LIMITES A LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE S

Errepar, DSE, nro. 298, tomo XXIV, Septiembre 2012
“Mecanismos para la limitacion de la responsabilidad de los
directores de sociedades anónimas”.
Por: EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).
1. Los directores y su responsabilidad.
El directorio de la sociedad anónima es el órgano necesario y permanente que tiene a su
cargo la tarea de administrar y llevar a cabo los negocios de la sociedad.
Al respecto, cabe destacar que en la estructura legal de la sociedad comercial el
concepto de gestión social es amplio y comprende toda la actividad jurídica o de hecho,
que dentro del marco estatutario o contractual acordado, promueve la realización del fin
social común, interesando la actividad gestora, o sea la que puede ser imputada al ente
(1)
Analizando las normas de la ley de sociedades, y siguiendo al profesor Otaegui, pueden
distinguirse las siguientes funciones del directorio: a) de gestión en los negocios
sociales; b) de representación; c) de contabilidad y d) de participación en los actos de
funcionamiento, disolución y liquidación (2).
En cuanto a los directores como tales, analizando la normativa que los regula se
destacan, en primer lugar, las reglas generales de la ley 19.550 en materia de
administradores, que disponen sobre la representación social (art.. 58), sobre los deberes
de lealtad y buena fe (art. 59) y sobre la publicidad del nombramiento y cese (art. 60).
En particular, el capítulo de sociedades anónimas contiene diversas prescripciones
referidas o vinculadas al estatuto de los directores, a saber: composición y elección (art.
255), condiciones y domicilio (art. 256), duración (art. 257), remplazo (art. 258),
renuncia (art.259), funcionamiento (art. 260), remuneración (art. 261), elección por
categoría (art. 262) y por acumulación de votos (art. 263), prohibiciones e
incompatibilidades (art. 264), remoción del inhabilitado (art. 265), carácter personal del
cargo (art. 266), reuniones y convocatoria (art. 267), representación de la sociedad (art.
268), comité ejecutivo (art. 269), gerentes (art. 270), prohibición de contratar con la
1
GIRON TENA, Jose, Derecho de Sociedades, t.1, Madrid, 1976, pag.300, cit. Por Gagliardo, Mariano "Responsabilidad de los
directores de S.A.", Ed.Abeledo Perrot, Bs.As. 2001, pag.178, nro.156.
2
OTAEGUI, Julio Cesar "Responsabilidad civil de los directores", R.D.C.O., nro. 65 pag.1292.
1
sociedad (art. 271), interés contrario (art. 272), actividades en competencia (art. 273),
mal desempeño y responsabilidades (arts. 274, 275, 276, 278 y 279).
Dentro de tan rica normativa, y luego de haber encarado en otras colaboraciones las
problemáticas relativas a la representación3, al reglamento del directorio4, a los deberes
contables de los directores5, y a las condiciones estatutarias para ser director6, en este
trabajo abordaremos la cuestión relativa a la posibilidad de limitar la responsabilidad de
los directores y a los institutos y mecanismos aptos para ello.
Al respecto cabe recordar que, en materia de responsabilidad, las reglas fundamentales
son las del art. 59 y 274 de la ley 19.550.
El primero establece en general que los administradores “deben obrar con la lealtad y la
diligencia de un buen hombre de negocios”, estableciendo la responsabilidad ilimitada y
solidaria por los daños de aquellos que faltaren a tales obligaciones.
La “lealtad” se refiere a privilegiar el interés de la sociedad sobre otros intereses y la
“diligencia” se corresponde con la idoneidad técnica con que debe actuarse en el
concreto ejercicio del cargo de administrador.
Por su parte, el art. 274 dispone, en su primer párrafo, que los directores “responden
ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal
desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley,
el estatuto o el reglamento y por cualquier daño producido por dolo, abuso de facultades
o culpa grave”.
Además cabe recordar que el régimen societario contiene previsiones específicas en los
arts. 271, sobre contratación de los directores con la sociedad (en general), 272, sobre
interés contrario (conflicto de intereses puntual) y 273 de la ley 19.550, sobre
actividades en competencia (conflicto de intereses permanente), todas las que resultan
de gran utilidad para el tema.
Modernamente, la responsabilidad de los directores se ha visto integrada por las reglas
del buen “gobierno corporativo”7.
“Representación societaria: aplicación y contenido de la excepción fundada en el conocimiento efectivo de la restricción estatutaria
en la doctrina de la Corte”, Errepar, DSE, nro. 261, agosto 2009, T.XXI, pag. 883 y stes.
3
4
“El reglamento del directorio en la Sociedad Anónima”, Errepar, DSE, nro. 271, tomo XXII, julio 2010, pag.704 y stes.
"Las obligaciones contables de los directores. Un caso de Derecho Contable”, Errepar, DSE, nro. 278, tomo XXIII, enero 2011,
pag.5.
5
Ver de los autores “Condiciones estatutarias para el desempeño del cargo de director de sociedad anónima”, Errepar, DSE, nro.
279, tomo XXIII, febrero 2011, pag. 141
6
7
Ver Favier Dubois (h), E.M. “ G o b i e r n o c o r p o r a t i v o . D e r e c h o n o r t e a m e r i c a n o y D e r e c h o A r g e n t i n o . L a
contratación social con un director”, en “X Congreso Argentino de D.Societario”, Ed. Fespresa,
C ó r d o b a , 2 0 0 7 , t o m o IV , p a g . 2 7 3 e n c o - a u t o r í a c o n E r n e s t o S c h a f r a n .
2
Las reglas del “gobierno corporativo” (“corporate governance”) constituyen una
iniciativa que busca elaborar un nuevo sistema societario que, a la par de favorecer la
descentralización, especialización y coordinación de funciones entre los accionistas
proveedores de capital y los administradores proveedores de capacidad gerencial,
responda con criterios de eficiencia a la competencia del entorno y a la racionalidad de
los agentes económicos. Es su postulado que la gestión empresaria debe orientarse hacia
la maximización del valor de la empresa (shareholder value) y al incremento del
patrimonio del accionista.8
Puede afirmarse que el Gobierno corporativo se sustenta sobre tres pilares principales
que abarcan áreas que requieren fortalecimiento y mejoras de controles en forma
permanentes, y que son: (i).- requerimientos regulatorios y de reporte de información;
(ii).- gobierno y control y (iii) prevención de fraudes.
Pero además, las modernas tendencias entienden que el gobierno corporativo es el
sistema dentro de una organización que debe proteger no solo los intereses de los
accionistas sino también los de los consumidores, empleados, proveedores, jubilados,
comunidades, prestamistas y otros acreedores9.
En consecuencia cabe concluir que la idea del “buen gobierno corporativo” se va
extendiendo mucho más allá de la elaboración de un código de comportamiento y de la
adopción de un consejo de administración integrado por consejeros independientes, que
vele por los intereses de los accionistas minoritarios en el caso que existan conflictos
con el accionista mayoritario, para trascender a otros planos.
En nuestro país, el Decreto 677/01 constituye un intento de receptar algunos de los
principios del gobierno corporativo mediante un sistema mixto: en parte la regulación se
hacer por vía normativa y en parte se propone la autorregulación empresaria.
Más allá de las controversias sobre su constitucionalidad, en la medida que la ley que
autorizó la delegación prohibió modificar el código de comercio y algunas de las
materias del Decreto N° 677/01 se refieren a sus materias10, lo cierto es que forma parte
de nuestra legislación positiva y vigente.
La idea del Poder Ejecutivo, al sancionar dicha norma, fue posibilitar una mayor
transparencia en todo lo relacionado con las sociedades comerciales, con especial
referencia a las sociedades abiertas o cotizantes.
