voto 274 Cartel acto con efecto propio.Agotamiento

Nº 274-2008
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE
HACIENDA, SECCION QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL,
SAN JOSE, CALLE BLANCOS, a las dieciséis horas quince minutos del
seis de mayo de dos mil ocho.
Proceso PREFERENTE establecido por HAMPTON Y HAMPTON,
SOCIEDAD ANONIMA, representada por su Presidente con facultades de
apoderado generalísimo sin límite de suma, señor Danny Hampton Calvo,
empresario, cédula número 6-096-1258, vecino de San Pablo de Heredia,
contra INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE),
representado por su apoderado general judicial sin limitación de suma, señor
Geovanni Bonilla Goldoni, cédula número 1-563-963, vecino de San José.
Como apoderadas especiales judiciales del demandado, figuran las licenciadas
Dafne Sánchez Aguirre, cédula número 1-713-794, vecina de Heredia, y
Melissa Barquero Muñóz, cédula número 1-1017-671, vecina de Pavas. Todos
son mayores y, con la salvedad dicha, casados, abogados.
RESULTANDO:
I.- Que la parte actora, con base en los hechos que expuso y
disposiciones legales que citó, en escrito presentado el 31 de marzo de 2008,
formuló demanda, para que en sentencia se declare:
1. Como disconforme con el ordenamiento jurídico el contenido del
pliego de condiciones de la "CONTRATACIÓN DE OBRAS
COMPLEMENTARIAS DE LÍNEAS DE CLIENTES DE LA PLANTA
EXTERNA", impugnable como acto de procedimiento con efecto propio que
es. 2. Se ordene al Instituto efectuar los ajustes pertinentes y volver a cursar la
invitación nuevamente. 3. En caso de no acatar la medida cautelar que
adelante se solicita y se reciban ofertas, se condene al ICE al pago de los
daños y perjuicios que se ocasionen a mi empresa, los que se liquidarán en
ejecución de sentencia. 4. Se condene al pago de las costas personales y
procesales.
II.- Que la parte demandada, debidamente notificada, en escrito
presentado el 17 de abril de 2008, contestó la demanda e interpuso las
excepciones de falta de derecho y falta de agotamiento de la vía
administrativa. Solicita declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos,
se mantenga en todos sus extremos lo indicado en el oficio 5210.905.2008; se
declare sin lugar la pretensión de modificar el contenido del pliego de
condiciones para la contratación directa especial mantenimiento en la red de
líneas telefónicas; se declare sin lugar la pretensión en daños y perjuicios de
acuerdo a las condiciones antes descritas, los razonamientos que han sido
expuestos, dada la falta total de prueba que se expuso, oponiendo a dicha
liquidación las excepciones de falta de derecho y la genérica sine actione agit,
se condene en ambas costas a la parte accionante, y se exonere de ambas
costas a mi representada conforme a la información contenida en autos.
III.- Que en la substanciación del procedimiento, se han observado las
prescripciones legales, sin que consten defectos u omisiones que puedan
causar nulidad o indefensión. Se prescinde de la audiencia oral, por
innecesario. Esta sentencia se dicta dentro del plazo legal.
