"B.H.A. y S.E.R. s/aumento de cuota alimentaria".

En la ciudad de Mendoza, a catorce días del mes de junio de dos mil once se reúnen en la
Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Minas de Paz y Tributario, los Sres. jueces titulares de la misma Dres. Horacio Gianella,
Gladys Delia Marsala y Silvina Furlotti y traen a deliberación para resolver en definitiva la
causa nº 3343/6/6F/35.877 caratulada: "R.S.E. EN AUTOS N: 27.611/6F CARATULADOS
B.H.A. Y S.E.R. P/ DIVORCIO CONTRA B.H.A. P/ INC. AUMENTO CUOTA
ALIMENTARIA", originaria del Séptimo Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción
Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada a fs. 688 contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2.010 obrante a fs.
657/658 que acogiera parcialmente el incidente por aumento de cuota alimentaria
interpuesta por Silvia Rodriguez en representación de sus hijos menores contra Héctor
Bosshardt, impusiera costas y regulara honorarios.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 416 se practicó el sorteo que determina el art.
140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Marsala, Furlotti y Gianella.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia,
planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:
1. Se elevan estos autos a la Alzada en razón del recurso de apelación inter-puesto por la
parte demandada a fs. 688 contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2.010 obrante a fs.
657/658.
2. Fundado en la prueba colectada en la causa el Sr.Juez de la instancia prece-dente hace
lugar parcialmente al incidente de aumento de cuota alimentaria a la demanda por
alimentos instada y, en consecuencia, incrementa el aporte del progenitor a la suma de
$2.000 desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de la resolución judicial
que modificó a favor de Héctor Bosshardt el ejercicio de la tenencia.
3. A fs 697/701 funda su recurso el apelante.
En su memorial critica la resolución sosteniendo -en primer lugar- que la misma se basa en
una errónea interpretación del objeto de la litis ya que la actora plantea una modificación de
la cuota alimentaria por la suma de $4.500, cuando su parte ha demostrado que aporta
mucho más que esa suma por mes y que los niños no están expuestos a ningún tipo de
necesidad que justifique algún cambio en materia alimentaria, salvo el enriquecimiento
injustificado de la Sra. Rodriguez.
Señala que al separarse la pareja pacta una tenencia compartida y acuerda una cuota
mixta de dinero y especies, donde su parte se hace cargo de 100% del gasto de los niños,
salud, educación, vivienda, expensas, vestimenta, entretenimiento, deportes, contención
moral.
En virtud de ello el Sr. Juez a-quo falla ultra petita, ya que el incidente carece de sustento
fáctico y jurídico, tornando nula la misma, el magistrado incurre en un grave error al
aumentar el aporte dinerario manteniendo incólume la aportación en especie.
Denuncia abuso del derecho por parte de la accionante.
Señala que si del presente expediente surgiera algún crédito alimentario a favor de los
menores, sería el apelante quien debería administrarlos, ya que detenta la tenencia de los
mismos.
4. A fs. 706/707 contesta la recurrida a cuyas consideraciones me remito brevitatis causae.
5. A fs. 714 dictamina la Sra. Asesora de Menores.
6. A fs. 716 se llaman autos para resolver.
7.Adelanto mi opinión favorable a la suerte del recurso intentado.
En el sub lite se demanda la modificación y aumento de la cuota alimentaria acordada por
las partes en la siguiente forma: ".Alimentos: el Sr. Héctor Augusto Bosshardt se
compromete al pago de una cuota alimentaria para sus hijos menores de Pesos
Ochocientos ($800) mensuales que serán depositados por mes adelantado en la Cuenta de
Caja de Ahorro que oportunamente indique la madre. Esta cuota será administrada por la
madre en atención de los gastos de los menores. Además el padre se compromete al pago
de obra social de igual o similares características a la actual (CIMESA), escuela igual o de
similares características a la que asisten actualmente (escuela italiana) alquiler (y expensas
si correspondiera por las características de la propiedad locada) del inmueble donde
residan con la madre en el período que ejerza la tenencia.".
Con respecto a la tenencia se acordó que la misma será ejercida en forma conjunta entre el
padre y la madre, ejerciendo la patria potestad compartida; en consecuencia, los menores
residirán con el padre los días lunes y miércoles y fin de semana por medio de viernes a
domingo (ver fs 58/59).
Esto se convino en fecha 30/10/03.
El 20/12/06 -ver fs. 52/55- la actora inicia demanda por modificación y aumento de cuota
alimentaria en estos términos ".se condene. a abonar por cuota alimentaria la suma de
$4.500 o lo que en más o en menos determine US."; fundando su pedido en el aumento de
precios constante, mejoramiento de la situación del alimentante, mayores necesidades de
los niños y ruptura de la convivencia.", agrega que los niños han tenido siempre un nivel
alto de vida, .viven el Dalvian, tienen una obra social de importante valor, concurren a
escuelas privadas, realizan viajes y vacaciones de invierno/verano y feriados largos.
