4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD A. La prevención especial Por la

LUCÍA GARCÍA GARCÍA
4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
A. La prevención especial
Por la diversidad de formas que presentan, no es fácil
definir las medidas de seguridad; pero el núcleo del concepto está constituido por dos puntos de referencia esenciales: las medidas se proyectan hacia el futuro y la prevención especial es su objetivo fundamental (339). La
medida de seguridad es la reacción del ordenamiento jurídico frente a la peligrosidad criminal revelada por el delincuente, tras la comisión de un delito por el mismo (340).
Con este medio coactivo se consigue la sujeción de un interés para tutelar otros, con objeto de ordenar la convivencia social. (341)
El nuevo Código Penal (342), en el Título IV del Libro
I, ofrece un tratamiento sistemático de las medidas de seguridad, lo cual constituye una novedad en la legislación
penal española, si exceptuamos el breve precedente del Código Penal de 1928. La Ley de Vagos y Maleantes de 4 de
agosto de 1933 y su continuadora, la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970, contemplan
con gran amplitud dichas medidas, bien entendido que, las
mismas, son fundamentalmente de carácter predelictual.
La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, ha derogado expresamente la mencionada Ley de Peligrosidad [Disposición derogatoria 1, c)], que,
ya mucho antes, el Tribunal Constitucional, al pronunciar(339) TERRADUXOS BASOCO, Peligrosidad Social y Estado de Derecho,
Madrid, 1981, pág. 129.
SIERRA LÓPEZ, Las medidas de seguridad en el nuevo Código penal, Valencia, 1997, pág. 67.
(340) ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho Penal Preventivo, Barcelona, 1987, pág. 67.
(341) SIERRA LÓPEZ, citando a Petrocelli, B., Opus cit., pág. 66.
(342) Aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y publicado en el B.O.E. núm. 281, de 24 de noviembre. Su entrada en vigor, el 25 de mayo de 1996.
468
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
se en contra de las medidas de seguridad predelictuales,
había declarado «de facto» inconstitucional. (343)
A diferencia de la pena, la medida de seguridad no implica la amenaza de un mal para el caso de que se cometa
un delito, es decir, no se impone como reacción frente a éste, sino que constituye un tratamiento cuyo objeto es evitar que llegue a delinquir aquel a quien se considera peligroso. En el supuesto de un enfermo mental, se trata de
curar o hacer remitir los síntomas del mal que pudo empujarle a realizar el acto delictivo. No obstante, debe reconocerse que las medidas suelen conllevar importantes restricciones de derechos y libertades, aunque con ellas no se
pretenda ni intimidar ni infligir un mal. (344)
El fin específico a que tienden las medidas de seguridad es la prevención especial (345), es decir, persiguen la
prevención de los delitos que puedan ser cometidos por
una persona en concreto, a diferencia de la prevención general que se dirige a los ciudadanos en su conjunto. (346)
De acuerdo con el artículo 25.2 de la Constitución, penas
y medidas de seguridad convergen al orientarse hacia la reeducación y reinserción social (347); pero este precepto no
(343) Sentencias: de 27 de noviembre de 1985 (RJ 159), de 14 de febrero de
1986 (RJ 23), de 19 de febrero de 1987 (RJ 21).
(344) MIR PUIG, Opus cit., págs. 9 y 10. GRACIA MARTÍN, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal Español, Valencia, 1996, pág.
361. SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales,
Barcelona, 1997, pág. 26.
(345) RODRÍGUEZ DEVESA aduce que, por mucho que se afirmen los fines individualizadores de las medidas, éstas tienen en ocasiones una eficacia intimidativa
y, por tanto, un efecto de prevención general superior a la pena. Opus cit., pág. 996.
(346) GRACIA MARTÍN, Las consecuencias... cit., Valencia, 1996, págs. 401 y
402. MIR PUIG, Opus cit., págs, 52 y 53. QUINTERO OLIVARES señala la necesidad de que los Tribunales puedan disponer de medidas diversas con objeto de adecuar al máximo el tratamiento a cada persona. Curso de Derecho Penal cit., pág. 429.
TERRADILLOS BASOCO, «Tratamiento jurídico-penal de la enajenación». Revista
de derecho Público, Comentario a la legislación penal, La reforma del Código Penal
de 1983, Tomo V, vol. 1.°, Madrid, 1985, pág. 149 y Peligrosidad.., cit., pág. 15.
(347) En las medidas, el tratamiento terapéutico resocializador tiene naturaleza coactiva, pues ése es el fin que las legitima; en las penas privativas de libertad, en cambio, tiene carácter voluntario, ya que no se legitiman por la prevención especial. SILVA SÁNCHEZ, Opus cit., pág. 31.
469
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
puede ser interpretado literalmente, ya que ello impediría establecer medidas con finalidad predominantemente asegurativa. Aunque una medida no pueda alcanzar los fines de reeducación y reinserción social, será conforme a Derecho si se
considera estrictamente necesaria para conseguir el aseguramiento de la sociedad, siempre que se respeten los derechos
y garantías constitucionales; (348)
Por otra parte, el concepto de pena ha ido perdiendo paulatinamente su sentido retributivo, tendiendo, al igual que la
medida, a la evitación de los delitos (349) y ambas, pena y
medida, suponen un mal para aquel a quien le son impuestas. Por todo ello, no son conceptos radicalmente opuestos sino próximos (350). Pero es necesario tener presente que el
presupuesto de la pena es la culpabilidad y el de las medidas
de seguridad la peligrosidad y que las medidas no son un castigo por el hecho antijurídico, sino una respuesta, de signo
preventivo-especial, frente a dicha peligrosidad, si bien su
contenido pueda ser considerado como aflictivo por el sujeto que las sufre. Lo esencial en las medidas de seguridad es
el tratamiento terapéutico específico, sin perjuicio de que
cumplan de hecho funciones de prevención general. (351)
B. Principios rectores
a.
Legalidad
Ya en el Título Preliminar se extienden a las medidas de
seguridad las garantías propias del principio de legalidad.
(348) GRACIA MARTÍN, Opus cit., págs. 362 y 363. En el mismo sentido parece expresarse QUINTERO OLIVARES, quien manifiesta que el tratamiento penal de los sujetos con alteraciones psíquicas, alcohólicos, toxicómanos o con grave
alteración en la percepción, a quienes se aplique la eximente, debe ser simultáneamente asegurativo y, en lo posible, curativo. Curso de Derecho Penal cit., pág. 429
(349) SANZ MORAN, Medidas de Seguridad y Corrección, Comunicación
1996.
(350) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 1. GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 413.
Aduce este autor que estas son las bases que han dado origen al sistema «vicarial».
(351) SILVA SÁNCHEZ, Opus cit., págs. 27 y 28.
470
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
En primer lugar, el artículo 1.2 establece que «las medidas
de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la Ley». (352)
La irretroactividad de las medidas de seguridad (353)
queda establecida en el artículo 2.1 (354). MIR PUIG (355)
propugna que la excepción de las leyes penales favorables
al reo, prevista en el artículo 2.2, también es aplicable a las
normas que prevén medidas de seguridad; se basa en que
esa excepción se establece después de haberse referido
también a las medidas de seguridad en el artículo 2.1.
Tal como se ha dicho, nuestra Ley Penal, en materia de
retroactividad, aplica idénticos criterios a penas ya medidas de seguridad. Algunos penalistas, por el contrario, se
inclinan por el sistema alemán, que, en el ámbito de las
medidas, aplica la ley vigente en el momento en que se dicta sentencia, aduciendo que el fundamento de aquellas es
la peligrosidad del sujeto, que puede mantenerse en el momento de aplicar la ley posterior «a la comisión del hecho,
pero no al estado de peligrosidad» (356). El criterio del Código Penal alemán tiene en cuenta que, siendo la finalidad
preferente de las medidas de seguridad terapéutica o édu(352) GRACIA MARTÍN opina que en este precepto no seestablece propiamente el principio de legalidad de las medidas, sino este mismo principio en relación con los presupuestos de aplicación de dichas medidas. Opus, cit., págs;
368 y 369.
(353) En el Proyecto de código Penal de 1980 se establecía en cambió la retroactividad de las medidas, salvo que diese una mayor restricción de los derechos individuales, y oyéndose al afectado en caso de duda, postura satisfactoria
a juicio de De SOLA DUEÑAS. Consideraciones críticas a las medidas de seguridad en el Proyecto de Código Penal de 1980, Estudios Jurídicos en honor de Pérez-Vitoria, TomoII, Barcelona, pág, 899.
(354) Es aquí donde GRACIA MARTÍN entiende, que se encuentra implícito iel principio de legalidad de las medidas, porqué este precepto presupone que
toda medida debe estar prevista por la ley en el momento en que la persona sea
declarada peligrosa. Opus cit., pág., 369.
(355) MIR PUIG, Opus cit., pág. 782.
(356) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 374.
TERRADILLOS BASOCO en la misma línea, pero con dudas en el caso de
la ley creadora de nuevas medidas cuando éstas sean más intensamente restrictivas de derechos. Peligrosidad... cit, págs. 204 a 206.
471
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
cativa, la m á s reciente será la m á s idónea p a r a conseguir
la rehabilitación. (357)
b.
Garantías
jurisdiccionales
y
de
ejecución
En virtud del artículo 3, las garantías jurisdiccional y
de ejecución se extienden t a n t o a las p e n a s c o m o a las m e didas de seguridad. A t e n o r del n ú m e r o 1 de este precepto,
la imposición de m e d i d a s debe llevarse a cabo «en virtud
de sentencia firme», lo cual supone eliminar definitivam e n t e la posibilidad de q u e tal imposición se realice p o r
m e d i o de a u t o de sobreseimiento. Con ello se da el golpe
de gracia a u n a vieja polémica, pero subsisten a ú n n u m e rosos p r o b l e m a s procesales debido a la carencia de adecuados cauces legislativos. (358)
En el n ú m e r o 2 del m e n c i o n a d o artículo, la g a r a n t í a de
ejecución exige q u e ésta esté prevista e x p r e s a m e n t e en la
ley y reglamentos q u e la desarrollen y q u e las actuaciones
y forma material de llevar a cabo las m e d i d a s de seguridad
deben ajustarse a lo prescrito en dichas n o r m a s , a d e m á s
de estar en t o d o caso bajo el control de Jueces y Tribunales(359). El proceso penal no concluye con la declaración
de firmeza de la sentencia, p o r lo que t o d o s los derechos y
garantías constitucionales del sometido a la m e d i d a siguen
t e n i e n d o vigencia d u r a n t e la ejecución de la m i s m a . (360)
Tratándose, en concreto, de las m e d i d a s de seguridad
privativas de libertad, critican algunos autores la ausencia
de un desarrollo legislativo de su r é g i m e n de aplicación,
j u n t o con un m a n d a t o preciso al Gobierno p a r a q u e habi(357) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 5
(358) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 4
(359) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 405. SANZ MORÁN, Opus cit., pág.
4, Critica este autor la, a todas luces, insuficiente regulación de la ejecución de
medidas de seguridad que se contiene en las breves referencias de la Ley Orgánica General Penitenciaria y en los artículos 182 a 191 del Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero.
(360) SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN, Comentarios... cit., pág. 547.
472
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
litase la infraestructura oportuna, a los efectos del cumplimiento de tales medidas. (361)
c.