Redacta el Juez Gutiérrez Freer y;
CONSIDERANDO:
Primero: Que están probados los siguientes hechos: 1º) que el ICE
cuenta con un registro de empresas pre seleccionadas, con las cuales satisface
la necesidad de dar mantenimiento y reparación a la red de telefonía fija (ver
hecho 1º del escrito de demanda, folio 54, y su contestación afirmativa, folios
100); 2º) que el 24 de marzo de 2008, el ICE procedió a invitar a las empresas
relacionadas en el hecho que antecede, con el fin de informarles la apertura
que se realizaría el 2 de abril de 2008; la actora obtuvo el pliego de
condiciones (ver hecho 2º de la demanda, y su contestación afirmativa, y
folios 13 a 84 del Legajo Administrativo); 3º) que en escrito presentado el 25
de marzo de 2008, ante el Departamento de Proveeduría del ICE, la parte
actora objetó el cartel de la <contratación de obras complementarias de líneas
de clientes de la planta externa> (ver copia de folios 1 a 5 de esta carpeta y el
respectivo legajo administrativo); 4º) que el oficio identificado 5210-904-2008
de 28 de marzo de 2008, suscrito por el señor Gonzalo Gómez Alvarez,
Coordinador de Contrataciones Directas, dirigido a la parte actora, expresa:
<En respuesta a su oficio CDP-ES-069-2008, recibido en la Dirección
Administrativa de Proveeduría de este Instituto, el día 25 de marzo del
presente año, mediante el cual interpone recurso de objeción en contra de los
puntos 9.5, 9.6, 15.3, 15.4, 15.28 y otros relacionados con el “Inicio de la
obra” y “Multas”, del pliego de condiciones de la contratación señalada en el
asunto, le indico que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 del
“Reglamento General para contratar servicios en las áreas de Planta Externa,
Civil, Electromecánica y Transportes, amparadas al Registro de Elegibles”,
dicho recurso debe ser interpuesto ante la División o Dirección Técnica
respectiva. Por lo anterior, se rechaza el recurso por falta de competencia. No
obstante, nos reservamos el derecho de ampliar la información contenida en el
presente oficio posteriormente.> (ver folio 116 del legajo administrativo,
demanda y su contestación); 5º) que mediante correo electrónico de 26 de
marzo de 2008, a las 15.24 horas, el señor Esteban Araya Leandro, de
Contrataciones Directas, Proveeduría del ICE, envió al señor Verny Salas
Hernández, el recurso de objeción al cartel, para su análisis y comentarios (ver
escrito de contestación y folio 99 del legajo administrativo); 6º) que en oficio
9007-101-2008 de 28 de marzo, suscrito por los señores Verny Salas
Hernández, coordinador del área de Gestión de Contrataciones Especiales, y
Miguel Agüero Rojas, de Gestión Comercial del ICE, dirigido al señor
Gonzalo Gómez Alvarez de Contrataciones Directas, Dirección de
Proveeduría, se dio respuesta al recurso de objeción al cartel presentado por la
parte actora (ver escrito de contestación, y folios 118 a 121 del legajo
administrativo); 7º) que el oficio citado en el hecho que antecede, fue enviado
a la parte actora vía fax 22351308 de 7 de abril de 2008, a las 9.36 horas (ver
oficio 5210-1090-2008 de 7 de abril, suscrito por el señor Gonzalo Gómez
Alvarez, Coordinador de Contrataciones Directas, Dirección de Proveeduría
del ICE, folio 152, y escrito de contestación); 8º) que la parte actora no
compareció al acto de presentación de ofertas, convocado para las 9.00 horas
del miércoles 2 de abril de 2008 (ver folios 140 a 148 del legajo
administrativo), y 9º) que la parte actora posee cuenta de correo electrónico
suscrita con el ICE (ver folios 129 y 130 del principal).
Segundo: Según antecedente de este mismo Tribunal, mediante el voto
Nº 248-2008, dictado a las dieciséis horas treinta minutos del veintiocho de
abril del año que transcurre, se indicó lo que ahora se reitera: "Sobre la
excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. Que el ICE
planteó esta excepción en su contestación, sin ninguna justificación legal, pues
aunque la estima pertinente, no explica porqué. En la sentencia de la Sala
Constitucional, Nº 03669-2006, se estableció que en materia de contratación
administrativa, el agotamiento de la vía administrativa, es preceptivo, al
reservar el artículo 184 del texto constitucional a la Contraloría General de la
República, la jerarquía impropia de los actos administrativos dictados en
materia de contratación administrativa (considerando VII). De conformidad
con el artículo 81, párrafo 2º de la Ley de Contratación Administrativa [LCA],
el recurso de objeción al cartel debe interponerse ante la Contraloría,
tratándose de licitación pública, y ante la Administración contratante, en los
demás casos. El Reglamento General para contratar servicios en las áreas de
Planta Externa, Civil, Electromecánica y Transportes, en su artículo 11.1,
desarrolla dicha disposición legal, al establecer que el recurso de objeción
contra el cartel debe interponerse dentro del primer tercio del plazo para
entregar ofertas, ante la División o Dirección Técnica respectiva, la cual
resolverá dentro del plazo de 3 días hábiles. La actora se ajustó a esta norma,
al presentar su recurso de objeción ante el ICE, como Administración
contratante, el que fue rechazado según oficio 5210-905-2008 de 28 de marzo.