En ningún momento denuncia que los niños sufren privaciones, o sea, las causas del
pedimento son:los mayores precios y los mayores ingresos del progenitor.
La liquidación que presenta está constituida por los siguientes ítems: supermercado; ropa,
calzado, médico, empleada; jardinero; futbol; nafta; supercanal; remedios, útiles escolares,
luz; gas, cuota escuela, patente, seguro auto; impuesto inmobiliario; vacaciones, paseos;
expensas; obra social, alquiler de vivienda.
De la atenta lectura de fs. 54 in fine y vta. emerge que efectivamente se está solicitando un
aumento y/o modificación de la cuota alimentaria sin denunciar incumplimiento alguno por
parte del progenitor.
Ahora bien, de la documental acompañada por el demandado -ver fs. 69/92- se acredita
que abona -además de los $800- el alquiler de la casa ($2300), las expensas ($700), la
obra social ($240), la escuela ($550), todo lo cual asciende a la suma de $4.590, esto es,
abona más de lo pedido en la cuota alimentaria. Pero además se hace cargo del seguro del
auto ($60), comedor de la escuela ($186), escuela de verano ($580); ropa ($280 mensual)
remedios eventualmente, todo esto último -si bien constituye una liberalidad que no ingresa
en el concepto de alimentos- nos indica la magnitud de los gastos que asume el progenitor
que en modo alguno es discutido por la actora, ni en la instancia precedente ni en esta
Alzada, salvo el alquiler que ella misma solicita, desdiciéndose al contestar la
fundamentación del recurso -fs 707, punto 6-.
Por otra parte, precisa ante este Cuerpo que la suma impetrada lo es más lo pagado en
especie, en definitiva, la cuota demandada está constituida por los $4.500 más lo que se
paga en especie, para dos niños que sólo viven quince días con su madre -ver fs.citada
supra-.
Comparto la doctrina y jurisprudencia que postula que es procedente el pedido de aumento
si la cuota ordinaria fijada en su oportunidad ya no cubre las necesidades del alimentado y
que, el incremento de los ingresos del alimentante no justifican el aumento de la cuota
alimentaria cuando las necesidades de los alimentados están cubiertas, pues ésta no tiene
por finalidad hacer participar al alimentado de la riqueza del alimentante, sino cubrir las
necesidades del primero (conf. Belluscio Claudio, Prestación Alimentaria, Editorial
Universidad, abril de 2006, pág. 199 y sigs).
Siendo ello así debe ser revocada la sentencia dicta por el Sr. Juez que me precedió en el
juzgamiento ya que, para fijar el aumento peticionado se fundó en la "muy buena situación
económica del actor, siendo médico traumatólogo con un enfoque empresarial, a más de
los emprendimientos de diversa índole en donde sobresale la existencia de clínicas
importantes en nuestro medio de la cual es socio fundador" sin tomar en consideración que
las necesidades de los alimentados estaban satisfechas.
En razón de ello asiste razón al apelante cuando se agravia que la sentencia desconoce
que los niños no están expuestos a ningún tipo de necesidad que justifique algún cambio
en materia alimentaria.
Esta decisión me exime de abordar el resto de los agravios.
Por lo dicho y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Cámara debe
revocarse la sentencia en recurso.
Sobre la misma cuestión los Dres. Furlotti y Gianella adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARSALA, dijo:
Las costas de primera y segunda instancia se imponen a la recurrida (arts. 35 y 36 ap. 1
CPC).
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. Furlotti y Gianella adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia
que se inserta a continuación:
SENTENCIA
Mendoza, 14 de junio de 2.011
Y V I S T O S:Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
R E S U E L V E:
I. Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 688 contra la resolución obrante a fs
657/658 la que -en su parte pertinente- quedará redactada de la siguiente forma:
"1) Rechazar el incidente por aumento de cuota alimentaria solicitado a fs. 1/55.
2) Imponer las costas a la peticionante vencida (arts. 35 y 36 ap. I CPC).
3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: Dr. Julio Stieglitz $800; Dra.
Romina López $200; Dr. Sergio Breitman $728; Dr. Jorge Bulgheroni $1.152; Dr. Enrique
Roberto Atencio $882 y Dra. Adriana Noemí Delicio $734,40 (arts. 2, 3, 9 inc. f, 14, 13 y 31
Ley 3641)
II. Imponer las costas de Alzada a la recurrida vencida (arts. 35 y 36 ap. I CPC).
III . Regular los honorarios profesionales de la de la siguiente forma: Dr. Sergio Breitman $
.; Dr. Jorge Bulgheroni $ .; Dr. Enrique Atencio $. y Dra. Adriana Delicio $.(art. 15 Ley
3641).
NOTIFIQUESE Y BAJEN