Proporcionalidad
Puesto que el principio de culpabilidad que limita las
penas no existe en las medidas de seguridad, es el principio de proporcionalidad el que sirve como límite de estas
últimas (362). No obstante, la proporcionalidad debe constituir también punto de referencia para la graduación de
las penas, por lo que constituye un principio fundamental
de toda la normativa penal. (363)
El principio de proporcionalidad se manifiesta en tres
aspectos. El primero se refiere a la necesidad misma de la
medida. En este sentido, el artículo 95.2 prohibe la imposición de medidas privativas de libertad cuando la pena
que hubiere correspondido al delito no fuese de esta misma clase. Los artículos 101, 102 y 103 del nuevo Código señalan expresamente, además, que las medidas privativas
de libertad constituyen el último recurso, a aplicar estrictamente cuando «fueren necesarias».(364)
En segundo lugar, el artículo 6.2, tomando como punto
de referencia la relación entre las medidas de seguridad y
su fundamento, la peligrosidad, establece como límite de
aquellas el tiempo necesario para prevenir la peligrosidad
del autor de los hechos. Si la medida pretende combatir la
(361) RODRÍGUEZ MOURULLO y JORGE BARREIRO, Comentarios al Código penal, Madrid, ed. Civitas, 1997, pág. 306.
(362) MIR PUIG, Opus cit., pág. 99. SANZ MORAN, Opus cit., pág. 6.
(363) GRACIA MARTÍN, Opus cit.. pág. 373. MIR PUIG, Opus cit., pág. 99.
(364) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 6. MAPELLI CAFEARENA, Las medidas de seguridad no privativas de libertad, Estudios sobre el Código Penal de 1995,
Consejo General del Poder Judicial, 1996, pág. 426 «... o de lo contrario, tendría
un carácter meramente aflictivo, de tal forma que si las medidas contempladas
en el C.P o de las que en ese momento están disponibles ninguna se adapta a esa
necesidad, entonces el Juez o Tribunal se abstendrá de imponer ninguna...».
473
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
peligrosidad del sujeto, su aplicación sólo se justifica si
existe peligrosidad. (365)
Finalmente, el precepto arriba citado prohibe que la
medida resulte más gravosa o de mayor duración que la pena. Podemos realizar una crítica (366) sobre este punto con
apoyo en dos sólidos pilares: 1.° No existe una regla semejante en Derecho comparado, salvo el Código Penal Portugués de 1995, si bien en éste se permite prorrogar el límite
por períodos de dos años hasta que haya casado el estado
de peligrosidad que ha motivado la medida. 2.° La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (367),
que en abundante jurisprudencia señala reiteradamente,
sin mencionar en ningún caso la duración de la pena como
límite, los requisitos exigidos en estos supuestos: inimputabilidad probada de manera convincente y el grado y la per(365) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 407.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de enero de 1998,
señala que, si se acredita que no subsiste la peligrosidad criminal, la medida de
internamiento deberá ser sustituida por las medidas de seguridad no privativas
de libertad previstas en el art. 105 del Código Penal. Actualidad Penal, 1998/1,
68, marg. 162.
(366) Para RODRÍGUEZ MOURULLO las medidas de seguridad han de ser
proporcionadas, fundamentalmente, a la peligrosidad criminal, porque la gravedad del delito cometido puede tener muy poco que ver con la peligrosidad del
sujeto y con los delitos que pueda cometer, probablemente, en el futuro. Comentarios... cit., pág. 301.
(367) SANZ MORAN, Opus cit., págs. 6 y 7. VIADA BARDAJÍ, afirma que la
limitación temporal convierte, en ocasiones, la medida en simple sustitutivo de
la pena de prisión. El juzgador ante el delincuente toxicómano, Cuadernos de derecho Judicial, 1993, págs. 340.
BERNAL VALLS, en la misma línea, apunta que «... sólo puede servir de criterio el de la peligrosidad. La constatación de su ausencia señalaría el fin de las
medidas». La Ley N.° 3, 1985, pág. 978.
GRACIA MARTÍN, en el mismo sentido: «el límite máximo podría fijarse en
función de lo que habitualmente suele durar el tratamiento que precise el sujeto». Este mismo autor «... en la regulación del principio de proporcionalidad...
el legislador ha sido muy restrictivo». Opus cit., págs. 387 y 380.
RODRÍGUEZ DEVESA, afirma que la fijación de un máximo de duración es
inconciliable, en ocasiones, con la necesidad de un régimen más prolongado, en
los casos en que se considere que la duración de la pena señalada al delito es insuficiente. Derecho Penal Español cit., 1993, pág. 995.
SILVA SÁNCHEZ propugna una valoración global, en que la proporcionalidad tendrá como punto de referencia, tanto la «peligrosidad de pasado» como
la «de futuro». Opus cit., pág. 44.
474
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
sistencia de ésta como puntos de referencia en la determinación del límite de la medida de seguridad. (368)
En este sentido, ROMEO CASABONA sostiene que la
proporcionalidad debería referirse únicamente a la peligrosidad del delincuente, si bien concede que el establecimiento de un tope máximo es una exigencia de seguridad
jurídica derivada del principio de legalidad. (369)
MIR PUIG da su toque personal al principio de proporcionalidad, al señalar que las valoraciones sociales también deben ser tenidas en cuenta como factor orientador
de la proporcionalidad de las medidas de seguridad, debiendo éstas, por tanto, guardar esa relación con los beneficios sociales que puedan aportar, además de con el grado
de peligrosidad del autor de los hechos. Se separa este autor del criterio de, los anteriormente citados, al sostener
que la proporcionalidad también debe estar referida a la
gravedad del acto delictivo cometido y de los que sea probable pueda cometer. (370)
(368) Caso Winterwerp, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 de octubre de 1979, Boletín de Jurisprudencia constitucional,
nüm. 33, enero 1984, pág. 110.
Caso X contra el Reino Unido, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de 5 de noviembre de 1981 (T.E.D.H.-37), Boletín de Jurisprudencia
Constitucional, 1982-14, pág. 479 ss.
Caso Luberti, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 23
dé febrero de 1984 (T.E.D.H. -56), Boletín de Jurisprudencia Constitucional,
1985-46, pág. 377 ss.
La COMISIÓN EUROPEA, por su parte, en la Decisión de 2 de octubre de 1975
para nada menciona la duración de la pena como límite, sino al contrario, alude
expresamente al que ha sido «privado de libertadpor un plazo indeterminado, al
ser declarado exento de responsabilidad penal e ingresado en un centro psiquiátrico...» el cual debe tenerla posibilidad de recurrir ante un Órgano Judicial.
(369) ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho... cit., pág. 147. Aduce
este autor que al fijar como límite de la duración de la medida privativa de libertad -el internamiento— la de la pena, se está ¡haciendo referencia al principio de proporcionalidad como fundamento ético de las medidas de seguridad,
pero desvirtuado, al tener que existir también relación de proporcionalidad con
la gravedad del delito.
FERNÁNDEZ ENTRALGO, «Medidas privativas y restrictivas de la libertad
del enfermo mental en elproceso penal». La Ley, N. 9 2, 1988, pág. 1001.
(370) MIR PUIG, Opus cit., pág. 100. En la misma línea TERRADILLOS
BASOCO, Peligrosidad... cit., pág. 203 y «Tratamiento...»cit., pág. 161.
475
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
En el extremo opuesto, DE SOLA DUEÑAS alega que lo
determinante para limitar la magnitud de la medida a aplicar debe ser la gravedad del acto delictivo, sus circunstancias y las características personales del autor, y, ya en un
segundo plano, la probabilidad de que éste vuelva a delinquir, es decir, la peligrosidad. Alega que dar excesiva relevancia a ésta última conduce a reducciones en la certeza y
la seguridad jurídica. Al poner en primer plano la duración
de la pena que hubiera correspondido imponer al delito cometido, se garantizaría, en opinión de este autor, que la
medida de internamiento no resultase más gravosa que la
pena. (371)
d.
Peligrosidad criminal
A tenor del artículo 6 del Código vigente, las medidas de
seguridad encuentran su fundamento en la peligrosidad
(372) criminal de la persona a quien se imponen (373), concretando el artículo 95 las circunstancias que deben concurrir: la previa comisión de un delito y que, del hecho y de las
(371) DE SOLA DUEÑAS, Opus cit., págs. 899 y 902. En el mismo sentido
QUINTERO OLIVARES, MENA ÁLVAREZ , «... para evitar que el sometido a
medida de seguridad sea de peor derecho que el condenado a pena privativa de
libertad» Sobre la inconstitucionalidad del internamiento psiquiátrico, Estudios
jurídicos en honor de Octavio Pérez-Vitoria. Tomo I, pág. 489.
(372) ROMEO CASABONA define la peligrosidad como la cualidad de una
persona en la que se aprecia la probabilidad de cometer un delito. Peligrosidad
y Derecho... cit., pág. 24.
(373) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 5. GARCÍA ALBERO alude a «...la peligrosidad criminal en atención a la cual han de adoptarse las medidas de seguridad postdelictuales...». En QUINTERO OLIVARES et alt.. Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona, 1996, pág. 515. Este mismo autor, no obstante, en
otro lugar de la misma obra, considera la peligrosidad «una condición adicional» a la imposición de la medida, Opus cit., pág. 514. SÁNCHEZ YLLERA manifiesta que la peligrosidad constituye el fundamento de la medida. Y que el fundamento de las medidas se encuentra en «la concurrencia de un pronóstico de
peligrosidad criminal unido a la previa comisión de un hecho delictivo», en VIVES ANTÓN et alt.. Comentarios... cit., págs. 530 y 532. DE SOLA DUEÑAS se
muestra contrario a la tradicional fundamentación de las medida en la peligrosidad del sujeto, por considerarla insatisfactoria desde el punto de vista de las
garantías individuales exigibles en un Estado de Derecho, Opus cit., págs. 896 y
897. ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho... cit., pág. 20.
476
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
circunstancias personales del sujeto, pueda pronosticarse la
probabilidad de comisión de nuevos actos delictivos. GRACIA MARTÍN, separa radicalmente, por una parte, la peligrosidad, como fundamento exclusivo y también contenido
único del supuesto de hecho de las medidas, y por otra, el
delito cometido por el sujeto, que sólo constituye un «síntoma revelador» de su peligrosidad y que representa un criterio limitativo de las medidas de seguridad. (374)
De los artículos 6.1 y 95.1 se deduce que las medidas de
seguridad son estrictamente postdelictuales, es decir, sólo
pueden ser impuestas cuando el sujeto hubiere cometido
un hecho previsto como delito (375). Ello deriva del principio que exige que «toda reacción punitiva estatal, de la
clase que fuere, resulta sólo constitucionalmente admisible, por razón del hecho cometido». GARCÍA ALBERO alude al carácter aflictivo de las medidas (376), lo cual es, en
nuestra opinión, más adecuado que el término punitiva, ya
que las medidas de seguridad no tienen un carácter retributivo o sancionatorio. (377)
(374) GRACIA MARTÍN. Opüs cit., pág. 373. MAPELLI CAFFARENA considera como presupuestos de la imposición de la medida, además de la comisión de un delito, de la peligrosidad y de la oportunidad de la medida, un nexo
que interrelacione los tres elementos, de modo que la peligrosidad se haya con-.
cretado en el delito y la medida sea el instrumento idóneo para evitar recaídas...
Las medidas... cit., pág. 427. Para ROMEO CASABONA, la peligrosidad «se apoyaien la comisión anterior de un delito»; es decir, que el fundamento de la me-1
dida es la peligrosidad, y ésta se apoya en el acto delictivo cometido. En otro lugar: «el delito como presupuesto de la peligrosidad desempeña también otros
cometidos muy estimables, de índole más bien subjetiva e interés criminológico». Peligrosidad y Derecho... cit.. págs. 21 y 34.