De suerte que fracasada la vía administrativa, con el rechazo del recurso de
objeción, quedaba expedito el acceso a la jurisdicción ordinaria".
Tercero: De igual forma se reitera con fundamento en el supra indicado
voto Nº 248-2008 de este mismo Tribunal, lo siguiente: "Que a estas alturas de
vigencia de la Ley General de Administración Pública [LGAP] (1978), y de
existencia de la jurisdicción constitucional (1989), todo servidor público y, a
fortiori, quienes ocupen cargos de dirección o administración, deben estar
sabidos que toda petición o reclamación mal interpuesta por una persona,
puede ser tramitada de oficio por la autoridad correspondiente, y que la
Administración tiene la obligación –deber- de pronunciarse siempre, dentro de
un plazo razonable (artículo 27 de la Constitución Política, en relación con el
63.2, 68 y 292 de la LGAP). Es en este sentido que debe ser entendido y
aplicado el artículo 11.1 del citado Reglamento General, y cualquier otra
disposición del mismo género. Por esta razón, el argumento de que la gestión
de objeción al cartel fue presentada ante un órgano incompetente, lo que
autorizaba su rechazo, es simplemente tanto grosero como absurdo,
demostrativo de ignorancia o expresión de indolencia administrativa. A lo que
hay que añadir que si la adjudicación urgía realizarla, por la necesidad de no
afectar la continuidad del servicio público, y esta provenía de una empresa
integrante del registro de elegibles -es decir, de un co-contratante conocido
desde hace 14 años, según tienen confesado ambas partes, y no de cualquier
persona - el ICE debía resolver por el fondo, positiva o negativamente, la
gestión planteada, como forma de remover cualquier obstáculo que se
opusiera o estorbara el éxito de la contratación emprendida".
Cuarto: En la misma línea supra indicada se reitera del antecedente lo
siguiente: "Sobre la legitimación para objetar el cartel. Queda establecido
en primer término, que es misión del legislador ordinario proteger, al menos,
los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados (artículo
49, párrafo 3º de la Constitución Política). La Ley Nº 8505, que promulgó el
Código Procesal Contencioso Administrativo [CPCA], recoge esa doctrina en
su artículo 10.1, letra a). En la actualidad están legitimados para demandar
ante la jurisdicción contencioso-administrativo, quienes invoquen la
afectación de un interés legítimo o derecho subjetivo. En segundo término,
hay que precisar que el recurso de objeción al cartel puede plantearlo todo
potencial oferente, cuando considere que ha habido vicios de procedimiento,
se ha incurrido en alguna violación de los principios fundamentales de la
contratación administrativa o se ha quebrantado de alguna forma el
ordenamiento regulador de la materia (artículo 82 de la LCA, y 170 de su
Reglamento -RLCA). El cartel es el reglamento específico de la contratación
que se promueve (artículo 51 del RLCA). Cabe advertir, por un lado, que el
contratista tiene la obligación de verificar la corrección del procedimiento de
contratación administrativa (artículo 21 de la LCA). Nada excluye que
cualquiera que tenga interés en colaborar con la Administración, en la
satisfacción de intereses generales, ejerza una acción de esa índole, como
forma de allanar anticipadamente el camino de una eventual adjudicación. Por
otro lado, la actora es parte del registro de elegibles del ICE, en la actividad de
contratación de que trata el cartel. En este sentido, es titular de un interés
calificado, actual y propio que la habilita o legitima para impugnar el pliego
de condiciones. Ahora bien, el objeto que nutre la promulgación del
Reglamento General para contratar servicios en las áreas de Planta Externa,
Civil, Electromecánica y Transportes, es normar el procedimiento de
conformación del Registro de Elegibles; su emisión obedece a una exigencia
de la Contraloría General de la República, como condición previa para
habilitar la excepción a los procedimientos ordinarios concursales (artículo
1º). Ese Registro lo integran las personas físicas o jurídicas calificadas para
realizar la contratación de servicios y que han cumplido con los requisitos
establecidos para la actividad específica. Sus atestados deben someterse
previamente al procedimiento establecido para determinar su idoneidad legal,
técnica y financiera. De manera que su inscripción en el registro, a partir de
una nota mínima, demuestra que se encuentra debidamente evaluada,
calificada y acreditada para ejecutar cierto tipo de trabajo u obra de interés
general, y que puede ser seleccionada para colaborar en la satisfacción de ese
interés (artículos 2 y 5 a 9 de dicho Reglamento). De ahí que guarde una
verdadera cercanía con el objeto de la contratación, lo que hace más apreciable
su interés".
