Reincidencia y demas aspectos vinculados con esta.

DOCUMENTO DE TRABAJO
SOBRE LA REINCIDENCIA Y
DEMAS ASPECTOS
VINCULADOS CON ESTA.
Realizado por: Verónica Bilczyk
Índice:
a.
Nota aclaratoria.
b. Principios y derechos vinculados con el tema de esta
presentación.
c. Cuestiones procesales: análisis del requerimiento, control
del mérito de la acusación en torno a la acreditación de los
extremos previstos por el art. 50 C.P., especial reparo en
los plazos allí establecidos, como así también de la
materia probatoria.
d. Examen
sobre
la
viabilidad
(o
no)
de
declarar
la
reincidencia de oficio.
e. Relación con el concurso real de delitos (art. 55 del C.P.).
f. Análisis
de
los
supuestos
de
unificación
de
pena
y
agravamiento del reproche penal en virtud de la existencia
de antecedentes penales.
g. Comparación con los artículos 52 y 53 del C.P..
h. Planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia (art. 50
del C.P.) y de la limitación establecida por el art. 14 del
C.P..
i.
Ante el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad
de las normas puestas en crisis, planteo subsidiario de
inaplicabilidad del art. 50 del C.P. en su mayor extensión,
solicitando en consecuencia una interpretación restrictiva
de la reincidencia, no ya genérica sino específica.
j.
Conclusión.
k. Anexo: resumen -brevemente comentado- del voto en
disidencia del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en causa n° 10.
154 s/ recurso de hecho, formada en relación a Rafael Luis
Álvarez Ordoñez de la C.S.J.N. (5 de Febrero de 2013).
a.
Nota aclaratoria:
A modo de introducción entiendo oportuno destacar
que el presente trabajo tiene por objetivo servir de guía a los
integrantes
de
la
Defensoría de
Casación en orden a
la
sistematización de algunos de los eventuales supuestos que
podrían plantearse durante el desarrollo de nuestra actividad
laboral.
Concretamente, habré de referirme a las cuestiones
vinculadas principalmente con la reincidencia, como así también
los diversos institutos afines con ésta.
Así pues, a lo largo del presente trabajo Ustedes
podrán advertir que dada la falta de originalidad percibida en el
tema asignado –en virtud del reiterado rechazo de los planteos
usualmente formulados, lo cual motivara el presente- es que se
tratará de brindar un tratamiento que resulte lo más innovador
posible, evitando reiteraciones sobre aspectos que se presume
conocidos por todos los destinatarios del presente.
De conformidad con lo referenciado precedentemente
es que comenzaré a desarrollar los temas que a criterio de quien
suscribe este trabajo podría contribuir al objetivo preanunciado.
Me refiero pues, a
la exposición y desarrollo de nuevos
argumentos en pos de obtener resultados favorables hacia
nuestras pretensiones. Espero lograr esa meta.
b.
Principios y derechos vinculados con el
tema de esta presentación:
Simplemente me restringiré a enunciar los principios,
garantías y demás derechos que entiendo se encuentran en juego
–y en riesgo- cuando estamos hablando de declarar e imponer a
un ser humano la etiqueta de “reincidente o plurireincidente”
según sea el caso.
El recorte efectuado en este punto, se debe a que
sigo sosteniendo la presunción “iuris tantum” (“puede fallar”, diría
Tusam), de que Ustedes tienen conocimiento de los mismos (el
significado y alcance de cada uno de los principios). De no ser ello
ruego sepan disculpar el obviar, al menos por el momento, el
desarrollo de dichas cuestiones.
Por lo demás, vale aclarar que el no tratamiento de
aquellos se debe a que éste no es el punto medular de este
documento, ya que bien se saben los criterios adoptados por la
mayoría de los Tribunales Superiores de nuestro país, que
continuamente vienen rechazando los planteos formulados en ese
sentido.
Es decir, no es que se descarte la impugnación de la
reincidencia como inconstitucional, en virtud de la violación de los
principios que de seguido citaré, sino que necesariamente debo
decir “algo” distinto, efectuar algún planteo innovador, tendiente
a desvirtuar la conocida, reiterada y contraria jurisprudencia
imperante.
Sentado ello, de seguido referenciaré los “famosos”
principios de los que implícitamente vengo haciendo mención.
Ellos son: el de prohibición de doble o múltiple persecución penal
(ne bis in idem), culpabilidad, proporcionalidad, derecho penal de
acto (en contraposición al derecho penal de autor), imparcialidad
del juzgador, inviolabilidad del derecho de defensa, pro homine,
contradictorio, mínima intervención penal, congruencia, igualdad
de las partes, proporcionalidad y progresividad de la pena, debido
proceso legal y acusatorio.
c.
Cuestiones
procesales:
análisis
del
requerimiento, control del mérito de la acusación en torno
a la acreditación de los extremos previstos por el art. 50
C.P., especial reparo en los plazos allí establecidos, como
así también de la materia probatoria:
He escogido tratar esta cuestión –la enunciada
precedentemente- por cuanto la práctica demuestra que en
muchos de los casos en donde recibimos condenas con la
declaración de nuestros asistidos como reincidentes, éstas no
fueron adecuadamente peticionadas.
Ya sea porque no se hubiera solicitado expresamente
su declaración, dado que los fiscales en muchos casos valoran los
antecedentes
condenatorios
responsabilidad
y
“antecedentes
que
agregan
lo
como
la
agravante
conocida
convierte
en
y
de
reiterada
reincidente”,
la
frase:
aunque
expresamente no peticionan su declaración como tal; o en su
defecto también se dan los casos en donde ni siquiera se solicita
su declaración ni se mencionan los antecedentes; o, peor aún se
presume que ante la petición de unificación de penas, la misma
debe ser declarada de oficio, porque un requerimiento expreso
como el del art. 58 del CP, indefectiblemente importa el
reconocimiento de ese o esos antecedentes que lo convierten en
reincidente; como así también que se pretendiera su declaración
sin haber probado el no transcurso de los plazos previstos por el
artículo 50 del CP.
Justamente, dichos plazos (independientemente del
rechazo de sentencias que valoran antecedentes penales, sea en
relación a los arts. 14, 40, 41, 50, 52, 189 bis. aparatado
segundo del CP o 171 del CPP), entiendo deben ser utilizados
como único parámetro para contabilizar esos antecedentes.
Es
decir, transcurridos los máximos allí previstos nunca se podrían
valorar las condenas anteriores que registrara cualquier individuo,
toda vez que esos términos indican cuál ha sido la pauta
estipulada al respecto por el Legislador Nacional, conforme el
criterio de Política Criminal allí imperante. Consecuentemente,
más allá de esos plazos, se debería interpretar como si el
condenado no tuviera antecedentes.
Podrá decirse que no hay disposición expresa en la
ley que así lo establezca, pero estimo que implícitamente ese es
el mensaje que se lee a partir de la interpretación armónica del
art. 50 del CP, junto con la demás normativa que aquí fuera
referenciada.