(375) Para GARCÍA ALBERÓ, se exige la realización de un hecho típico, objetiva y subjetivamente, además de antijurídico. La doble proyección del hecho
típico deriva del hecho de que la ley sólo prevé como delitos hechos dolosos o
culposos y no los producidos fortuitamente. Comentarios... cit., pág. 512.
(376) GARCÍA ALBERO, En QUINTERO OLIVARES et alt., Comentarios...
cit., pág. 512.
RODRÍGUEZ DEVESA alega que las medidas para combatir la «peligrosidad sin delito» es, inequívocamente, materia de Derecho Civil y de Derecho Administrativo, pues la vigencia del principio de legalidad en el campo penal exige que tales medidas guarden la debida distancia con las que corresponden al
Derecho Penal, Opus cit., pág: 990.
(377) Según TERRADILLOS BASOCO, los conceptos de conminación, infracción, reproche etc.. son totalmente inaplicables en el ámbito de las medí-
477
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
Parece existir acuerdo en la doctrina acerca de la utilización por el legislador del término «delito» en sentido estricto, excluyendo, por tanto, la aplicación de las medidas de
seguridad cuando el hecho cometido hubiere sido constitutivo de «falta». Son varias las razones que avalan esta aseveración. En primer lugar, el principio de proporcionalidad
impide, por una parte, la imposición de medidas privativas
de libertad si al acto delictivo cometido no le corresponde
una pena de esa misma naturaleza, y, por otra, que las medidas sean más gravosas que la pena que hubiese podido
aplicarse a dicho acto; y se da el caso que, en general, las medidas contempladas en el Código Penal son más gravosas
que las penas aplicables a las faltas (378). En segundo lugar,
no parece lógico emitir un pronóstico de peligrosidad, tomando como punto de referencia el hecho cometido, cuando éste hubiere sido constitutivo de falta. (379)
La peligrosidad como fundamento de las medidas de seguridad en el nuevo Código Penal, no puede, al igual que la
culpabilidad, presumirse, debe demostrarse en un proceso
(380). Esta peligrosidad debe ser criminal y postdelictual —
a diferencia de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, que acogía una peligrosidad meramente social (381) y
das, donde prevalece la función de prevención especial y cuya finalidad es reeducar y reinsertar. Peligrosidad Social y Estado de Derecho, Madrid, 1981, pág. 179.
(378) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 380. SIERRA LÓPEZ señala que
sólo en casos de delitos graves debe imponerse el intemamiento. Las medidas de
seguridad en el nuevo Código Penal, Valencia, 1997, pág. 103. Esta interpretación
es defendida por MAPELLI CAFFARENA, Estudios... cit., pág. 426.
(379) MAZA MARTÍN, Aplicación de medidas de seguridad, Estudios sobre
el Código Penal de 1995, Consejo General del Poder Judicial, 1996, pág. 372.
(380) GARCÍA ARAN, Estudios sobre el Código Penal de 1995, Consejo
C.G.P.J., 1996, pág. 405.
(381) Afirma la conveniencia de no esperar a la comisión del delito para
que el sujeto peligroso pueda ser sometido a medidas y es un concepto más amplio que el de peligrosidad criminal.
SIERRA LÓPEZ destaca que en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social se han mezclado medidas de carácter administrativo con medidas penales,
debido al confusionismo existente acerca del presupuesto de las medidas de seguridad. La medida que se imponga frente a una peligrosidad social (antedelictual) será de naturaleza administrativa, pero en el Derecho Penal, el presupuesto
es, únicamente, la peligrosidad criminal y postdelictual. Opus cit., págs. 74 y 75.
478
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
predelictual (382)— pues el legislador; actual exige apoyar el
pronóstico de peligrosidad en el acto delictivo cometido, que
es lo que la acredita, así como en las circunstancias personales del autor del mismo. (383)
Prescindir del delito (384) como hecho típico y antijurídico conduce a un Derecho Penal de autor y supone la
violación del principio de legalidad. No es misión de esta
Normativa moralizar, sino, simplemente, evitar la lesión o
puesta en peligro de bienes socialmente considerados
esenciales. Tanto el Derecho penal cómo las medidas de seguridad tienen el carácter de última ratio (385). La función
de éstas últimas, una vez admitida la postdelictualidad, será evitar la recaída. (386)
La peligrosidad tiene proyección de futuro; en consecuencia, su apreciación supone un cálculo de probabilidad,
un juicio de previsión. El juicio de peligrosidad se desarrolla
conceptualmente en dos fases: 1.a El diagnóstico de peligrosidad o comprobación de la cualidad sintomática de peligroso, 2.a Prognosis criminal o comprobación de la relación
existente entre tal cualidad y el futuro criminal del sujeto,
con un pronunciamiento acerca de este último factor. (387)
Coincide la doctrina en la gran trascendencia y dificultad
de emitir un juicio de peligrosidad, pues de él depende la im-.
(382) La predelictualidad hace referencia, no sólo a la peligrosidad revelada previamente a la comisión de un delito, sino a la que se apoya en la comisión
de un hecho que no es delito. Por ello TERRADILLOS BASOCO prefiere el término adelictualidad. Peligrosidad... cit., págs. 195 y 196.
(383) QUINTERO OLIVARES, Comentario al Código Penal de.1995 cit.,,
pág. 515.
(384) TERRADILLOS BASOCO aduce que sólo el hecho realizado aporta
datos objetivos contrastados sobre la peligrosidad que se pretende neutralizar.
Peligrosidad... cit., pág. 203.
(385) TERRADILLOS BASOCO, Peligrosidad... cit., págs. 197 a 200.
Utiliza esta misma expresión SANZ MORAN, si bien este autor atribuye este carácter a las medidas privativas de libertad, con base en los artículos 101,
102 y 103 del nuevo Código, que determina su aplicación solo «si fueren necesarias». Opus cit., pág. 6.
(386) TERRADILLOS BASOCO, Peligrosidad... , cit., pág. 203. SIERRA
LÓPEZ, Opus cit., pág. 95.
(387) ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho..., cit., págs. 30 y 37.
479
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
posición de una medida y no puede haber nunca certeza absoluta (388), debido a que la probabilidad, por su propia naturaleza, carece de certeza (389). Es por ello que propugnan
el análisis cuidadoso de las características de la personalidad
del sujeto, obteniendo u n a visión global rigurosa que debe
completarse con el estudio de otros factores, biológicos, ambientales, e t c . (390). Y todo ello sobre la base de informes
aportados por especialistas, que, si bien no vinculan a Jueces
y Tribunales, éstos tampoco podrán apartarse de ellos sin motivación, la cual deberá fundarse en algún tipo de prueba objetiva, también avalada por conocimientos científicos. (391)
e.
Otros principios
Además de los principios citados, se consideran también
principios esenciales del régimen de medidas: 1.° el de finalidad terapéutica preferente (392), basado en la idea de que la
(388) GARCÍA ARAN, Opus cit., pág. 406. GRACIA MARTÍN, Opus cit.,
págs. 384, 385 y 369.
(389) ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho... cit., pág. 31. GARCÍA
ALBERO, en QUINTERO OLIVARES et alt., Comentarios... cit., pág. 515. TERRADILLOS BASOCO señala que, condicionando la declaración de peligrosidad a la comisión previa de un hecho previsto objetivamente como delito se
compensan en parte las dificultades derivadas del concepto de peligrosidad. Peligrosidad... cit., pág. 193.
FERNÁNDEZ ENTRALGO, «Medidas privativas...» cit., pág. 1014.
(390) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 385.
(391) GARCÍA ALBERO, En QUINTERO OLIVARES et alt., Comentarios...
cit., pág. 515.
PEDRAZ PENALVA, Reflexiones sobre la prueba pericial. Cuadernos de derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1994, pág. 415.
Sentencias del Tribunal Supremo, 8 de abril de 1992 (RJ 3129) y de 19 de
octubre de 1996 (RJ 7835).
SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN et alt., Comentarios... cit., págs. 545
y 546.
MENA ÁLVAREZ subraya la situación de inferioridad del Juez, manifestando que el informe del psiquiatra no vincula a aquel, lo cual «... además, de no
ser de plena vigencia (...) procura olvidar la triste realidad de la inferioridad
científica del Juez respecto del perito (...) frente al que no puede sino emitir un
juicio de valor intuitivo, de credulidad o incredulidad, que es, acientífico y subjetivista». Sobre la incotistitucionalidad... cit., Estudios jurídicos en honor de Pérez-Vitoria, Tomo I, pág. 476.
(392) MAZA MARTÍN, Las medidas de seguridad y otras opciones penales aplicables a los supuestos de imputabilidad plena y semiplena. Problemática judicial. Cuadernos de derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1993, pág. 388 ss.
480
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
peligrosidad es susceptible de tratamiento útil; 2° el principio
de obligatoriedad del cumplimiento de la medida, ya que se
trata de una consecuencia jurídica impuesta por un órgano jurisdiccional, con las garantías necesarias, al autor de un hecho
delictivo, con fundamento en la peligrosidad apreciada en el
mismo. El apoyo legal se encuentra en el párrafo segundo de
los artículos 101, 102 y 103, así como en el 100 que determina
las consecuencias del quebrantamiento de la medida. (393)
C. Medidas de seguridad: clasificación
El Código Penal a g e n t e , en su artículo 95 y atendiendo al
criterio del bien o derecho afectado con su ejecución, diferencia dos clases de medidas de seguridad: privativas y no privativas de libertad (394). Las primeras se reconducen a u n a
misma, el internamiento, el cual, como categoría general, da
origen a tres supuestos, en atención a las características del
sujeto al que se apliquen y a la finalidad terapéutica del establecimiento en que se lleve a cabo dicho internamiento. (395)
a.
Medidas privativas
de
libertad
En el artículo 96 del nuevo Código Penal se c o n t e m p l a n
las m e d i d a s privativas de libertad: 1.° I n t e r n a m i e n t o en
centro psiquiátrico; 2.° I n t e r n a m i e n t o en centro de deshaMENA ÁLVAREZ, declara abiertamente la prioridad de la finalidad terapéutica sobre las necesidades defensistas. Sobre la inconstitucionalidad... cit.,
Estudios jurídicos en honor de Pérez-Vitoria, Tomo I, pág. 479. En la misma línea BERNAL VALLS, La Ley, N.° 3, 1985, pág. 979.
(393) MAZA MARTÍN, Opus cit., pág. 396 ss.
(394) GRACIA MARTÍN, Opus cit.. pág. 392.
JIMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas de seguridad en el Código Penal de 1995,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 353. Este autor señala
que el criterio diferenciador mencionado es más propio de las penas, ya que la
privación de libertad no es rasgo caracterizador esencial de las medidas, sino
sólo un instrumento para conseguir un cambio en la personalidad del sometido
a ellas. No obstante, la condición de derecho fundamental de la libertad personal justifica la elección de tal criterio.
(395) MAZA MARTÍN, Opus cit., págs. 374 y 375.
481
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
bituación; 3.° Internamiento en centro educativo especial.
Estas medidas, previstas para cada una de las categorías de
personas definidas en los artículos 101 a 104, se reducen
en realidad, a una sola: el internamiento.