Quinto: Que el objeto del proceso es la impugnación del “pliego de
condiciones para contratación de obras complementarias de líneas de clientes
de la planta externa"; se pretende que se declare la disconformidad de su
contenido con el ordenamiento jurídico, se ordene efectuar los ajustes
pertinentes y volver a cursar la invitación nuevamente; caso de no acatarse la
medida (cautelar pedida), y se reciban las ofertas, se condene al ICE al pago
de daños y perjuicios que se liquidarán en ejecución de sentencia. Que se
condene al pago de ambas costas. Al igual que lo pretendido en el antecedente
citado supra, a saber, expediente Nº 08-000001-1027-CA entre las mismas
partes, se trata de una típica pretensión declarativa de disconformidad de la
conducta administrativa con el ordenamiento jurídico, con condena de daños y
perjuicios, residenciable en el inciso 2, letras a] y j] del artículo 42 del CPCA.
El voto supra indicado estableció:
"Sexto: Que conforme a los principios generales que informan la
contratación administrativa, esta es una actividad esencialmente discrecional
(artículos 4, 5 y 6 de la LCA y 2 de su RLCA). Sabido es que la
discrecionalidad es el espacio entregado a la Administración para apreciar la
oportunidad y conveniencia de las medidas administrativas. Pero como
discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, se admite en nuestro
ordenamiento jurídico una suerte de control negativo. El artículo 16 de la
LGAP, dispone que en ningún caso pueden dictarse actos contrarios a reglas
unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementos de justicia
lógica o conveniencia; el juez puede controlar la conformidad con estas reglas
no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera
contralor de legalidad. De acuerdo con esta norma, es posible anular
decisiones discrecionales dictadas por los poderes públicos, cuando superen
cierto umbral de irracionalidad, que haga incompresible sus finalidades y su
sentido. La Sala Constitucional, en su conocida sentencia Nº 1739-92,
expresó:
<<c) Pero aun se dio un paso más en la tradición jurisprudencial anglonorteamericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa
tradición se conoce como debido sustantivo o sustancial -substantive due
process of law-, que, en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia
procesal, constituyó un ingenioso mecanismo ideado por la Corte Suprema de
los Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre los Estados federados, al
hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal, pero que entre nosotros,
sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de
razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados,
como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben
ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino
también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el
cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y
razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines
propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de
la Constitución. De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de
autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos
competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo
por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la
Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad,
justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es
decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de
su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y
justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura,
no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los
medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se
distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la
proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a
la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos
o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los
derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras
limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y
régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que
funcionen razonablemente en la vida de la sociedad. En resumen, el concepto
del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la
jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los
tres grandes sentidos descritos: a) el del debido proceso legal, adjetivo o formal,
entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b)
el del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como
procedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal -procesal-; y c) el del
debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la
concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y
de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del
Derecho de la Constitución.>> (considerando I, letra c]).
Desde luego que las normas y principios consagrados en el Libro I de la
LGAP, relativo a la validez de la actividad administrativa, es aplicable en toda
su extensión en la valoración de los actos de la contratación administrativa
(artículo 3 de la LCA, y 6 del RLCA). Igualmente, el cartel constituye el
reglamento específico de la contratación que se promueve, e incorpora
implícitamente a su clausulado, todas las normas y principios constitucionales
aplicables al respectivo procedimiento (artículo 51 del RLCA)".