En este orden de ideas, resulta conducente destacar
que en muchos de los votos, los Sres. Jueces hacen referencia, a
lo previsto por el art. 50 del CP (además de utilizar los
antecedentes condenatorios y mensurarlos como una pauta
agravante del reproche penal), reseñando la condena impuesta
con anterioridad, para “fundar” la agravante, en los mejores
casos, requerida adecuadamente por la Fiscalía (conforme los
hechos y el derecho), y asimismo señalar que en base a ellos:
“…cumplió parcialmente pena privativa de la libertad lo que lo
convierte en reincidente (CP art. 50)…”.
En efecto, los Sres. Jueces no sólo no hacen mención
–en la mayoría de los casos- del plazo previsto por el art. 50 del
C.P. (no se suele señalar la fecha en la que operó el vencimiento
de la pena anteriormente impuesta y/o cuando obtuvo la
excarcelación o libertad, sea asistida o condicional), para así
poder saber (controlar) si han transcurrido o no esos plazos, y en
consecuencia resultar aplicable o no esa declaración. Además, se
suele decir, como anticipara en el párrafo anterior, que ese o esos
antecedente/s lo convierte/n en reincidente, pero expresamente en el requerimiento Fiscal- por ahí no lo solicitan y los Sres.
Jueces igual lo declaran.
Justamente, la reincidencia, con y por los efectos que
está conlleva (el más significativo ejemplo, lo normado por el art.
14 del C.P.) debe siempre ser declarada de modo expreso.
Tal es así que señalar los antecedentes e inferir por
ellos,
inclusive
destacando
mediante
la
usual
fórmula
“antecedentes que lo convierten en reincidente”, en modo alguno
puede abastecer un requerimiento o una resolución que convierta
a un ser humano en un “reincidente” (etiquetado así y, para
siempre).
Una
sentencia
que
no
brindara
la
expresa
fundamentación y declaración de ella (la reincidencia), no podría
ser convalidada, dada la arbitrariedad constatada, que le quitaría
en ese aspecto, a ese pronunciamiento, su carácter de acto de
gobierno, por lo que en modo alguno podría ser así ejecutada (me
refiero a la confirmación y ejecución de una sentencia en la que
se declarara a una persona reincidente en forma implícita, o se lo
hiciera de oficio o ante una petición irregular).
Independientemente de lo manifestado, existe un
argumento adicional, al que oblicuamente me he referido. Este es
que, la Fiscalía debe siempre acreditar no sólo que no hubiera
transcurrido el plazo del artículo 50 del C.P., sino que además
para el supuesto de ponderar los antecedentes en los términos de
los arts. 40 y 41 del C.P., deberá fundar el motivo de la
agravante requerida, es decir el por qué tener antecedentes
penales es razón suficiente para aumentar el reproche penal
dirigido a una persona, y finalmente solicitar expresamente la
declaración de reincidencia, pues ésta es y debe ser siempre
parte de la plataforma acusatoria que limitará en definitiva la
actividad jurisdiccional.
Es decir, de no obrar en el sentido referenciado
anteriormente, en modo alguno podría extralimitarse el juzgador,
y valorar los antecedentes, tanto a los efectos de lo normado por
el art. 41 del CP como en relación a la declaración de reincidencia
prevista por el art. 50 del CP o la plurireincidencia del art. 52 del
CP (ello, sin mengua del principio de imparcialidad y de igualdad
de partes en el proceso).
Así
entonces,
sólo
resta
destacar
uno
de
los
argumentos reiteradamente sostenidos al poner en crisis la
declaración de reincidencia. Hago mención del aspecto referente
al significado de la disposición prevista en el art. 50 del CP, en
cuanto al cumplimiento de una pena de prisión o reclusión
impuesta por un tribunal del país. Es decir, a las cuestiones
atinentes a desde cuándo se puede decir que una persona
efectivamente cumplió pena. ¿Basta un día para ello, o debe
darse al menos el cumplimiento del recaudo temporal previsto en
el art. 13 del C.P. para acceder a la libertad condicional? Una vez
sentado ello, ¿debe probarse el efectivo suministro y acceso a un
tratamiento adecuado, conforme estatuido por la ley 24.660?
La totalidad de los interrogantes expuestos, han sido
–y lo continúan siendo- largamente debatidos, sin poder decir que
exista un criterio unánime en doctrina y/o jurisprudencia. No sólo
no hay unificación de criterios, sino que de entre los que se
vienen brindando no resultan alentadores para los intereses de la
Defensa. No ahondaré en este punto, pues las criticas y planteos
desarrollados al respecto, al igual que la mayoría de los
argumentos
defensistas,
vienen
siendo
rechazados
por
los
organismos jurisdiccionales. Asimismo, la finalidad del presente –
al menos la pretendida- es brindar nuevas herramientas para así
poder ampliar el espectro de posibles y originales planteos que
puedan revertir el desalentador panorama actual.
d.
Examen sobre la viabilidad (o no) de
declarar la reincidencia de oficio:
Al respecto, simplemente vale destacar los principios
que consagran en nuestro país la garantía al debido proceso, la
igualdad de partes, el contradictorio, la inviolabilidad de la
defensa y fundamentalmente la imparcialidad del juzgador y los
principios acusatorio y de congruencia, para dar por cerrada la
implícita discusión que podría generarse en este punto. Y digo dar
por cerrada una discusión que ni siquiera debiera plantearse,
dada la manifiesta inviabilidad de una declaración de reincidencia
de manera oficiosa.
Independientemente
de
la
respuesta
brindada
precedentemente, desarrollaré los argumentos que fundan esta
posición:
Conforme lo normado por el art. 1° de la Const.
Nac., se ha adoptado el principio republicano de división de
poderes, el cual restringe la tarea de los jueces a funciones
estrictamente de decisión, es decir, propias del ejercicio del Poder
Judicial.
La consagración del Proceso Acusatorio, tanto en
nuestro país como en el resto del mundo en donde éste se
adoptara, ha logrado justamente –en lo que hace al tema aquí en
tratamiento- distinguir (en dos “órganos” diversos) la función
requirente de la decisoria. Es decir, por un lado estará la
acusación, como acto que deberá en toda ocasión recaer en un
sujeto distinto de quien simplemente tendrá como función y
obligación, limitarse al dictado del fallo. Esto último, siempre, con
posterioridad a la existencia de dicha acusación (y ciñéndose a
ésta).
Bien sabemos que, constitucionalmente (cfr. art. 18
de la Const. Nac.), se ha adoptado y consagrado la imposibilidad
de que exista un juicio sin acusación. Vuelvo sobre este
punto, porque es importante destacar –en el desarrollo de este
apartado- que el juez nunca podría actuar de oficio. En todo
momento, para habilitar su competencia, debe contar con un
requerimiento fiscal (o en su defecto, en nuestra Provincia, del
Particular Damnificado), el cual como se dijo marcará el límite
máximo de su jurisdicción.
Sin acusación previa y válida (conf. art. 18 de la
Const. Nac.), no se podrán garantizar ni el efectivo ejercicio de la
Defensa Técnica ni el Debido Proceso.
Por otra parte, e íntimamente vinculada al principio
acusatorio,
se
encuentra
la
garantía
de
imparcialidad
del
juzgador, la que se vería asimismo vulnerada de actuar el juez o
tribunal, por fuera de los límites de la requisitoria fiscal y en
perjuicio del imputado.