No obstante, en estos preceptos reguladores de las medidas privativas de libertad se contiene algo más: la enumeración taxativa de los grupos de personas susceptibles
de ser sometidos a medidas de seguridad, tanto privativas
como no privativas de libertad. No se describen en modo
alguno «tipos criminológicos de autor», sino las tres únicas
categorías de personas que, si hubiesen cometido un acto
tipificado como delito, serían declarados, bien exentos de
responsabilidad criminal por ausencia de imputabilidad,
bien con responsabilidad atenuada por concurrir una eximente incompleta. (396)
En íntima conexión con lo anteriormente expuesto, puede
decirse que sólo podrá imponerse una medida de seguridad,
de las previstas en los artículos 101 a 103 para inimputables,
a quienes hayan sido declarados exentos de responsabilidad
criminal, precisamente, por estar afectados de la patología
que en dichos preceptos se contempla. En el supuesto de imputabilidad disminuida, habrá que estar a lo dispuesto en el
artículo 104. No será posible, en consecuencia, aplicar una
medida de seguridad, si aquel a quien pretende imponerse ha
sido declarado exento por causa diferente, por ejemplo, la
existencia de una causa de justificación, ni tampoco cuando la
eximente incompleta se aplique por analogía. (397)
La crítica por la ausencia de normas relativas a la ejecución de las medidas privativas de libertad en el nuevo
Reglamento Penitenciario es una constante en las obras de
los penalistas. (398)
(396) JIMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas... cit., págs. 347 y 349.
(397) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 383.
(398) JIMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas... cit., pág. 356. SANZ MORÁN
Opus cit., págs. 4 y 12.
DE SOLA DUEÑAS, Opus cit., pág. 906.
482
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
a.l.
La medida de internamiento en centro psiquiátrico
a. 1.1. Presupuestos de aplicación
El internamiento en centro psiquiátrico es la medida
prevista en el Código Penal (arts 101.1 y 96.1) para quienes
hubiesen sido declarados exentos de responsabilidad criminal por padecer cualquier anomalía o alteración psíquica
(art. 101.1 en relación con el 20.1), y, asímismo, para aquellos a quienes, por la misma causa, les hubiere sido apreciada la eximente incompleta (arts 21.1.° y 104). Del tenor legal
se; deduce, con la utilización del término «cualquier», que el
trastorno mental transitorio legal no está excluido. (399)
La ejecución de la medida se llevará a cabo mediante la
aplicación, por un equipo multidisciplinar, de una asistencia y tratamiento psiquiátrico adecuados, junto con el establecimiento de programas de rehabilitación (400), tanto
de actividades generales, como de aplicación individual
(arts. 185, 186 y 189 del huevo Reglamento Penitenciario).
SANZ MORAN lamenta la reducción del ámbito de aplicación de la medida a estas dos categorías, inimputables y
personas con imputabilidad disminuida, prescindiendo de
los delincuentes habituales, un colectivo típico de aquel ámbito, tanto en la historia, como en el Derecho comparado. El
artículo 22.8.°, única respuesta en el Código vigente para este supuesto, es, a todas luces, insuficiente. (401)
(399) MIR PUIG, Opus cit., pág. 784. SIERRA LÓPEZ, Opus cit., pág. 103.
(400) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 394.
Cabe recordar aquí, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que, del artículo 5.1 del Convenio Europeo, no cabe deducir el derecho
del paciente a un tratamiento adecuado a su estado (Caso Winterwerp, ya citado, ap. 51). No obstante, este criterio ha sido dulcificado posteriormente, rechazando la severidad excesiva en el uso de las medidas (Caso Ashingdane, ya
citado, aps. 43 ss.).
Remitimos a lo dicho al respecto en el capítulo de este trabajo relativo al internamiento.
(401) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 8. RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios... cit., pág. 305.
GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 383.
483
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
La aplicación de esta medida requiere, además de los
presupuestos genéricos de la aplicación de las medidas de
seguridad, en primer lugar, que el Juez o Tribunal lo considere necesario (402), y, en segundo lugar, que la pena prevista para el acto delictivo fuera privativa de libertad (403).
La finalidad terapéutica es prioritaria, aunque su fundamento se halle en la peligrosidad del destinatario de la medida (404), afirmando algunos autores la inviabilidad de
prescindir por completo de los fines asegurativos (405). Parece como si la peligrosidad se considerase algo inherente
a la enfermedad mental (406); sin embargo, existen investigaciones al respecto, que demuestran que las enfermedades mentales no asumen estadísticamente un peso decisivo sobre la criminalidad reincidente. (407)
(402) MAZA MARTÍN entiende que la necesidad constituye un «plus» añadido a la apreciación de la peligrosidad, aunque vinculada a ella, y un tributo a
la finalidad terapéutica a la que se orienta el internamiento. Propugna que esta
exigencia debe ser interpretada tomando como punto de referencia la doble finalidad del internamiento: como medio terapéutico y como instrumento para
garantizar la inocuización del inimputable en quien se ha apreciado la peligrosidad. Opus cit., págs. 391 y 392.
(403) SANZ MORAN pone de manifiesto que el legislador, en el artículo 35
del nuevo Código, ha incluido el arresto de fin de semana y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa entre las penas privativas de libertad.
Opus cit., pág. 9. SIERRA LÓPEZ entiende que lo que debe decidir la elección
de la medida es la peligrosidad del sujeto y no la gravedad del injusto, aunque
también ha de establecerse una proporcionalidad entre éste, la probabilidad de
comisión de nuevos delitos y el grado de peligro. Opus cit., pág. 99. ORTEGAMONASTERIO señala que los enfermos mentales no comportan habitualmente
peligrosidad social, con la excepción de algunas psicopatías o trastornos de la
personalidad en las formas antisociales, Psicopatología... cit., pág. 40.
(404) Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1973 (RJ 4005).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos fundamenta esta medida en la peligrosidad (Caso Wintenwerp citado, pág. 110 ss.) mirando, ante todo, al interés de
la salud del enfermo, y, en ciertos supuestos, conjuntamente con el peligro que
éste pueda representar por sí mismo y para los demás. Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, de 5 de noviembre de 1981, Caso X cit. (T.E.D.H.
- 37), Boletín de Jurisprudencia Constitucional; 1982 - 14, pág. 479 ss.
(405) MAZA MARTÍN, Opus cit., págs. 160 y 161.
(406) Sentencia del Tribunal Constitucional, de 8 de junio de 1988 (RJ 112).
MENA ÁLVAREZ, con referencia a los Códigos de 1932 y 1944, Sobre la inconstitucionalidad... cit., pág. 488.
(407) BERGALLI, La recaída en el delito. Modos de reaccionar contra ella,
Barcelona, 1980, pág. 110.
Reproduce la misma argumentación FERNÁNDEZ ENTRALGO, «Medidad
privativas...» cit., pág. 1013.
484
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
El internamiento en un centro psiquiátrico, impuesto
en sentencia penal, según lo previsto en el artículo 101 de
la Normativa Penal, no es contrario al derecho a la libertad
reconocido en el artículo 17 de la Constitución 408; ahora
bien, esa privación de libertad deberá respetar las garantías exigidas para la protección de tal derecho fundamental,
interpretadas de acuerdo con los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España,
concretamente, con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.
Es preciso tener presente que, para el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, el internamiento constituye una detención y utiliza este mismo término para referirse a ella
cuando exige, para calificar la «detención» de un enfermo
psíquico como regular, que los Órganos de la Convención se
aseguren que el derecho interno ha sido respetado (Caso de
los Vagabundos) (409). Este mismo Tribunal ha fijado en
numerosas Sentencias las condiciones de la «detención» reEn la misma línea ROMEO CASABONA, si bien señala la excepción de los
psicópatas y ciertos estadios de la esquizofrenia. Peligrosidad y Derecho... cit.,
pág. 60. MENA ALVAREZ, Sobre la inconstitucionalidad... cit., pág. 490. PEDRAZ PENALVA, Reflexiones sobre la prueba pericial en los procesos penal y civil
Cuadernos de Derecho Judicial, 'Salud mental y Justicia , XXXI, Consejo General del Poder Judicial, 1994, pág. 507. SIERRA LÓPEZ señala que no tiene porqué existir una estrecha relación entre enfermedad y delito. Opus cit., pág. 100.
CARRASCO GÓMEZ señala también el reducido número de enfermos que comenten actos delictivos en relación causal con la enfermedad. «La Psiquiatría...» cit., pág.17. GÓMEZ PAVÓN señala que «una enfermedad mental no tiene a priori que ser equivalente a peligrosidad y necesidad de:intemamiento».
Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil, Barcelona, 1997, páe.
271. También CABRERA FORNEIRO Y FUERTES ROCAÑÍN, si bien matizan
que, determinadas enfermedades y en períodos concretos de las mismas (psicosis esquizofrénica, al comienzo, e intoxicaciones por drogas), pueden ser origen
de bonductas agresivas e incluso homicidas. Psiquiatría y Derecho cit:, pág. 41.
DE LA CRUZ RODRÍGUEZ coincide con los anteriores en lo relativo a la peligrosidad al comienzo de la esquizofrenia. Estudio de los principales trastornos
psíquicos, Cuadernos de Derecho Judicial Penal, yol. I, 1992, pág. 768.
Remitimos al respecto al trabajo de campo realizado en la Audiencia Provincial de Oviedo (Secciones Segunda v Tercera), en el Anexo de este trabajo.
(408) SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN et alt.. Comentarios... cit.,
pág.
544.
Sentencia del Tribunal Constitucional, de 18 de mayo de 1981 (RJ 16) «...
es de señalar que la privación de libertad es posible (...) cuando se hace en los
casos y en la forma prevista por la Ley...».
485
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
guiar de un enfermo psíquico: prueba convincente de la perturbación mental y carácter o amplitud de está suficiente
p a r a legitimar el internamiento, el cual no p u e d e prolongarse válidamente sin que persista el trastorno. (410)
a. 1.2. D u r a c i ó n del i n t e r n a m i e n t o
El t e m a de la d u r a c i ó n del i n t e r n a m i e n t o es ciertamente controvertido. A t e n o r del artículo 101.1 del n u e v o Código, el i n t e r n a m i e n t o t e n d r á c o m o límite lo q u e h u b i e r a
d u r a d o la p e n a privativa de libertad si h u b i e r a sido declar a d o responsable el sujeto, debiendo fijar el Juez este límite m á x i m o en la sentencia. Es necesario p o n e r de m a n i fiesto el p r o b l e m a (411) q u e se presenta si, llegado aquel
t é r m i n o , quien ha estado i n t e r n a d o c o n t i n ú a siendo peligroso (412); si bien es rechazable la absoluta i n d e t e r m i n a ción, t a m p o c o el señalamiento de límites t e m p o r a l e s parece pertinente, a c a u s a de la imposibilidad de d e t e r m i n a r a
priori la d u r a c i ó n de la enfermedad. (413)
Sentencia del Tribunal Constitucional, de 8 de junio de 1988 (RJ 112) «...
responda a la finalidad objetiva para la que fue previsto: evitar que persista el
estado de peligrosidad...».
(409) Caso de Wilde, Ooms y Versyp , Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de junio de 1971 (T.E.D.H.- 10). Boletín de Jurisprudencia Constitucional 1982 - 20. Págs. 1088 y ss.
Caso X contra el Reino Unido. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 5 de noviembre de 1981 (T.E.D.H. - 37), Boletín de Jurisprudencia
Constitucional, 1982 -14, págs. 479 y ss. , ap. 40.
(410) Caso Winterwerp (ap. 39-) y Caso X (ap. 40), cit., Caso Luberti, Sentencia del Tribunal Europeo, de 23 de febrero de 1984, (T.E.D.H. -56), Boletín
de Jurisprudencia Constitucional, 1985, pág. 377 y ss:, (ap. 27).
(411) Para el supuesto del drogodependiente, CASTELLÓ NICÁS propugna
oír al afectado, de forma que si lo desea continúe el tratamiento, aunque ya sin
tener relación con la Justicia. Opus cit., pág. 310.
(412) SANZ MORÁN, Opus cit., pág. 6.