Sétimo: Sobre la impugnación del contenido de cláusulas que
adolecen de efecto propio: Contrario al antecedente citado, a saber, el voto
Nº 248-2008 dictado por este mismo Tribunal, en el cual se ofrece respuesta a
todas y cada una de las cláusulas impugnadas, indistintamente que adviertan
un efecto propio o no, en la presente se considera lo contrario por las razones
que de seguido se exponen. La discusión acerca de si el cartel de una
contratación administrativa tramitada mediante alguna de las modalidades de
licitación o contratación, es o no un acto preparatorio con efecto propio, y por
lo tanto susceptible de una acción jurisdiccional en esta sede, no es del todo
pacífica, no obstante se ponen en evidencia los antecedentes que en el pasado
fueron debatidos con ocasión de la derogada Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el entonces denominado proceso
especial de contrataciones y licitaciones. En realidad es de observar que el
acto preparatorio con efecto propio, ya tiene una definición jurisprudencial
clara: "Tesis similar es la que prevalece hoy en el Derecho Público en
general, el cual reconoce, de principio, el derecho de impugnar los actos de
procedimiento o preparatorios, normalmente irrecurribles, cuando tengan
'efectos propios', es decir, los que en Derecho Administrativo se conocen
como 'actos separables' en cuanto causan por si mismos un gravamen más
allá del procedimiento mismo en que se dictan, de manera que ese efecto no
podría corregirse con la solución normal de tener que esperar para
impugnarlos conjuntamente con el acto final que están llamados a preparar
(V., p. ej; 163.2 Ley General de la Administración Pública). Al nacer, pues,
ese derecho a recurrir contra los actos separables, de un principio general de
Derecho Público, ergo lo es del derecho de la Constitución, con el mismo
rango que sus normas expresan (como lo reconoce el art. 7.1 de la misma Ley
General"(SALA CONSTITUCIONAL, Voto N° 1951-96 de 11:57 hrs de 26
de abril de 1996). Reconocido ese derecho, con raigambre constitucional, el
Código Procesal Contencioso Administrativo lo admite, en la tesis del artículo
36.C, aunque debe relacionarse con el numeral 31.1, en cuanto al agotamiento
preceptivo en materia de la contratación administrativa a la que se refiere el
precepto 182 Constitucional. Dicho esto, entonces, será posible considerar al
cartel -en realidad, alguna de sus cláusulas, como se verá más adelante- como
un acto separable o preparatorio con efecto propio, pero únicamente cuando
alguna de aquellas tenga como consecuencia el causar un gravamen más allá
del procedimiento mismo de contratación, que no puede ser corregido (ni
esperarse a ello) hasta que se dicte el acto adjudicatorio, puesto que el remedio
al daño podría ser excesivamente tardío. Dentro de este contexto, se considera
que la mejor hipótesis para accionar lo sería frente a las cláusulas de un cartel,
en el caso de que alguna de ellas impida -por ejemplo- la libre concurrencia de
los oferentes, al imponer requisitos o condiciones que dificultan la
participación, pues esa circunstancia causa un gravamen que trasciende al
procedimiento mismo, al limitar o llegar incluso a negar la participación de
potenciales contratistas, que sin tal restricción arbitraria, bien podrían
concurrir. No sucede así en caso de que la impugnación gire en torno a
discutir los diferentes puntos de vista que tiene el actor respecto del contenido
de cláusulas que -en realidad-, no implican un gravamen que resulte ajeno al
procedimiento mismo de contratación -careciendo, en consecuencia, de efecto
propio-, y menos si es para manifestar su malestar en cuanto a los términos de
una eventual relación contractual con quien resulte adjudicatario, pues en tal
caso será éste último quien -además- estará legitimado para impugnar las
cláusulas abusivas que considera respecto del contrato suscrito por él. Como
acotación final, no basta considerar -formalmente- que "todo el conjunto
cartelario es o no un acto con efecto propio", sino que debe analizarse el
contexto de las cláusulas, y respecto de ellas determinar sí de su aplicación,
ostentan ese efecto gravoso reprochable, pues de lo contrario -al carecer de
efecto propio- es irrelevante entrar a analizar o pronunciarse con relación a las
cláusulas cartelarias cuestionadas por innecesario, tales como en concreto se
hace sobre el punto 10 "inicio de la obra", punto 9 "pólizas", punto 10.2
"Multas", punto 15.3 "obligaciones del contratista", punto 15 inciso 4 relativo
al horario; con el agravante de que hacerlo así, equivaldría a sustituir la labor
que deben realizar -normalmente- las asesorías jurídicas institucionales,
quienes son las primeras obligadas a ejercer la función orientativa respecto del
contenido del cartel, y no el Juez, quien al conocer de la impugnación de un
cartel que no contiene cláusulas con efectos propios, por ausencia de las
limitaciones que han sido explicadas aquí, no tiene porqué manifestarse en
cuanto a ellas. En otras palabras, el Juez no está llamado a pronunciarse con
relación a los aspectos que no merecen análisis jurisdiccional, por resultar
innecesario e inadecuado. Recuérdese que el procedimiento de contratación se
supone todavía en trámite, y el control de la discrecionalidad o de los
parámetros de la contratación referente a actos preparatorios (entiéndase
cláusulas) sin efecto propio, devendría en prematura. Por estas razones se
impone acoger la excepción de falta de derecho, con relación a las
pretensiones que no han sido concedidas en favor del actor, al ser evidente que
la inconformidad planteada gira en torno a cláusulas que no revisten de
relevancia por no causar gravamen alguno, en los términos de la
jurisprudencia constitucional citada ut supra.