Sin embargo, en cuanto al estándar de conducta de los administradores, mantiene el
concepto del art. 59 de nuestra ley de sociedades comerciales al receptar los principios
Ver Fernández de la Gándara, Luis “El debate acual sobre el gobierno corporativo...” en Esteban Velasco, Gaudencio (coord.), “El
gobierno de las sociedades cotizadas”, Madrid, 1999, Ed.Marcial Pons, pag.60.
8
9
GONZALEZ MORALES, Juan: “¿Obligación o necesidad?, Gobierno corporativo, www.esmas.com, del 14-2-2005.
10
Ver la categórica opinión de Jaime Luis Anaya sobre la inconstitucionalidad del Decreto en “Los
límites de la delegación legislativa (el caso del Decreto 677/01)”, en El Derecho, nro. 10.248, año XL,
rev. 24-1-02, pag. 1.
3
de lealtad y de diligencia en el ejercicio de las funciones de administrador y controlador
de una sociedad, aún cuando detalla conductas positivas y negativas exigibles11.
Así como parte de la doctrina considera que el régimen de las sociedades cerradas de la
ley 19.550 se ha visto influenciado por las normas y principios del Decreto 677/01, no
cabe dudar que siguen siendo aplicables a las sociedades “abiertas” las normas de la ley
19.550 en cuanto no aparezcan manifiestamente incompatibles con la regulación
especial.12
Las responsabilidades señaladas dan lugar, tanto en sociedades abiertas13 como
cerradas, a diversas acciones judiciales de reparación de daños pudiendo mencionarse,
como acciones típicas y entre otras, la acción social de responsabilidad (art. 276 L.S.),
la acción individual de responsabilidad en cabeza de accionistas y terceros (art. 279
L.S.), y la acción de responsabilidad de terceros en la quiebra a deducir por el síndico
(art.173 y conc. L.C.Q.), quien también puede continuar o iniciar la societaria (arts. 175
LCQ y 278 L.S.).
11
En el art. 8º se establecen como deberes de los directores:
I) Hacer prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés
común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés, incluso el interés del o de los controlantes.
II) Abstenerse de procurar cualquier beneficio personal a cargo de la emisora que no sea la propia
retribución de su función.
III) Organizar e implementar sistemas y mecanismos preventivos de protección del interés social, de
modo de reducir el riesgo de conflicto de intereses permanentes u ocasionales en su relación personal con
la emisora o en la relación de otras personas vinculadas con la emisora respecto de ésta. Este deber se
refiere en particular: a actividades en competencia con la emisora, a la utilización o afectación de activos
sociales, a la determinación de remuneraciones o a propuestas para las mismas, a la utilización de
información no pública, al aprovechamiento de oportunidades de negocios en beneficio propio o de
terceros y, en general, a toda situación que genere, o pueda generar conflicto de intereses que afecten a la
emisora.
IV) Procurar los medios adecuados para ejecutar las actividades de la emisora y tener establecidos los
controles internos necesarios para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los
deberes que la normativa de la COMISION NACIONAL DE VALORES y de las entidades
autorreguladas les impone.
V) Actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparación y divulgación de la
información suministrada al mercado y velar por la independencia de los auditores externos.
b) Los agentes intermediarios deberán observar una conducta profesional, actuando con lealtad frente a
sus comitentes y demás participantes en el mercado, evitando toda práctica que pueda inducir a engaño, o
que de alguna forma vicie el consentimiento de su contraparte, o que pueda afectar la transparencia,
estabilidad, integridad o reputación del mercado. Asimismo, deberán otorgar prioridad al interés de sus
comitentes y abstenerse de actuar en caso de advertir conflicto de intereses.
12
Ver en tal sentido las opiniones de los profesores Hector Alegría y Carlos Odriozola sobre la permeabilidad entre ambos sistemas
en VII Congreso Argentino de D.Societario, Tomo VI, Rosario 2001, U.N.de Rosario, pags. 93 y 112.
13
Cabe señalar que en las sociedades abiertas es posible reclamar solo el daño proporcional producido en
el patrimonio del accionista conforme al art. 75 de la ley 17.811 incorporado por el dec. 677/01.
4
2. Los necesarios limites a la responsabilidad de los directores.
La cuestión de las responsabilidades de los directores y de los mecanismos y acciones
para determinarlas y para hacerlas exigibles, plantea como tema conexo es de los límites
de tales responsabilidades.
Es que la posibilidad de contar con administradores idóneos en el mercado societario
impone la necesidad de brindar seguridad jurídica a aquellos que acepten desempeñar
tales cargos, determinando con claridad sus derechos y obligaciones y brindándole
mecanismos que les permitan limitar los riesgos propios de la función, máxime en un
contexto donde a los cambios económicos, sociales y políticos se suma cierta
inestabilidad regulatoria e interpretativa.
Es que dirigir una empresa no es fácil, y hacerlo sin cometer errores que pudieran
afectar los intereses de socios o terceros es prácticamente imposible.
Esto es así porque toda decisión empresarial genera consecuencias que son interpretadas
subjetivamente por aquellos a quienes perjudican o benefician.
No obstante ello, los dirigentes de una empresa no pueden dejar de tomar decisiones ya
que la inacción es tanto o más perjudicial que las medidas que pudieran tomar, y pone
en serio riesgo el futuro de la empresa.
Algunas de esas decisiones suponen un riesgo propio para el director y/o gerente que debe
tomarlas, ya sea porque podrían comprometerlo penalmente o porque podrían poner en riesgo su
patrimonio personal.
Obviamente no existe, ni podrá existir jamás, una forma de protegerse de todos los riesgos, pero
sí se pueden arbitrar mecanismos para limitarlos.
Desde otro punto de vista, cargar las tintas en forma exagerada sobre la responsabilidad
de los directores podría llevar al incremento del empleo de testaferros14, con las
dificultades de todo tipo que tales acciones originan.
Ahora bien, a los fines de fijar límites a la responsabilidad, la propia ley provee algunos
mecanismos específicos, como es el caso de la protesta escrita del director que participó
en la deliberación o resolución o que la conoció, y que además hubiera dado noticia al
síndico antes que su responsabilidad fuera denunciada, lo que implica exención de
responsabilidad (art. 274, último párrafo).
A tal supuesto de exención cabe sumar el caso del director que, sin incurrir en
negligencia, desconociera decisiones informales del directorio o de su presidente, a
quien no podría exigírsele que protestara un acto ignorado15.
14
Ver de los autores “La actuación de “testaferros” en el derecho societario. El socio aparente y el socio
oculto”, publicado en Errepar, DSE, nro.254, Enero 2008, T. XXI, pag.5
5
En el ámbito de los límites debe también mencionarse al instituto de la prescripción
liberatoria, a pesar de que existen discrepancias jurisprudenciales respecto del plazo de
prescripción de las acción contra los directores, que la mayoría estima en los tres años
del art. 848 inc.1º del código de comercio respecto de la sociedad y los socios y algunos
entienden que en materia extracontractual rige el plazo de dos años del art. 4037 del
código civil. Ello sin perjuicio de destacar algunas posturas que consideran aplicable en
todos los casos el plazo de diez años del art. 846 del código de comercio por entender
que siempre se está ante un desempeño contractual16.
En caso de quiebra, el plazo para el inicio de la acción de responsabilidad es de dos años
desde la sentencia de quiebra y requiere la autorización de los acreedores (art. 174
LCQ).
En dicho contexto, el objeto del presente trabajo es brindar un panorama y analizar
algunos mecanismos, contractuales o societarios, que el operador puede tener a mano
para limitar la responsabilidad de los directores de modo de motivar a las personas
talentosas a desempeñar tales cargos superando su aversión al riesgo..