(413) BERNAL VALLS propugna que la constatación de la ausencia de peligrosidad sea el criterio único que marque el final de esta medida. Opus cit.,
pág. 978.
Coincide este autor con el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, quien, en su
Sentencia de 21 de enero de 1993 (RJ 24) propugnó la constitucionalidad del
internamiento indeterminado, por considerar suficiente garantía legal la previsión del cese del mismo cuando cese la peligrosidad del sujeto. No obstante, estima que el legislador debiera haber previsto controles periódicos.
486
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
GRACIA MARTÍN entiende que, limitar la duración del
intemamiento en función de la pena, supone una «confusión total de los fundamentos» de ésta y de la medida; propugna establecer un límite máximo en relación con lo que
habitualmente suele durar el tratamiento que necesite el
sometido a la medida. (414)
GARCÍA ARÁN concede que la solución adoptada por
la normativa vigente es la que implica un mayor respeto al
principio de igualdad, pero que representa algún inconveniente. En primer lugar, el riesgo que conlleva la puesta en
libertad, llegado el término del intemamiento, en casos de
extrema peligrosidad. En segundo lugar, fundamentar la
duración de esta medida en la de la pena correspondiente
al delito, puede suponer que se acepten medidas más prolongadas de lo necesario. Apunta esta autora, que si el internamiento fuera una medida realmente excepcional, destinada sólo a casos muy graves de probada peligrosidad, no
se pondrían tantas objeciones a la indeterminación de la
misma. (415)
En sentido contrario, QUINTERO OLIVARES señala
que, al establecer un límite máximo, se evita que la inimputabilidad se convierta en una excusa para burlar las garantías propias de un Estado de Derecho, dando lugar al
denominado «fraude de etiquetas» (416). ROMEO CASABONA propugna, asimismo, este criterio, aunque hace no(414) GRACIA MARTÍN, Opus cit., págs. 386 y 387. Existe coincidencia entre la propuesta de este autor y la de SANZ MORAN, quien destaca la solución
existente en Derecho Comparado: poner limitaciones con base en la naturaleza
dé la medida. Opus cit., pág. 6. GARCÍA ARÁN, Opus cit., pág. 412.
(415) GARCÍA ARAN, Medidas de internamiento, Estudios sobre el Código
Penal de 1995, C.G.RJ. 1996.
(416) QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal cit., pág. 430.
En la misma línea: SÁNCHEZ YLLERA, Opus cit. pág. 555.
Para MENA ÁLVAREZ, «La duración debiera tener por coordenadas el objetivo terapéutico preferente, y la proporción con la alternativa punitiva». Sobre
la inconstitucionalidad... cit., págs. 489 ss.
FERNÁNDEZ ENTRALGO coincide con MENA al afirmar que no puede
ocultarse la innegable finalidad: aseguratíva del internamiento, como réplica a
quienes propugnan que deberíadurar todo el tiempo que resulte indispensable
dada su finalidad curativa. «Medidas privativas...» cit., pág. 1016.
487
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
tar que tal solución contradice la naturaleza de las medidas de seguridad, cuya duración no puede fijarse inicialmente si su finalidad es eliminar la peligrosidad criminal
del sometido a ellas.
Si, por una parte, aceptamos las premisas que se enumeran a continuación:
1.° La necesidad de establecer un límite máximo a la
duración del internamiento, deriva de los abusos a que ha
dado lugar la falta de una revisión judicial adecuada y obligatoria de la situación del afectado por una perturbación
psíquica y tiene como punto de referencia la seguridad jurídica (417); 2.° La fijación de ese límite contradice la naturaleza (418) y la finalidad (419) de las medidas de seguridad, además de confundir los fundamentos de éstas y los
de la pena (420); 3.° La continuación del internamiento por
los cauces del artículo 211 del Código Civil, una vez cumplido el límite máximo señalado en la Sentencia, suscita
serios problemas en la práctica. (421)
(417) ROMEO CASABONA, «El tratramiento del efermo mental en el Consejo de Europa y sistema de garantías en el Derecho Español», Actualidad Penal, 1991-2 págs. 347 a 349.Aduce este autor que «... late una evidente desconfianza sobre la medida de internamiento, a la vista de las experiencias, todavía
recientes, sobre el casi absoluto desamparo en que se han encontrado los enfermos mentales autores de un delito, al haber permanecido muchos años en centros psiquiátricos sin ningún tipo de seguimiento judicial, sin tratamiento adecuado en muchas ocasiones...». IMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas... cit., pág.
354 y MAZA MARTÍN, Las medidas de seguridad y otras opciones... cit., pág. 174.
(418) ROMEO CASABONA, Opus cit., pág. 349.
(419) MAZA MARTÍN, Las medidas de seguridad y otras opciones... cit.,
pág. 213.
VIADA BARDAJÍ, El juzgador... cit., Cuadernos de Derecho Judicial, 1993.
Pág. 342.
(420) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 388.
(421) BERNAL VALLS, Opus cit., pág. 979. SANZ MORAN, Opus cit., pág.
7. MAZA MARTÍN, Las medidas de seguridad y otras opciones... cit págs. 175 y
213. Propugna este autor, en cambio, la utilización de la vía del artículo 211 C.C.
RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios... cit., pág. 302— FERNÁNDEZ ENTRALGO, «Medidas privativas...» cit., pág. 271. VARELA CRESPO, Las medidas
de seguridad, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, pág. 329. GARCÍA ARAN,
Opus cit., págs. 413 y 414. Esta autora propone reflexionar sobre la conveniencia de prescindir por completo del Orden Penal para estos incapaces, remitiéndolos directamente al internamiento acordado civilmente. ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho... cit., pág. 138. SIERRA LÓPEZ, Opus cit., pág. 101.
488
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
Si, por otra parte, el fundamento —es decir, lo que sustenta la medida de seguridad— es la peligrosidad (422), parece lógico deducir que, mientras subsista ésta hay base legal para mantener dicha medida. Ahora bien, la naturaleza
esencialmente curativa del internamiento (423), dejará de
serlo para convertirse en cuasi-punitiva cuando el mismo
esté contraindicado para el tratamiento del inimputable.
En relación con la peligrosidad, aducen algunos autores (424) que no es inherente a la enfermedad mental y, que
existen serios obstáculos metodológicos para establecer un
nexo entre dicha enfermedad y delito, pues, los trabajos
llevados a cabo al respecto, demuestran que la posibilidad
de; comisión de un delito por pacientes de este tipo no difiere de la de las demás personas (425). Compartimos este
criterio, en tanto en cuanto haga referencia al enfermo
mental, en general. Pero no debemos olvidar que se trata
aquí del enfermo que ha cometido un hecho tipificado como delito y que, por tal motivo, ha sido declarado exento a
medio de una sentencia judicial.
Podríamos extraer como conclusión, que los criterios a
tener en cuenta en este aspecto son: la peligrosidad, como
fundamento de la medida, y la naturaleza y finalidad esencialmente curativa de la misma, teniendo en cuenta lo que
habitualmente suele durar el tratamiento a aplicar en el ca(422) MAZA MARTÍN, Las medidas de sguridad y otras opciones... cit., pág.
160. SANZ MORAN, Opus cit., pág. 5. GARCÍA ALBERO, Comentarios... c i t ,
pág. 515.
SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN et alt., Comentarios... cit., pág. 532.
(423) ROMEO CASABONÁ, «El tratamiento...» cit., pág. 349.
(424) SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN et alt., Comentarios... cit.,
págs. 551 y 552.
VARELA CRESPO, Opus cit., pág. 312. SIERRA LÓPEZ, Opus cit., Pág. 100.
(425) ESPINOSA IBORRA, Inimputabilidad, 'peligrosidad y Psiquiatría,
Cuadernos de Derecho Judicial, XXXI, Salud mental y Justicia. Consejo General
del Poder Judicial, 1994, pág. 379.
En la misma línea: BERGALLI, La recaída en el delito. Modos de reaccionar
contra ella, Barcelona, 1980, pági 110, y FERNÁNDEZ ENTRALGO, «Medidas
priyativas...» cit., pág. 1013.
También ROMEO CASABONA, si bien señala la excepción de los psicópatas
y de ciertos tipos de esquizofrenia. Peligrosidad y Derecho., cit., pág. 60.
489
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
so concreto; y, sobre estas bases, debería llevarse a cabo, a
nuestro juicio, un control judicial efectivo, fijado taxativamente en la Ley, con una periodicidad mensual o trimestral (426). Este control debe ir precedido, obviamente, por
el informe elaborado por el Equipo Multidisciplinar (427)
acerca de la situación del paciente, que incluya proyectos
de acción terapéutica basados en la naturaleza de la enfermedad. Dichos informes serán remitidos al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos.
La constatación de la ausencia de peligrosidad por la autoridad judicial, obligará al Juez o Tribunal competente a
poner fin al internamiento aunque la curación no se hubiera producido, ya que, si la medida persigue eliminar la peligrosidad, su aplicación solo se justifica si ésta existe. (428)
a. 2.
Internamiento en centro educativo especial
Muy brevemente, por no ser de este lugar, diremos que
el internamiento en un centro educativo especial es una
medida privativa de libertad, prevista en los artículos 103
y 104 del Código Penal para aquellos a quienes haya sido
aplicada la eximente, completa o incompleta, de alteraciones en la percepción (art. 20.3.°).
(426) BERNAL VALLS propone estos mismos plazos, Opus cit., pág. 978.
MAZA MARTÍN, propugna el «control eficaz y responsable por parte de la
Autoridad Judicial» de la evolución del tratamiento, como la mejor manera de
garantizar los derechos del sometido a la medida. Las medidas de seguridad y
otras opciones... cit., págs. 213 y 175.
(427) Previsto en el artículo 185 del nuevo Reglamento Penitenciario.
(428) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 407. SIERRA GÓMEZ, Opus cit.,
pág. 100.
De acuerdo con el criterio establecido por el TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, las condiciones de la detención regular de un enfermo
psíquico deben cumplirse a lo largo de todas las fases del internamiento, porque la prolongación del mismo no puede tener lugar sin que persista la perturbación; ello implica, de manera necesaria, la existencia de un control periódico:
Casos: Winterwerp Cap. 39), X (ap. 40) Luberti (ap. 27), Ashingdane (ap. 37), ya
citados.
490
MARCO JURÍDICO, DE LA ENFERMEDAD MENTAL
Lo que diferencia a esta medida es la finalidad educativa, que se desprende de lo dispuesto en el artículo 103.3.°,
pues la propuesta de cese, mantenimiento o suspensión de
la medida (art. 97) debe llevarse a cabo coincidiendo con
la finalización de «cada curso o grado de enseñanza» (art.
103.3). Los resultados obtenidos durante ese período constituirán el punto de referencia para ernitir un juicio acerca
de la desaparición de las causas que originaron la comisión del acto delictivo. (429)
a. 3.
Internamiento en centros de deshabituación
Para quienes sean declarados exentos de responsabilidad penal por aplicación de la eximente del artículo 20.2
del nuevo Código, el articulo 102.1 prevé la medida de internamiento en centro de deshabituación; el artículo 104
contempla los supuestos de imputabilidad disminuida. Los
límites son los mismos que para el internamiento en centros psiquiátricos en cuanto a la necesidad, duración y proporcionalidad de la medida, así como el control por parte
del Juez o Tribunal sentenciador.
No existe regulación de esta medida, sólo la escueta referencia del artículo 182 del nuevo Reglamento Pénitenciario; los centros en que ha de cumplirse pueden ser públicos o privados, pero, en este último caso, la
Administración deberá ejercer un efectivo control, bien
mediante la homologación, bien estableciendo los oportunos conciertos. (430)
Llegados a este punto, quizás sea oportuno citar aquí a
MAPELLI CAFFARENA, quien aduce que el nuevo Código
no señala los derechos de la legislación penitenciaria que
(429) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 395.
