a la Constitución con otra ley debe aplicarse siempre la
constitución.
Osvaldo Alfredo Gozaíni222 menciona que es deber del poder judicial hacer que
se respete la supremacía Constitucional ya que esta marca las pautas de orden y
respeto de todas las instituciones.
Sánchez Bringas223 menciona que la supremacía Constitucional consiste en
aquel principio que reitera y reafirma que la carta magna tiene carácter de norma
constituyente ya que organiza al Estado y sus formas de gobierno, además
determina la validez de las normas que derivan de ella.
La Corte de Constitucionalidad menciona que “La jerarquía constitucional y su
influencia sobre todo el ordenamiento jurídico tiene una de sus manifestaciones en
la prohibición de que las normas de jerarquía inferior puedan contradecir a las de
222
Gozaíni, Osvaldo Alfredo. “Introducción al Derecho Procesal Constitucional”. Argentina, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Año 2006, Pág. 73.
223
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit. Pág. 191.
81
jerarquía superior. El principio de supremacía legal está garantizado por la
Constitución; por una parte, la que ordena la adecuación de la ley a las normas
constitucionales y, por la otra, la que impone a los tribunales el deber de observar
en toda resolución o sentencia el principio de que la Constitución prevalece sobre
cualquier ley. Del principio de supremacía se deriva el de la jerarquía normativa
que impone la coherencia del ordenamiento jurídico, de manera que la norma
superior determina la validez de la inferior.”224
Naranjo Mesa225 menciona que la supremacía Constitucional debe de tomarse
desde dos puntos de vista uno formal y uno material el primero consiste en toda
la serie de procedimientos que se deben de utilizar para poder conseguir la
supremacía material, esta ultima consiste según Burdeau que la Constitución es la
norma que crea las competencias, (Cuando Buredeau habla de competencias
abarca muchas cosas como Derechos Humanos Principios Estructuras del Estado,
tanto la protección a cada individuo como la investidura jurídica a los gobernantes)
y por lo mismo debe ser y es superior a todas las demás leyes, gobernados y
gobernantes, es decir que es una norma constituyente es una carta magna que
tiene como fin proteger a los individuos y organizar de la mejor forma al Estado
para el bien común y por ende ninguna norma, persona o Estado debe de ir en
contra de ella y el Bien común.
Sánchez Bringas226 menciona que para entender mejor porque la constitución es
suprema a todas las demás leyes, señala que esta es la creadora y el inicio, el
principio de cualquier otra ley, es la que determina las bases sobre cualquier otra;
en relación a esto debería mencionar que la Constitución vigente no fue la primera
que tuvo Guatemala, así mismo existen leyes ordinaria vigentes anteriores a la
Constitución vigente en Guatemala.
224
Corte de Constitucionalidad, sentencia 29/03/2001. Expediente 1200-2000.
Naranjo Mesa, Vladimiro. Op. Cit. Pág. 323.
226
Sánchez Bringas, Enrique. Op. Cit. Pág. 193.
225
82
Andrés Serra Rojas menciona que “La Constitución es la ley suprema de toda la
unión, y aunque las leyes que expide el Congreso de la Unión y los tratados son
también ley suprema, sin embargo, ellas deben subordinarse a la propia
Constitución. La ley ordinaria debe ser constitucional y los Tratados deben de
estar de acuerdo con la propia Constitución”.227
En Guatemala existe la problemática de que si los tratados internacionales de
Derechos Humanos son superiores a la Constitución, y son muchos los puntos de
vista en decir que están arriba, abajo o en la misma posición que la Constitución;
todos estos criterios de interpretación se basan en el Criterio internacional,
constitucional, de doble fuente, y el criterio de la Corte de Constitucionalidad, el
Articulo 46 que menciona que los tratados de Derechos Humanos ratificados por
Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno, así mismo el criterio de
la Corte de Constitucionalidad menciona “los tratados solo son superiores a la
legislación ordinaria, en ningún caso podrían reformar o derogar la Constitución”228
así mismo mencionan que la integración de los tratados es por el Articulo 44 que
menciona, que todos aquellos derechos y garantías que no se encuentren en la
Constitución, no pueden excluirse toda vez que sean inherentes a la persona
humana. El criterio más acertado a juicio de Rohrmoser Valdevellano y Lucas
Valderas que mencionan que las normas de los tratados se aplicaran siempre y
cuando aumenten amplíen o beneficien un derecho humano.229 Este último podría
ser considerado como el criterio de doble fuente, también existe el criterio
internacional que establece que los tratados internacionales de derecho humanos
ratificados por Guatemala son superiores a la constitución debido a que la
constitución forma parte del derecho interno.
227
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit. Pág. 399.
Gaceta no. 37, expediente numero 199-95, pág. Numero 9, resolución 18-05-95
229
Valderas Martos, Lucas. Parte 1, Op. Cit. Pág.10.
228
83
4.2 Elementos del Estado Constitucional de Derecho
4.2.1 El Estado
Según Francisco Porrúa Pérez “El estado es una sociedad humana, asentada de
manera permanente en el territorio que le corresponde, y sujeta a un poder
soberano que crea, define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad
estatal para obtener el bien público temporal de sus componentes” 230
Para Andrés Serra Rojas “…el Estado es un orden jurídico coactivo. La norma sin
la coacción establecería un hipotético Estado por realizar, para ser efectivo se
necesita que el propio orden establezca medios poderosos para su realización y
un conjunto de personas que den vida y apliquen los postulados jurídicos”; 231 es
decir el Estado es un ente político y jurídico, cuya constitución tiene como fin
alcanzar el bien común, para lo cual debe de ejercer diversas funciones, las cuales
están divididas en tres organismos.
Es importante distinguir al Estado como el poder político institucionalizado, con lo
que se refiere a todas las instituciones políticas a través de las cuales se
materializa el ejercicio del poder, y el Estado como la sociedad global
políticamente organizada que se entiende a la especificidad económica, cultural,
étnica e histórica de un pueblo determinado.
4.2.2 Estado de Derecho
Dentro del Estado de Derecho un grupo de personas constituidas en un territorio
determinado, se sujetan al imperio de la ley; el Estado de Derecho no solo limita al
230
Porrúa Pérez, Francisco. “Teoría del Estado”. México, Editorial Porrúa, S.A; 1963, 3ra. Edición,
Pág. 52.
231
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 330.
84
Estado a través de las leyes, sino que sirve de medio de protección contra los
regímenes de violencia que atentan contra el mismo.
Según Francisco Porrúa Pérez “El Estado de derecho se refiere a aquella
organización en las que las actividades del Estado se han multiplicado a
requerimientos de un mundo interdependiente y de la producción en masa.” 232
El Estado de Derecho es la plenitud de los derechos en el Estado y que esta dado
en razón de los altos valores de la persona humana, se caracteriza principalmente
por: el imperio de la ley como expresión de la voluntad general, la división de
poderes, la legalidad de la actuación administrativa y la garantía de los derechos
fundamentales de las personas.
Andrés Serra Rojas afirma que “El Estado de Derecho aparece como la
culminación de una larga serie de arbitrariedades y abusos del poder público,
eliminados o reducidos a través de las luchas sociales, que a su triunfo, van
concretando en normas jurídicas un orden cada vez amas creciente, hasta
alcanzar el principio de legalidad o sea la total subordinación del Estado a su
orden jurídico.” 233
4.2.3 Constitucionalismo
Alberto Pereira Orozco señala “el nacimiento del Derecho Constitucional, como
disciplina jurídica autónoma estuvo acompañada de una corriente jurídicofilosófico que se llamo constitucionalismo y que al extenderse por el mundo
civilizado a partir de la Revolución Francesa, dio origen a los llamados Estados de
Derecho”234
232
Porrúa Pérez, Francisco. Op. Cit; Pág. 53.