Al efecto se considerarán, en primer lugar, algunos mecanismos de tipo “estructural”,
como son ciertos contratos (indemnidad, seguros) y determinadas normativas societarias
específicas (reglamentos, cláusulas estatutarias o asamblearias) que pueden
implementarse al comenzar el desempeño del director.
En segundo término, se expondrán algunos mecanismos de tipo “funcional”, a
implementar en cada caso, como son la inmunización del director por intervención de la
asamblea de accionistas (consulta, ratificación o aprobación de gestión) y por cese en la
función, aunque la desvinculación no estuviera aceptada o inscripta.
3. El otorgamiento de una “indemnidad”.
Una primera vía para la limitación de la responsabilidad del director es que la sociedad,
el accionista controlante o un tercero interesado, le otorgue una indemnidad al momento
de aceptar el desempeño del cargo, generalmente incluida como cláusula en un contrato
de prestación de servicios.
3.1.-CONCEPTO Y NORMATIVA.
Las denominadas “cláusulas de indemnidad” son de frecuente inclusión en los acuerdos
comerciales por cuanto resultan convenientes al permitir, a una o a ambas partes según
15
Conf. Gagliardo, Mariano “Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”, Ed. Abeledo
Perrot, Bs.As., 2001, pag. 711.
16
Gagliardo, Mariano, op.cít. en nota anterior, pag. 764 y stes.
6
el caso, lograr un racional acotamiento de los riesgos asumidos, lo que a su vez tiene a
facilitar la conclusión de los contratos o transacciones17.
Se ha definido a la indemnidad como la seguridad que da una parte a otra de que no
sufrirá daño o perjuicio por la observancia de determinada conducta pasado o futura.
Por nuestra parte podemos afirmar que las cláusulas de indemnidad son convenciones
(art. 1197 del código civil), que se incluyen en el marco de relaciones contractuales
mayores, por las cuales una de las partes, el “otorgante”, asume ante la otra parte, el
“beneficiario”, el deber de “mantenerlo indemne” frente a reclamos de terceros que
tengan vinculación con la causa que motiva el contrato.
En sus estrictos términos, el concepto de “indemnidad” difiere del “indemnización” o
“reembolso”, ya que en el primer caso lo que se persigue es que el “otorgante” satisfaga
el reclamo del tercero antes que éste impacte en el patrimonio del “beneficiario”, único
modo de mantenerlo verdaderamente “indemne”.
En cambio, en los restantes, se busca compensar una pérdida o daño luego de
producido.Ahora bien, si en lugar de una cláusula de indemnidad en el marco de un contrato lo que
existe es una “carta de indemnidad”, extendida unilateralmente por el otorgante al
beneficiario, resulta necesaria la aceptación de éste para que tenga vigencia, pudiendo
ser retractada hasta que ello ocurra, salvo estipulación en contrario.18
De todo ello resulta que la cláusula de indemnidad tiene su fuente en la voluntad de las
partes, es siempre bilateral y conexa a una relación mayor y supone un deber “activo”
del otorgante en tutela del patrimonio del beneficiario.
Lo señalado significa que sin cláusula expresa no pueda haber acciones judiciales que
tiendan a la indemnidad “preventiva” de una parte por otra, salvo que exista una
relación legal que lo autorice expresamente.
La cláusula de indemnidad es frecuente en las contrataciones comerciales relativas al
inicio de una relación, pudiendo señalarse, en lo que aquí interesa, el caso de la
contratación de un director o de un gerente por parte de una sociedad comercial, siendo
la indemnidad dada por la propia sociedad19, por otro director, o por los accionistas
controlantes, o por el minoritario que lo votó acumulativamente, a favor del director o
gerente.
Ver de los autores: “ L a s c l á u s u l a s d e i n d e m n i d a d e n l o s a c u e r d o s c o m e r c i a l e s ” , E r r e p a r , D S E ,
nro.266, tomo XXII, enero 2010, pag.5.
17
18
Debiendo ser considerada una “oferta”, hasta tanto sea aceptada, su “irrevocabilidad” requiere un plazo determinado.
19
El tema se vincula con el seguro de responsabilidad de directores, ahora expresamente previsto por el art. art.74 in fine de ley
17.811 introducido por el art. 42 del 677/01, en tanto el convenio de indemnidad que internamente da la sociedad al director se
complementa con dicho seguro que tutela a la propia sociedad. Ver Sobrino, Waldo Augusto R. “Seguros para Directors & Officers:
Ventajas e inconvenientes. Un breve análisis desde la perspectiva de los directores y gerentes” en IJ-XXIII-302.-También se
complementa con los seguros dados para cubrir la “garantía” prevista por el art. 256, 2º párrafo de la ley 19.550. Ver Gulminelli,
Ricardo L. “El seguro de responsabilidad civil como garantía de los terceros”, ponencia, en IJ-XVI-215.-
7
Pero además las cláusulas de indemnidad son casi infaltables en los acuerdos de
desvinculación y/o transacciones que ponen fin a una relación contractual, pudiendo
destacarse, en lo que aquí interesa, el caso del cese de un director, administrador,
gerente o representante de una sociedad, dada por la sociedad o sus controlantes.
En cuanto a la normativa aplicable, y como ya se señaló, la fuente de la cláusula de
indemnidad es contractual (art. 1197 del código civil).
Sin embargo, por la función que cumple, resultan de analógica aplicación, en caso de
silencio y en cuanto fueran compatibles, las siguientes reglas de los contratos:
a) Del contrato de seguro de responsabilidad civil, a saber: el art. 109, sobre el
contenido de la obligación del otorgante “mantener indemne” al beneficiario “por
cuanto deba a un tercero en razón” de la causa generadora de la garantía; el art. 110,
cobre la cobertura de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales y sobre el pago de
las costas penales; el art. 112 sobre exclusión de los montos de las penas judiciales o
administrativas; y el art. 116 sobre cumplimiento de la condena por el otorgante y sobre
imposibilidad de reconocimiento o transacción sin autorización de éste, todos de la ley
17.418.
b) Del contrato de mandato, considerando al otorgante como mandante y al beneficiario
como mandatario: el art.1951 que obliga al mandante a liberar al mandatario de las
obligaciones frente a terceros o proveerlo los fondos para exonerarse; el art.1953 que
obliga al mandante a indemnizar al mandatario por pérdidas si no hubo falta imputable,
ambos del código civil; y el art.227 del código de comercio, que lo obliga a indemnizar
los daños que sufra el mandatario aunque fueran ignorados por el mandante.
c) Del contrato de fianza, considerando al otorgante como deudor principal y el
beneficiario como fiador: el art. 2026 que da derecho a pedir embargo de los bienes del
deudor principal en caso de reclamo de tercero; el art. 2029 que da derecho al fiador a
subrogarse contra el deudor principal si paga la deuda; el art. 2030 que da derecho al
fiador a ser indemnizado por los perjuicios; y el art. 2034 que dispone que el fiador
pierde sus derechos contra el deudor principal si fue negligente en el juicio en su contra,
todos del código civil.
3.2.-ALCANCES.
Uno de los puntos fundamentales de las cláusulas de indemnidad es la precisa, completa
e inequívoca enumeración de los reclamos cubiertos por ellas.
a) En cuanto a los sujetos reclamantes, como regla, se trata de reclamos de terceros,
sean personas u organismos públicos o privados, que se vinculen con la actuación del
“beneficiario” o con la relación pasada o futura que se describe o que le sirve de causa.
Frecuentemente las indemnidades se refieren a reclamos laborales, fiscales y/o por
daños extracontractuales hacia terceros.