(430) SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN et alt.. Comentarios... cit.,
pág. 558.
MAZA MARTÍN Aplicación de medidas de seguridad, Estudios sobre el C.P. de
1995, Consejo General del Poder judicial, 1996, pág. 376.
491
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
son aplicables a los sometidos a medidas de internamiento. Opina este autor que, cuando éstas se ejecutan en un establecimiento penitenciario, no resultará difícil hacer extensivos tales derechos a los internos; las dudas surgen
cuando el cumplimiento se lleva a cabo en un centro no dependiente de la Administración. (431)
En relación con el derecho de comunicación y de salidas al exterior, es extensivo a quienes están sometidos a la
medida de internamiento para deshabituación lo establecido en el artículo 190 del Reglamento Penitenciario, donde
se hace referencia a la fijación de las condiciones en el programa individual de rehabilitación. (432)
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no rechaza el
uso de recursos privados, debido a su conocimiento de la
carencia de centros adecuados para el cumplimiento de esta medida, bien entendido que, las entidades que presten
su colaboración a la Administración, quedan sometidas a
una relación de sujeción especial (433) que origina un entramado de derechos y deberes entre ésta y aquellas (434).
De ello se deduce la necesidad de fijar el modo de relación
(431) MAPELLI CAFFARENA, Las medidas... cit., pág. 419.
VIADA BARDAJÍ señala que la dejación de la vigilancia del Juez y del Fiscal
en estos casos es especialmente grave, porque la concesión de medidas de seguridad pugna con otros intereses en juego que sólo ceden ante la posibilidad de
curación del toxicómano. El Juzgador... cit., pág. 351.
(432) El Tribual Supremo, recientemente, ha señalado que la patología
adictiva a toda clase de opiáceos es un padecimiento considerado como enfermedad por la Organización Mundial de la Salud, con entidad suficiente para
fundamentar diversas alternativas de exención de responsabilidad. Sentencias:
30 de noviembre de 1990 (RJ 9270), de 19 de noviembre de 1990 (RJ 9007), de
4 de febrero de 1991 (RJ 739).
VIADA BARDAJÍ propugna que el Juez o Tribunal exija, antes de remitir al
sujeto a una comunidad terapéutica, un programa detallado del tratamiento. El
juzgador... cit., pág. 352.
(433) Remitimos al apartado de este trabajo relativo a las relaciones de especial sujeción, en el capítulo dedicado a los internamientos psiquiátricos.
(434) Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 1994 (RJ 831). La
de 19 de octubre de 1989 (RJ 7719), no excluye el abono del tiempo de internamiento en un centro de deshabituación de toxicómanos.
BERNAL VALLS se pronuncia también a favor del uso de recursos privados
ante la carencia o insuficiencia de centros penitenciarios y por la prioridad de
la finalidad terapéutica. Opus cit., pág. 979.
492
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
entre los órganos judiciales encargados del control de la
ejecución de la medida y los centros privados habilitados
para su cumplimiento. (435)
Un problema se plantea en relación con esta medida:
la virtualidad de un tratamiento deshabituador impuesto contra la voluntad del afectado, pues no parece viable
un proceso de deshabituación sin la aceptación del sujeto (436). Hay que tener presente, no obstante, que la peligrosidad de éste constituye el fundamento de la medida
de seguridad y que ésta se ha impuesto a medio de una
resolución judicial en un procedimiento contradictorio,
corno consecuencia de la comisión de un acto delictivo.
(437)
Conviene puntualizar que la negativa, sin más, del sujeto a someterse al tratamiento no basta para abandonar la
terapia. Será necesario que la actitud desfavorable de
aquel se deduzca de un análisis riguroso del estado y circunstancias psíquicas del mismo y no exclusivamente de
sus manifestaciones en contra del tratamiento (438). No
debe olvidarse que, si la medida de seguridad supone para
el ¡afectado una alternativa a la estancia en prisión o le supone otros beneficios en su procedimiento penal, cabría la
(435) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 9. VIADA BARDAJÍ propugna una comunicación periódica, además de los informes periódicos que el centro debe remitir al Juez. El Juzgador... cit, pág. 352.
(436) MAZA MARTÍN, Aplicación de medidas de seguridad, Estudios sobre el
C.P. de 1995, pág. 398. PANDO ECHEVARRÍA, Cuadernos de Derecho Judicial,
1993, pág. 442. SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN et alt.. Comentarios...
cit., pág. 557. VARELA CRESPO, Las medidas de seguridad , Cuadernos de Derecho Judicial, XXXI, Salud mental y Justicia, Consejo General del Poder Judicial, 1994, pág. 339. VIADA BARDAJÍ, «... no hay otro elemento tan imprescindible para procurar la curación de un toxicómano que su propia voluntad de
curar». El Juzgador... cit., 1993; pág. 352. CASTELLÓ NICÁS considera más que
discutible que al sujeto le sea exigible someterse a tratamiento deshabituador.
Opus cit., pág. 245. SIERRA LÓPEZ considera un error el no haber previsto la
existencia de casos de negativa al tratamiento, imponiendo medidas alternativas. Opus cit., pág. 105.
(437) SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN et alt., Comentarios... cit.,
págs. 556 y 557.
(438) SIERRA LÓPEZ, Opus cit., pág. 281.
493
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
posibilidad de q u e el consentimiento solicitado p u d i e r a resultar, c u a n d o m e n o s , distorsionado. (439)
D.
Centros de internamiento
De a c u e r d o con el artículo 11 de la Ley General Penitenciaria, la ejecución de las m e d i d a s de seguridad se llevará a cabo en establecimientos especiales, de carácter pred o m i n a n t e m e n t e a s i s t e n c i a l y q u e se clasifican en:
hospitalarios, psiquiátricos y de rehabilitación social.
En c u a n t o al p r o b l e m a de la titularidad, pública o privada, del centro en q u e ha de ejecutarse la m e d i d a de int e r n a m i e n t o , n a d a se dice en los artículos 101 y 103 del Código Penal, p e r o J I M É N E Z VILLAREJO sostiene que
debería ser un establecimiento público; se apoya en que,
en el supuesto en que se ha a d m i t i d o el c u m p l i m i e n t o en
centro privado, se ha h e c h o constar explícitamente (440),
c o m o es el caso del artículo 102.
La determinación del sector de la Administración Pública al que compete la ejecución de estas medidas es otro problema en íntima conexión con el anterior. El autor arriba
m e n c i o n a d o deduce del contenido del artículo 182.3 del Reglamento Penitenciario (441): 1.° Que la n o r m a general será
la ejecución de estas medidas por otras Administraciones
Públicas o p o r entidades colaboradoras; 2° Que la Administración Penitenciaria desempeña u n a función subsidiaria en
este ámbito; 3.° Corresponde, asimismo, a la Administración
u n a función de control y de coordinación. (442)
(439) CARRASCO GÓMEZ, «La Psiquiatría...» cit., pág. 19.
(440) JIMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas... cit., pág. 356.
(441) «La Administración Penitenciaria celebrará los convenios necesarios
con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código Penal» (Art. 182.3 C.P.).
(442) JIMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas... cit., págs. 356 y 357.
494
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
Hay que tener presente, no obstante, que el mencionado Reglamento, en los artículos 183 y siguientes, contempla el internamiento de los sometidos a medidas de seguridad en los establecimientos o Unidades Psiquiátricas
Penitenciarias.
Por otra parte, en el artículo 96.2 del Código Penal, se
recoge el internamiento en centro psiquiátrico, a secas; el
autor arriba citado aduce al respecto, que la decisión de
imponerlo en un centro psiquiátrico penitenciario debe, reservarse para casos de grave peligrosidad del enfermo,
siendo la regla general el internamiento en establecimiento no penitenciario de otra Administración Pública o en
centro privado de una entidad colaboradora. (443)
BERNAL VALLS, después de manifestar abiertamente
que la medida de internamiento debe cumplirse «preferentemente» en establecimientos dependientes de la Administración Penitenciaria, pone de relieve que la finalidad terapéutica de tal medida justifica que ésta se lleve a cabo
donde pueda conseguirse la recuperación del sujeto (444).
Parece indiscutible, en efecto, la necesidad de subsanar la
insuficiencia de centros penitenciarios mediante el recurso
a Hospitales Psiquiátricos, públicos o privados, a pesar de
las dificultades que ello conlleva en la práctica, entre las
que destaca el problema de la seguridad.
MAZA MARTÍN, sin hacer distinción alguna, señala que,
a tenor del artículo 183 del nuevo Reglamento Penitenciario,
(443) JIMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas... cit., pág. 357. SÁNCHEZ
YLLERA, destaca la insuficiente regulación interna y las condiciones inadecuadas, para cumplir medidas de seguridad de los Centros Penitenciarios Psiquiátricos de Alicante y Sevilla: En VIVES ANTÓN et alt., Comentarios... cit., pág.
541. FERNÁNDEZ ENTRALGO, Imputabilidad y Peligrosidad. La posición del
enfermo mental en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento criminal C u a dernos de derecho Judicial, XXXI, Salud mental y Justicia, Consejo General del
Poder Judicial, 1994, pág. 237. Señala este autor que, según el tenor legal, el internamiento debe llevarse a cabo «... en uno de los establecimientos destinados
a los enfermos de aquella clase ..». No tiene, en consecuencia, que tratarse, obligadamente de un centro penitenciario, según sus propias palabras. También en
La Ley, N.° 2, 1988, pág. 1015.
(444) BERNAL VALLS, La Ley, N.° 3, 1985, págs. 978 y 979.
495
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
está claro que el objeto de los Establecimientos o Unidades
Psiquiátricas Penitenciarias es acoger a quienes cumplen medidas privativas de libertad. Aunque subraya la vigencia de la
norma, también apunta que la considera discutible. (445)
Llegados este punto, creemos que lo procedente es hacer hincapié en la necesidad de creación de establecimientos adecuados a la personalidad del sujeto peligroso, sin
los cuales no debe entrar en vigor la aplicación de las medidas de seguridad que los requieran (446). Cabe lamentar
al respecto la falta de previsión económica en los presupuestos estatales para acomodar el sistema penitenciario
al nuevo modelo de penas y medidas. (447)
Concluyendo, sin la necesaria infraestructura y disponibilidad de los recursos materiales y humanos que garantice la asistencia en centros hospitalarios especiales, como
muy bien señala el nuevo Reglamento Penitenciario (art.
183), la letra de la Ley puede convertirse en papel mojado.
E. Cese, sustitución y suspensión de las medidas
de seguridad
En el Código vigente (art. 97) se contempla el estudio
del cese, sustitución o suspensión de las medidas (448) pri(445) MAZA MARTÍN, Aplicación de medidas... cit., págs. 376 y 377.
Este mismo autor manifestaba en el año 1993 que la medida de internamiento debería cumplirse en un centro hospitalario o clínico «en cualquiera de
los regímenes existentes en la práctica psiquiátrica, pero de ningún modo penitenciario». Consejo General del Poder Judicial, 1993, pág. 168.
(446) En este sentido DE SOLA DUEÑAS, Opus cit., págs. 900 y 907.
(447) En este sentido SANZ MORÁN, Opus cit., pág. 12. MAZA MARTÍN
destaca que la crítica más seria y compartida en esta materia, alude a la desconfianza que provoca la escasez de medios para dar cumplimiento riguroso a
las Medidas de Seguridad. Las medidas de seguridad y otras opciones... cit., pág.
