III Encuentro Nacional de Educadores.lNAME. Montevideo, set

III Encuentro Nacional de Educadores.lNAME.
Montevideo, set. 1999. pag. 49-51
LA CUESTIÓN DE LOS MENORES INFRACTORES y LAS
RESPUESTAS JURÍDICAS E INSTITUCIONALES DESDE UNA
PERSPECTIVA HISTÓRICA
Dr. Javier Salsamendi
Director del Departamento Jurídico del INTERJ – INAME
En primer lugar quisiera plantear la dificultad que se nos presenta en
algunos casos en el plano del lenguaje. Desde nuestra disciplina,
desde lo jurídico, muchas veces existen determinadas terminologías,
un lenguaje técnico, que no siempre nos resulta sencillo explicitar en
términos que puedan ser aprehensibles por quienes no están en el
ámbito del Derecho. En cualquier caso es una dificultad del expositor y
no un problema de quien recibe el mensaje.
Vamos a intentar abarcar el tema en sí mismo desde diversos puntos
de vista. En lo esencial el planteo no va a tener prácticamente nada
original, que ya no esté expuesto o esbozado en planteos anteriores.
Intentaré seguir la línea metodológica, como plan de exposición, que
para América Latina planteó inicialmente el doctor Emilio García
Méndez y que particularmente para Uruguay -inclusive en libro de muy
reciente aparición- ha planteado el doctor Carlos Uriarte.
La infancia constituye el resultado de un complejo proceSo de
definiciones, acciones institucionales y cambios sociales en los
sentimientos. Los mecanismos e ideas creadores de la infancia se
corresponden con los mecanismos e ideas creadoras de su control. La
historia de la infancia tiene el mismo recorrido que la historia de su
control (Emilio García Méndez).
Philippe Ariés, un autor francés, en una obra que podría decirse que
se ha convertido en un clásico, llamada "El niño y la vida familiar en el
Antiguo Régimen", plantea básicamente dos tesis. En primer lugar que
en la antigua sociedad tradicional-obviamente está hablando de
Europa y particularmente de Francia- no podía representarse bien al
niño y menos todavía al adolescente. En segundo lugar, que ~ fines
del siglo XVII se consolida la escuela como un sustituto del aprendizaje
como medio de educación; se refiere al aprendizaje en tanto contrato.
Con relación a su primera tesis Ariés desarrolla básicamente en el
capítulo 11 del libro citado, llamado precisamente "El descubrimiento
de la infancia", cómo a partir del estudio de la iconografía del niño
como tal, en esta pintura de origen fundamentalmente religioso -en
sus estudios parte del Medioevo-, aparecía con cuerpo de niño o
eventualmente de enano, como prototipo del bufón, pero con cara de
adulto. Sintéticamente describe cómo a partir del siglo XIII comienza a
aparecer la figura, la representación del niño ligada fundamentalmente
a la figura del ángel y al hecho mismo de la muerte. Esto se explica
básicamente porque lo que hoy denominaríamos como tasa de
mortalidad infantil obviamente resultaba altísima, yeso determinaba
una sensibilidad profundamente distinta a la hoy vigente respecto al
niño, en términos de sensibilidad frente a la muerte.
A partir de los siglos XVI y XVII se representa al niño con un traje
especial que lo distingue de los adultos, principalmente a los varones,
recordando el autor, en este caso, la importancia de las forÍnas
exteriores y los trajes en esa época.
Finalmente mencionaremos que luego, a partir del siglo XVII, el niño
ocupará un lugar casi central en la devoción y la iconografía religiosas.
Aparecen la devoción por la santa infancia, el interés por la infancia,
por la creación de escuelas elementales y colegios y la preocupación
pedagógica. El niño pues, superada una etapa que el autor denomina
como de primeros riesgos, se convertía en un hombre joven, se
educaba por el aprendizaje en su convivencia con los adultos y se
desarrollaba fundamentalmente fuera de su familia. Su muerte, en esa
primera etapa de los riesgos primeros, no resultaba relevante para la
sensibilidad general y su presencia como niño en la familia y la
sociedad era breve e insignificante.
Este planteo de Ariés ha sido controvertido. El libro data de 1973 Y
su edición castellana empezó a circular a partir de 1977; ha sido
relativamente controvertido y discutido en cuanto a algunas de sus
conclusiones y en cuanto a la ubicación y veracidad históricas,
concretas, de algunos de sus datos. No obstante ello entendemos que
nos permite esbozar una primera conclusión básica: que la infancia
como categoría es necesariamente una construcción social;
ontológicamente, en el sentido más estricto del término, no existe,
sino que es socialmente construida.