8
También las indemnidades pueden cubrir los reclamos del propio “otorgante”20 o de
terceros “vinculados” al mismo, como sería el caso de las denominadas “partes
relacionadas”.21
En rigor, en éstos últimos casos, más que cláusulas de indemnidad se trataría de
cláusulas de renuncia o de propia inhibición, aún cuando con similares mecanismos.
b) Por lo que se refiere al plazo de comienzo de la indemnidad, normalmente es el
momento del acuerdo o transacción, y las partes manifiestan que a esa fecha no conocen
reclamos existentes.
En cuanto al plazo de finalización de la indemnidad, generalmente no se consigna o es
indeterminado, sin perjuicio de que se trata de un elemento sujeto a negociación y cuya
ausencia puede constituir un abuso.
Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que correspondería siempre distinguir, al
momento de redactar una cláusula fijando un plazo de expiración, el periodo de
generación de los hechos dañosos hacia los terceros reclamantes, del período de
formulación de los reclamos cubiertos por la indemnidad (“claims made”).22
c) En lo que hace al contenido de la indemnidad, generalmente se incluyen los
siguientes rubros:
-el pago y/o adelanto de gastos, impuestos u honorarios que se le reclamen.
-el pago y/o adelanto de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir el
reclamo.
-el pago y/o adelanto de las costas de la defensa penal.
-el cumplimiento de la sentencia condenatoria contra el “beneficiario”.
En lo que hace al pago de las “penas” aplicadas por autoridad judicial o administrativa
al “beneficiario”, la ley de seguros lo excluye expresamente (art.112 ley 17.418), lo que
no obsta a que se pacte.
Es así que a veces aparecen cláusulas que comprenden las consecuencias civiles de los
procesos penales, o una indemnización por la privación de libertad, o un daño moral por
tal motivo, cuya legalidad se analizará en el cap.3.4.
d) Adicionalmente, aparecen cláusulas de refuerzo de la indemnidad, como garantías
especiales a favor del beneficiario respecto del oportuno cumplimiento por parte del
otorgante (fideicomiso de garantía, fianza de tercero, seguro de caución, garantía real,
etc.), o el expreso reconocimiento del derecho del “beneficiario” de trabar medidas
20
Generalmente se insertan junto con los desistimientos y las renuncias a iniciar o proseguir denuncias administrativas y/o acciones
judiciales de cualquier índole.
21
Para el concepto de “partes relacionadas” ver el art. 73 de la ley 17.811, modificado por el Dec.1020/03.
Ver la relevancia del tema en Molina Sandoval, Carlos A. “Seguro de responsabilidad civil y cláusulas claims made. La cuestión
de su validez en el Derecho Argentino”, ED 203-786.
22
9
cautelares sobre el patrimonio del “otorgante” una vez recibido un reclamo alcanzado
por la indemnidad.
También se pueden consignar cláusulas penales para los casos de desatención de la
indemnidad.
e) Finalmente, en muchos casos el “otorgante” inserta una cláusula de “subrogación”
para intentar recuperar todo lo que pague al “beneficiario” respecto de terceros
responsables frente a éste, quedando también obligado a suscribir la documentación
necesaria a tales fines.
3.3.-FUNCIONAMIENTO:
En muchos casos, la garantía de indemnidad aparece pactada pero sin complementarse
con su funcionamiento en la práctica, lo que puede dar lugar a demoras e
incertidumbres.
En otros, también el procedimiento o mecanismo de funcionamiento de la garantía de
indemnidad aparece eficazmente previsto, consignándose en general los siguientes
pasos:
- RECLAMO: En el contrato se define qué se entiende por reclamo.
- NOTIFICACION: Se exige que el “beneficiario” notifique la existencia del reclamo al
“otorgante” de la indemnidad dentro de un plazo de recibido o conocido el reclamo.
Dicho plazo suele computarse en días hábiles y ser de entre tres y diez días, según el
caso.
- INFORMACION O DOCUMENTACION ADICIONAL: En algunos supuestos se
exige que, junto con la notificación del reclamo, el beneficiario suministre al otorgante
información o documentación necesaria para elaborar su contestación.
- RESPONDE DEL RECLAMO O DEMANDA: Se fija un plazo para que el otorgante
conteste el reclamo por sí, como apoderado del beneficiario o con firma de éste, siempre
dentro de los plazos legales si estos existen.
- DEFENSA LETRADA: Queda a cargo de los profesionales que designe el otorgante.
El beneficiario puede, adicionalmente, designar sus propios letrados y a su costa.
- CITACION COMO TERCERO: Puede pactarse la citación al juicio del otorgante a
solicitar por el beneficiario.
- CONDUCTA JUDICIAL DEL BENEFICIARIO: Debe abstenerse de reconocer
derechos o de transar con el reclamante sin autorización del beneficiario.
- SANCIONES POR INCUMPLIMIENTOS: En caso de incumplimiento de las cargas
en cabeza del beneficiario, se prevé que éste pierda la garantía de indemnidad. A veces
se condiciona la pérdida a la relevancia del incumplimiento respecto del resultado final
10
del reclamo. Si es el otorgante quien no asume su rol activo, se prevén cláusulas
penales.
3.4.-SUSTENTABILIDAD LEGAL Y SUPUESTOS EXCLUIDOS.
A la hora de analizar la sustentabilidad legal de estas cláusulas de indemnidad a favor
de los directores, corresponde tener en cuenta, en primer lugar, que deben tener causa
lícita (art.499 del código civil), provenir de un acuerdo libre de voluntades, estar exentas
de vicios de la voluntad (art.954 del código civil) y no ser abusivas (art. 1071 del código
civil).
En el punto, es fundamental poder determinar si la indemnidad integra el precio o
contraprestación de la prestación de los servicios profesionales o de la transacción de
salida del mismo, o si solo se trata de una mera liberalidad sujeta a revocación eventual.
En lo que hace a la interpretación de la cláusula, la misma debe ser finalista, teniendo en
cuenta la totalidad del negocio de prestación de servicios. En los casos dudosos serán de
aplicación las reglas del art. 218 del código de comercio.
Si la cláusula de indemnidad estuviera puesta en un contrato de locación de servicios
que fuera de adhesión y a favor del predisponerte, la interpretación sería contraria al
mismo.
Generalmente se excluye de la cobertura el incumplimiento de las instrucciones del
“otorgante” o de un tercero designado por éste.23
En lo que se refiere a la validez de la inclusión de la culpa o dolo del beneficiario dentro
de la cobertura resulta fundamental determinar el momento de otorgamiento de la
indemnidad.
Si la misma tiene lugar al comenzar la relación, y la dispensa se refiere a conductas
futuras del beneficiario, no podrá ser dispensado el dolo por aplicación de la regla del
art.507 del código civil.24
En cuanto a la culpa, en el caso del director tampoco podría ser dispensada la culpa
grave, a diferencia de lo que ocurre en otros casos25, al tratarse del ejercicio de una
función regulada imperativamente por la ley (arts.59, 274 ley 19.550).
No obstante, la cláusula servirá para cubrir todo reclamo de terceros: laboral, fiscal,
aduanero, etc., cuando el director haya obrado sin culpa grave propia o bajo expresas
23
Que coincide con lo establecido por el art. 1957 del código civil.
Ver Belluscio-Zannoni “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, Ed.Astrea, Bs.As.2008,
tomo “, pag.586.24
25
Así lo sostienen la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. Ver Belluscio-Zannoni, op.cit. en nota anterior, pag.649, nro.51.
11
instrucciones del otorgante, o en circunstancias que no impliquen violación de la ley, el
estatuto o el reglamento26.