Tal es así que la sentencia se fundará siempre (con
la excepción y particularidades del Juicio Abreviado), a partir de
lo producido y desarrollado en el marco del debate oral, público,
con inmediación y como consecuencia del contradictorio.
No basta el derecho a ser oídas las partes en el
proceso, sino que la defensa debe siempre poder controlar la
actividad de la parte requirente, resistir la acusación además de
controlar la prueba de cargo y poder ofrecer prueba de descargo
para refutar la acusación, reitero, en los límites de ésta.
En función del, asimismo referenciado, principio de
inviolabilidad del derecho de defensa en juicio del que goza todo
imputado (derecho que no puede serle ajeno a ningún defendido),
esa discusión debe necesariamente darse.
Por lo demás, si el Código Procesal Penal contempla
expresamente, ante el caso de Acuerdos de Juicio Abreviados,
que no se podrá imponer una pena superior a la solicitada por el
Fiscal (cfr. art. 399 del C.P.P.), con más razón debe ser ello
aplicado ante el caso de Juicios Orales, donde asimismo conforme
art. 375 ap. 1° del CPP se establece que en la Sentencia se
plantearán -entre ellas- las cuestiones atinentes a: “La relativa a
la calificación legal del delito, que no podrá exceder el hecho
materia
de
acusación,
ni
producir
indefensión
para
el
imputado.”
El destacado me pertenece y ello es así, por cuanto
entiendo que el apartamiento en el que incurriría el órgano
jurisdiccional
que
declarara
e
impusiera
oficiosamente
la
reincidencia, provocaría un estado de indefensión para con el
imputado, luego condenado.
Me refiero pues a la extralimitación que importaría,
ampliar el marco acusatorio, en justamente, la más importante
consecuencia que acarrea un proceso penal: la imposición de una
pena, la magnitud de ésta, y para el caso la declaración de
reincidencia,
que
directamente
afectará
la
modalidad
de
cumplimiento de la misma. Por ello es que ésta inclusive –la
petición en los términos del art. 50 del CP- debe siempre surgir
de la acusación.
Es
decir,
el
Magistrado
–sea
unipersonal
o
colegiado- nunca podría declarar a una persona reincidente, si
previamente el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal o
Particular Damnificado, no hubiere manifestado, peticionado y
acreditado su declaración. Un obrar contrario implicaría vulnerar
el acusatorio, contradictorio, debido proceso, la imparcialidad del
juzgador y la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Si
se
admitieran
pronunciamientos
oficiosos
de
reincidencias –y reincidentes- se convalidarían actos de gobierno
(las sentencias lo son) violatorios de garantías constitucionales, lo
cual podría asimismo, acarrear responsabilidad internacional (cfr.
arts. 1° y 2° de la CADH en función del art. 75 inc. 22 de la
Const. Nac.). En igual sentido sostengo que, la mera existencia
de normas como las previstas en los artículos 14 y 50 del CP,
importan
de
por
sí un
riesgo
para
nuestro
país
de
ser
responsabilizados por mantener vigente normas contrarias a las
disposiciones convencional y constitucionalmente incorporadas a
nuestro ordenamiento interno.
Implícitamente he dado respuesta a la presente
cuestión pues una cosa es declarar una nulidad de oficio, en razón
de que el Estado no puede convalidar entre otros actos, aquellos
atentatorios de garantías constitucionales y otra muy distinta es,
en violación de los principios referenciados precedentemente
declarar de oficio, es decir, sin petición expresa y adecuada, por
parte de un tercero imparcial (léase particular damnificado o
fiscal), a una persona –la más débil de la relación: el imputadocomo reincidente.
En
igual
sentido,
debiera
procederse
ante
el
decomiso de los efectos incautados (cfr. art. 23 y ccs. del CP),
toda vez que sin el requerimiento expreso del acusador no
debiera ordenarse el mismo, por cuanto el decomiso al igual que
como fuera señalado en relación a la reincidencia, deben ser
declarados en la sentencia condenatoria, siempre y cuando
hubieran formado parte de la acusación, previa acreditación del
cumplimiento de los recaudos legales establecidos para viabilizar
su imposición.
Justamente, el art. 23 del C.P., establece que: “…En
todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en
este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el
decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y
de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del
delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los
municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del
damnificado y de terceros…”.
Conforme la letra expresa de la ley, el Tribunal o
Juez Unipersonal interviniente, al momento de condenar deberá
resolver, es decir, decidir sobre el decomiso. La ley utiliza el
verbo destacado precedentemente, por cuanto en función de la
imparcialidad del juzgador, debido proceso, igualdad de partes,
congruencia y principio acusatorio, la resolución que al respecto
se dicte sólo deberá ser el resultado de una petición expresa del
titular de la acción penal, o en su defecto del Particular
Damnificado. Sin la existencia de este requerimiento en modo
alguno podría de oficio el órgano jurisdiccional ordenar el
decomiso
de
los
efectos
incautados.
De
hacerlo,
no
sólo
vulneraría los principios referenciados precedentemente, sino que
además pondría afectar el derecho de propiedad de quienes
fueran titulares de los elementos objeto de decomiso.
Consecuentemente, si así se debería proceder ante el
supuesto del decomiso, con más razón para la reincidencia.
Porque atribuirse las autoridades facultades para imponerla de
oficio, al sólo efecto de contrarrestar una omisión grave de quien
o quienes debieron ser encargados de solicitarla, configuraría un
abuso funcional sancionable, toda vez que la oficiosidad en este
aspecto en modo alguno puede ser legalmente convalidada, dado
que representa una aplicación e interpretación del derecho in
malam
parte,
afectado
los
principios
y
demás
derechos
mencionados al inicio de este acápite.
A pesar de lo evidente que pueda resultar la
respuesta que deba darse a la presente, reitero, dada la
imposibilidad de admitir la viabilidad de la declaración de la
reincidencia de oficio. Ello así, tanto en el marco de un juicio
abreviado, donde las partes hubieren omitido mencionar siquiera
la petición en estos términos como en los alegatos fiscales o del
Particular Damnificado, si lo hubiere.
La
mera
referencia
de
una
agravante
de
la
responsabilidad por la existencia de antecedentes penales o el
requerimiento de unificación de penas, no bastan para interpretar
que implícitamente se ha acordado o peticionado la misma.
Insisto, la reincidencia debe siempre ser requerida y justificada
por el acusador –y en el caso del abreviado en connivencia con la
defensa y el imputado- en forma expresa.
e.
Relación con
el concurso real de delitos
(art. 55 del C.P.):
La
mera
existencia
del
artículo
50
del
CP
potencialmente afecta la igualdad ante la ley. Justificaré la
afirmación expuesta:
Supongamos que el “sujeto x” comete un delito (ej:
un robo calificado) con fecha 20 de septiembre de 2012 y con
posterioridad, más precisamente el 21 de septiembre de 2012,
otro delito (ej: un homicidio), supongamos también que fuera
procesado y condenado por ambos hechos calificándolos en
concurso real, conforme art. 55 del CP. Sigamos trabajado en el
plano de lo hipotético. Pensemos que el tal “sujeto x” transcurre
dos tercios de la condena impuesta en prisión y cumple con el
restante requisito previsto por el artículo 13 del CP, en cuanto al
cumplimiento de los reglamentos carcelarios. Nadie dudaría que
le correspondería acceder al derecho a la Libertad Condicional, al
menos legalmente estaría habilitado para ello.