Octavo: Respecto del punto 15, inciso 28, de ese Capítulo II, se
reiteran las consideraciones constantes en el voto de este Tribunal de
repetida cita: "Las empresas deben contar con correo electrónico suscrito a
RACSA para el trasiego de la información requerida. En la demanda se
afirma que este es el punto crucial para haber objeto el cartel, pues esa práctica
no responde a un criterio técnico, y contradice el artículo 12, inciso c] de la
Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, e
infringe el derecho de elección previsto en el artículo 46 de la Constitución
Política. Se agrega que el trasiego de información puede hacer desde otras
cuentas, como por ejemplo, yahoo o gmail, que son plenamente satisfactorias,
lo que le consta al ICE. Este aduce razones de seguridad y capacidad, pues se
trata de información confidencial y de gran tamaño; además, que el ICE debe
garantizar la seguridad de sus clientes, evitando posibles fraudes o fuga de
información. El Tribunal estima que esta cláusula, en tanto preceptiva [deben
contar] resulta irracional y desproporcionada. La Administración contratante,
por un lado, debe exigir al oferente suministrar un correo electrónico
adecuado, idóneo, seguro, para el trasiego de la información requerida, siendo
una alternativa a través de RACSA o el ICE, y, por el otro, debe adoptar las
medidas correspondientes para proteger la privacidad o confidencialidad de la
información de terceros que posee en sus bases de datos. Si el oferente no
desea adquirir una cuenta del ICE o RACSA, por tener otras estimadas
apropiadas, se le advertirá que si el correo elegido impide la comunicación, o
falla por cualquier otro motivo, el ICE queda exento de responsabilidad, y
aquel asumirá las consecuencias resultantes. También podrá advertirse que si
ese correo no proporciona la seguridad o confidencialidad requerida, o es
fuente de posibles fraudes o fuga de información, el oferente asumirá las
consecuencias, quedando el ICE exento de responsabilidad patrimonial. De
manera que los fines pretendidos, pueden ser alcanzados de otra manera, sin
obligar al oferente a adquirir cuentas de correos exclusivas y excluyentes, pues
ese proceder efectivamente cercena las normas y principios aducidos. Cabe
agregar que el artículo 52 del RLCA, al referirse al contenido del cartel, señala
que <el uso de medios electrónicos> (letra o]); luego advierte que este no
puede imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento de requisitos que no
sean indispensables o resulten convenientes al interés público, si con ello
limita las posibilidades de concurrencia. No sólo se prohíbe la incorporación
de restricciones que afecten la libre concurrencia si no también que el
cumplimiento de requisitos está en función de la satisfacción del interés
general". Esta regla si contradice el cartel, al crear una suerte de dependencia
y especial sujeción a la Administración a través de una cuenta de correo.
Noveno: "Que en armonía con lo que viene expuesto, el Tribunal
estima que la cláusula 15, inciso 28, del capítulo II del cartel, en cuanto
dispone que las empresas <deben> contar con correo electrónico suscrito a
RACSA o el ICE para el trasiego de información, es ilegal, debiendo anularse.