En cambio, si la indemnidad se concede hacia el pasado, al finalizar la relación, en el
marco de una transacción, no se aprecian objeciones para que cubra el dolo y la culpa ya
producidos, incluyendo las consecuencias patrimoniales de sanciones penales o
administrativas, en tanto se trata de materia disponible entre las partes y en la medida en
que ello no evidencie un vicio en la voluntad del otorgante por injustas presiones del
beneficiario o implique en el caso violar el art. 953 del código civil.
Finalmente, cabe destacar que, como regla, la indemnidad no es oponible a terceros, en
forma análoga al seguro de responsabilidad civil. Por tanto, el beneficiario no podrá
invocar la indemnidad frente a un tercero reclamante para evitar cumplir su obligación
hacia éste27, sin perjuicio de su reclamo contra el otorgante.
4. La contratación de un seguro de responsabilidad civil (d&o).
Otra posibilidad con la que cuenta el director para limitar su responsabilidad personal es
la de estar cubierto por un seguro de responsabilidad civil de directivos, individualizado
como “Directors and officers, D&O”.
El seguro de D&O fue introducido por primera vez por el Lloyd´s de Londres con la Crisis de
1930. En ese entonces las corporaciones no tenían permitido dar indemnidad a los Directores y
Gerentes. Sin embargo, los Directores y Gerentes no percibieron en ese momento un gran riesgo
y el seguro no tuvo éxito desde el punto de vista comercial.
Durante los años 1940 y 1950 las cortes judiciales, las corporaciones, los directores y gerentes
comenzaron a ver los beneficios del "Acuerdo de Indemnidad" y rápidamente se empezaron a
promulgar, en los Estados Unidos, leyes permitiendo la implementación de dichos acuerdos.
En consecuencia, durante la década del 60 cambios en la interpretación de las leyes bursátiles
introdujeron la posibilidad real que los Directores y Gerentes, en su carácter de persona física,
enfrentaran una demanda significativa que atentara contra su patrimonio personal.
Los aseguradores respondieron a estos cambios aggiornando la cobertura de D&O y relanzando
el producto. Desde ese entonces a la fecha el crecimiento de este seguro en Estados Unidos fue
geométrico.
26
Es que si el art.275 L.S. autoriza el “quitus” para tales casos, con igual criterio debe considerarse lícita
la indemnidad.
27
Así se ha resuelto en un caso de indemnidad legal con motivo de la privatización de YPF. Ver C.N.Cont.Adm.Fed. Sala I, 16-1104, “Lalo, Aaron c/YPF”.El principio tiene plena aplicación en las relaciones con terceros de las obras sociales que tienen a su vez
acuerdos de indemnidad con sanatorios. Ver “Sanatorio San Jose S.A. c/Ospica s/ medidas cautelares, 29-8-05, causa 15.169/94.
12
En nuestro país, la historia del seguro de D&O se remonta a la colocación que hizo Marsh de la
primera cobertura de esta naturaleza, que fue la póliza que contrató YPF, en el año 1993, al
privatizarse28.
Estos seguros encuentran base legal expresa en lo establecido por el art. 74 de la ley
17.811, incorporado por el art. 42 del dec. 677/01, que establece que, salvo disposición
contraria del estatuto, la sociedad podrá contratar un seguro de responsabilidad civil
para sus directores, para la cobertura de riesgos inherentes a sus funciones.
Por su parte, como la ley de sociedades exige en su art. 256, segundo párrafo, la
prestación de una garantía por parte del director respecto de la sociedad, en Capital
Federal el art. 75 de la Resolución General 7/05 de la Inspección General de Justicia de
la Nación, admite a tales fines la contratación de un seguro.
Estos seguros pueden ser contratados por la sociedad de dos formas distintas.
Por un lado, la sociedad puede contratarlo asegurando el patrimonio del director, como
“seguro por cuenta ajena”, siendo el pago de su prima constitutiva de un salario “en
especie”.
Se trata de un seguro de responsabilidad civil “voluntario”, “profesional” y que cubre la
praxis profesional y por el cuál el director asegurado debe quedar indemne (art. 109 ley
17.418) y que posee gran utilidad como instrumento de gestión societaria29.
Si bien por aplicación de la ley de seguros no puede cubrir los casos de culpa grave o
dolo del asegurado (art. 70 ley 17.418), tales hipótesis deben juzgarse con criterio
restrictivo en el caso del administrador societario en función de la índole riesgosa de sus
actividades ordinarias.
En todos los casos, este seguro cubre al director de las pérdidas resultantes de cualquier
reclamo contra un “acto erróneo”, lo que incluye, entre otros supuestos, despido de
empleados y demandas por discriminación, inversiones fracasadas, suministro al
mercado de información inconducente o reticente, demandas de competidores por
información falsa o engañosa, etc.
La otra posibilidad es que el seguro lo contrate la sociedad asegurando su propio
patrimonio contra las consecuencias perjudiciales de actos de sus directivos, los que en
tal caso quedarán cubiertos aunque sean dolosos o con culpa grave.
También éste último seguro podrá cubrir los desembolsos originados en los “pactos de
indemnidad” celebrados con los directores (ver cap.3).
28
Ver Instituto Argentino de Ejecutivos de Finanzas, “Seguro de responsabilidad de civil para directores
y gerentes”, colaboración de Marsh, junio de 2005, ttp://www.marsh.com.ar/archivos_show.cfm?id=156
29
Sanchez, Diego y Frick, Pablo D. “El seguro de directors and officers (d&o) y su utilidad como
instrumento de gestión societaria”, en IX Congreso de Derecho Societario, Tucumán, 2004, Edit.
Universidad Nacional de Tucuman, tomo II, pag. 753.
13
5. La elaboración de un reglamento de funcionamiento del
directorio
Este mecanismo busca establecer parámetros y procedimientos concretos de actuación
de los directores que, debidamente cumplimentados, resguarden su responsabilidad.
5.1.-LOS REGLAMENTOS SOCIETARIOS.
En base a las definiciones disponibles podemos conceptuar al reglamento societario
como el conjunto ordenado de disposiciones complementarias, accesorias,
pormenorizadas o del detalle del contrato o estatuto social, establecido con el objeto de
regir el funcionamiento y/o las actividades de los órganos sociales y/o la conducta y el
ejercicio de las atribuciones, derechos y obligaciones de funcionarios y socios, durante
la vigencia de la sociedad y/o en la liquidación social, en aspectos no previstos
expresamente por la ley ni por el contrato o estatuto.30
Del concepto precedente resulta que la función del reglamento societario es,
principalmente, la de organizar aspectos internos de la vida social y tiene su fundamento
tanto en la genérica exigencia de “forma organizada” del art. 1º de la ley 19.550, cuanto
en los concretos recaudos de organización establecido por el art. 11 incisos 6º
(administración, fiscalización y reuniones de socios), 7º (distribución de resultados), 8º
(derechos y obligaciones de los socios) y 9º (funcionamiento, disolución y liquidación
de la sociedad), como así por los arts. 260 (constitución y funcionamiento del
directorio), 261 (elección de directores por clases de acciones) y 269 (comité ejecutivo)
de la misma ley.
En materia registral, la norma fundamental es el art. 5º de la ley que, en su segundo
párrafo establece “Si el contrato constitutivo previese un reglamento, éste se inscribirá
con idénticos recaudos”31, aludiendo a la inscripción, términos, condiciones y
autenticidad requeridos en el primer párrafo, lo que con relación a la S.A. reitera el art.