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 330.
234
Pereira Orozco, Alberto y Richter Marcelo. “Derecho Constitucional”. Guatemala; Editorial
Pereira; 2010; Quinta Edición; Pág. 34.
233
85
La revista referida previamente235 indica que el constitucionalismo como tal es
aquel sistema que se deriva de la Constitución, se refiere al sistema del Estado
Constitucional, y la constitución “es un conjunto de normas establecidas que
regulan las relaciones entre los detentadores y los destinatarios de poder y la
interacción de los diferentes detentadores del poder”. 236
La Constitución como tal debe buscar la integración, ya que es un elemento
esencial de Estado Constitucional de Derecho.
La CPRG regula aspectos tan importantes como Derechos Humanos lleva
establecida la forma de organización del Estado así como reconoce la división de
poderes, y el Estado de derecho; es por ello que es fundamental que la
Constitución regule aspectos como la proclamación de objetivos e intenciones que
se persiguen con la misma y que pretenden justificar el proceso que dio origen a la
misma a través de una asamblea nacional constituyente.
Alberto Pereira Orozco indica que el Constitucionalismo busca la consolidación
del Estado a través de que el gobierno este sujetado a las normas jurídicas siendo
estas creadas por el pueblo y que han sido creadas por la voluntad de ellos.
Sujetados según la revista referida previamente237 menciona que es necesaria
la creación de un tribunal constitucional para declarar la nulidad de las leyes que
violen o tergiversen la Constitución sus garantías constitucionales y la
organización territorial del Estado, a su vez la Constitución otorga y limita el poder
a los órganos del Estado. Así mismo menciona sobre “la función política ya que
resuelve los problemas políticos fundamentales. La función organizativa ya que
organiza la forma del Estado, es decir los poderes y distribución. La función
jurídica, ya que traza las líneas generales del ordenamiento jurídico del Estado. La
235
Revista del Seminario de Doctorado en Derecho. Op. Cit; Pág. 53.
Loc. Cit.
237
Revista del Seminario de Doctorado en Derecho. Op. Cit; Pág. 53.
236
86
función axiológica, ya que esta refleja un determinado sistema de valores que solo
los que se pretende trasladar a la realidad política del Estado.”238
La Constitución regula las funciones de los gobernantes
y ellos solo deben
hacerlo que la ley les permite y jamás ninguna de sus actuaciones debe ir en
contra de las leyes y por ende mucho menos de la Constitución; la Constitución es
la encargada de establecer la soberanía, y regula las formas de poder optar al
poder.
4.3 Características
El Estado Constitucional de Derecho surge a través del atropello de los derechos
humanos de las personas por parte del Estado y de sus autoridades, razón por la
cual se va instaurando un nuevo sistema, que tenía como fin que se le fueran
respetados los derechos fundamentales y el principio de legalidad.
Marco Vinicio Mejía, citado por La revista referida previamente
239
menciona
que el Estado Constitucional de Derecho, lleva plasmados las libertades y
derechos fundamentales, es aplicado por las instituciones del Estado, las cuales
son imparciales y accesibles, y que generan certidumbre y que tanto gobernados
como gobernantes lo reconocen.
Según Andrés Serra Rojas una de las características de las Constituciones de
este siglo, es “incorporar a la Constitución principios que normalmente
corresponden a la legislación ordinaria. Las razones de este proceso obedecen al
deseo de gobernantes y gobernados de hacer declaraciones más amplias que
satisfagan los intereses populares y revestirlas de una determinada seguridad”240
238
Loc. Cit.
Ibid; Pág. 173.
240
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 401.
239
87
Liborio Hierro en alusión a Elías Díaz
citado por la revista referida
previamente indica que “El Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho
o, más bien, en esta concepción, el Estado en el que él su poder y actividad está
regulada y controlada por la ley, por lo que dice que el Estado de derecho tiene
cuatro caracteres necesarios que son
“1) el imperio de la ley como expresión de la voluntad general,
2) la división de poderes,
3) le legalidad de la actuación administrativa,
4) La garantía de los derechos humanos fundamentales”241
El Estado Constitucional de Derecho, según Rafael Godínez citado por la revista
referida previamente tiene como características las siguientes:
Marco Jurídico: que se encuentra regulado en la constitución leyes ordinarias y
tratados integrado por los principios e instituciones planteadas por la doctrina y la
legislación.
Marco Político: Integrado por el conjunto de principios e instituciones
constitucionales que definen y limitan la actividad del gobierno y perfilan la
personalidad política del Estado, siendo en el caso de Guatemala, un sistema
Mixto con características parlamentarias y presidencialistas.
Poderes públicos sujetos a la Constitución: este se refiere a que todas las
personas y órganos del Estado están sujetos a la Constitución.
Los poderes públicos actúan dentro de los límites de las competencias
fundamentales
del
Estado
sin
que
puedan
invadir
la
esfera
de
la
autodeterminación de las personas y la autorregulación de la sociedad.
Estabilidad del Sistema: para la existencia del Estado constitucional de Derecho
se necesita que el sistema jurídico sea estable y las normas jurídicas sean
congruentes.
Jurisdicción Constitucional: este se refiere a que deben existir mecanismos de
control para mantener el equilibrio en los poderes del Estado.242
241
Revista del Seminario de Doctorado en Derecho. Op. Cit; Pág. 119.
88
Lucas Valderas Martos243 menciona que actualmente para que un Estado sea
de derecho existen dos sentidos:
En su sentido de derecho objetivo o de norma: este consiste en que las leyes
sean las que otorguen el poder y los límites dentro de un Estado de Derecho.
En su sentido de Derecho subjetivo, de derechos y libertades: Valderas menciona,
que en las leyes deben reconocerse los derechos y libertades de las personas
individuales, cuestión en la que se considera que en un Estado Constitucional de
Derecho es lo común; siempre van a existir derecho y libertades individuales,
aunque no estén reconocidos por las leyes.
4.4
La función jurisdiccional
La función jurisdiccional es la función que la ley atribuye a un órgano del Estado –
Organismo Judicial- para que administre la justicia en relación a todos aquellos
hechos en los cuales pudo o a existido algún tipo de violación a una ley; Andrés
Serra Rojas menciona que la función jurisdiccional es “una actividad del Estado
subordinada al orden jurídico y atributiva, constitutiva o productora de derechos,
en los conflictos concretos o particulares que se le someten para comprobar la
violación de una regla de Derecho o de una situación de hecho y adoptar la
solución adecuada.”244
Mario Aguirre Godoy245 afirma que
el Estado moderno tiene la tarea de
determinar y desarrollar el ordenamiento jurídico a través de la legislación
(Organismo legislativo); esta finalidad debe lograrse con el establecimiento de un
buen sistema judicial (Organismo judicial); y se debe de completar satisfaciendo
las necesidades colectivas atreves de sus órganos colectivos (organismo
ejecutivo).
242
Ibid; Pág. 173.
Valderas Martos, Lucas. parte uno. Op. Cit; Pág. IX.
244
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit. Pág. 379.