En efecto si bien la figura del correo electrónico favorece la agilidad de la
comunicación entre las partes, técnicamente no se demostró que sea
imprescindible que dicha cuenta tenga que ser de RACSA o bien del ICE, lo
que convierte en irracional y desproporcionado la cláusula, puesto que a quien
pertenezca, es opcional o facultativo. El ICE hará el ajuste pertinente en los
futuros contratos. En este caso, la actora no asistió al acto de entrega de
ofertas, celebrado el 2 de abril en curso, a las 9.00 horas, y dado que se trata
de un punto que no afecta cláusulas fundamentales del contrato, no es
necesario volver a cursar invitación. Si el procedimiento de contratación no ha
finalizado por adjudicación, debe continuar. Sobre los demás extremos de la
pretensión, salvo el 4º y 5º que se analizarán por separado, cabe señalar: el 1º,
es procedente, únicamente para efectos de recomponer el orden quebrantado,
pues el ICE en acto posterior estando en curso la demanda, resolvió el recurso
de objeción al cartel. Queda claro que ese acto lesiona severamente normas de
orden público, que son de obligado acatamiento e irrenunciables. En cuanto al
2º, se alude en general al contenido del pliego de condiciones; sin embargo, el
Tribunal entiende circunscrita la pretensión a las cláusulas concretas
identificadas en el texto de la demanda, siendo admisible, en los términos
dichos en líneas anteriores (cláusula 15.28). El 3º, es admisible en la forma
expuesta.
Décimo: "Que el artículo 122, inciso m), del CPCA, relativa a daños y
perjuicios, es una norma de amplios alcances, en cuanto autoriza a
pronunciarse en forma concreta sobre la existencia y cuantía de los daños y
perjuicios siempre que estén probados (parágrafo i); a pronunciarse en
abstracto cuando conste su existencia pero no su cuantía (parágrafo ii), o bien
en abstracto cuando no conste su existencia y cuantía, siempre que sean
consecuencia de la conducta administrativa o relación jurídico-administrativa
objeto de la demanda (parágrafo iii). Los dos primeros supuestos no ofrecen
mayor dificultad para su aplicación práctica; en rigor, ambos recogen la
doctrina jurisprudencial y legislación clásica vertida sobre la materia, pero el
tercero sí tiene sus implicaciones. El Tribunal entiende que para aplicar este
supuesto de la condena en abstracto [iii], necesariamente debe acreditarse en
juicio la relación causal entre la lesión inferida y la conducta administrativa o
relación jurídico-administrativa objeto de la demanda. En el fondo se trata de
una norma de justicia que habilita a los jueces (principio de legalidad), a
imponer su pago contra el infractor, en aquellos supuestos en que constaten la
existencia del daño y su relación causal, como forma de reparar la lesión
inferida [latu sensu] o, en su caso, dejar indemne el patrimonio dañado
(artículo 41 de la Constitución Política). Para determinar esa relación o nexo
de causalidad, se exige como requisito de la demanda que la parte indique el
motivo que los origina, en qué consisten y su estimación prudencial (artículo
58, inciso 1], letra e], ibídem). Ni de la demanda, ni de los antecedentes
administrativos, se constatan cuáles son o podrían ser los quebrantos
patrimoniales cuya reparación se impetra. Hay que recordar que conforme a la
regla del artículo 196 de la LGAP, el daño debe ser siempre y en todo caso –
todos lo sabemos- efectivo, es decir, cierto, evaluable e individualizable. Del
rechazo del recurso de objeción al cartel (oficio 5210-905-2008), no se infiere
la producción de algún menoscabo económico; segundo, la actora no
formalizó oferta, y tercero: en la audiencia de medida cautelar celebrada en
estos autos, expresó que tiene cuenta de correo electrónico con el ICE. La
tenencia de esa cuenta, cumplía con la exigencia cartelaria, lo que implica que
bien pudo participar en el concurso. En consecuencia, el Tribunal se inclina
por rechazar este extremo petitorio; en su lugar se admite la defensa de falta
de derecho opuesta".
