Sobre el distinto tratamiento dispensado a las ganancias

Sobre el distinto tratamiento dispensado a las ganancias provenientes de venta
de acciones según sean del exterior o domésticas
Por Tomás Martínez
Conocidas son muchas de las polémicas interpretativas relativas a la reforma que la
Ley 26.893 introdujo sobre la Ley del Impuesto a las Ganancias, destacándose entre
tales reformas el hecho de que se estableciera que el gravamen de la ley alcanza al
resultado provenientes de operaciones de venta de acciones, eximiéndose a aquellos
provenientes de la venta de acciones que coticen en el mercados bursátiles.
La primera controversia a este respecto estuvo marcada por lo que muchos
consideran una limitación ilegal dispuesta en el artículo 42 del Decreto Reglamentario de
la Ley, en cuanto restringió la exención a las operaciones con acciones que coticen en
marcados autorizados por la Comisión Nacional de Valores, lo cual equivale a decir que
si se trata de acciones que coticen en mercados extranjeros, la exención no aplica.
Y la controversia ha escalado ni bien se conoció la opinión emitida por la AFIP-DGI
en su portal web, en cuanto afirmó que a los resultados por ventas de acciones del
extranjero no se aplica la alícuota única del 15% (prevista para los resultados de acciones
domésticas) sino la alícuota progresiva que puede alcanzar hasta el 35%.
Concretamente, puede comprobarse la en el “ID 18489379” de sus “Preguntas más
frecuentes”, la respuesta de la AFIP ante el siguiente interrogante:
¿Para el caso de personas físicas domiciliadas y sucesiones indivisas radicadas, en
el país, cuando la ganancia neta incluya resultados provenientes de operaciones de
compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones, cuotas y participaciones
sociales, títulos, bonos y demás valores, y dichos resultados sean atribuibles a fuente
extranjera, se aplica a estos últimos la alícuota del 15 % conforme lo dispuesto por la Ley
N° 26.893? 05/06/2014 12:00:00 am
Respuesta: “El caso planteado encuadra en el inciso a) del Artículo 167 de la Ley del
Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, el cual
establece que el impuesto atribuible a la ganancia neta de fuente extranjera se
determinará aplicando la escala contenida en el Artículo 90 de dicha ley”.
Si bien es cierto que la respuesta no hace más que reproducir el texto del mentado
artículo 167 —el cual consideramos oscuro, como veremos en lo que sigue—, ha
trascendido más allá de toda duda que la opinión de la Agencia es tal que la escala en
cuestión, no incluye al escalón que establece la alícuota del 15% para la venta de
acciones, siendo entonces procedente la aplicación de la alícuota progresiva de hasta el
35%.
Muchas son las voces que se han expresado en contra de dicha interpretación, lo
cual no es sorprendente considerando (i) que ya se estaba cuestionando el hecho de
dejar fuera de la exención a las acciones que cotizan en bolsas del extranjero (ii) que la
diferencia entre las alícuotas pretendida por el fisco y la pretendida por los contribuyentes
es de más del 100%.
Ahora bien, no es claro qué resolverían en última instancia los tribunales frente a
esta cuestión que, de seguro, generará más de un caso resonante. Por una parte, una
interpretación literal del artículo 167 de la Ley remite a la “escala” del artículo 90, el cual
identifica como “escala” a la progresiva que va desde la alícuota del 9 al 35%. Ahora bien,
¿no puede considerarse que el párrafo siguiente, agregado a continuación por la misma
ley 26.893 forma parte de esa misma escala? Que no esté expuesto dentro del mismo
cuadro no parecería tener que ser un factor determinante en la suerte de la medida de la
obligación tributaria.
Por otra parte, es también importante el tenor literal del párrafo en cuestión, en cual
reza que “cuando la determinación de la ganancia neta […] incluya resultados
provenientes de operaciones de compraventa […] de acciones, […] los mismos quedarán
alcanzados por el impuesto a la alícuota del quince por ciento (15%). Cómo puede verse,
dicho artículo no distingue entre acciones de sociedades locales o extranjeras, sin que la
remisión a “la escala” prevista en el artículo 167 sea un argumento en contra,
considerando que a la fecha de sanción de dicho artículo no existía el párrafo citado,
agregado a continuación. Así las cosas, bien podría ser el caso de que el legislador, al no
hacer distinción alguna, consideró suficientemente claro que la alícuota del 15% en
cuestión debería aplicarse a la venta de acciones en general, sean representativas del
capital de empresas nacionales o extranjeras.
De seguro será mucho el agua que correrá por este puente, antes de que estas
cuestiones sean definitivamente zanjadas en la justicia federal. En el ínterin, el desafío es
para los contribuyentes, que deberán decir entre (i) aceptar el modo de liquidación
pretendido por el fisco (y eventualmente repetir el impuesto que se reputa pagado de
más) o bien (ii) resistirlo y, eventualmente, poner su suerte en manos del Tribunal Fiscal,
determinación de oficio mediante.