144. DE SOLA DUEÑAS señala que si no se garantiza la creación de centros especiales «.. no deben entrar en vigor las medidas de seguridad que los requieran
-si no se quiere vuelvan a nacer ya adulteradas-» Opus cit., pág. 902.
(448) GRACIA MARTÍN hace notar que no se mencionan, ni el mantenimiento de la medida, ni su cumplimiento, situaciones sobre las que el Tribunal
Sentenciador puede resolver. Opus cit., pág. 408.
496
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
vativas de libertad, que debe llevarse a cabo, necesariamente, en un procedimiento contradictorio, al menos una
vez al año, previa propuesta del Juez; de Vigilancia (449)
Penitenciaria, que desempeña un papel importante en la
ejecución de las medidas. Esta propuesta se realizará sobré
la base del Informe emitido por el Equipo Multidisciplinar
ya citado, y es al Tribunal Sentenciador a quien compete la
revisión o modificación de estas medidas.
Estimamos al respecto que una revisión mensual o trimestral sería, actualmente, más adecuada a las nuevas tendencias
psiquiátricas que, con la aparición de los modernos psicofármacos, propugnan la necesidad del tratamiento del enfermo
mental en la comunidad, siempre que ello sea posible. (450)
Como se ha dicho repetidamente, si el fundamento de
la medida de seguridad es la peligrosidad, la constatación
de su ausencia o de la curación de la enfermedad obligará
al Juez o Tribunal a decretar el cese inmediato de aquella
(art. 97 C.P.), pues su mantenimiento, una vez desaparecido el hecho que la sustentaba, sería contrario al principio
de proporcionalidad (451) y vulneraría el derecho fundamental reconocido en la Norma Suprema (art. 17), en cuya virtud, cualquier excepción a la regla general de libertad
debe ser interpretada restrictivamente. (452)
CASTELLÓ NICAS alude también al mantenimiento de la medida, y considera más adecuada la suspensión prevista en el apartado c), que el cese previsto en el apartado a) (art.97), porque puede haber un error en el pronóstico sobre la desaparición del estado de peligrosidad. Opus cit., pág. 313.
(449) JIMÉNEZ VILLAREJO señala que el procedimiento también puede
ponerse en marcha a instancias del sometido a la medida y del Fiscal. Las medidas... cit., pág. 364. Para CASTELLÓ NICÁS, los facultativos que emiten los
informes que valorará el Juez de Vigilancia Penitenciaria, son quienes deberían
realizar la propuesta de cese, sustitución o mantenimiento de la medida. Opus
cit., pág. 311. SANZ MORÁN señala la necesidad de regular la figura del Juez de
Vigilancia Penitenciaria. Opus cit., pág. 12. Igualmente, JIMÉNEZ VILLAREJO,
Las medidas... cit., pág. 365.
(450) En este sentido BERNAL VALLS, Opus cit., pág. 979.
(451) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 409: SANZ MORÁN, Opus cit., págs.
6 y 9 «...de acuerdo con el fundamento mismo de las medidas de seguridad».
(452) Según doctrina muy reiterada del Tribunal Europeo «... el ihtemamiento no puede prolongarse válidamente sin que persista el trastorno...» Casos
Winterwerp (ap. 39), X (ap. 40), Luberti (ap 27).
497
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
En cuanto a la sustitución de la medida impuesta por
otra más adecuada (453), deberá tenerse en cuenta que ésta deberá estar prevista para el supuesto de que se trate y
su continuidad está vinculada a la evolución favorable del
sometido a ella; debe primar, por tanto, la finalidad terapéutica (454). Si tal evolución fuere negativa se dejará sin
efecto (art. 97.b) C.P) la medida sustitutiva —y, aunque la
Ley no lo dice, parece implícito en el tenor de la misma—
para aplicar de nuevo la inicial (455); si bien, cabe la posibilidad de imponer una tercera medida, sobre la base de
una evolución desfavorable del sujeto. (456)
Finalmente, la suspensión de la ejecución de la medida
de seguridad, por un plazo no superior al que reste hasta el
máximo señalado en la sentencia, encuentra su justificación en el «resultado ya obtenido (457) con su aplicación»
(art. 97 c) C.P.); ello implica una valoración positiva del
pronóstico en relación con la conducta futura del sometido a la medida, aunque la desaparición de la peligrosidad
aún no puede garantizarse. Se trata de una prueba que supone un riesgo, el cual deberá ser tenido en cuenta en el
momento de optar por la concesión o no de este beneficio.
(453) CASTELLO NICAS considera que esta previsión garantiza la posibilidad de un tratamiento individualizado, pero resulta dudoso qué ocurriría si la
medida que sustituyese a la anterior fuese desfavorable. Opus cit. pág. 312.
(454) MAZA MARTÍN, Aplicación de medidas... cit., págs. 395 y 388.
(455) GRACIA MARTÍN estima que es posible la sustitución de una medida no privativa por otra privativa de libertad que pudiera haber sido aplicada
inicialmente, si ello fuese necesario. Opus cit., pág. 410.
En sentido contrario: MAPELLI CAFFARENA, Las medidas... cit., pág. 427;
GARCÍA ALBERO, «... el tránsito de una medida no privativa a otra privativa de
libertad no resultará posible, salvo que aquella lo hubiera sido ya de sustitución
de una medida de internamiento y el sujeto evolucionara desfavorablemente o
se hubiera producido el quebrantamiento de una medida no privativa...». Comentarios... cit., pág. 518 y JIMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas... cit., pág. 362.
(456) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 410.
JIMÉNEZ VILLAREJO, en la misma línea, señala la necesidad de un ponderado estudio de las causas del fracaso de las anteriores medidas. Las medidas... cit., pág. 363.
(457) JIMÉNEZ VILLAREJO, aduce que «el resultado ya obtenido» significa sólo una fundada mejoría del pronóstico sobre la conducta futura del sujeto
que permite concederle un margen de confianza. Las medidas... cit., pág. 363.
498
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
La comisión de un nuevo delito traerá consigo, de manera inexorable, la revocación de la suspensión; pero ésta
«podrá» también dejarse sin efecto si el sujeto evolucionase desfavorablemente y existiese probabilidad de volver a
delinquir. (458)
La técnica de la suspensión es más adecuada que la solución anterior, que implicaba, prácticamente, el perdón
judicial (459), al estar facultado el Juez o Tribunal para
«dar por extinguida la condena o reducir su duración en
atención al buen resultado del tratamiento» (art. 9 del C.P.
derogado).
Por nuestra parte, no mostramos claramente a favor de
irnponer, en esta especie de «período de prueba», alguna
tarea, que estimamos constituye una excelente terapia que
ayudaría a eliminar la peligrosidad. (460)
F. Medidas no privativas de libertad
Estas medidas, que no conllevan privación de libertad
aunque algunas puedan afectar a la libertad deambulatoria, se aplican, con carácter alternativo, bien en caso de
que no se estime necesario el internamiento, bien cuando
no sea posible imponer una medida privativa de libertad
porque tampoco lo fuere la pena correspondiente (461).
Nos detendremos, únicamente, en la sumisión a tratamiento ambulatorio, por ser la medida que está en íntima
conexión con el tema que estudiamos, no sin antes hacer
(458) JIMÉNEZ VILLAREJO, Las medidas... cit., pág. 363. MAZA MARTÍN
señala que el texto legal al referirse a «cualquiera de las circunstancias» previstas en el artículo 95, está posibilitando «considerar una simple peligrosidad social, que creíanlos (...) ya superada...» Aplicación de medidas.... cit., pág. 396.
(459) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 10.
(460) En este sentido GRACIA MARTÍN, Opus cit. pág. 41p. Ya Pinel consideraba el trabajo manual muy importante. H. ACKERKNECHT, Breve historia
de la Psiquiatría, Buenos Aires, 1962, 63.
(461) SIERRA LÓPEZ propugna que debe darse primacía a estas medidas
en casos en los que sea más conveniente desde el punto de vista preventivo especial. Opus cit., pág. 103.
499
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
un breve comentario a la complicada técnica utilizada por
el legislador en la regulación de estas medidas.
En efecto, en los artículos 96 y 105 existe una extraña
duplicidad en la enumeración de las medidas no privativas
de libertad; el artículo 96.3 incluye, además de las del artículo 105, la prohibición de estancia en determinados lugares, la inhabilitación profesional y la expulsión de extranjeros no residentes legalmente. A su vez, el artículo 105
contempla medidas ya previstas en el artículo 96.3, produciéndose, con la indicación del punto 2.6.° de este último,
una remisión a otro precepto de contenido parcialmente
idéntico (462). Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 95.2, cuando la pena que hubiere correspondido
al delito no fuere privativa de libertad, sólo podrán aplicarse las medidas del artículo 105; en consecuencia, no cabrá aplicar las arriba mencionadas. (463)
La sumisión a tratamiento externo en centros médicos
o establecimientos de carácter socio-sanitario, en general,
tienen por objeto la resocialización (464) y el cambio en la
personalidad (465) del sujeto, por medios terapéuticos y
pedagógicos. El fin curativo no sólo se extiende a los casos
de tratamiento psiquiátrico, sino también a otros de tipo
pedagógico [arts. 105.1,a) y 105.l,f)]. Asimismo, están muy
(462) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 7. GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 399.
Por el contrario, JIMÉNEZ VILLAREJO aduce que, la distinta naturaleza y
funcionalidad de la inhabilitación profesional y de la expulsión del territorio nacional, explican que el artículo 95.2, al prever el supuesto de que la pena que hubiera podido imponerse no fuera privativa de libertad, remita al artículo 105.las
medidas... cit., pág. 358. En contra, GRACIA MARTÍN considera que la inhabilitación profesional no tiene que ser siempre necesariamente más grave que la
prohibición de residir en un lugar determinado, por poner un ejemplo. Opus
cit., pág. 401.
(463) GARCÍA ARÁN partiendo de la regla general establecida en el artículo 95.2, si la pena que hubiese correspondido al delito no es privativa de libertad sólo podrán imponerse las medidas previstas en el artículo 105 porque son
más limitadas que las del art. 96.3. Opus cit., pág. 408.
En contra, GRACIA MARTÍN sostiene que no es exacta la consideración de
las medidas del artículo 105 como más limitadas que las del art. 96.3. Opus cit.,
pág. 400.
(464) GRACIA MARTÍN, Opus cit., pág. 402.
(465) MAPELLI CAFFARENA, Las medidas... cit., pág. 430.
500
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
próximas a dicho fin (466), la prohibición de acudir a det e r m i n a d o s lugares o visitar establecimientos de bebidas
alcohólicas [art. 105. l,d)] y la custodia familiar [art.
105.l,e)].
Refiriéndonos específicamente al plano psiquiátrico, el
t r a t a m i e n t o a m b u l a t o r i o (467) r e s p o n d e a las nuevas tendencias en esta materia, a la crisis del m a n i c o m i o c o m o
institución cerrada. Con esta m e d i d a se p r e t e n d e c o m p a t i bilizar el m í n i m o de restricción de libertad c o n el m á x i m o
de eficacia terapéutica (468), evitando, en lo posible, el aislamiento y los caracteres estigmatizantes de aquel establecimiento, que s u p e r a n incluso a los de la cárcel.
Si bien hay que tener presente que el fundamento de la
medida es la peligrosidad, en ninguna otra se p o n e de relieve como en ésta la finalidad curativa, pues si el tratamiento
adecuado a la patología requiere de libertad, a ella debe
orientarse prioritariamente la medida (469), como expresión
del derecho constitucional a la salud, a ú n sin perder de vista
los objetivos asegurativos (470). La peligrosidad que debe ser
neutralizada deriva de la enfermedad; por tanto, conseguida
la curación desaparecerá obviamente aquella. La función del
tratamiento ambulatorio es que el internamiento se aplique
en casos especialmente graves (471), en los que el m i s m o sea
necesario p a r a u n a correcta terapia.