Y como la imaginación es un recurso inagotable,
continuemos
suponiendo.
Entonces,
estaría
en
mejores
condiciones este “sujeto x” que cualquier –o al menos algún- otro
individuo. Prosigamos ejercitando nuestro potencial imaginativo y
consideremos la situación del “sujeto y” que en la misma fecha,
21 de septiembre de 2012, fuera condenado por el delito de robo
calificado y que luego este “sujeto y” mientras cumpliera esa
pena de prisión impuesta por un Tribunal del país, causara la
muerte de un miembro de la población carcelaria.
El “sujeto y”, procesado y condenado por el delito de
homicidio, no sólo recibiría la pena correspondiente a este último,
sino que además, con un alto grado de probabilidad se solicitaría
–como sucede en la mayoría de los casos- la unificación de pena
con la del delito de robo calificado (hasta ahí no habría
problemas, dado que lo que busca el instituto del art. 58 del CP
es tratar de subsanar la imposibilidad fáctica de declarar un
concurso de delitos, conforme art. 55 del CP, por los diversos
momentos de comisión de los hechos y del dictado de las
sentencias condenatorias); la valoración de los antecedentes
condenatorios, como una pauta aumentativa del reproche penal a
dirigírsele (cfr. arts. 40 y 41 del CP) y finalmente, también se
peticionaría la declaración de reincidencia del “sujeto y”, con la
consecuente imposibilidad de acceder a la Libertad Condicional
(art.
13
del
CP),
ello
en
virtud
del
límite
previsto
-
inconstitucionalmente- por el art. 14 del CP.
Dejo sentado que aquél se encontraría en mejores
condiciones que éste, por cuanto dada la legislación vigente, el
“sujeto y” no podría acceder al derecho de obtener la libertad
condicional (tal como todo condenado tiene y debe tener derecho
a acceder), mientras que el “sujeto x” sí.
Ante los ejemplos reseñados, no podríamos admitir
desigualdades
de
esta
magnitud,
pues
ambos
casos
son
demostrativos de igual contenido de injusto.
La lesividad es la misma y por ello no se podría
favorecer a quien por cuestiones procesales (o, apresurado en la
comisión de ilícitos) fue juzgado conjuntamente tanto por el robo
calificado como por el homicidio y, perjudicar a quien por la razón
que fuera cometió un delito con posterioridad al juzgamiento de
otro
anterior
y
por
el
que
ya
hubiera
recaído
sentencia
condenatoria.
Por
tanto,
constatada
la
arbitrariedad
que
se
consagra a través de la coexistencia de estas dos normas en el
Código Penal, la afectación del principio de igualdad, donde ante
dos situaciones idénticas –solo separadas en razón del tiempo- el
legislador ha dejado posibilitado efectuar distinciones arbitrarias,
es éste un argumento adicional que contribuye a robustecer la
inconstitucionalidad de los arts. 50 y 14 en función de aquél del
CP.
f.
Análisis de los supuestos de unificación
de penas y agravamiento del reproche penal en virtud de la
existencia de antecedentes penales:
De conformidad con la rúbrica del presente acápite
me abocaré al supuesto de que a nuestros defendidos se los esté
condenando y a la par unificando pena, justamente por los
antecedentes que los convierten “eventualmente” en reincidente
(decimos
“eventualmente”
por
cuanto
oportunamente
nos
referiremos a la inconstitucionalidad de ésta).
Al respecto, tanto lo que hace al supuesto de
unificación de penas como al tratamiento de la agravante de la
responsabilidad en función de los antecedentes condenatorios
registrados y computables, deben ser tratados conjuntamente
pues advierto la irrazonable valoración de ellos, en ambos casos,
cuando se lo declara reincidente y en el supuesto de los arts. 40 y
41 del CP. La irrazonabilidad se advierte por su sola ponderación
como agravante (me abocaré a este aspecto, por cuanto
considero que los argumentos referentes a estas cuestiones
resultan íntimamente aplicables y por ende su tratamiento en
esta instancia quizás brinde argumentos a tener en consideración
ante cualquier supuesto de ellos que se nos presente en nuestra
práctica tribunalicia).
Así pues:
Independientemente de los reparos efectuados en
torno a la declaración de reincidencia, vale destacar que ante la
unificación de penas (crf. art. 58 del CP y 18 del CPP), ello
evidencia que los “antecedentes condenatorios” que se pretende
valorar como aumento del reproche ya están siendo ahí mismo
merituados.
Es
decir,
resulta
más
que
evidente
la
doble
valoración (prohibida en nuestro ordenamiento) en la que incurre
quien al momento de unificar los meritúa como agravante de la
responsabilidad y/o como basamento de la declaración del sujeto
como reincidente.
Habiendo aclarado ello, desarrollaré, ahora sí, el por
qué he sostenido que valorar las sentencias condenatorias como
circunstancias agravantes de la responsabilidad, vulnera garantías
constitucionales, principalmente los principios de igualdad ante
la ley, ne bis in idem, pro homine, reserva, intervención
penal mínima, culpabilidad, derecho penal de acto (en
contraposición
al
derecho
penal
de
autor)
y
proporcionalidad de la pena, como así también contraría los
fines de ésta (arts. 16, 18, 19, 33 y 75 inc. 22° de la Const.
Nac. y 1° de la ley 24.660 complementaria del CP).
En efecto, la igualdad ante la ley, se vería
afectada por cuanto sin distinguir, ni enunciar siquiera la entidad
de
los
antecedentes
consideración,
condenatorios
brindaría
igual
que
se
tratamiento
toman
a
en
cualquier
antecedente. No importan las circunstancias de comisión de él o
ellos (ya sea el modo de comisión –el cual podría ser doloso,
culposo o preterintencional-, el tiempo –la edad que el acusado
tenía en ese momento, como así también a las circunstancias del
espacio de realización y en definitiva, todo aquello que diera
cuenta del contexto que pudiera haber motivado su ejecución).
Eventualmente,
cualquier
juzgador
que
quisiera
mensurar antecedentes (con los reparos constitucionales que ello
conlleva), debería analizar la incidencia que esos antecedentes
tuvieron en el caso concreto. No pueden tratarse indistintamente
esos antecedentes y analizarlos en forma igualitaria. Igualar en
estos casos, contrariamente, vulneraría la igualdad ante la ley.
Al respecto, es criterio sentado por la CSJN que se
debe igualar ante iguales, en igualdad de circunstancias, y a
contrario –como derivación directa de esa definición de igualdaddistinguir cuando los casos o situaciones resultan disímiles.
