PRINCIPALES RIESGOS EN LA CREACIÓN Y CIRCULACIÓN DE

From the SelectedWorks of Alexis Perea
April, 2012
PRINCIPALES RIESGOS EN LA CREACIÓN
Y CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOSVALORES ELECTRÓNICOS.
Alexis Perea
Available at: http://works.bepress.com/alexis_perea/9/
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PRINCIPALES RIESGOS EN LA CREACIÓN Y CIRCULACIÓN DE LOS
TÍTULOS- VALORES ELECTRÓNICOS.
Alexis Faruth Perea Sánchez* y Jorge Enrique Valderrama López**
Sumario
Introducción ........................................................................................................................... 2
1. Los títulos – valores y sus principales características ........................................................ 2
2. La desmaterialización de los títulos- valores ..................................................................... 3
2.1. La entrega en los títulos- valores electrónicos................................................................. 3
3. Los riesgos asociados a la creación y circulación de los títulos – valores electrónicos...... 4
3.1. El riesgo operativo ........................................................................................................... 4
3.1.1. El riesgo tecnológico..................................................................................................... 4
3.1.2. El riesgo legal ............................................................................................................... 4
3.1.2.1. ¿Pueden existir en Colombia títulos- valores atípicos?.............................................. 5
3.1.2.2. Algunas implicaciones procesales de los títulos- valores electrónicos. ..................... 5
Conclusiones........................................................................................................................... 6
RESUMEN
En el presente artículo los autores presentarán de forma sucinta los
principales riesgos existentes en la creación y circulación de los llamados
títulos- valores electrónicos. Colocando especial énfasis en los riesgos
tecnológico y legal como formas del riesgo operativo, se concluirá que en
la legislación colombiana existen algunas lagunas con relación a este tema
que requerirán una pronta regulación. Así los autores abogan por la
aceptación expresa de la posibilidad de crear títulos- valores atípicos a fin
de que ciertas normas de código de comercio que se consideran por la
doctrina como barreras infranqueables para la existencia de estos títulos
no se terminen convirtiendo en una traba para el desarrollo de las
actividades mercantiles respaldadas con estos documentos.
Palabras clave: Títulos Valores, Riesgo operativo, Desmaterialización.
ABSTRACT
In this paper the authors present a brief major risks involved in the
creation and movement of the so-called electronic titles values. Placing
special emphasis on the risks as technological and legal forms of
*
Abogado de la Universidad Tecnológica del Chocó (Colombia) y especialista en Derecho del Mercado de
Capitales (financiero y del mercado de valores) de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia).
[email protected]
**
Abogado y especialista en Derecho del Mercado de Capitales (financiero y del mercado de valores) de la
Pontificia Universidad Javeriana (Colombia).
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operational risk, which was completed in Colombian law there are some
gaps on this issue that will require a prompt regulation. Thus the authors
argue for the acceptance of the possibility of creating titles outliers so that
certain standards of commercial code that are considered by the doctrine
as insurmountable barriers to the existence of these titles are not finished
becoming an impediment to the development of commercial activities
supported by these documents.
Keywords: Securities, Operational risk, Dematerialisation.
Introducción
Desde sus primeros usos los títulos - valores han estado ligados a la noción de riesgo. De
hecho, se puede afirmar que fue el riesgo que implicaba transportar grandes volúmenes de
dinero lo que generó en los comerciantes la necesidad de utilizar este tipo de documentos
negociables. A lo anterior, puede agregarse que cuando el soporte de estos instrumentos
era solamente el papel la existencia de riesgos era inescindible, así por ejemplo, la
posibilidad de que los mismos fueren falsificados, alterados o que se abusara de la firma
puesta por algunos de los obligados en ellos resultó tan palmaria que el legislador a la hora
de regular la materia se vio en la obligación de tomar ciertas previsiones y asignarle
determinadas consecuencias a estos casos para proteger la indemnidad de los derechos de
los suscritores de los mismos.
En el caso de los llamados títulos – valores electrónicos, se puede afirmar que la noción de
riesgo prácticamente está adherida a este tipo de documentos. Dentro de estos riesgos
podemos destacar el riesgo operativo, el cual contiene a su vez los llamados riesgos
tecnológico y legal, que suponen la necesidad de hacer un estudio especial de los mismos a
fin de poder dar respuestas a los múltiples interrogantes que esta nueva etapa en la
evolución de estos valores nos plantea.
En este ensayo, procuraremos mostrar la influencia que tienen este tipo de riesgos a la
hora de la desmaterialización de los títulos – valores. Para ello, miraremos a grandes
rasgos el concepto de título- valor, en qué consiste la desmaterialización de estos
documentos, los riesgos a que hemos hecho referencia y sus formas de mitigación, y
algunos aspectos procesales de los títulos- valores electrónicos.