245
Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit. Pág. 13
243
89
El fin de que exista un órgano jurisdiccional, es de que se subsane o repare de la
mejor manera aquellos actos que produjeron un menoscabo para una persona o el
Estado en general, y que el responsable aparte de subsanar el error de la mejor
manera sea condenado a lo que por derecho le corresponde según Andrés Serra
Rojas246 la finalidad del acto jurisdiccional es declarar imparcialmente el Derecho
en los casos controvertidos o de conflictos que son de su competencia.
Mario Aguirre Godoy247 afirma que la importancia de la función jurisdiccional se
basa en: logra la seguridad jurídica o la observancia de la norma a través de la
institución de cosa juzgada y la sentencia; es la que mejor define el carácter
jurídico del Estado; complementa la actividad ejecutiva y legislativa.
4.5 Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad
Según Wolfgang Horn Citado por Francisco Flores Juárez, “la Corte
Constitucional ha dado en llamarse
Piedra de Cierre o incluso Corona del
Estado de Derecho, para subrayar metafóricamente, el hecho de que todo acto del
poder público es verificable judicialmente en cuanto a su constitucionalidad por
ese poder. No lograría sus objetivos el solo establecimiento de un Estado de
Derecho a nivel formal si no se dotara a sus habitantes
de
las garantías
constitucionales que les permitieran ejercer las acciones a través de las cuales
se lograran
reconducir
el actuar de los funcionarios
públicos
al marco
constitucional y legal, pudiéndose ejercitar estas garantías a través de las
diferentes acciones permisibles dentro un sistema de Justicia Constitucional.” 248
La justicia constitucional es un instrumento esencial de garantía y respeto a la
Constitución debe ser eficaz y mejorar constantemente, para que la Constitución
246
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit. Pág. 379.
Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit. Pág.14
248
Flórez Juárez, Francisco. Op. Cit; Pág. 11.
247
90
sea siempre respetada frente a cualquier autoridad del Estado para consolidar de
mejor manera el Estado Constitucional de Derecho, para ello debe existir un
órgano encargado de administrar la justicia que corresponda, pero siendo el
Organismo Judicial un órgano que conoce sobre todo tipo de leyes, y siendo la
constitución la ley que encabeza el pináculo, debe existir un órgano que se
especialice en el estudio y la administración de justicia siendo esta la Corte de
Constitucionalidad; la máxima expresión que puede existir en un Estado
Constitucional de Derecho es la creación y reconocimiento
de la Corte de
Constitucionalidad.
Vladimiro Naranjo Mesa249 menciona que es lógico que el control constitucional
exista, ya que la ley ordinaria se debe a las disposiciones de la Constitución, y por
lo mismo debe de existir mecanismos para que se mantengan así; el referido autor
añade que en algunos países esos medios de control no se encuentran en la
Constitución; Guatemala si existen en la Constitución estos medios de protección.
Si existieran afuera de esta sería muy fácil de manipular o cambiar, por que
estarían en una ley ordinaria y seria el congreso el encargado de reformar estos
controles Constitucionales.
En la misma línea Vladimiro Naranjo Mesa250 menciona que existen dos tipos de
control constitucional uno que podría ser ejercido por un organismo político y otro
por un organismo jurisdiccional, el primero consiste en que el parlamento
(Organismo Legislativo), tiene control sobre la creación de leyes, seria jurídico en
su objeto y político en sus efectos mientras que el segundo caso que menciona es
que el control constitucional que ejerce un órgano jurisdiccional, y menciona que
entre estos controles se encuentran los de inconstitucionalidad o excepción de
inconstitucionalidad; a lo que se refiere Naranjo Mesa es que el organismo
legislativo al aprobar una norma debería de estar en armonía con la Constitución
249
250
Naranjo Mesa, Vladimiro. Op. Cit. Pág. 325.
Ibid; Pág. 327.
91
en todo sentido y que su medio de control sería el de aprobar o no una norma,
mientras que el control Constitucional que ejerce un órgano jurisdiccional es el
control que realizan los juzgados principalmente la Corte de Constitucionalidad a
través de las garantías que la misma constitución establece para tal.
Según Francisco Flores Juárez es “necesario establecer un mecanismo que
permita el control de los funcionarios
públicos de manera tal que estos se
apeguen al derecho, evitándose así la arbitrariedad en la que puedan incurrir. Por
lo que, en la actualidad se considera como un elemento especial relieve dentro del
mismo el establecimiento de un elemento de especial relieve dentro del mismo el
establecimiento de un sistema de justicia Constitucional, y que a través de esta
se ejercerán acciones para eliminar la arbitrariedad, manteniendo la autoridad de
la ley, dentro del marco de la jerarquía normativa y el respeto al principio de
supremacía constitucional.”251
Susana Albanese Citada por Andrés Gil Domínguez,252 menciona en relación a
normas de derecho internacional que cuando la Constitución invita a otra norma
externa a formar parte de la normativa del Estado se debe tener en cuenta su
lógica de funcionamiento, el espacio normativo que sirve como para medio de
validez de las normas inferiores es, habilitador por el control de constitucionalidad
y el control de convencionalidad, pudiendo generarse tensiones estructurales
sobre los alcances del control emergente de la regla.
Andrés Gil Domínguez, afirma que “La fuerza normativa no es un mero
apotegma enunciativo, sino que implica una actividad de constante revisión
normativa y re significación simbólica de los ordenamientos segundarios. A partir
de lo cual, estos serán validos en la medida que sus enunciados se adecuen a la
251
Flórez Juárez, Francisco. Op. Cit; Pág. 10.
Gil Domínguez, Andrés. “Escritos Sobre Neoconstitucionalismo”. Argentina, Editorial Ediar,
Año 2009, Pág. 120.
252
92
Constitución textual y a las fuentes externas invitadas por esta para configurar la
regla de reconocimiento constitucional.”253
Asimismo, Andrés Gil Domínguez, indica que “En el campo del Estado
constitucional de derecho, el juez facultado para aplicar la Constitución no está
limitado por la mera subsunción de los presupuestos de hecho a la norma en
cuestión, sino que la interpreta en sus positividades expresas y en sus explicitudes
expansivas. El juez, mediante el control de constitucionalidad, asume y confirma la
fuerza normativa, significando su decisión jurisdiccional un acto de interpretación
restauradora como si la Constitución no existiera con anterioridad, como si la
inventara en cada caso que resuelve.” 254
Para poder alcanzar la conformación de un Estado Constitucional de Derecho
debe de existir una sujeción de la administración pública a las leyes ordinarias y
en especial a la Constitución. Los gobernantes y los gobernados deben actuar
siempre dentro del marco de la ley; los funcionarios son depositarios y están
sujetos a la ley y jamás superiores a ella, deben actuar con apego y realizando
solo aquellos actos que la ley les obliga a realizar y en caso de que existiera
alguna irregularidad, arbitrariedad o la misma falta de acción por parte de ellos,
sean atacados con los mecanismos constitucionales necesarios para que de la
forma más inmediata se subsane o se resuelva cualquier problema.
Francisco Flores Juárez255 indica que se debe respetar dentro de un Estado de
derecho, la autoridad de la ley, por parte de todos sus habitantes, razón por la cual
debe encontrarse revestida de legitimación democrática, es decir haberse gestado
a través de los mecanismos previstos en la ley fundamental, emanando de los
órganos legalmente constituidos para su creación, y provista de generalidad y
prospectividad, estabilidad, publicidad, claridad, de manera que se permita a la
población del Estado el conocimiento previo a su aplicación.