En cuanto al ne bis in idem, ya me he referido al
destacar (y atacar) la declaración de reincidencia y la solicitud de
pena única, que adicionadas a la valoración de los antecedentes
condenatorios que fundan a las anteriores, implicaría la doble
valoración –prohibida penalmente- en perjuicio de nuestros
asistidos.
En efecto, tal como lo desarrolla el Dr. Zaffaroni en
el voto que será referenciado en el anexo del presente, con la
declaración de la reincidencia cobra nueva vigencia la condena
anterior, lo cual resulta violatorio del principio ne bis in idem pues
en razón del primer hecho -ya juzgado- se agrava la situación
actual.
En otros términos, la consideración de un hecho que
ha merecido castigo, al juzgar otro delito, constituye una
violación del principio referenciado y que fuera incorporado de
manera explícita en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional (arts. 18, 33 y 75, inc. 22 de la Const. Nac.; 14.7
del PIDCyP y 8.4 de la CADH).
Continuando con el desarrollo de los principios
constitucionales
que
se
verían
vulnerados
de
confirmar
resoluciones como las aquí puestas en crisis (léase declaraciones
de reincidencias, individualización judicial de la pena, unificación
de penas, multireincidencias, agravante del delito de portación de
armas de fuego, etc., todos ellos en función de la valoración de
antecedentes), es que me abocaré al tratamiento de otros de los
principios íntimamente relacionados con la presente cuestión.
Ellos son:
El principio pro homine, es decir, aquél por el cual
siempre se debe interpretar y aplicar el derecho que resulte más
favorable al ser humano. De manera tal que en función de éste
nunca podría aplicarse una disposición como la consagrada por el
art. 14 del CP en relación al art. 50 de dicho cuerpo legal.
Al
respecto,
en
http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=39, Principios
y garantías. “Los principios constitucionales para una política
criminal del Estado social y democrático de derecho”, el Dr.
Hendler destaca sobre: “…El principio de humanidad y respeto a
la dignidad humana.…reconocimiento a la esencia del concepto de
persona….Es una “humanización” de las penas lo que se reclama,
incluso
socialmente,
a
partir
del
siglo
XVIII.
Y
es
esa
“humanización” la que alejará a la materialidad de la pena de la
muerte y otras penas corporales. Pero el principio de humanidad
(en lo estrictamente referido a las penas) no podía limitarse a ello
–que, por otro lado, no se logró aún en todos los países
civilizados e, incluso, parece estar en un período de retrocesosino
que
también
continuará
limitando
a
la
inhumanidad
persistente en la aplicación de las penas privativas de libertad, y
cualquier otra forma de imponer dolor en forma deliberada.
El principio de humanidad aparece con una doble condición: por
un lado, entonces, es impuesto como un límite a la legislación
represiva desde la sensibilidad de los propios seres humanos;
pero, por el otro, es un límite del programa político-criminal
constitucional a las posibles demandas punitivas de los individuos,
incluso
si
son
mayoría.
Y es que lo que está en juego si se rebasa este principio es la
propia dignidad humana. Es por eso que este principio…debiera
de ser el primero en un Estado democrático pues, como dice MIR:
“Es la dignidad del individuo, como límite material primero a
respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la
dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que
causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y hasta a la
colectividad en general pudieran convenir penas crueles para
defenderse, a ello se opone el respeto a la dignidad de todo
hombre –también del delincuente-, que debe asegurarse en un
Estado
para
todos”…
En las palabras citadas se observa un aspecto del principio de
humanidad (o dignidad) referido a la esencia del Estado liberal,
que se retrotrae a Kant y de acuerdo al cual ninguna persona
puede ser considerada un medio para otro fin…Los principios
constitucionales de la política criminal no legitiman el poder
punitivo
sino
que
lo
limitan…el
derecho
limitador
de
la
Constitución puede ser el camino hacia una “utopía jurídica” que
permita modificar la concepción de un “derecho penal del
enemigo” –y que sólo imponga dolor- hacia otra que respete la
dignidad de las personas y promueva soluciones no violentas…De
esta forma, “el derecho penal mínimo, el derecho penal de la
Constitución, no es sólo el programa de un derecho penal más
justo y eficaz, es también un gran programa de justicia social y
de pacificación de los conflictos” (BARATTA 2000: 418)…”.
Con respecto al principio de reserva, bien es sabido
(y en el voto que el Dr. Zaffaroni recientemente ha emitido, del
cual posteriormente me referiré, se ahonda en este aspecto), que
nuestra legislación penal adopta –afortunadamente- un criterio de
derecho penal de acto, por contraposición al de autor, propio de
sistemas autoritarios y ajeno a nuestro sistema democrático de
gobierno (conf. art. 1° de la Const. Nac.).
Lo
referenciado
precedentemente
no
resulta
novedoso para Ustedes, por lo que se preguntarán entonces a
dónde apunto con esta reflexión. Justamente, dado ello es que se
encontraría rotundamente prohibido que tanto por vía de la
legislación, como por la interpretación que de ésta se hiciera, que
se pretendiera sancionar a personas no por hechos ilícitos
cometidos,
sino
por
estilos
de
vida,
pensamientos,
ideas,
personalidades o estados considerados “peligrosos”.
En réplica a los conocidos argumentos que podrían
sustentarse en rechazo de la posición aquí sostenida, entiendo
que en modo alguno se puede acreditar que la existencia de
condenas anteriores demuestre una mayor determinación e
inclinación por el delito. Pues de hacerlo sería una mera
presunción, que sin la certeza necesaria que un pronunciamiento
de estas características requiere, generalizaría (en contra de la
igualdad ante la ley, y que fuera tratada anteriormente) cualquier
antecedente que se tuviera (imaginemos que éste fuera de un
homicidio culposo donde la víctima trágicamente fuera familiar
directo del “condenado”).
Por lo demás, reitero, sancionaría no conductas
lesivas de bienes jurídicos protegidos y reprimidos penalmente,
sino a determinadas personas, por el solo hecho de haber
cometido en algún momento de sus vidas hechos que sí –en
aquellos casos- los pusieran en riesgo o los lesionaron. Lo que en
modo alguno podría ser válido, ni convalidable en un Estado
Democrático de Derecho como el nuestro.
Asimismo, y como argumento adicional quisiera decir
que tanto las personas con antecedentes penales, los jueces,
defensores, fiscales, doctrinarios, profesores, estudiantes de
derecho entre algunos otros, por el mero conocimiento de la ley
penal y las consecuencias que acarrea la comisión de ilícitos (o al
menos por la presunción de ese conocimiento que debieran
tener), siempre tendrían que recibir un plus en su sanción, sea
cual fuere el delito que cometieran, sólo en función de ese
particular y especial conocimiento. De ser ello así, sería absurdo
(vuelvo al ejemplo del homicidio culposo), por tanto propugno
una interpretación contraria, pues debiera descartarse cualquier
valoración que se efectuara en esos términos.