(466) MAZA MARTÍN, Aplicación de medidas... cit., pág. 394.
(467) Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2.ª, de 15 de
enero de 1998, Actualidad penal, 1998/1, 68, marg. 162.
(468) TERRADILLOS BASOCO, «Tratamiento jurídico...» cit., pág. 151.
DEL ROSAL BLASCO, Las consecuencias jurídicas de la inimputabilidad y
de la imputabilidad disminuida, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993, Consejo
General del Poder Judicial, pág. 267.
(469) SIERRA LÓPEZ, Opus cit., pág. 107. GARCÍA ARAN, Opus cit., pág. 395.
(470) MAZA MARTÍN destaca «la triste realidad de la inviabilidad, hoy por
hoy, de postergar por completo, los fines asegurativos de las medidas de seguridad a la exclusiva conveniencia de la terapia». Las medidas de seguridad y otras
opciones... cit., pág. 161.
En el mismo sentido FERNÁNDEZ ENTRALGO, Imputabilidad y peligrosidad... cit., pág. 255.
(471) GARCÍA ARÁN, Opus cit., pág. 409. Recuerda esta autora otras medidas
alternativas que aparecen en el Derecho Comparado, como la libertad a prueba.
501
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
Existen algunas circunstancias q u e i m p i d e n q u e esta
m e d i d a constituya u n a alternativa v e r d a d e r a m e n t e eficaz.
Por u n a parte, el insuficiente desarrollo de la asistencia
psiquiátrica extrahospitalaria, sobre t o d o en los pueblos, a
pesar de los avances de los últimos a ñ o s . Por otra parte, la
ausencia de u n a c o m u n i c a c i ó n fluida entre los jueces y los
responsables sanitarios, no facilita, precisamente, el conocimiento previo p o r el Juez de ciertos aspectos i m p o r t a n tes a la h o r a de decidir (472) el centro al q u e debe a c u d i r
el enfermo, tales c o m o : el equipo q u e se responsabilizará
del t r a t a m i e n t o , el tipo de m e d i d a s terapéuticas, los mecan i s m o s de control y la periodicidad de los informes acerca
de la evolución del paciente. A ello t e n e m o s q u e a ñ a d i r dificultades subjetivas, q u e tienen su origen en la escasa conciencia de enfermedad de tales pacientes, lo cual t r a e como consecuencia la no aceptación del t r a t a m i e n t o o el
a b a n d o n o de la medicación.
Elegido el centro p o r el Órgano Judicial, éste requerirá
al sujeto a la m e d i d a p a r a q u e se presente a t r a t a m i e n t o c o n
la periodicidad que se determine; se oficiará a dicho centro
a fin de facilitarle todos los datos existentes en la causa, al
m i s m o t i e m p o q u e se indica la necesidad de emitir informes, c o n la periodicidad que se señale, los cuales d e b e r á n
ser enviados, directamente, al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. A éste corresponderá, a partir de entonces, el seguimiento de la efectividad del t r a t a m i e n t o ambulatorio,
propuestas de modificación de la medida etc. (473)
Cabe señalar, a propósito del t r a t a m i e n t o a m b u l a t o r i o ,
que la función prioritaria del m i s m o es la c u r a c i ó n del paciente, y, p u e s t o q u e no conlleva privación de libertad, no
deben establecerse limitaciones temporales en su aplicaSIERRA LÓPEZ se inclina, asimismo, por una medida de vigilancia de conducta que no lesiona el derecho a la autodeterminación del sujeto. Opus cit.,
pág. 108.
(472) DE LAMO RUBIO señala que la elección del centro corresponde al
Órgano Judicial. El Código Penal de 1995, Barcelona, ed. Bosch, pág. 386.
(473) DE LAMO RUBIO, Opus cit., pág. 386.
502
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
ción o, en última instancia, q u e la fijación del t é r m i n o
atienda, exclusivamente, a criterios de beneficios terapéuticos efectivos sobre el enfermo y con repercusión rehabilitadora del m i s m o . (474)
G. Eximente incompleta: m e d i d a s
En supuestos de i n m u t a b i l i d a d disminuida, en que se
aplica u n a eximente incompleta y el sujeto es, a d e m á s , peligroso criminalmente, el Juez o Tribunal —a t e n o r de lo
dispuesto en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20,
a m b o s del Código Penal— p o d r á imponer, a d e m á s de la
p e n a correspondiente, las m e d i d a s previstas en los artículos 101, 102 y 103, t e n i e n d o p r e s e n t e q u e no p o d r á ser aplicada u n a medida de internamiento si la pena impuesta no
fuese privativa de libertad.
Se establece el sistema vicarial, caso de concurrir p e n a s
y m e d i d a s de seguridad privativas de libertad (art. 99), de
forma q u e se cumplirá p r i m e r o la m e d i d a de seguridad,
d e d u c i e n d o su d u r a c i ó n del t i e m p o de c u m p l i m i e n t o de la
pena. Este sistema a d o p t a u n a forma m u y influida p o r el
m o n i s m o , b a s á n d o s e en los principios de la pena, especialmente el principio de p r o p o r c i o n a l i d a d c o n el h e c h o
antijurídico. (475)
El sistema vicarial surgió en un m o m e n t o en q u e el excesivo intervencionismo estatal lo hizo necesario, p a r a elim i n a r las continuas violaciones de los principios que deb e n informar u n Derecho Penal progresista. Este sistema
conlleva un acercamiento de p e n a y medida, p r i m a n d o la
(474) MAZA MARTÍN, Las medidas de seguridad y otras opciones... cit.,.
pág. 215.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de junio de 1988 (RJ 112), habla
de adecuar las medidas de seguridad «al grado de remisión de la enfermedad»,
citando expresamente el «tratamiento ambulatorio a la vista de los informes de
los facultativos».
(475) SILVA SÁNCHEZ, Opus cit., pág. 25.
503
LUCÍA GARCÍA GARCÍA
finalidad preventivo-especial, de forma que, m a n t e n i e n d o
los p r e s u p u e s t o s del sistema dualista — p e n a y medida, culpabilidad y peligrosidad— en la práctica c o n d u c e a un sist e m a monista; ello sin perjuicio de las garantías jurídicopenales del c o n d e n a d o , cuyo m a n t e n i m i e n t o es obligado
en el E s t a d o de Derecho. (476)
Dos extremos a tener en cuenta: 1.° la imposición de la
m e d i d a es facultativa p a r a el Juzgador; 2° su d u r a c i ó n tend r á c o m o límite la de la p e n a abstracta aplicable al h e c h o
(art. 104) y no la de la p e n a ya rebajada en u n o o dos grados (art. 68) c o m o consecuencia de la imputabilidad disminuida.
Se destaca c o m o novedad en el nuevo Código, la facult a d del Juez o Tribunal, bien de s u s p e n d e r el cumplimiento del resto de la p e n a — c o m o m á x i m o p o r un período
igual a la d u r a c i ó n de la m i s m a — bien de aplicar alguna de
las m e d i d a s previstas en el artículo 105, si con la ejecución
de la p e n a se p u s i e r a n en peligro los efectos terapéuticos
beneficiosos de la m e d i d a (477). Esta solución se considera preferible a la establecida p o r el legislador de 1983, pues
esta ú l t i m a p o d r í a desvirtuar los fines de prevención general de la pena, a u n q u e se reconoce la finalidad positiva de
evitar los efectos c o n t r a p r o d u c e n t e s q u e p o d r í a n derivarse
del ingreso en prisión y su innecesariedad desde el p u n t o
de vista de la prevención especial. (478)
(476) SIERRA LÓPEZ, Opus cit., págs. 120 a 123.
(477) FERNÁNDEZ ENTRALGO señala que debe prevalecer la perspectiva
terapéutica, por lo que, si se logra la recuperación y con ella la desaparición de
la peligrosidad, la ejecución de la pena restante sólo tendría una finalidad retributiva, expiativa y contraria al artículo 25 de la Constitución. Imputabilidad y
peligrosidad... cit., pág. 264 y La Ley, 1988 - 2 , pág. 1020.
(478) SANZ MORAN, Opus cit., pág. 10. SILVA SÁNCHEZ, Opus cit., pág. 25.
DEL ROSAL BLASCO aduce que el semimputable ha sido considerado merecedor de una pena, además de peligroso. Si la peligrosidad ha desaparecido,
no por ello debe de dejar de cumplir la pena, ya que su fundamento no se encuentra en dicha peligrosidad. Las consecuencias jurídicas... cit., pág. 272.
ROMEO CASABONA, «El tratamiento jurídico...» cit., pág. 352. Este autor
entiende que lo más conveniente hubiera sido someter al condenado a determinadas formas de control, en la línea de la libertad o la condena condicional, tal
como se contemplaba en la Propuesta de Anteproyecto de 1983.
504
MARCO JURÍDICO DE LA ENFERMEDAD MENTAL
La nueva regulación tiene, no obstante, d e t e r m i n a d a s
lagunas; de un lado, p o r q u e no contempla el supuesto de
c o n c u r r e n c i a de p e n a s y m e d i d a s c u a n d o la m e d i d a no sea
privativa de libertad (479). Además, c u a n d o ni la p e n a ni la
m e d i d a son privativas rige el sistema de a c u m u l a c i ó n característico del sistema dualista p u r o (480). Por otra parte,
no se dice si la comisión de un nuevo delito implicaría el
alzamiento de la suspensión, si bien, algún a u t o r propugna al respecto u n a r e m i s i ó n en b l o q u e a los preceptos relativos a la suspensión de la ejecución (481) de la p e n a
(arts. 80 ss.).
Concluimos diciendo que, en esta materia, lo verdades
r a m e n t e i m p o r t a n t e es la prevención, que debe concept u a r s e c o m o m e t a prioritaria, pues su coste económico
siempre resultará m á s rentable que el t r a t a m i e n t o de las
enfermedades y dependencias con sus secuelas y riesgos:
enfermedades, incapacidades y muerte. La prevención debe entenderse c o m o el conjunto de acciones, n o r m a s o disr
posiciones e n c a m i n a d a s a i m p e d i r ciertos fenómenos socialmente perjudiciales. El p a s o inicial m á s u r g e n t e y
necesario, en el c a m i n o hacia la consecución de este objetivo, lo constituye la formación de los docentes en el conocimiento específico de las drogas, de su acción y de la forma en q u e se previene la adicción a las m i s m a s . (482)
FERNÁNDEZ ENTRALGO, aduce, sin perjuicio de reconocer las discrepancias en la materia, que «No resulta tan descabellada la facultad concedida al
Órgano sentenciador» de reducir o dar por extinguida la pena que restare por
cumplir, pues su ejecución sólo tendría una finalidad retributiva, expiativa. La
Ley, 1988-2, pág. 1020. Posteriormente, este autor, después de ratificarse en lo
anteriormente expuesto, reconoce como más positiva la fórmula actual, por lo
que «merece ser mantenida», Imputabilidad y peligrosidad... cit., pág. 264.
(479) GRACIA MARTÍN, entiende que cuando las medidas no sean privativas de libertad rige el sistema de acumulación. Opus cit., pág. 414.
(480) SANZ MORÁN, Opus cit., pág. 10.
(481) SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN et alt.. Comentarios... cit.,
pág. 561.
(482) En este sentido ADEVA CANDENAS, Algunas consideraciones... cit.,
págs. 154 y 155.
505