Con relación a este tema en Uruguay habría que apuntar los
desarrollos o trabajos de Barrán en "La historia de la sensibilidad" y
remarcar que el concepto de adolescencia, inclusive a partir de la
formulación misma de su término, inicialmente estaba relacionado con
una persona básicamente problemática. Asimismo también podría
plantearse la propia noción de familia como elemento vincular o no.
Queremos dejar planteado que también existe una categoría
histórica que se nos da casi como naturalmente dada y que sin
embargo
representa
un
descubrimiento,
una
construcción
relativamente moderna: la idea de cárcel, que en la historia de la
humanidad apenas está llegando a los 200 años de existencia.
Vamos a desarroUar estos planteos siguiendo básicamente la
metodología de abordaje utilizada por el doctor Carlos Uriarte. Su
libro, que mencionaba, de muy reciente aparición, se llama "Control
institucional de la niñez-adolescencia en infracción".
Queremos aclarar un primer punto central que tiene que ver con el
objeto y el método en el estudio de este tema. No nos vamos a centrar
en la infancia en primer lugar sino en una especie de subcategoría o,
al decir de Emilio García Méndez, en una categoría residual dentro de
la categoría infancia y adollescencia, que es la del niño adolescente
construido institucionalmente como "menor". No nos vamos a ocupar
de los menores infractores sino del análisis histórico de cómo se fueron
construyendo, a partir de una determinada época, las instituciones que
operan el control de la niñez y la adolescencia, construida ésta como
minoridad infractora y abandonada, incluyendo la propia construcción
de las nociones de minoridad, abandono e infracción.
Dentro de este marco nos introduciremos, en la medida de lo
posible, en los discursos médicos, jurídicos y educativos, que en este
caso sirven como sustento ideológico para las prácticas del control
social. Esto necesariamente es así porque en la medida en que el
objeto de estudio deje de ser este menor construido institucionalmente
como menor infractor o menor abandonado en la dirección que antes
señalábamos, nos obliga a estudiar las propias disciplinas en la medida
en que éstas, en la práctica institucional, se dedican en lo fundamental
al estudio clínico del propio objeto construido -el menor abandonado o
infractor- desde una óptica causal explicativa ligada de algún modo a
una función de diagnóstico y pronóstico en un método que deviene del
positivismo y desde un paradigma etiológico. Vamos a tratar de
traducir esto.
Lo importante analíticamente es el estudio del control social
institucional, no el estudio de sus productos, de aquellos menores que
el control social construye en primer lugar como menores, en segundo
lugar como menores abandonados y en tercer lugar como menores
abandonados y/o infractores. A partir de este planteo el estudio de las
disciplinas que legitiman discursivamente el sistema de control social
debe comenzar a ser visto o analizado -siempre desde esta óptica- por
sus resultados e integrando el discurso que realiza de su propia
prácticá como elemento de estudio.
De acuerdo a los planteos de García Méndez las primeras
construcciones jurídicas o más específicamente el tratamiento jurídico
diferenciado de la infancia y la adolescencia en América Latina, se
ubica en las primeras décadas del siglo XX y su naturaleza fue
estrictamente penal. No nos vamos a adentrar en otra materia que por
cierto puede resultar absolutamente apasionante como sería el
desarrollo histórico de las leyes laborales aplicadas a la niñez y la
adolescencia. Al decir del doctor Pérez Manrique, siguiendo además
esta forma de análisis que planteaba García Méndez, en Uruguay como
en todos los países, la historia de la regulación de los límites de la
imputabilidad penal es la historia de la legislación sobre la niñez y la
adolescencia. Así, antes del Código del Niño, que fuera promulgado el
6 de abril de 1934, puede mencionarse muy sucintamente el Código
Penal de 1889, que es el primer Código Penal uruguayo que establecía
un sistema de franjas en materia de imputabilidad o más
específicamente de inimputabilidad. El código establecía franjas entre
los 10 y los 14 años y entre los 14 y los 18. Con posterioridad se dicta,
en 1911, la denominada ley de protección de menores, en la que se
consagra una inimputabilidad absoluta hasta los 16 y 18 años
respectivamente, según fuera el delito castigado con pena de
penitenciaría o prisión y multa respectivamente. La diferencia entre
una pena de prisión y una de penitenciaría es si el mínimo está fijado
por encima o por debajo de los dos años. En el caso de que el mínimo
sea igualo superior a los 24 meses estaremos ante una pena de
penitenciaría, en caso contrario estamos ante una pena de prisión.
En 1915 se crea el llamado Patronato de Delincuentes y Menores.