1. Los títulos – valores y sus principales características.
Desde sus primeras apariciones, la necesidad de dar seguridad jurídica a estos
instrumentos ha sido evidente, al punto que en el caso colombiano el legislador del 1971
optó por definirlos poniendo de presente sus principales elementos. Es así como el artículo
619 del C. Co., que: “son documentos necesarios para legitimar el derecho literal y
autónomo que en ellos se incorpora”. Además de lo anterior, determinó que sus clases
serían las de títulos a la orden, al portador y nominativos.
De la definición anterior, la doctrina patria ha reconocido en forma casi unánime que los
títulos- valores estás sustentados sobre los principios de legitimación, literalidad
autonomía, incorporación, documentariedad y negociabilidad.
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En cuanto al primero de estos principios, hasta el momento se ha considerado que
encuentra su razón de ser en la íntima relación que debe haber entre la tenencia del título
– valor y la facultad legal para exigir la obligación contenida en él.
La literalidad, hace relación al hecho de que se requiere que las obligaciones del deudor y
los derechos del acreedor se determinen según el contenido literal del documento que
soporta el título - valor, excluyéndose de esta guisa la posibilidad de que existan
subjetivismos en el desarrollo de dicha relación jurídica.
En cuanto al principio de autonomía se ha señalado que es un fenómeno en virtud del cual
los negocios realizados por cada titular de estos valores son independientes los unos de los
otros, de esta forma no podrá excepcionarse a un tercero de buena fe las circunstancias
derivadas del negocio en que él no haya intervenido.
El principio de incorporación por su parte, implica que los derechos y obligaciones de las
partes deben estar materializados en el título. El principio de documentariedad, es
expuesto como la necesidad de que el título – valor sea indispensablemente un documento,
lo cual llevó a que en principio se le relacionara a estos títulos con su necesario soporte en
papel.
Por último, el principio de negociabilidad es el que le da a los títulos la posibilidad de ser
negociados con terceros según su ley de circulación, de allí que los títulos valores
nominativos por ejemplo, solo puedan transferidos mediante anotaciones en los libros
dispuestos para ello.
2. La desmaterialización de los títulos- valores.
Con el advenimiento de las nuevas tecnologías, la base de papel que antes se consideraba
inescindible para existencia de los títulos valores fue siendo superada por las anotaciones
en cuenta hechas en los depósitos de valores, lo cual ha puesto de presente que hoy existe
la posibilidad de tener títulos completamente desmaterializados. La desmaterialización,
constituye básicamente el proceso por medio del cual gracias a las tecnologías informáticas
se reemplaza el soporte de papel de los títulos- valores por anotaciones en cuentas que le
dan a estos la posibilidad de circular con mayor velocidad a la hora de su transferencia.
Lo anterior, ha puesto a la doctrina a debatir si estos títulos desmaterializados
corresponden a la misma naturaleza a los soportados en papel o si por el contrario son de
una nueva forma de títulos, ya que surgen algunas dudas derivadas de su ley de circulación
ya que al estar soportados mediante anotaciones en cuenta, se ha llegado a expresar que
dichos títulos solo se pueden concebir como de carácter nominativo; además la tenencia
material de dichos títulos es inexistente al menos desde el punto de vista físico y si el
principio de incorporación existe en estos títulos.
2.1. La entrega en los títulos- valores electrónicos.
De las principales dudas que surgen a la hora de establecer cómo se puede predicar la
entrega de un título en caso de que el mismo se halle desmaterializado, ya que dicho
fenómeno ha sido explicado como el cambio de manos que sufre el título entre las partes
que lo negocian. Tratándose de títulos valores electrónicos se predica actualmente que
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dicha entrega se produce cuando el nuevo tenedor es registrado en el registro bajo tal
condición, llegando a sustituirse el concepto de tenencia por el de legitimación por
inscripción registral, esto a nuestro modo de ver implicaría la desaparición de los títulosvalores al portador, ya que estos no implican la necesidad de que el nombre del tenedor
del mismo, aparezca en el mismo.
3. Los riesgos asociados a la creación y circulación de los títulos – valores
electrónicos.
Como lo habíamos dicho, los títulos valores siempre han estado ligados a la noción de
riesgo, y tratándose de títulos – valores electrónicos el riesgo básicamente es de carácter
operativo, ya que su fuente estará básicamente ubicada en el depósito que resguarda
dichos títulos.
3.1. El riesgo operativo.
Este riesgo, viene dado por la posibilidad de que haya algún tipo de fallas en la entidad
encargada de registrar la creación y circulación de los valores anotados en cuenta y que
puedan implicar su pérdida de validez ya sea por problemas de tipo tecnológico o legal.
3.1.1. El riesgo tecnológico.
En esta clase de títulos el principal riesgo es el de tipo tecnológico, el cual se puede
visualizar como la posibilidad de que los sistemas informáticos fallen a la hora de
realizarse las distintas operaciones sobre los títulos anotados en cuenta, bajo este esquema
podríamos pensar en la posibilidad de que por la introducción de un virus informático en
los computadores del depósito de valores, se pedan desaparecer los registros sobre lo
actuales tenedores de los títulos o las operaciones realizadas sobre ellos, o lo que sería peor
la alteración de los montos que ellos incorporan, lo cual supone la existencia de
plataformas altamente seguras para que la confianza del público en estos títulos no se vea
afectada.