Onceavo: "Que por disposición del artículo 193 del CPCA, la regla
consiste en que el pago de las costas personales y procesales estará a cargo del
vencido; la exoneración procede en dos supuestos concretos. En este caso
media una suerte de vencimiento recíproco, por lo que aplicando
analógicamente la regla de la legislación procesal civil, debe resolverse la
contienda sin especial condenatoria en costas (artículo 222 del Código
Procesal Civil, en relación con el 220 del CPCA)."
POR TANTO:
Se declara procedente parcialmente la demanda PREFERENTE
establecida por HAMPTON & HAMPTON, SOCIEDAD ANONIMA
contra INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD [ICE], en
los siguientes términos: Primero: Se declara disconforme con el
ordenamiento jurídico la cláusula 15, inciso 28, del Capítulo II del “Pliego de
condiciones para contratación de obras complementarias de líneas de clientes
de la planta externa", en cuanto dispone que las empresas <deben> contar con
correo electrónico suscrito a RACSA o el ICE para el trasiego de información.
Segundo: El ICE hará el ajuste pertinente en los futuros contratos que celebre.
Si el procedimiento de contratación no ha finalizado por adjudicación, debe
continuarse, sin que sea necesario volver a cursar invitación. Tercero: Se
rechaza el extremo de daños y perjuicios. Cuarto: No hay condena en costas
personales y procesales, y Quinto: Se admite la excepción de falta de derecho,
respecto del extremo tercero de la pretensión, y en cuanto a las demás
cláusulas del cartel impugnadas; se rechaza en lo demás, al igual que la
excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.
Roberto J. Gutiérrez Freer
José Paulino Hernández
Exp. Nº 08-000002-1027-CA. Preferente.
HAMPTON & HAMPTON, S. A. c./ ICE.
Alner Palacios García
Nota del Juez HERNANDEZ
Participé como ponente en el caso resuelto por este Tribunal, según
sentencia Nº 248-2008 de 16.30 horas de 28 de abril, seguido entre las mismas
partes, relativa al mismo tema. El Tribunal dispuso por unanimidad examinar
el contenido de todas y cada una de las cláusulas implicadas, por estimar que
conforme a la doctrina del artículo 16 de la Ley General de Administración
Pública, <es posible anular decisiones discrecionales dictadas por los poderes
públicos, cuando superen cierto umbral de irracionalidad, que haga
incompresibles sus finalidades y su sentido> (considerando VI). En este
asunto mis distinguidos compañeros -quienes no votaron aquel casoentienden que ese examen es innecesario cuando se aprecie que la cláusula en
sí no tiene efecto propio o no constituye lo que en doctrina se denomina actos
separables (considerando VII). No tengo incoveniente en prohijar esa
conclusión y rectificar mi opinión, con dos aclaraciones: una, que se interprete
que aquellas cláusulas que forman parte del contenido de la objeción al cartel,
pero que no revisten aquel carácter, constituyen una suerte de reserva del
oferente, en el sentido que si resulta adjudicatario, bien puede discutir
posteriormente esos temas en un proceso de cognición plena. La otra, que esto
es así, por tratarse de una objeción deducida contra un acto del procedimiento
de contratación administrativa. En esta inteligencia, el artículo 82 de la Ley de
Contratación Administrativa, cuando establece tres supuestos de objeción al
cartel, a saber: 1) que ha habido vicios de procedimiento, 2) que se ha
incurrido en alguna violación de los principios fundamentales de la
contratación administrativa, y 3) que se ha quebrantado de alguna forma el
ordenamiento jurídico regulador de la materia, debe interpretarse en sentido
restringido, en el sentido que el criterio de admisión de la impugnación
autónoma de un acto de trámite, queda circunscrito a la cláusula que por sí
misma produzca una lesión a un derecho o a un interés. De tal suerte que en lo
sucesivo el examen de las objeciones al cartel, habrán de circunscribirse, en
primer término, a determinar sus alcances y consecuencias, es decir, a
descentrañar su naturaleza de acto separable; superado ese test, cabría valorar
si infringen o no (por acción u omisión) el ordenamiento jurídico o algún
principio fundamental de la contratación.
JOSE PAULINO HERNANDEZ