253
Loc. Cit.
Loc. Cit.
255
Flórez Juárez, Francisco. Op. Cit; Pág. 10.
254
93
Existen varios tipos de control que están establecidos en distintas normas como
las clasificaciones mencionadas anteriormente, como los recursos administrativos
regulados de manera más especifica en la ley de lo contencioso administrativo –
entre otras-. Es de hacer notar que así como las leyes, por su validez tienden
hacer unas más trascendentales que otras y que en relación a estas la
Constitución se encuentra en el pináculo de todas ellas, es ahí donde deben de
existir los controles más importantes en caso de que la administración pública, sus
funcionarios, cualquier persona o institución violen de cualquier manera la ley.
Agrega Flores Juárez; “La ley se encontrara inmersa dentro de un sistema
jerargico de validez de tal manera que la norma inferior fundamente su validez en
la inmediata superior, de tal manera que en todo el ordenamiento jurídico debe
adecuarse a
la ley suprema cúspide que es ocupada por la constitución,
afirmándose la superioridad de esta sobre todo el ordenamiento jurídico.” 256
Es de mencionar que en Guatemala existe un sistema de control Constitucional
mixto, ya que existe el difuso y el centralizado que es el caso de la Corte de
Constitucionalidad y son los órganos encargados de conocer los controles
Constitucionales desarrollados a continuación.
4.6
Garantías y Procesos Constitucionales
4.6.1 Concepto
Todas las Constituciones deben de poseer mecanismos de protección a los
derechos humanos, de tal forma que si al individuo se le Violan o se amenaza con
la violación de los derechos protegidos y garantizados
en la Constitución los
mismos sean restablecidos o que cese la amenaza según el caso.
256
Loc. Cit.
94
Estas garantías Constitucionales son las vías específicas para poner en
movimiento la jurisdicción constitucional que evitaran las violaciones a sus
derechos y/o garantizar el ejercicio de los mismos.
Así
mismo
Andrés,
necesariamente
debe
Serra
Rojas
contener un
menciona
conjunto
que
de
“Toda
Constitución
garantías, facultades o
procedimientos para mantener la integridad de la Carta fundamental.” 257
Osvaldo Alfredo Gozaíni258 afirma que los procedimientos constitucionales sirven
para asegurar la vigencia de los derechos y garantías dejando así constituida la
integración de la justicia constitucional, el derecho procesal y los derechos
humanos; es decir que cada uno de estos mecanismo llegan a ser tan esenciales
para el correcto cumplimiento y protección de la persona, llegan a ser tan
importantes estos mecanismo, pero a la vez tan usados tan aplicados en el diario
vivir y en la actividad y condición humana estableciendo deberes de
reconocimiento y al mismo tiempo una tendencia que limita los derechos absolutos
en pos de reafirmar la dimensión social del derecho, así mismo menciona que
tiene como meta garantizar la vigencia efectiva de los derechos humanos.
Hans Kelsen, citado por Osvaldo Alfredo Gozaíni259 menciona que la mejor
garantía que puede existir es una justicia Constitucional ya que con esta
se
asegura el ejercicio del poder y las funciones del Estado
4.6.2 Clasificación de las Garantías Constitucionales
Para Osvaldo Alfredo Gozaíni260, existen dos tipos de mecanismos de control:
Uno directo y uno indirecto; el primero consiste en el movimiento jurisdiccional de
257
Serra Rojas, Andrés. Op. Cit; Pág. 401.
Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Op. Cit. Págs. 46, 47.
259
Ibid; Pág. 56.
258
95
la Corte de Constitucionalidad, órgano máximo en materia Constitucionalidad; el
segundo mecanismo de control consiste en determinar la validez o invalidez de
una ley en un caso especifico; vaya en contra de alguna norma de la Constitución.
Es de mencionar que aquí se refiere a la inconstitucionalidad en caso concreto.
La de Piero Calamandrei citado por Osvaldo Alfredo Gozaíni261, las clasifica en
cinco siendo estas:
Por el objeto: esta puede ser formal o material la primera consiste en
irregularidades del procedimiento formativo de una ley y la segunda que exista por
un vicio de la parte material de una ley;
Por el órgano que lo ejercita: se puede diferenciar en judicial o autónomo el
primero consiste si lo pueden ejercitar todos los órganos jurisdiccionales y el
segundo se refiere a que la Corte de Constitucionalidad es único y que tiene
atribuciones exclusivas para conocer casos específicos;
Por la legitimación de quien puede proponerlo: se puede distinguir entre incidental
o principal, el primero se refiere en caso solo afecte a la persona que lo presente o
quien es parte en la controversia concreta en el momento en que se trate de
aplicar la ley mientras que el segundo es cuando pueda proponerse como tema
separado en cuestión con la legitimidad de una ley en general;
Por la extensión de sus efectos: se puede dividir en general y especial, en parte
ligada un poco con la anterior pero abordándola desde otro punto de vista, la
primera consiste en que tiene efectos de ilegitimidad e invalidez la ley erga omnes
y a hacerle perder para siempre su eficacia normativa general y la segunda la cual
solo tiene efectos en un caso en concreto;
Por la naturaleza de sus efectos: se puede distinguir en declarativo o constitutivo,
la primera consiste en declarar la ilegitimidad retroactiva de una nulidad
preexistente y la segunda consiste en la anulación para el futuro pero respeta
para el pasado la ley ilegitima.
260
261
Ibid; Págs. 45, 46.
Ibid; Págs. 60, 61.
96
Valderas Martos262 adicionan otros tipos de control. Entre ellos se encuentra el
Habeas Data, y en el caso de Guatemala el Procurador de los Derechos
Humanos.
4.7
Acción de Amparo
El Amparo es la garantía constitucional que tiene como fin, tutelar los Derechos
Humanos y por ende la Constitución y demás leyes siempre y cuando exista una
amenaza, restricción o menoscabo de los derechos de una persona, por medio de
cualquier acto y en caso fueran violados la restauración de los mismo. Así mismo
significa una manera de defensa y protección que cualquier persona puede utilizar
en caso se sienta amenazado o se le haya violado un derecho.
Elemento del Sujeto activo y pasivo
El sujeto activo menciona la doctrina, es aquel titular que plantea la acción de
amparo ya que se le han violado sus derechos y por ende inicia la relación
jurídico-procesal.
El sujeto pasivo es toda aquella persona individual o jurídica que investida del
poder soberano o violado alguna norma y garantía constitucional contra cualquier
persona; así mismo en el artículo noveno de la ley de Amparo, Exhibición Personal
y de Constitucionalidad menciona a los sujetos pasivos y establece “podrá
solicitarse amparo contra el Poder Público, incluyendo entidades descentralizadas
o autónomas, las sostenidas con fondos del Estado creadas por ley o concesión o
las que actúen por delegación de los órganos del Estado, en virtud de contrato,
concesión o conforme a otro régimen semejante. Asimismo podrá solicitarse
contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras reconocidas
262
Lucas Valderas, Martos, Parte 1, Op. Cit. Pág. 17.
97
por ley, tales como partidos políticos, asociaciones, sociedades, sindicatos,
cooperativas y otras semejantes”263
Así mismo la Corte de Constitucionalidad ha aceptado amparos en contra de
personas Morales de naturaleza privada, y a colectividades sin personalidad
jurídica, como lo establece las resoluciones número 761-98 y 713-99 ambas de la
gaceta numero 11.