3.1.2. El riesgo legal.
El otro riesgo existente en esta clase de títulos es el de tipo legal, definido como la
posibilidad de que el ordenamiento no le dé a los documentos contentivos de actos el
carácter que las partes le han querido dar a los mismos, o de que los jueces no interpreten
de forma adecuada la verdadera naturaleza de dichos actos. Ya que como subsiste la
discusión sobre la naturaleza de estos títulos, podría pensarse en la posibilidad de que los
mismos en algunos casos no sean aceptados por la justicia como verdaderos títulos –
valores, además se piensa en ¿Qué sucedería si en algún caso se trata de crear títulos
valores atípicos debido al desarrollo del comercio? o ¿Si en algún momento y debido a la
introducción de un virus en el depósito valores se pierde la infamación sobre el último
tenedor de los títulos y este no alcanzó a reclamar el certificado que pruebe dicha
condición de su parte?
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Todas estas dudas están por resolverse, en este trabajo nos referiremos básicamente a las
derivadas de la posibilidad de crear títulos valores atípicos en Colombia y de algunos
aspectos con relevancia procesal derivada de estos nuevos títulos valores.
3.1.2.1. ¿Pueden existir en Colombia títulos- valores atípicos?
Una circunstancia que consideramos debe reconocerse el la posibilidad de crear títulosvalores atípicos, y ello debido a fenómenos como la globalización que suponen existencia
de negocios entre personas ubicadas no solo indistintos países si en diversos sistemas
jurídicos.
En nuestro país, la doctrina es hoy prácticamente unánime en señalar que al reseñar el
artículo 620 del C. Co., que solo se podrá predicar la existencia de un título valor cuando
cumpla con los requisitos y menciones exigidos en la ley, salvo que ella los presuma, se
eliminó la posibilidad de crear títulos – valores por la costumbre o por voluntad de las
partes, de allí que se pueda decir que ante la existencia de algún título valor atípico en el
tráfico jurídico, al tenedor de dicho título si es del caso solamente le quedará acudir a la
justicia para que sea ésta quién reconozca al mismo si es del caso, su carácter de título
ejecutivo, más sin embargo, no podría en las actuales circunstancia predicarse la existencia
de un título – valor, con lo que se vería expuesto a que el juez determinara que el mismo no
reúne tales condiciones y en su lugar tendría que instaurar acciones ordinarias contra
quién se lo hubiese transferido o quién tenía la obligación de pagarlo para satisfacer su
crédito.
3.1.2.2. Algunas implicaciones procesales de los títulos- valores electrónicos.
Como lo habíamos dicho con anterioridad, la existencia de estos nuevos títulos supone
nuevos retos para el derecho, tratándose ahora del derecho procesal podríamos
preguntarnos, ¿que ocurrirá con estos nuevos títulos cuando se pretenda interponer los
procesos ejecutivos o de reposición y cancelación con base en ellos?
Desde nuestro punto de vista, la existencia de títulos valores, supone la aceptación de que
frente a procesos de tipo ejecutivo se acepte que constituyen títulos ejecutivos los
certificados emanados de los depósitos de valores, pudiéndose entender que la condición
de que la exigencia de que dichos títulos provengan del deudor debe en este caso ser
interpretada bajo el supuesto de que el obligado cambiario al estar desmaterializado el
título que lo obliga en este sentido, ha dado su consentimiento para que dicho depósito
ejecute en su nombre tal acción, así cuando el depósito certifica que el título electrónico es
exigible, se entenderá que dicha declaración la ha hecho el obligado cambiario, y por ende
el título se puede ejecutar.
Por otra parte, si el proceso que se pretende promover es el de reposición y cancelación de
títulos valores debido a la materialización un riesgo tecnológico, podrían pensarse en dos
posibilidades, si el tenedor del título electrónico posee el cerificado expedido por el
depósito, dicho certificado será prueba válida para la reponer el título desmaterializado
destruido. Sin embargo, si este por el momento de la operación o alcanzó a obtener dicho
certificado, a nuestro modo de ver, deberá acudirse a los medios de prueba utilizados
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tradicionalmente en este tipo de procesos para cancelar en título destruido y reponer el
mismo con uno nuevo.
Conclusiones.
Al terminar este artículo, se puede concluir que la desmaterialización de los títulos –
valores es una nueva realidad que supone la asunción de nuevos riesgos para sus creadores
y tenedores, de esta forma se requerirá por parte de los custodios de estos títulos toda una
infraestructura que permitan la gestión adecuada de dichos riesgos para que no se afecte la
confianza del público en estos documentos.
Por último, creemos que a nivel legal debe reformarse nuestro código para que se permita
la existencia de títulos valores atípicos que permitan que el dinamismo propio del comercio
no se vea afectado por aspectos legales que desconozcan la realización de negocios entre
personas establecidas en distintos sistemas jurídicos.