167, en su tercer párrafo.Por su parte, en normas que asignan al reglamento gran importancia jurídica, el art. 251
establece la posibilidad de impugnar toda decisión asamblearia adoptada en violación
del “reglamento”32; el art. 274, segundo párrafo, indica al “reglamento” como uno de los
El concepto que formulamos tiene como base la obra de Marinelli, Jose Luis “Reglamentos internos de las sociedades anónimas.
Teoría y práctica”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2007, pag. 19 y stes. donde cita una definición más breve de Zaldivar, Enrique en “Los
reglamentos internos de las sociedades comerciales”, LL 1981-D-979. La obra de Jose Luis Marinelli, que cuenta con un lúcido
prólogo de Hugo Enrique Rossi, tiene el grán mérito de haber reinstalado el tema en nuestro medio.
30
31
Ver Favier Dubois (p), E.M. “Sociedades Comerciales”, Ed. El Coloquio, Bs.As., 1984, pag.89.
La norma tiene mucha importancia porque implica una interpretación “auténtica” sobre la imposibilidad de la asamblea para
violar, mediante una decisión concreta y contingente, una disposición reglamentaria, aun cuando ésta provenga del mismo órgano o
de uno inferior. Distinto sería el caso de una expresa resolución asamblearia, convocada a tal fin, para modificar, con carácter
permanente, alguna disposición reglamentaria anterior y con efectos hacia el futuro.
32
14
modos de asignar funciones diferenciadas a los directores que permitan escindir sus
responsabilidades33; y el art. 294 inc.9º obliga al síndico a controlar que los órganos
sociales den cumplimiento al “reglamento”.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el reglamento es un acto jurídico unilateral de la
sociedad que está subordinado, en primer lugar, a las disposiciones de la ley, a las que
no puede contrariar.34
También el reglamento se halla subordinado al estatuto social, que tampoco puede
transgredir35, pero puede complementarlo, por ejemplo, estableciendo sanciones por
incumplimiento que no figuren en el estatuto.
En cuanto a su carácter vinculante, el reglamento es obligatorio para la sociedad, sus
funcionarios y para los socios.
Respecto de terceros, su oponibilidad dependerá que se encuentre o no inscripto.
Ello, sin perjuicio que, a los efectos de juzgar la responsabilidad de los administradores
de la sociedad in bonis (art. 274 L.S.) o en caso de quiebra (art. 173 y stes. ley 24.522),
o sea respecto de terceros, el cumplimiento o no de las disposiciones reglamentarias
sobre cuál es la conducta apropiada adquiera la mayor relevancia 36, con independencia
de su registración.
En cuanto al procedimiento de formación, el reglamento requiere su aprobación por el
órgano competente. Dicho órgano debe ser el mismo órgano al que se le va a aplicar el
reglamento, o un órgano societario superior. No obstante, resulta recomendable que sea
aprobado por la asamblea como órgano societario superior.
Debe también figurar transcripto en el libro de actas y, si está destinado a ser inscripto,
debe estar conformado por la autoridad de contralor (en el caso de las sociedades por
acciones) e inscribirse en el registro público de comercio.
La reforma del reglamento se regirá por las mismas reglas
5.2.-EL REGLAMENTO DEL DIRECTORIO. CONTENIDOS37.
En las sociedades anónimas, una de las principales aplicaciones del reglamento38 se
refiere al funcionamiento del directorio (arts.255 a 274).
33
Favier Dubois (h), E.M. “Derecho Societario Registral”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1994, pag.260.
34
Marinelli, op.cít., pag.25.
Emparanza, Alberto “El reglamento de las juntas de accionistas en el ´corporate governance´” en la obra colectiva de Embid
Irujo, Jose M. y Vítolo, Daniel R. (directores) “Sociedades comerciales. Los administradores y los socios. Gobierno Corporativo”,
Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2004, pag.220.
35
36
Favier Dubois (h), E.M. “Derecho Societario…” op.cít., pag.255.-
Ver de los autores “ E l r e g l a m e n t o d e l d i r e c t o r i o e n l a S o c i e d a d A n ó n i m a ” , E r r e p a r , D S E , n r o . 2 7 1 ,
tomo XX II, julio 2010, pag.704.
37
15
Es que de conformidad con el art. 260, el estatuto debe reglamentar la constitución y
funcionamiento del directorio.
Como en la práctica esto no ocurre por adoptarse textos “modelo” y dado que resulta
muy engorroso incluir tantas previsiones en el estatuto, muchas de las cuales son
menores y/o deben ser permanentemente revisadas, el reglamento aparece como el
instrumento más idóneo a tal fin.
Entre los contenidos posibles de dicho reglamento, en lo que aquí interesa, se ubican la
reglamentación de los deberes de los directores, incluyendo sus incompatibilidades y
conflictos de intereses, de los procedimientos para la toma de decisiones y de los
derechos de los directores.
Al respecto, en materia de deberes de directores, pueden consignarse casos particulares
relativos a los deberes de lealtad y diligencia de los directores, siguiendo la orientación
del art. 8º del dec. 677/01, detallar un repertorio de actos prohibidos y de actos sujetos a
autorización por la asamblea.
También reglas específicas en materia de los procedimientos de acceso a la
información, de asistencia a las reuniones y justificación de inasistencias, del secreto y
confidencialidad, de mantenimiento de la garantía (art. 256, 2º parte), de no afectación
de las actividades normales de la sociedad, de manejo de los conflictos de intereses (art.
272), de la contratación del director con la sociedad (art. 271), de los contratos con las
denominadas “partes relacionadas”, de actividades en competencia (art. 273), e
incorporarse normas típicas propias del buen gobierno corporativo.
Además, pueden preverse sanciones específicas para los casos de incumplimientos,
como pérdida de honorarios, multas, remoción y responsabilidades.
Por su lado, en cuanto a las decisiones sobre la gestión de los negocios, puede preverse
la obligatoria confección anual de un presupuesto, plan o proyecto de negocios, su
elaboración, su aprobación, el modo de ejecución, la forma de controlar periódicamente
su cumplimiento y la de modificarlo, exigiendo documentos propios de la contabilidad
de gestión (presupuestos, cash flor proyectado, índices, estadísticas, cuadros, etc.).
Pueden preverse mecanismos específicos para la adaptación de “decisiones informadas”
por parte del directorio, mediante la exigencia de informes, dictámenes y
asesoramientos.
Pueden establecerse los procedimientos para la elaboración de los estados contables
anuales, su proyecto, su evaluación por el directorio, la adopción de decisiones
contables, la designación de contador y de auditor, los pedidos de información al
síndico, y los procedimientos para elaborar la memoria anual.
38
Ténganse en cuenta las limitaciones que sufre el reglamento derivadas de la propia ley societaria. Ello impide, por ejemplo,
incorporar materias que solo podrían estar en un convenio de sindicación de acciones, como la prohibición de transferir las acciones
por cierto tiempo o el aseguramiento de puestos en el directorio por más de tres años.
16
Por último, en materia de derechos de los directores, puede consignarse el
procedimiento para el requerimiento y suministro de información al director, los
tiempos y los canales, y su derecho a contar con asesores.
También preverse la contratación de un seguro de responsabilidad civil que cubra su
actuación, en forma análoga a lo previsto por el art. 74 de la ley 17.811 (ver supra
cap.4).
Una normativa muy interesante se refiere a los honorarios y las retribuciones de los
directores. Se podrá prever el modo de determinación de los honorarios y su cálculo, los
beneficios complementarios de que pueden gozar, la autorización para el uso de los
bienes sociales (vehículos, servicios, etc.) y será muy útil una determinación sobre los
casos que deben considerarse como el ejercicio de comisiones especiales o de funciones
técnico-administrativas, en los términos del art. 261 de la ley 19.550.