4.8
Inconstitucionalidad
La Inconstitucionalidad es la garantía Constitucional que consiste en que alguna
norma, ley, tratado, etc; vaya en contra de la Constitución, ya sea violando
restringiendo o tergiversando a la misma debe ser declarada nula en pleno
derecho. Existen dos clases de inconstitucionalidad una en caso concreto y otra
en forma general, la primera afecta únicamente a las partes mientras que la
inconstitucionalidad de leyes en carácter general tiene efectos erga omnnes.
Vladimiro Naranjo Mesa, señala que “Consiste en que se establece un proceso
contra la ley ante un tribunal determinado, al cual se solicita examinar su validez
constitucional o, en caso contrario, declarar su inconstitucionalidad, con lo cual la
ley quedara anulada y se considerara como si nunca hubiese existido” 264
La Inconstitucionalidad de una norma a su vez puede ser total o parcial es decir
que tal vez solo un artículo de la ley o una frase vaya en contra de ella y por ende
es nula ipso jure pero a diferencia de lo anterior no puede debatirse si una ley o
263
La Asamblea Nacional Constituyente; “Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad”. Decreto No. 1-86, Articulo noveno.
264
Naranjo Mesa, Vladimiro. Op. Cit; Págs.327, 328.
98
una norma es más o menos inconstitucional, siempre y cuando vaya en contra de
la Constitución, debe declararse la inconstitucionalidad.
4.9
Exhibición Personal (hábeas corpus)
La Exhibición Personal es aquella garantía Constitucional que consiste en la
protección de una persona que de forma ilegal a sido violada su libertad o se
amenace con la perdida de ella, sufriere vejámenes aun cuando su libertad fuere
fundada en ley, o cualquier tipo de lesión, privaciones, perturbaciones, o amenaza
a su libertad física, corporal o ambulatoria con o sin derecho, su finalidad es que
cualquiera de estas cese y se le restituyan o garanticen; su importancia es de
trascendencia histórica, donde en repetidas ocasiones una persona a sufrido,
producto de las violaciones y abusos cometidos por el poder los Estados en la
búsqueda de minimizar estos hechos y garantizarle los derechos a las personas
han encontrado la protección a través del Habeas Corpus.
Valderas Martos265 afirma que doctrinariamente se han señalado tres finalidades
del proceso, que son preventiva, correctiva y reparadora.
265
Lucas Valderas, Parte 2, Op. Cit; Pág. 39.
99
CAPÍTULO 5
Semblantes Substanciales a Denotar del Estado Constitucional de Derecho y
Derechos Humanos, Presentación, Discusión y Análisis de Resultado
Existe una gran cantidad de elementos que son necesarios para que se consolide
el Estado de Derecho, y muchas veces se mezclan elementos que diferencia a
este con el Estado Constitucional de Derecho y por lo cual se desarrolla en este
capítulo sus diferencias y principales elementos, para alcanzar los objetivos, los
cuales fueron alcanzados utilizando una serie de instrumentos, a través de
cuadros de cotejo, un conjunto de conceptos, antecedentes, principios, distintas
doctrinas; así como la comparación entre otras legislaciones para analizar si son
Estados Constitucionales de Derecho, sus diferencias y los medios de control,
para lo cual se utilizo un cuadro de cotejo los cuales se realizaron a través del
análisis de las distintas Constituciones de los países Centroamericanos, para
comparar las legislaciones de Centroamérica, para poder establecer con esta
información las diferencias y los elementos imprescindibles que deben existir en
un Estado Constitucional de Derecho, la dificultad para poder alcanzar objetivos se
da en el hecho que aunque existe una gran cantidad de información sobre que es
un Estado de Derecho, en ninguno hace las diferencias con el Estado
Constitucional de Derecho, ni mencionan todos los elementos esenciales que
deben de existir y el por qué de ellos.
Los elementos esenciales para que pueda desarrollarse plenamente un Estado de
Derecho son el Estado y el principio de legalidad.
El Estado, como se desarrolla en capítulos anteriores, forma parte esencial para la
existencia del Estado de Derecho, cada uno de estos elementos puede definirse
individualmente pero cuando se mezcla o se unen crean o definen Estado.
100
El principio de legalidad consiste en que todo el ejercicio y todos los actos del
gobierno o la administración pública están sometidos bajo la ley, y solo pueden
realizar todas aquellas actuaciones que la ley les permita; este principio es un
elemento esencial para que pueda existir el Estado de Derecho y pueda
desarrollarse de la mejor manera ya que en un Estado que no se base en derecho
está destinado a fracasar, a cometer arbitrariedades y abusar del poder en contra
del pueblo. Es por eso que se menciona que el principio de legalidad establece la
seguridad jurídica.
El Estado de Derecho se rige y se somete a las leyes, pero la persona, institución
o poder que emite las mismas también es importante ya que muchos autores
mencionan, que para que pueda desarrollarse de la mejor manera, es el pueblo el
que debe de emitir las leyes a través de sus representantes, ya que si se realiza
de otra forma está destinado a que existan violaciones.
El Estado Constitucional de Derecho se rigen por la Constitución, se confunden
muchas veces cuales son los elementos esenciales, y otras veces se reconocen
otros que no lo son, claro que cualquier concepto o clasificación de cualquier autor
no es ley divina o total, ya que cada uno tiene una corriente a su leal parecer y
entender.
Los elementos principales o esenciales para que exista el Estado Constitucional
de Derecho son el Estado de Derecho y el Constitucionalismo y a su vez existen
otros que pueden subdividirse de estos dos y que llegan hacer importantes para el
pleno desarrollo del mismo.
El Estado Constitucional de Derecho es la evolución del Estado de Derecho ya
que reconoce al Estado bajo sometimiento y voluntad de leyes, pero
principalmente la Constitución, la cual reconoce no solo la estructura y
organización del Estado en el caso de Guatemala, como a la vez reconoce
101
derechos inherentes y fundamentales de la persona para que el Estado no pueda
violar ninguna de estas garantías y exigirle a la vez que cumpla con proteger los
derecho mínimos de las personas.
El Estado Constitucional de Derecho se fundamenta en el principio de supremacía
Constitucional el cual consiste, que la Constitución es la ley máxima, que se
encuentra en la cúspide de todas las demás, y es a través de ella el Estado de
Derecho se desarrolla, por los principios fundamentales que lleva plasmada y la
estructura y organización del Estado.
Para que pueda desarrollarse plenamente el Estado Constitucional de Derecho
deben existir los elementos mencionados anteriormente pero a la vez existen otros
que no se pueden dejar de mencionar.
La supremacía constitucional, la división de poderes, un gobierno democrático, un
tribunal constitucional y el control de constitucionalidad, son elementos que deben
existir para que pueda desarrollarse de la mejor manera el Estado Constitucional
de Derecho y cada uno de ellos se encuentra establecido en la Constitución
Política de la Republica de Guatemala.
Este principio Consiste en que la Constitución es la norma máxima de un Estado,
que se encuentra en el pináculo de toda la legislación; En Guatemala la
supremacía constitucional está establecida en el articulo ciento setenta y cinco de
la Constitución Política de la Republica de Guatemala, la cual menciona que
ninguna ley podrá contrariar sus disposiciones, en el mismo artículo agrega que
todas aquellas leyes que contraríen o la tergiversen serán nulas en pleno derecho,
establecida también en el último párrafo del artículo cuarenta y cuatro y articulo
doscientos cuatro.