Obviamente se podría inferir que tanto nuestros
asistidos como cualquier ciudadano o habitante del país, que
revistiera las características referenciadas en el párrafo anterior,
debería conocer las consecuencias de la comisión de un hecho
ilícito. Ahora bien, suponer que ese conocimiento implique de por
sí un desprecio por la norma y que a su vez ese eventual
conocimiento y desprecio fuera sancionable penalmente no podría
ser válido, pues ello queda reservado justamente a su esfera
íntima. La moral de cada ciudadano es una de las acciones
privadas de los hombres en las que el Estado tiene prohibido
inmiscuirse (cfr. art. 19 de la Const. Nac.), independientemente
de lo reprochable que en algunos casos pudiera ser ella
(reprochabilidad que siempre quedaría fuera de la esfera judicial
y sólo podría ser viable en otras distintas, como ser las de la ética
o la religión).
Por lo demás no siempre la comisión de ilícitos puede
deberse a un mayor o menor grado de conocimiento de la ley
penal y aspectos vinculados. Pensemos en los casos de delitos
culposos
y
obtendremos
precedentemente señalado.
la
clara
ejemplificación
de
lo
Nuevamente,
en
http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=39,
se
desarrolla: “…El principio de intervención mínima:…el derecho
penal ha de ser la ultima ratio del legislador, el último recurso
que subsistirá al agotarse la imaginación para el uso de medios
menos lesivos de solución de conflictos. Ello se manifiesta de dos
formas: por un lado, la imposibilidad de prescribir sanciones
penales siempre que se puedan esperar soluciones con la
intervención de medios menos lesivos (como respuestas no
jurídicas,
políticas
sociales,
o
normas
de
derecho
civil
o
administrativo); por el otro, la utilización de la norma penal
menos gravosa frente a la existencia de otra de mayor contenido
punitivo, siempre y cuando la primera baste para cumplir los fines
de
la
intervención
penal
(SILVA
1992:
247).
La intervención mínima reconoce a la vez la peligrosidad de la
herramienta punitiva cuanto su necesidad, pero esto último solo
frente a la ausencia de otras intervenciones no penales (MUÑOZ
CONDE y GARCIA ARAN 1993: 66). El principio de intervención
mínima, del que se derivan el carácter subsidiario y el carácter
fragmentario, significa que ni siquiera debe proponerse pena para
todas las conductas que lesionen bienes jurídicos sino sólo frente
a las más graves o modalidades más peligrosas (MIR 1994: 151 y
ss.;
y
1996:
89).
De esta forma, el derecho penal liberal, desde sus orígenes,
reconoce la tendencia reductiva y minimizadora de sí mismo…”.
En
http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=39,
también
se desarrolla “…El principio de culpabilidad…en un Estado liberal,
a ninguna persona le pueden ser imputadas acciones prohibidas
por ley si dicha persona no ha tenido al menos la posibilidad de
prever el resultado de su conducta, o si no le era posible conocer
la prohibición legal o adecuar su conducta a tal prohibición en el
momento
concreto
(ZAFFARONI
et
al
2000:
132).
Las
consecuencias, por tanto, de este principio en materia dogmática
penal
son
enormes.
No sólo se requiere que exista una acción material imputable al
autor, sino que también se requiere que ese hecho haya sido
querido por el autor o le sea reprochable por negligencia (cuando
el autor debió prever la posibilidad del resultado). Ello es
denominado como “principio de dolo o culpa” (MIR 1996: 97),
que influirá en el tratamiento de la tipicidad. Además, la falta de
conocimiento de la norma cuanto la imposibilidad de introyectarla
(por motivos psíquicos o no) demuestran una irreprochabilidad
que es juzgada en el estrato de la teoría del delito denominado
“culpabilidad”, en el cual se exige una posibilidad de haberse
motivado
en
la
norma.
Estos dos ejemplos demuestran la importancia del concepto de
culpabilidad como un necesario filtro para evitar irracionalidades a
la hora de aplicar penas. En efecto, la pena no puede ser
impuesta para quien no sea responsable o culpable de haber
cometido un acción típica y antijurídica. De esa forma el principio
de culpabilidad es un nuevo filtro que evita en muchos casos la
imposición de penas a sujetos no responsables…La mayor
racionalidad va a ser proporcionada por los mayores límites al
poder punitivo, por los mayores límites a la violencia. Y esos
límites no se amplían si se abandona la noción liberal –y que por
ello es recibida por las Constituciones y Declaraciones de
Derechos- de persona. Esta última implica la autodeterminación
de los seres humanos, que es el punto de partida de la
culpabilidad. Ya se ha visto históricamente el resultado de
aquellas políticas criminales que presuponían la determinación –
física o social- de los individuos, amparadas por malas pero a
veces también buenas intenciones. Tampoco puede limitarse la
violencia punitiva con un criterio que evite la discusión entre libre
albedrío y determinismo, eliminando el nexo necesario entre el
delito y su autor, y reemplazándolo por necesidades sociales de la
pena…Por el contrario, para que el principio de culpabilidad
constituya un mayor límite frente a la violencia estatal debe
presuponerse un ámbito de autodeterminación, pero también
incorporarse distintos elementos externos que dificultan esa
autodeterminación en el caso concreto. Esto es lo que hace
ZAFFARONI al hablar de la “culpabilidad por vulnerabilidad”. Dice
este autor que “la culpabilidad es el juicio necesario para vincular
en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar
como principal indicador del máximo de la magnitud del poder
punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la
síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de
autodeterminación de la persona en el momento del hecho
(formulado conforme a elementos formales proporcionados por la
ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del
agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el
sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del
mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad”
(ZAFFARONI
et
al
2000:
626).
De esta forma, el principio de culpabilidad morigerado es un
principio aún más importante que cualquier justificación de la
pena, lo que se condice con la importancia atribuida al concepto
de persona humana en las distintas Constituciones…”.
Ya lo he dicho, pero no resultará superfluo reiterarlo:
el reincidente no resulta merecedor de un mayor reproche. La
recaída que experimenta al volver a delinquir, resultaría pues
demostrativa de una menor capacidad para conducirse de
acuerdo
a
la
norma
y,
consecuentemente,
una
menor
culpabilidad. Esto es, la mayor vulnerabilidad del sujeto le
restringe
la
posibilidad
de
motivarse
en
la
norma
penal,
resultando por ello menos culpable.
Interpretar lo contrario y considerar que la condena
anterior –o más precisamente, su cumplimiento como pena
privativa de libertad- resultara demostrativa de una mayor
culpabilidad, en razón de tratarse de una persona que habría sido
indiferente –insensible, en términos de la C.S.J.N, Ca. “Gómez
Dávalos”, Fallos 308:1938, cons. 5- al tratamiento punitivo
experimentado, colisionaría con principios básicos de nuestro
ordenamiento constitucional, por cuanto recobraría vigencia un
hecho anterior que ya ha recibido el correspondiente reproche, lo
cual, además de resultar constitutivo de un indebido doble
juzgamiento
por
el
mismo
hecho,
establece
un
juicio
de
probabilidad sobre la peligrosidad del agente incompatible con el
principio de culpabilidad por el hecho.
Por todo lo expuesto es que sigo sosteniendo, que,
considerar al reincidente como más reprochable que al primario
resulta contrario al principio de culpabilidad.