5.3.-IMPORTANCIA PARA EL JUZGAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD.
Como ya se ha señalado, los deberes básicos del directorio son la “lealtad” y la
“diligencia”.
En cuanto a la lealtad, un reglamento puede establecer pautas para juzgar los conflictos
de intereses y dictámenes o aprobaciones específicas de ciertos contratos.
En lo que se refiere a la diligencia, y como se ha visto, un reglamento puede establecer
procedimientos previos para la toma de “decisiones informadas” tales como dictámenes,
informes, cálculos, consultas, plazos, etc.
De tal modo se cumple con dicho deber que consiste en hacerse de la información
adecuada para tomar decisiones meditadas, lo que no es idéntico para todos los
administradores ya que depende de las funciones asignadas39.
Tales procedimientos, en la medida en que sean adecuados y objetivamente razonables
según las actividades de la empresa, permitirán aplicar el principio según el cuál el
director no es responsable por el daño a la sociedad derivado del mal negocio si al
momento de adoptar la decisión lo hizo de buena fe y se informó debidamente sobre las
opciones y eligió una razonable para ese entonces40.
39
Luchinsky, Rodrigo S. “El sistema de gobierno societario. Corporate Governance en el derecho
argentino”, Ed. Lexis Nexis, Bs.As., 2006, pag.74.
40
Ver Mierez, María Fernanda y Seeber, Ricardo V. “Posibilidad de delinear la actuación del directorio
para acotar los límites de su responsabilidad” en Embid Irujo-Vítolo (Directores) “Sociedades
Comerciales. Los administradores y los socios. Responsabilidad en sociedades anónimas”, Ed. Rubinzal
Culzoni, Bs.As.-Santa Fe, 2005, pag. 59 y stes.
17
Se trata de la solución del instituto anglosajón de la “business judgement rule” que
entendemos aplicable al caso41.
Es que la descripción en los estatutos o reglamentos sobre cómo debe ser la actuación
del directorio resulta fundamental para que, siempre y cuando los directores cumplan y
desenvuelvan sus actividades dentro de las pautas fijadas por los accionistas o asamblea,
puedan morigerar las responsabilidades de las que muchas veces son pasibles42.
6. La asignacion de funciones diferenciadas inscriptas a los
directores.
Se trata de una modalidad expresamente prevista por la ley que permite, por un lado,
una atribución individual de responsabilidad quebrando la presunción de solidaridad por
actuación conjunta y, por el otro, delinear cada uno de los roles de los directores.
Al respecto, el art. 274, segunda parte, de la ley 19.550 establece: “Sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a
la actuación individual cuando se hubieren asignando funciones en forma personal de
acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La
decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las
funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para
la apliación de lo dispuesto en este párrafo”.
Por su parte, en las sociedades cotizantes, la inscripción registral de la asignación de
funciones se tiene por cumplida con la información suministrada a la Comisión
Nacional de Valores y a la entidad autorregulada en la cuál coticen las acciones43.
En base a ello se pueden diferenciar los directores externos, que concurren
periódicamente a la sede social a adoptar decisiones, de los directores internos o
ejecutivos, que tienen a su cargo la gestión diaria de los negocios.
También se pueden asignar funciones diferenciadas en los términos del art. 274,
segunda parte, de la ley 19.550, como por ejemplo discriminando las áreas comercial,
producción, financiera y administración.
ambién pueden diferenciarse las áreas fiscal y laboral, lo que resultará de enorme
importancia cuando se pretenda demandar personalmente a todo el directorio como
responsable solidario por alguna infracción tributaria o del trabajo.44
41
Luchinsky, Rodrigo S. op.cít. pag.68.-
42
Mierez, María Fernanda y Seeber, Ricardo V., op.cít. pag.67.
43
Art. 76 de la ley 17.811 incorporado por el art. 42 del dec. 677/01.
18
7. La intervención de la asamblea de accionistas por consulta,
ratificación o aprobación.
Otro mecanismo de gran importancia práctica consiste en someter las decisiones del
directorio, en forma previa, integrativa o posterior, a lo que decida la asamblea, lo que
enervará o limitará la responsabilidad frente a la sociedad y los socios.
Algunos
casos
posibles
son
los
siguientes.
7.1-LA CONSULTA DE ACTOS PROPIOS DE LA GESTION.
Conforme con el art. 234 L.S. corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver
sobre “…toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad …que sometan a su
decisión el directorio…”
De tal modo, el directorio está facultado para someter a la asamblea ordinaria, mediante
punto expreso del orden del día, decisiones propias de la gestión que, si bien entrarían
en su propia competencia, le resulta conveniente diferir en vista a su complejidad,
delicadeza o envergadura.
Al respecto la doctrina es conteste en señalar que aunque la ley o el estatuto no lo
exijan, nada impide al directorio someter voluntariamente cuestiones a la asamblea por
importancia, complejidad, riesgos o envergadura, lo que permite prevenir cargos por
mala gestión45.
7.2.-LA APROBACIÓN PREVIA DE CIERTOS ACTOS.
En el caso del contrato del director con la sociedad, el art. 271 L.S. no exige la
aprobación previa de la asamblea sino del directorio, pero establece que una vez
celebrado debe informarse a aquella, quien si desaprueba lo actuado hace responsable a
los directores por los daños y perjuicios irrogados.
Una regla de prudencia aconseja, si el tiempo lo permite, someter este tema, u otros
similares, a la previa decisión de la asamblea, de modo de evitar cuestionamientos
posteriores.
44
Esta diferenciación será también hábil en los casos de responsabilidad frente a la quiebra previstos por los arts. 173 y stes. de la
ley 24.522. Ver Favier Dubois (p), E.M. “Concursos y Quiebras”, Ed.Errepar, Bs.As., 2005, pag. 319.
45
Zaldivar, Enrique “Cuadernos de Derecho Societario”, tomo.II, 2da parte, p.327.
19
7.3.-LA APROBACIÓN ANUAL DE LA GESTIÓN (“QUITUS”).
Establece el art. 275 L.S., en lo pertinente, que “La responsabilidad de directores y
gerentes respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión…resuelta por
asamblea…”, tratándose de materia de la asamblea ordinaria según resulta del art. 234
incisos 1, 2 y 3.
Conforme a la última parte del artículo, esta extinción es ineficaz en tres casos:
a) Si la responsabilidad se generó en violación de la ley, el estatuto o el
reglamento. Esta violación normativa debe entenderse con criterio restrictivo ya
que, de lo contrario, nunca operaría la extinción ya que, en sentido amplio, un
director que obrara con dolo o culpa grave estaría infringiendo las normas de los
arts.59 y 274 L.S.. Con tal criterio, esta extinción cubre todos los actos de
gestión, con culpa grave o dolo, de los que hayan derivado daños a la sociedad
donde no hubiera expreso incumplimiento normativo.
b) Si media oposición del 5% del capital social. Esta oposición debe hacerse en el
acto de la asamblea46 y no significa que la decisión deba aprobarse por más del
95%47. Los accionistas que utilizan tal derecho de veto impiden el
funcionamiento de la extinción pero solo respecto de la acción social de
responsabilidad que pueden iniciar ellos mismos48.
c) Si la sociedad cae posteriormente en quiebra. No obstante entendemos que en tal
supuesto la extinción igualmente operará cuando no hubiere relación de
causalidad de lo actuado por el director con la insolvencia, tal como resulta del
presupuesto del art. 173 de la ley 24.522.
Cabe señalar que esta extinción no impide el inicio de la acción individual de
responsabilidad por el accionista fundada en sus daños directos solamente (art.279).