102
En el caso de Honduras la jerarquía Constitucional se encuentra mencionada en el
articulo sesenta y cuatro de su Constitución, la cual menciona que todas aquellas
leyes y disposiciones de cualquier orden que regulen declaraciones, derechos y
garantías que tergiversen restrinjan o disminuyan lo establecido por la
Constitución Hondureña no se aplicaran, esta norma constitucional es la que
reconoce el principio de jerarquía Constitucional.
En la Constitución de El Salvador se reconoce el principio de supremacía
Constitucional en el articulo doscientos cuarenta y seis de su Constitución la cual
menciona que esta prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos; en el mismo
artículo menciona que los principios, derechos y obligaciones que se establecen
en la Constitución no pueden ser alterados por leyes que regulan su ejercicio; es
en ambos párrafos en donde se le da más importancia a la Constitución que a
otras leyes.
En Nicaragua la Constitución es la carta fundamental de la republica, y en su
artículo ciento ochenta y dos menciona que las demás leyes están subordinadas a
ella, no tendrán ningún valor las leyes, tratados órdenes o disposiciones que
alteren sus disposiciones, en este articulo de la Constitución Nicaragüense se
reconoce la supremacía Constitucional.
En Costa Rica es un caso distinto en relación a los demás Estados de Centro
América ya que dentro de su Constitución no se establece el principio de
Supremacía Constitucional, y reconoce en su artículo siete que los tratados
públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados
por la asamblea legislativa, tendrán superioridad a las demás leyes desde el día
que la asamblea legislativa lo indique; este es un caso peculiar en comparación
con las Constituciones de Guatemala, Honduras, El Salvador, y Nicaragua, ya que
solo en la Constitución de Costa Rica no se reconoce la supremacía
103
Constitucional dentro de ella; La sala constitucional de la corte suprema de justicia
le ha otorgado la calidad de supremacía constitucional a través de jurisprudencia.
La separación de poderes es un elemento esencial para que pueda desarrollarse
de la mejor manera el Estado Constitucional de Derecho, y es un paso importante
para la democracia; la división o separación de poderes llega a ser tan importante
ya que la misma persona no puede crear leyes tiránicas y a la vez juzgarlas, ya
que desde el principio seria una violación y abuso de poder por parte de alguno de
los poderes de Estado. Sería muy difícil que sobre la misma persona u órgano
cayera más de un poder, ya que es demasiado para una sola personas o poder, y
puede ser corrompido más fácil, si no existiera la división de poderes, desde un
inicio el Estado Constitucional de Derecho no puede ser puro y transparente ya
que podrían existir arbitrariedades al momento de crear o aplicar la Constitución,
etc.
En Guatemala se reconoce la separación de poderes en la Constitución en el
articulo ciento cuarenta y uno ya que menciona que la soberanía la posee el
pueblo y a la vez es delegada a tres poderes siendo estos el organismo legislativo,
organismo judicial y organismo ejecutivo, a la vez en el mismo artículo establece
que es prohibida la subordinación entre unos y otros; cada uno de los tres poderes
son independientes unos de otros y existe a la vez un cierto control sobre los
otros, cada uno debe realizar lo que la ley y la Constitución los obliga, deben
realizar sus funciones como al organismo legislativo es crear leyes, el organismo
ejecutivo administrar el gobierno y el organismo judicial aplicar la ley, para
alcanzar el bien común.
La separación de Poderes en Honduras está reconocida en el artículo cuatro de su
Constitución el cual menciona que se ejerce por tres poderes legislativo, ejecutivo
y judicial, los cuales son complementarios e independientes y sin relación a
subordinación.
104
El Salvador, reconoce el principio de separación de poderes en el artículo ochenta
y seis el cual menciona que los órganos fundamentales de gobierno son el
legislativo ejecutivo y judicial.
Nicaragua menciona en su Constitución que son órganos de gobierno el poder
legislativo, el poder ejecutivo, el poder judicial y el poder electoral; todo esto
mencionado en el articulo siete de la Constitución Nicaragüense, es importante la
diferencia que existe entre las demás Constituciones de Centro América y la de
Nicaragua ya que es la única que cataloga al poder electoral como un poder de
gobierno ya que en todos los demás países solo reconocen al poder legislativo,
judicial y ejecutivo como poderes de gobierno, en el caso de Guatemala el tribunal
supremo electoral no forma parte de ninguno de los tres poderes mencionados, y
por lo mismo es independiente de ellos, no tiene ninguna subordinación y es la
autoridad máxima en material electoral pero la Constitución Política de la
Republica de Guatemala no lo reconoce como un poder de gobierno y es
considerado más como un ente de control. Así mismo en el Artículo ciento
veintinueve de la Constitución de Nicaragua se menciona los poderes de gobierno
nuevamente y se señala su independencia entre ellos.
La separación de poderes es reconocida por la Constitución de Costa Rica en el
articulo nueve el cual menciona que lo ejercen los tres poderes distintos e
independientes entres si y menciona que son el legislativo, judicial y ejecutivo, a la
vez en el mismo artículo menciona que ninguno de los poderes puede delegar el
ejercicio de funciones que le son propias.
En el caso de Panamá se menciona en el artículo dos de su Constitución la
separación de poderes, reconociendo así a los órganos legislativo, judicial y
ejecutivo los cuales actuaran limitada y separadamente, pero en armónica
colaboración.
105
Para que pueda desarrollarse de la mejor manera el Estado de Derecho y por
ende el Estado Constitucional de Derecho, el sistema político llega a influir mucho,
ya que si el pueblo no es el que crea las leyes (Organismo Legislativo), las aplica
(Organismo Judicial), y hace cumplir las penas (Sistema Penitenciario), está
destinado a fracasar a ser un Estado tirano que puede violar los Derechos
Humanos de las personas, aunque exista un Estado de Derecho, pero la persona
que crea, ejecuta y hace cumplir la pena es la misma, no se podría desarrollar de
mejor manera, y existirían una serie de arbitrariedades; Es por ende que el único
sistema político en donde puede existir plenamente y desarrollarse de la mejor
manera el Estado Constitucional de Derecho es en la democracia, el sistema en
donde el pueblo pueda crear las leyes que los protejan y limiten.
En Guatemala se encuentra regulado en el artículo ciento cuarenta de la
Constitución Política de la Republica sus sistemas de gobierno los cuales son
republicano, democrático y representativo, (debe entenderse como sistema de
gobierno el primero, sistema político el segundo y sistema de participación el
tercero).
En Honduras la forma de gobierno está regulada en el artículo cuatro de la
Constitución, la cual menciona como republicana, democrática y representativa.
En El Salvador la forma de gobierno es republicana democrática y representativa y
se encuentra regulada en el artículo ochenta y cinco de su Constitución.
En Nicaragua es distinta en relación a los demás países Centro Americanos ya
que aquí menciona una más, pero aun así
existe la democracia la cual es
esencial para el correcto desarrollo del Estado Constitucional de Derecho, su
forma de gobierno está regulada en el articulo siete de su Constitución la cual es
106
una republica democrática, participativa y representativa; en este caso
participativa esta mencionada a diferencia de los demás países.