En cuanto al principio de derecho penal de acto,
vigente en nuestro ordenamiento (en clara oposición al de autor),
simplemente agregaremos que el Máximo Tribunal de Justicia de
la Nación ha condenado globalmente a las manifestaciones de
derecho penal de autor cuando sostuvo que: “…la Constitución
Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la
garantía de la autonomía moral de la persona consagrados en el
art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante
en razón de lo que la persona es, sino únicamente como
consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De
modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su
personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un estado
que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio
republicano de gobierno, la constitución no puede admitir que el
propio estado se arrogue la potestad –sobrehumana- de juzgar la
existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la
realización del mismo…” (Ca. “Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo
en grado de tentativa. Recurso de hecho”, cons. 18., sent. del
05/09/2006. Fallos 329:3680).
En análoga dirección, la Corte Interamericana de
Derechos
Humanos
–refiriéndose
genéricamente
a
la
peligrosidad- afirmó que: “…constituye claramente una expresión
del
ejercicio
del
jus
puniendi
estatal
sobre
la
base
de
características personales del agente y no del hecho cometido, es
decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del
sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal
de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una
materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor
jerarquía…”. Y a su vez, que "…la valoración de la peligrosidad del
agente
implica
la
apreciación
del
juzgador
acerca
de
las
probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en
el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos
realizados la previsión de hechos futuros que probablemente
ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado.
En fin de cuentas, se sancionaría al individuo -con pena de
muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo
que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de
este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la
perspectiva de los derechos humanos" (C.I.D.H., Caso “Fermín
Ramírez vs. Guatemala”, sent. del 20 de junio de 2005, cons. 94
y 95).
En el mismo sentido, Ferrajoli se ha expedido, al
afirmar que: “…en un sistema garantista…no tienen sitio ni la
categoría peligrosidad ni cualquier otra tipología subjetiva o de
autor elaboradas por la criminología antropológica o eticista, tales
como la capacidad criminal, la reincidencia, la tendencia a
delinquir, la inmoralidad o la deslealtad…” (en “Derecho y Razón.
Teoría del garantismo penal”, Madrid, Editorial Trotta, Quinta
Edición 2001, pág. 500).
En
cuanto
al
principio
de
proporcionalidad,
justamente, no resultaría proporcional una pena que se viera
incrementada por los antecedentes penales, cuando la afectación
de los bienes jurídicos fuere la misma y sólo se viera agravada en
función de la diferencia temporal existente entre las fechas de
comisión de los ilícitos (al respecto, me remito al punto aquí
tratado en relación al análisis comparativo con los supuestos de
concursos reales de delitos).
En efecto, cuando la desproporción entre el fin
perseguido y los medios empleados para conseguirlo involucre un
sacrificio
excesivo
e
innecesario
de
los
derechos
que
la
Constitución garantiza, se impondrá un enjuiciamiento desde la
perspectiva constitucional.
De allí que, en el marco de un Estado de Derecho, y
como derivación de la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos y la dignidad de las personas, se presente el
principio de proporcionalidad como un límite a la injerencia estatal
sobre el individuo.
De dicho principio extraigo que la sanción penal debe
guardar relación de gravedad con el ilícito imputado, el cual debe
operar como límite máximo, por ello, un tratamiento más gravoso
del imputado –en orden a su carácter de reincidente- en el nuevo
hecho cometido resulta violatorio del principio de proporcionalidad
de las penas.
Y de no ser así, si se pretendiera salvar dicha
situación asignando nuevos efectos al primer hecho ya juzgado se
conculcaría, por las razones comentadas en el acápite anterior, la
prohibición de doble juzgamiento.
En
http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=39, al tratar
el principio de proporcionalidad mínima, se destaca, que: “…Tras
insistir en el principio de culpabilidad (y como consecuencia de
éste) los ilustrados hacían hincapié en el principio de la
proporcionalidad entre los delitos y las penas (BECCARIA, 1983:
66 y ss.). La proporción de la pena con respecto al delito que la
motiva es un límite que necesariamente no pueden superar las
diversas justificaciones del castigo estatal, para no convertirse en
sí
mismas
arbitrarias.
Es por ello que el principio de proporcionalidad aparece unido a
cualquier derecho penal liberal, más allá de la teoría de la pena
que lo fundamente…Y es que también las teorías utilitarias deben
considerar algún criterio de justicia, sin el cual no podrían de
ningún modo cumplir su finalidad de transmitir mensajes al
condenado o a la población. Tanto en uno y otro caso la
legitimación del derecho penal pasa por impedir la comisión de
injusticias y arbitrariedades, mediante las cuales el Estado que
impone penas sólo demuestra ser el más fuerte...Es de acuerdo a
ello que el principio de proporcionalidad aparece como un límite y,
por tanto, como una garantía contra la arbitrariedad y la
violencia…De tal forma, el principio de proporcionalidad mínima
entre delito y pena aparece como un límite que impide la misma
imposición de penas frente a hechos de poca relevancia, y
también impide penas desmesuradas amparadas en necesidades
de prevención general o especial. Esto es lo que afirma
ZAFFARONI, para quien “la criminalización alcanza un límite
intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima
lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que
importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la
lesividad del conflicto” (2000:123). Es así que según éste último
autor, tampoco el principio de proporcionalidad legitima al poder
punitivo sino que, como se sostiene aquí, es simplemente un
nuevo
límite
para
la
irracionalidad
más
manifiesta
(y
la
arbitrariedad) de la punición…”.
Finalmente, tanto en razón de los Tratados y
Convenciones de Derechos Humanos incorporados a través del
art. 75 inc. 22 de la Const. Nac., que en función de éste
adquirieron
jerarquía
constitucional,
como
así
también
en
atención a lo normado por el citado art. 1° de la ley 24.660
complementaria del CP, el fin de la pena –al menos el
proclamado- es la resocialización del condenado.
De manera tal, que teniendo como pauta el fin
enunciado,
nunca
se
podrían
valorar
los
antecedentes
condenatorios como una pauta agravante del reproche, por
cuanto la propia palabra –resocialización- demostraría el fracaso
del propio Estado en pos de ella; claramente se verificaría el no
logro de la mentada finalidad, cuando un individuo que cumplió
pena y “debió haber sido socializado nuevamente”, incurriera otra
vez en la ejecución de un delito.
Pues no podría cargarse a aquél con ese fracaso
(adicionándoselo a la pena), por no ser imputable a él sino al
propio Estado. Por lo demás vale mencionar los efectos negativos
de la prisionización que inciden en esos posteriores procesos de
inserción en el medio externo, luego de recuperada la libertad.
Son “daños colaterales”, que en vez de ponderarse
como aumentos del reproche penal a dirigírsele, deberían ser
merituados a favor de nuestros asistidos, por ser demostrativos
de un menor injusto. Toda vez que la persona que ha sido
condenada y recae en el delito, demuestra con ese actuar que
tuvo menores posibilidades de motivarse por el cumplimiento de
la norma.
Al respecto, en "La medida del castigo. El deber de
compensación
ZAFFARONI,
por
E.
penas
Raul
ilegales"
(dirección)
(390
-
ps.,
Ediar,
VACANI,
2012)
Pablo
A.
(coordinación). LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIÓN.