Aparece consagrado por primera vez el término. En los hechos se
aplicaba a estos menores -no obstante la inimputabilidad o la no
inimputabilidad que mencionáramos- la misma jurisdicción -la penal- y
el mismo procedimiento que a los adultos, siendo además encerrados
en las mismas cárceles. Los autores del Código del Niño de
1934 realizaban la aclaración de que los reclusos adultos que se
encontraban ya penados, que tenían una sentencia que primero
tipificaba el delito y determinaba la pena, se encontraban en mejores
condiciones que estos menores procesad.os. como los definían.
Con anterioridad a este desarrollo existe un estudio de lo que se
llama la prehistoria del control social de los menores en América
Latina. Hay un libro realmente interesante al respecto que se llama
"Infancia, adolescencia y control social en América Latina". Es muy
didáctico con ejemplos prácticos de cómo se desarrollaba este sistema.
La situación que antes relatábamos, que de algún modo se repetía a
nivel mundial, motivó un movimiento que fue denominado como el
"Movimiento de los salvadores del niño", que comienza en Estados
Unidos a fines del siglo XIX, se expande por Europa Occidental a
comienzos del siglo XX y, como ya dijimos, tiene un corre lato
latinoamericano. La compasión que los niños encarcelados provocaba
debía, asimismo, ser acompasada a las nuevas necesidades de la
defensa social. En la página 57 de las actas del congreso celebrado en
Bélgica en 1912 se puede leer que" el movimiento democrático de este
siglo ha provocado un acercamiento de las clases sociales
anteriormente desconocido. En consecuencia son numerosas las
personas que comprenden los peligros de las familias obreras y
pobres". He aquíotra influencia que favorece la modificación del
derecho penal y procesal.
Utilizaremos el término "manifiesto" como contrario a "encubierto" o
eufemístico, y es el carácter que este derecho de menores asumirá en
lo subsiguiente como elemento o nota casi esencial.
Para una mejor aproximación a estos congresos en el ámbito
panamericano, como se lo denominaba -término de clara raigambre
imperialista-, me remito a los desarrollos de Iglesias, Villagrán y
Barrios, recogidos en el tomo 1 de un libro que se llama "El derecho a
tener derecho". Como se apreciará el carácter clasista de este derecho
resulta absolutamente manifiesto.
Retornando a Uruguay, previo a la promulgación del Código del Niño,
en diciembre de 1933, se promulga asimismo el Código Penal que
entró en vigencia el 1 Q de agosto de 1934 y está todavía vigente. En
Uruguay los códigos, con la excepción del Código General del Proceso,
que se aprobó en el año 1989, fueron todos aprobados en períodos
dictatoriales. En 1934 se aprueban tres textos fundamentales, dos de
ellos con absoluta vigencia, el Código del Niño y el Código Penal y se
aprueba además una nueva Constitución que por primera vez
incorpora los llamados derechos sociales a la Constitución o derechos
humanos de segunda generación.
Este código que fue redactado por lrureta Goyena y aprobado a
tapas cerradas consagra, en su artículo 34, la inimputabilidad absoluta
de los menores de 18 años. A su vez el artículo 92 estable~cuatro
clases de medidas de seguridad: medidas de seguridad curativas,
educativas, eliminativas y preventivas. Obviamente las medidas de
seguridad educativas son las que se aplican a los menores de 18 años
de edad, así como a los sordomudos, que cometan delitos o faltas. Las
medidas de seguridad curativas en realidad se aplican en una gran
cantidad de situaciones, pero en lo básico se refieren a una persona
mayor de 18 años que comete un delito que, sometida a un peritaje
psiquiátrico, por lo menos forense, se defina que no posee conciencia y
voluntad, en términos del código, que no es capaz de apreciar el
carácter ilícito del acto. Está referido a los ebrios habituales, a los que
cometen delitos intoxicados por consumo de estupefacientes, etcétera.
La redacción del código es bastante confusa y confunde fuertemente
muchas cosas, pero su idea era bastante clara. Las medidas de
seguridad eliminativas se aplican como un plus de la pena en los casos
de violaciones y homicidios en algunas circunstancias especiales. O sea
que si a una persona por el delito de que se trate se le aplica una
pena, por ejemplo en un delito de homicidio especialmente agravado
de 30 años, se le pueden aplicar además, en razón de su peligrosidad,
de un pronóstico o un diagnóstico de peligrosidad -según la posición
que se quiera asumir al respectcr un plus de por ejemplo 15 años de
medidas de seguridad. Finalmente están las medidas preventivas cuya
explicación francamente no tiene mucha importancia.