En Costa Rica es otro caso distinto a comparación de los países Centro
Americanos ya que sus formas de gobierno se mencionan en el articulo nueve de
la Constitución el cual es un gobierno de la republica es popular, representativo,
alternativo y responsable, en ninguno de estos se menciona la democracia como
forma de gobierno, pero en el articulo uno de la constitución se menciona que es
una republica democrática.
En Panamá se regula en el articulo uno de la constitución las formas de gobierno
el cual es unitario, republicano, democrático y representativo.
Garantías y Controles Constitucionales
Existen diversos controles y garantías para poder restablecer o subsanar el
Estado de Derecho, existen clasificaciones de las mismas como administrativas,
judiciales administrativas, directas, parlamentarias, constitucionales, etc. Cada una
de ellas importantes para que se respeten las leyes y no existan violación a los
derechos ni arbitrariedades.
En el Estado de Derecho aparte de los controles Constitucionales (entiéndase los
controles judiciales constitucionales, la inconstitucionalidad, el amparo y la
exhibición personal) existen otros como el control parlamentario (que se encuentra
también dentro del Control Político Constitucional) el cual realiza el congreso con
las interpelaciones esto regulado en el articulo ciento sesenta y cinco de la
Constitución Política de la Republica de Guatemala, inciso “J”.
Otro control es el directo, el cual se realizan en actos administrativos para que no
existan violaciones a los derechos ni arbitrariedades, a través de los recursos
administrativos.
107
El control judicial consiste en restablecer todos aquellos derechos que han sido
violados a través de diversos controles entre ellos el juicio de cuentas, etc.
Los controles o garantías Constitucionales los cuales son los más aplicados, en el
Estado de Derecho y en el Estado Constitucional de Derecho, y los cuales
consisten
en el amparo, la inconstitucionalidad de las leyes, y la exhibición
personal o mejor conocido como el habeas corpus, todos ellos imprescindibles
para que pueda desarrollarse de la mejor manera el Estado Constitucional de
Derecho, y para proteger a todas las personas para que no sufran ningún tipo de
violación a sus Derechos Humanos, o subsanarlos y restaurarlos en caso de que
hayan sido violados.
En Guatemala los controles Constitucionales están regulados en los artículos del
doscientos sesenta y tres al doscientos sesenta y siete de la Constitución.
En Honduras los controles constitucionales se encuentran regulados en los
artículos ciento ochenta y dos la exhibición personal, ciento ochenta y tres amparo
y ciento ochenta y cuatro la inconstitucionalidad.
El Salvador los controles constitucionales son el amparo se encuentra regulado en
el
articulo
doscientos
cuarenta
y siete;
En
Nicaragua
los
controles
constitucionales se encuentra regulados en los artículos ciento ochenta y siete la
inconstitucionalidad, ciento ochenta y ocho el amparo y ciento ochenta y nueve la
exhibición personal; En Costa Rica se encuentran regulados los controles
constitucionales en el articulo diez la inconstitucionalidad y en el cuarenta y ocho
el habeas corpus y el amparo.
108
En Panamá los controles constitucionales se encuentran regulados en el articulo
veintitrés el habeas corpus, en el cincuenta el amparo y en el doscientos tres la
inconstitucionalidad.
Cada una de las Constituciones de los países Centro Americanos, se diferencian y
se parecen unas con otras, pero todas reflejan el pasado, la historia de su país, es
por ende que son estructuradas cada una de una forma diferente, es el caso de la
Constitución de Costa Rica que regula a los tratados públicos, los convenios
internacionales y los concordatos como ley superior a toda su demás legislación y
fueron los fallos del tribunal constitucional que catalogaron a la Constitución como
suprema a las leyes y los tratados; Otro es el caso de Nicaragua en el cual se
diferencia a los otros países ya que reconoce al poder electoral como un poder,
mientras que los otros solo reconocen al organismo legislativo, judicial y ejecutivo,
en Guatemala el tribunal supremo electoral no es catalogado como un poder en la
separación de poderes pero es la máxima autoridad en materia electoral
es
independiente y no está supeditado a ninguno de los organismos de Estado.
En el cuadro de cotejo número dos se diferencian ciertos elementos que posee o
puede poseer el Estado de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho.
Hay elementos que necesariamente comparten ambos como el territorio, ya que
se necesita un lugar delimitado y conocido en donde va ser ámbito de aplicación
cualquiera de los dos Estados.
La Población es otro de los elementos necesarios para que pueda desarrollarse
ambos Estados ya que sin ellos y el poder soberano que poseen no habría a quien
aplicar las leyes (o Constitución) ya sea para protegerlos o hacer cumplir a las
personas.
109
El principio de legalidad es considerado la base del Estado de Derecho, ya que
pone límites y obligaciones al Estado y no puede realizar actos que vayan en
contra de la ley; mientras que el Estado Constitucional de Derecho, su base no
sea este principio no significa que no se aplique, sería iluso pensar que no forma
parte de los elementos esenciales de este, puesto que igual se aplican las leyes y
principalmente la Constitución.
En contraposición de lo anterior hay otros elementos que no necesariamente
existen
en el Estado de Derecho, pero son esenciales para el Estado
Constitucional de Derecho; El principio de supremacía Constitucional, es la base y
fundamento para este tipo de Estado Constitucional de Derecho, en donde se
reconoce que la norma máxima que la ley suprema que rige en todo el territorio y
en donde están reconocidos derechos fundamentales de las personas en la
Constitución por ende se considera al principio de supremacía Constitucional
como la base del Estado Constitucional de Derecho.
Otro elemento que no necesariamente existe en el Estado de Derecho es el
principio de constitucionalismo el cual consiste en el imperio de la ley en ponerle
límites al Estado pero a través de la Constitución.
Aunque tanto el Estado de Derecho como el Estado Constitucional de Derecho
tienen muchas similitudes, cuando se conocen a fondo cada uno de ellos se
pueden ver rasgos que los diferencian a uno con el otro y que marcan la diferencia
en el Estado; A su vez se puede determinar cuáles son los elementos esenciales
del Estado Constitucional de Derecho y percatar que si alguno de ellos falta seria
un Estado fallido, incompleto porque son tan imprescindibles y protegen a las
personas de arbitrariedades, y cada uno de ellos se complementan perfectamente
para que exista un verdadero Estado Constitucional de Derecho.
110
Conclusiones
1. Según las concepciones de cada autor repasadas durante la investigación,
tanto el Estado Constitucional de Derecho como el Estado de Derecho
contienen diversos elementos básicos para su existencia. No obstante
existen elementos comunes dentro de las diversas definiciones de estos
autores, que se consideran los fundamentales para establecer ambos tipos
de Estado, estos son: a) el grupo o conjunto de personas, b) el territorio, c)
orden jurídico, d) poder soberano, y por último, e) el objeto o finalidad del
Estado que es el Bien Común.
2. Lo que se busca resaltar en esta investigación es que aunque se tengan
elementos iguales o parecidos entre el Estado de Derecho y el Estado
Constitucional del Derecho, existen diferencias esenciales, por lo que no se
puede y no se debe utilizar ambos términos como sinónimos.
3. La diferenciación de los conceptos Estado de Derecho y Estado
Constitucional de Derecho radica en sus principios. Según el pensamiento
de cada autor repasado durante la investigación, el Estado Constitucional
de Derecho es aquel Estado que su ordenamiento jurídico se basa en el
principio de la Supremacía Constitucional, este principio consiste en que el
Estado se fundamenta en el conjunto de leyes teniendo a la Constitución
como pináculo de todas las demás leyes. En cambio el concepto de Estado
de Derecho es menos amplio, ya que se refiere únicamente a que el
ordenamiento de una sociedad se rige y se desarrolla a través de las
normas jurídicas que buscan la protección y progreso de los derechos y
deberes del conjunto de personas, basándose y fundamentándose en el
principio de legalidad.