7.4.-LA TRANSACCIÓN O RENUNCIA POR LA ASAMBLEA.
El mismo art. 275 L.S. también prevé la extinción de la responsabilidad, sujeta a las
restricciones señaladas precedentemente, en los casos de renuncia expresa o de
transacción resueltas por la asamblea.
La norma refuerza las facultades de la asamblea para limitar la responsabilidad de los
directores e indica que los acuerdos transaccionales en las acciones judiciales deben
cumplimentarse con la decisión asamblearia respectiva.
46
Achával, Andres M. “Oposición del cinco por ciento del capital social como limite de la extinción de la
responsabilidad funcional de los directores”, J.A., octubre 15 de 1997, nro.6059, pag.68.
47
Verón, Alberto Victor, “Sociedades Comerciales”, tomo IV, Ed.Astrea, Bs.As., 1987, pag.609.
48
Rodriguez, Leonardo “Aprobación de la gestión del directorio y posibles acciones de responsabilidad
contra los directores”, J.A. Abril 11 de 2001, nro.6241, pag.17.-
20
8. El cese del director aunque no estuviera inscripta la
desvinculación.
Finalmente, puede ocurrir que por discordancia con la política empresarial encarada por
la mayoría del directorio o por un nuevo grupo controlante en cierto momento, el
director disconforme decida retirarse o sea remplazado.
En tales supuestos, si la renuncia aceptada o el cambio de directores se inscriben en el
Registro Público de Comercio no hay dudas que cesa la responsabilidad del director
respecto de actos posteriores del directorio.
El problema se plantea cuando tal desvinculación no se hubiera inscripto, lo que puede
dar lugar a acciones contra el director estando la sociedad in bonis o desde la quiebra.
A efectos de evitar tales litigios, el director cesante cuenta con algunos mecanismos
legales y formales para explicitar su falta de responsabilidad en tiempo oportuno.
Al respecto corresponde diferenciar dos supuestos: a) el caso de que el director hubiera
cesado conforme a alguno de los mecanismos legales (renuncia aceptada o remplazo por
asamblea), sin que se inscriba su cese; b) el caso de que al director no se le haya
aceptado la renuncia por el directorio y/o por la asamblea.
8.1.-EL CESE SOCIETARIO FORMAL PERO NO INSCRIPTO.
En este supuesto la renuncia fue aceptada y/o el director fue remplazado por una
asamblea, sin que tales actos se hubieran inscripto.
¿Tal situación implica mantener la responsabilidad del director por actos posteriores,
sea frente a la sociedad o frente a terceros?
La respuesta negativa se impone.
Ello en tanto la responsabilidad del director, tanto frente a terceros como frente a la
sociedad, es directa por haber tomado la decisión o actuado, o refleja por integrar el
directorio que tomó la decisión y dada la responsabilidad solidaria y la ausencia de
funciones diferenciadas inscriptas.
Pero si de conformidad con las reglas societarias el director cesó como tal por haberle
sido aceptada la renuncia (art. 259 L.S.), o por haber sido remplazado (art. 257 L.S.),
mal puede ser responsable por lo actuado por un directorio que no integra49.
49
Ver Favier Dubois (h), E.M. “ La r e s p o n s a b i l i d a d d e l a s o c i e d a d , d e l o s s o c i o s y d e l o s
a d mi n i s t r a d o r e s s o c i a l e s d e s p u e s d e l c e s e ” e n D e r e c h o S o c i e t a r i o Ar g e n t i n o e
I b e r o a me r i c a n o , B s . A s . , 1 9 9 5 , E d i t . Ad H o c , t . I p á g . 2 2 5 .
21
Al respecto la doctrina y jurisprudencia han comenzado a distinguir los efectos de las
inscripciones respecto de la “representación social” y de la “responsabilidad de socios
con responsabilidad ilimitada”, del caso de la “responsabilidad por actuación” con
conducta dañosa, que no depende de la publicidad registral50 sino de los actos
cumplidos o consentidos51.
No obstante ello, además de tal justificación de no responsabilidad, el ex director
afectado puede ocurrir al procedimiento establecido por el art. 115 de la Resolución
General 7/05 de la Inspección General de Justicia, a efectos de intimar a la inscripción
de su renuncia o cese.
8.2.-RENUNCIA NO ACEPTADA.
En caso de negativa injustificada del directorio o de la asamblea a considerar la renuncia
del director, este cuenta con el procedimiento del art. 118 de la Resolución General 7/05
de la I.G.J., que prevé prueba de la notificación de la renuncia, intimación especial,
plazo de espera, otorgamiento de escritura pública de constatación, vista a la sociedad y
efectividad de un apercibimiento a tener por aceptada la renuncia, e inscripción de la
escritura pública.
9. Conclusiones.
De los desarrollos precedentes, y siempre sujetas a la dialéctica de las ideas52, podemos
extraer, a modo de síntesis, las siguientes conclusiones de utilidad para la práctica
profesional:
1. La posibilidad de contar con administradores idóneos en el mercado societario
impone la necesidad de brindar seguridad jurídica a aquellos que acepten
desempeñar tales cargos, determinando con claridad sus derechos y obligaciones
y brindándole mecanismos que les permitan limitar los riesgos propios de la
función como son los que se detallan a continuación.
50
Conf. Karl Heinsheimer, “Derecho Mercantil”, Barcelona-Bs.As. 1933, Edit.Labor pag.31; Vítolo,
Daniel “Director renunciante, inscripción y responsabilidad”, en V.Congreso de Derecho Societario, tomo
II, pag. 265.
51
Ver C.N.Com., Sala A, 7-7-86 “Defer S.A. s/quiebra c/Olivera Avellaneda, Carlos Ramón y otros, RDCO n ° 1 1 6 , a ñ o 2 0 ,
abril de 1987, con comentario a fallo por E.M.Favi er Dubois (h) titulado “Responsabilidad social
del director cu yo ces e no fue inscripto”, pág. 289 . C.N.Com., Sala B, 26 -12-90 “Hau san S.A.
s/quiebra”.
52
Se agradecerán comentarios al correo: [email protected]
22
2. El otorgamiento de una CARTA DE INDEMNIDAD por parte de la sociedad,
del accionista controlante o de un tercero interesado, al momento de aceptar el
desempeño del cargo, generalmente incluida como cláusula en un contrato de
prestación de servicios.
3. La contratación de un SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL de
directivos, individualizado como “D&O”, que puede ser tomado por la sociedad
teniendo como asegurado al director y cubriendo los daños por “actos erróneos”.
También la sociedad podría cubrir sus propios riesgos con un seguro sobre
inconductas del director, culposas y dolosas, que incluya también lo que deba
abonar en función de la indemnidad.
4. La elaboración de un REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO DEL
DIRECTORIO, estableciendo parámetros y procedimientos concretos de
actuación de los directores que, debidamente cumplimentados, resguarden su
responsabilidad.
5. La ASIGNACION DE FUNCIONES DIFERENCIADAS por vía de estatuto o
asamblea, lo que permite una atribución individual de responsabilidad
quebrando la presunción de solidaridad por actuación conjunta y diferenciando
las responsabilidades de las áreas comercial, producción, financiera,
administración, fiscal y laboral.
6. El SOMETIMIENTO A RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA, en forma
previa, integrativa o posterior a las decisiones del directorio, lo que enervará o
limitará la responsabilidad frente a la sociedad y los socios.
7. La oportuna EXPLICITACION DEL CESE DE LA FUNCIÓN a efectos de
evitar ulteriores acciones y litigios mediante la acreditación del cese societario
formal y/o por medio de los procedimientos aceptados por la RG 7/05 de la
I.G.J.
FINIS CORONAT OPUS
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