Lo fundamental es ver en qué capítulo están ubicadas estas medidas
de seguridad educativas. Les vaya leer las notas explicativas de
Irureta Goyena sobre estos artículos. Dice: "Me ha parecido conve.
niente complementar la acción defensiva de las penas con las medidas
de seguridad" . En otro párrafo dice: "Este nuevo medio de defensa no
se concibe racionalmente sin el complemento de la sentencia
indeterminada. No debe sobrevivir al peligro ni desaparecer antes que
él. Finalmente, las medidas educativas sólo pueden aplicarse a sujetos
educables y la educación no se concibe más allá de los 25 años".
Supuestamente a esa edad el tratamiento educativo cumplió su efecto
o ya no 10 va a poder lograr.
Irureta Goyena utiliza los términos de defensa social y peligrosidad.
Creo que di por supuestas cosas que no deberían darse por tales. El
tema de la defensa social, muy sucintamente explicado, es una teoría
o un enfoque en el marco del derecho penal donde 10 que importa es
la defensa de la sociedad contra los que la agreden. O sea que los
agresores, los delincuentes, estarían enfrentados a la sociedad, que se
defiende de ellos mediante el mecanismo del derecho penal, pero
desde esta orientación o enfoque. Esto es simplemente aplicar los
principios o los criterios de que existiría un estándar de normalidad de
determinado sector de la sociedad que se defiende de otro que 10
agrede a través del delito.
El tema de la peligrosidad también es muy sencillo. El planteo de la
peligrosidad nace con el positivismo en materia de derecho penal,
como reacción al derecho penal clásico. Dos personas cometen delitos,
una comete un hurto y otra un homicidio o un acto descrito como tal.
Hay lo que se denomina dos bienes jurídicos distintos tutelados, la
vida en el caso del homicidio y la propiedad en el caso del hurto. Lo
importante no será que el derecho penal dé una respuesta en lo que
clásicamente se conocía hoy severamente cuestionadcr como
proporcionalidad o reproche en función del bien que se agrediósino que
la respuesta debe estar dada en función de la peligrosidad del agente.
Así, por ejemplo, quien cometió el hurto puede ser sometido a un
período infinitamente mayor de encierro que el que cometió el
homicidio en función de que existe un pronóstico o un diagnóstico que
determina que es más peligroso que el eventual homicida. En términos
groseros ésta sería la teoría o el planteo de la peligrosidad. Las
medidas de seguridad educativas están ubicadas en este lugar y
consideradas desde esta perspectiva. Hoy, gatopardescamente, la
"continentación" y las teorías preventivas de la pena "llenan" este
espacio.
Vamos al tema de la definición de delito. Es muy difícil poder
entender cuál puede ser un enfoque crítico o que intente serIo del
tema de la respuesta que se dé a la infracción y a los infractores si no
se logra entender estos elementos constitutivos. El primer elemento
fundamental a definir es que el delito no es un hecho natural, no es
ontológico, es políticamente creado, se define una conducta. La teoría
clásica dice que existen tres elementos que definen el delito; hoy,
como casi todo en materia de derecho penal, está en discusión, pero
tomemos lo que todavía se acepta mayoritariamente. El delito se
define como un hecho, un acto, una demostración exterior de una
conducta típica. Vamos a explicar qué quiere decir típico; por ejemplo
en caso de homicidio, el que diere muerte a alguien en forma
intencional, etcétera, si se cumplen esos caracteres, en principio
encuadraría en lo que se define como el tipo legal del homicidio. El
tema del tipo es esencial porque define lo que se llama el principio de
legalidad, o sea que todos sepan que van a ser penados o no en
función de que cometan determinado tipo de conducta y no que frente
a cualquier conducta alguien va a estar definiendo en el momento si
encuadra o no dentro de una definición de delito. Por eso se habla de
tipos cerrados, o sea que sólo aquello que entra estrictamente en la
definición del tipo puede llegar a ser juzgado como una violación de la
ley penal. Todo tipo más o menos "abierto" violenta el Derecho penal
liberal y democrático (leyes "antidrogas", "antiterroristas", etcétera).
'"
El segundo elemento es que sea antijurídico. Quiere decir
básicamente que uno no tenga una causa de exculpación. Volviendo al
ejemplo del homicidio, si el mismo se cometiere teniendo los
elementos de la legítima defensa va a ser un hecho típico pero no
antijurídico ya que en definitiva esa conducta de matar se ajusta a la
ley.
Existen quienes entienden -y yo comparto- que la antijuridicidad es
un elemento del tipo penal; en todo caso son cuestiones muy
"técnicas" donde no vale la pena adentrarse. Finalmente tenemos el
elemento de la culpabilidad. Demás está decir que nuestro análisis
será algo más que un esquema, por razones de tiempo de exposición.