111
4. Una diferencia esencial es que en la mayoría de Estados de Derecho existe
una Constitución en donde se reconocen los Derechos Humanos, sin
embargo para que se les denominen Estados de Derecho no precisamente
tienen que tener estas peculiaridades, únicamente con que se rijan bajo el
principio de legalidad ya se les considera Estados de Derecho. Ahora bien
para que estos Estados también sean Estados Constitucionales de Derecho
además de tener Constitución, esta debe ser reconocida como la ley
suprema, ya que en ella se encuentran los Derechos Humanos reconocidos
de las personas, como se desarrollan las relaciones de poder entre la
sociedad y el Estado, y como estará formado el Estado.
5. Existen Estados de Derecho que se desarrollan en cualquier forma de
gobierno, ya sea una forma absolutista o democrática. En cambio el Estado
Constitucional de Derecho solo se puede desarrollar plenamente en la
Democracia, debido a que es el mismo pueblo el que crea la Constitución
que se les va a aplicar y por lo mismo no será una ley arbitraria.
6. Otra de las peculiaridades del Estado Constitucional de Derecho que en
teoría no debe tener un Estado de Derecho es que en el primero debe
existir un Tribunal Constitucional que estudie, aplique, desarrolle y defienda
a la Constitución como ley suprema, para que no sufra vejámenes o
tergiversaciones respecto a las demás leyes.
7. Por último existen variedades de controles dentro del ordenamiento jurídico
de un Estado (esencial en cualquier Estado de Derecho), pero en el Estado
Constitucional de Derecho existe un control adicional que es primordial y
necesario dentro del cuerpo jurídico, que es el control judicial constitucional,
ya que sin ellos el Estado Constitucional de Derecho se encontraría
lesionado, en virtud de todos aquellos Derechos Humanos inherentes que
fueran amenazados por parte del Estado.
112
Recomendaciones
1. Se recomienda para seguir ampliando el conocimiento en cuanto a la
diferenciación entre Estado de Derecho y Estado Constitucional de
Derecho, analizar comparativamente diferentes Estados, algunos donde no
exista una Constitución, y otros donde si exista como Guatemala, para
determinar las ventajas y desventajas de ambos tipos de Estado, y que
mejoras se podrían aplicar al Estado Constitucional de Derecho en
Guatemala.
2. Se
recomienda
realizar
un
estudio
comparativo
entre
Estados
Constitucionales de Derecho con una forma de gobierno absolutista, y otros
Estados con la forma de gobierno democrática, con la finalidad
de determinar las diferencias existentes.
3. Realizar una investigación para determinar si los jueces y magistrados de la
corte suprema de justicia, los diputados del congreso de la Republica de
Guatemala, funcionarios del organismo ejecutivos, profesionales del
derecho y específicamente los magistrados de la corte de constitucionalidad
conocen las diferencias entre un Estado de Derecho y un Estado
Constitucional de Derecho.
4. También se recomienda realizar una investigación comparativa entre
Estados Constitucionales de Derecho en donde no exista un tribunal
constitucional independiente, y otros donde si exista, como Guatemala,
para determinar la importancia del tribunal constitucional en un Estado
Constitucional de Derecho.
113
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Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, numero 113-92. Gaceta numero 24.
120
análisis
Unidad de
Indicadores
Anexo 1
Jerarquía Constitucional
Artículo 175.- Jerarquía Constitucional. Ninguna ley podrá
Guatemala
contrariar las disposiciones de la Constitución. Las leyes
que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son
nulas ipso jure.
Artículo 64.- No se aplicaran leyes y disposiciones
gubernamentales o de cualquier otro orden, que regule el
Honduras
ejercicio de las declaraciones, derechos y garantías
establecidos en esta constitución, si los disminuyen,
restringe o tergiversan.
Articulo 246.- los principios, derechos y obligaciones
El
establecidas por esta constitución no pueden ser alterados
Salvador
por las leyes que regulan su ejercicio. La constitución
prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos.
Nicaragua
Separación de poderes
radica en el pueblo quien la delega, para
Articulo 140.- Estado de Guatemala…
ejercicio, en los organismos Legislativo,
Sus sistema de Gobierno es republicano
Ejecutivo y Judicial. La subordinación
democrático y representativo.
entre los mismos es prohibida.
Articulo 4.-… Se ejerce por tres poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial,
complementarios e independientemente
y sin relación de subordinación.
Articulo 86.- …Los órganos
fundamentales de Gobierno son el
Legislativo, Ejecutivo y Judicial…
Rica
republicana, democrática y
representativa…
Artículo 85.- El Gobierno es republicano,
democrático y representativo.
Articulo 7.-… Son órganos de gobierno el
poder Legislativo, el poder Ejecutivo, el
Artículo 7.- Nicaragua es una republica
subordinadas a ella no tendrán ningún valor las leyes,
poder Judicial y el Poder Electoral.
democrática, participativa y
tratados, ordenes o disposiciones que se le opongan o
Artículo 129.-(vuelve a mencionar los tres
representativa…
alteren sus disposiciones.
poderes y su independencia entre ellos.
por la asamblea legislativa, tendrán desde su promulgación
distintos e independientes entre sí:
o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno
leyes. (La Sala Constitucional de la Corte Suprema de
de los poderes puede delegar el ejercicio
Justicia, a través de jurisprudencia le ha otorgado la calidad
de funciones que le son propias.
de Supremacía Constitucional).
Articulo 2.-…Órganos Legislativos,
Panamá
Articulo4.- La forma de Gobierno es
Articulo 182.- La constitución política es la carta
Artículo 9.-… lo ejercen tres Poderes
Ejecutivo y Judicial, los cuales actúan
limitada y separadamente, pero en
armónica colaboración.
121
personal.
Articulo 565.- inconstitucionalidad de las
leyes en casos concretos.
Articulo
267.- inconstitucionalidad de las leyes de
carácter general.
fundamentas de la republica; las demás leyes están
internacionales y los concordatos debidamente aprobados
Garantías o Controles Constitucionales
Articulo 263.- Derecho a la exhibición
Artículo 141.- Soberanía. La soberanía
Articulo 7o.- Los tratados públicos, los convenios
Costa
Tipo de Gobierno
Artículo 182.- Exhibición personal. Artículo
183.- Amparo. Articulo 184.Inconstitucionalidad de forma o de
contenido.
Artículo 247.- Amparo y Habeas Corpus.
Artículo 187.- Inconstitucionalidad. Artículo
187.- Inconstitucionalidad. Artículo 188.Amparo.
Artículo 189.- Exhibición
personal.
Articulo9.- El Gobierno de la Republica
es popular, representativo, alternativo y
responsable…(En el Articulo uno se
Artículo 10.- Inconstitucionalidad. Artículo
menciona que es una republica
48.- Habeas Corpus y Amparo.
democrática, pero el Articulo 9 menciona
el tipo de gobierno).
Articulo1.-… Su gobierno es unitario,
republicano, democrático y
representativo.
Artículo 23.- Habeas Corpus. Artículo 50.Amparo. Artículo 203.- Inconstitucionalidad.
122