En Uruguay, el Código Penal la define, en su Art. 18, con relación a las
diversas organizaciones del dolo y la culpa. A esta altura, claramente
estos elementos se integran al tipo penal y no dicen relación con el
concepto ni con el juicio de culpabilidad.
Sintéticamente, la culpabilidadd se recogería en el Art. 30 del
precitado Código, cuando se rrefiere a la capacidad de entender la
entidad del daño que se causa y comportarse de acuerdo a sus
consecuencias.
Optar por una culpabilidad normativa implica un juicio acerca de la
exijibilidad de una conducta alternativa -atendiendo al hecho concretoy el nivel de participación del presunto agresor en el bien jurídico
agredido. Esto es, determinar qué valoración tiene el sujeto
presuntamente agresor en el bien jurídico agredido, de lo que
representa para los demás en función de lo que para él,
concretamente, representó en su vida.
Un derecho que sólo atienda a la "responsabilidad" sin culpabilidad o
es un derecho de pura responsabilidad objetiva, o es un derecho
arbitrario --con relación a la "entidad" de la medida "socio-educativa"
o con relación a la existencia misma de la "responsabilidad".
El eje ideológico del Código del Niño, que asienta sus bases en la
doctrina de la situación irregular, está enmarcado fundamentalmente
en el tema del abandono moral y material. El eje central del Código del
Niño no es la infracción; el eje central y la gran boca del sistema de
control en el derecho penal de menores o en el sistema de control
social de menores en Uruguay es el abandono moral. Engarzando
abandono moral como un eje ideológico de intervención institucional
casi irrestrictamente -porque es absolutamente amplio definir la
moral- sumado al elemento de la materialidad -ausencia de
continentación, etcétera- implica, además, que se puede intervenir no
sólo sobre esa forma simbólica que vendría a ser la moral sino que se
interviene sobre el cuerpo, sobre lo material, con una respuesta que
institucional y tradicionalmente ha sido el encierro. Así, el doctor
Héctor Erosa ha hablado de la "construcción punitiva del abandono".
Un elemento clave de la "situación irregular" es la equiparación entre
abandono e infracción, siendo esta última una "mera" consecuencia del
primer "estado" de abandono. Por ende se construyó un "Derecho
Punitivo"(¿Penal?) de autor y una "culpabilidad por conducción de
vida".
En cuanto al tema educativo el problema es el siguiente. Hoy se está
discutiendo en América Latina la conveniencia o no del establecimiento
de un derecho penal juvenil, lo cual no significa rebaja de la edad de
imputabilidad, etcétera. En realidad la discusión está saldada entre
quienes discutimos en favor de la necesidad de su creación. Esa
discusión, y la de la imputabilidad, es absolutamente políticopartidaria
sin ningún efecto práctico. Hoya los niños, niñas y adolescentes
uruguayos se los responsabiliza por sus delitos y se les aplica una
"pena" encerrándolos en lugares que son cárceles en sentido estricto.
Esa discusión tiene efectos prácticos con relación al tiempo de la
pena y al lugar donde se los encierra, pero no más que eso, que es
bastante.
Es
una
discusión
absolutamente
eufemística
y
exclusivamente en términos de pirotecnia electoral o se plantea en
determinados momentos álgidos con relación al tema. El abandono
sigue siendo el eje de intervención; en realidad por encima de que
alguien cometa un acto o un hecho que se pueda definir como delito,
más que culpabilizarlo por ese acto o hecho se lo culpabiliza por su
forma de vida, por su conducción en la vida o eventualmente por algún
defecto de tipo biológico que en algún planteo organodinamicista se
pueda llegar a detectar. El abandono sigue siendo el elemento central:
un infractor "abandonado" va a estar más tiempo encerrado. Esa
ecuación se cumple estricta y cotidianamente.
En cuanto al tema de lo educativo el problema es que uno primero
tiene que determinar de qué está hablando cuando se habla de
educación. ¿Estamos hablando del sistema formal?, ¿estamos
hablando de educación en un sentido amplísimo? Me parece claro, sin
querer meterme en un tema que no domino totalmente, que la
educación requiere como mínimo voluntariedad de quien se pretende
educar, de quien pretende acceder a la misma y además tener algún
tipo de relación con los elementos que hacen a su vida. La educación
impuesta en función de una pena, donde la penalización es que se
eduque parecería tener un fundamento que no resistiría el menor
análisis.
Esto es, el elemento "educativo" debe ser clave de intervención, pero
jamás fundamento de una "pena", salvo que deseemos "vestir" el
"eufemismo" con nuevos "ropajes".