Eugenio Raúl Zaffaroni, sostiene que: “…4) Es curioso que la
doctrina penal, no en función de la prohibición de doble punición,
sino invocando el principio de humanidad, propugne desde
hace mucho la atenuación o incluso la cancelación de la
pena de la persona que, como consecuencia de su propia
conducta delictiva, provoca un resultado gravemente lesivo
para sí mismo…7) En conclusión, creo que: a) La tortura y los
tratos crueles, inhumanos o degradantes, impuestos por
agentes estatales a una persona en razón de la comisión
de un delito, sea como castigo ilegal o como medio ilegal
de obtener prueba, son penas. b) Siendo penas deben
compensarse con las penas legales que se les imponga por
el mismo delito o con la que ya venga sufriendo por ese
hecho.
c)
No
reconocer
la
imperiosidad
de
esta
compensación implica agregar a la violación de Derechos
Humanos individuales sufrida por la persona, otra violación
de igual naturaleza, en razón de la imposición de una doble
punición por el mismo hecho. d) La individualización del
monto compensatorio deberá hacerse partiendo de la
jerarquía del derecho que afectó el comportamiento de los
agentes del Estado y de la magnitud de la lesión a ese
derecho…”.
Es decir, el Dr. Zaffaroni en su artículo establece que
debe ponderarse al momento de individualizar la pena a imponer,
si: “….sobre la persona que recaerá la “pena legal”, con
anterioridad y en razón del proceso que lleva a su imposición,
sufrió una “pena ilegal”. De modo que, de haber sucedido ello,
necesariamente
debiera
mensurarse,
al
individualizar
judicialmente la pena, añadiendo el plus que implicó para esa
persona el sometimiento a un trato inhumano, calificado por el
Dr. Zaffaroni como una “pena ilegal”…” (Verónica Bilczyk, en
http://idpjursoc.blogspot.com.ar/).
En este punto y relacionado con la imposibilidad de
acreditar la existencia de un tratamiento penitenciario, es dable
destacar las condiciones a las que son sometidas las personas
privadas de la libertad en función de los problemas existentes
para
acceder
a
la
educación,
alimentación
adecuada,
a
condiciones laborales dignas, de salubridad, como así también por
los constantes y perversos traslados que padecen (vulgarmente
conocidos como “calesita”1), todos los cuales2, sumados a la
superpoblación carcelaria (ya puesta en evidencia en el fallo
Verbitsky), inciden en las condiciones de detención e impiden
considerar que en algún caso pueda haber un “tratamiento”
conforme lo dispone la ley de Ejecución de la Pena Privativa de la
Libertad
2
24.6603,
n°
en
virtud
de
afectar
los
derechos
“…los graves, plurales y “naturalizados” actos de torturas, tratos crueles,
inhumanos y/o degradantes, a los que sistemáticamente son sometidos los
internos
que
se
encuentran
alojados
en
dependencias
policiales
y/o
penitenciarias en la Provincia de Buenos Aires…” (Verónica Bilczyk, en
http://idpjursoc.blogspot.com.ar/).
3
“…CAPITULO I Principios básicos de la ejecución ARTICULO 1º — La
ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender
y
respetar
la
ley
procurando
su
adecuada
reinserción
promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
social,
El régimen
penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,
todos
los
medios
de
tratamiento
interdisciplinario
que
resulten
apropiados para la finalidad enunciada... ARTICULO 5º — El tratamiento
del condenado deberá ser programado e individualizado y obligatorio
respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario. En ambos casos
deberá atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades para el
momento
del
egreso,
dentro
de
las
posibilidades
de
la
administración
penitenciaria. ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la
progresividad,
procurando
limitar
la
permanencia
del
condenado
en
establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su
evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a
secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. ARTICULO 7º —
El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del
período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones
personales,
de
acuerdo
con
los
resultados
de
los
estudios
técnico-
criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad competente.
ARTICULO 8º — Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer
discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión,
ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias
obedecerán al tratamiento individualizado. ARTICULO 9º — La ejecución
de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones
previstas
en
el
Código
Penal,
sin
perjuicio
de
otras
que
le
pudieren
corresponder. ARTICULO 10. — La conducción, desarrollo y supervisión de las
actividades que conforman el régimen penitenciario serán de competencia y
responsabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas
a la autoridad judicial…. CAPITULO II Modalidades básicas de la ejecución.
Sección primera. Progresividad del régimen penitenciario. Períodos… ARTICULO
12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de
observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba; d) Período de
libertad condicional…Período de tratamiento ARTICULO 14. — En la medida que
lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el
período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el
condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena.
Estas
fases
podrán
incluir
el
cambio
de
sección
o
grupo
dentro
del
establecimiento o su traslado a otro…”.
El
destacado
efectuado
en
la
normativa
precedentemente
referenciada se debe a la íntima relación existente con el tema aquí en
análisis.
referenciados
precedentemente,
y
fundamentalmente
la
progresividad imperante en el régimen penitenciario.
En definitiva, con los argumentos aquí desarrollados
no sólo se propugna el rechazo de la agravante usualmente
contemplada por la judicatura, sino que pretendo sea considerada
la misma como un factor que atenúe la responsabilidad de
nuestros defendidos.
Es decir, la reincidencia atenta contra el derecho que
todo condenado tiene a ser “resocializado”. El tratamiento que la
ley dispensa al reincidente al denegarle la posibilidad de obtener
la libertad condicional (art. 14 del CP), además de constituir una
clara expresión del ejercicio del jus puniendi estatal sobre la base
de la personalidad del agente y no del hecho cometido, contraría
el derecho a la resocialización contenido
internacionales
de
Derechos
Humanos
en los
Tratados
incorporados
a
la
Constitución Nacional (conf. arts. 18 y 75 inc. 22 de la Const.
Nac.; 10.3 del PIDCyP; 5.6 de la CADH).
El Estado se encuentra en la obligación de arbitrar
los medios necesarios a efectos de garantizar el pleno goce del
ideal resocializador, ya que con la incorporación a la Constitución
Nacional de los tratados supranacionales sobre derechos humanos
(art. 75 inc. 22, cit.), los derechos y garantías reconocidos en
estos últimos deben ser considerados como texto expreso y
obligatorio no sólo para la legislación infraconstitucional, sino
también respecto de la interpretación que de los mismos realicen
los órganos jurisdiccionales.
De allí que, la resocialización constituya un objetivo
que debe trazarse el Estado -nunca una obligación para la
persona que cumple la pena-, erigiéndose la progresividad en la
herramienta fundamental para el éxito del mismo.
En efecto, la progresividad coadyuva al presupuesto
legal de la reinserción social del interno en cuanto, a través del
retorno
progresivo
de
éste
al
medio
libre
se
coopera
–
potencialmente- en la preparación de su vida en libertad, se
tiende al fortalecimiento de los vínculos familiares y se le facilita
la integración definitiva al medio social.
Consecuentemente, la imposición contenida en el art.
14 del Código de fondo, en cuanto niega al reincidente toda
posibilidad
de
acceso
a
la
última
etapa
del
régimen
de
progresividad penitenciario –la relativa a la libertad condicional-,
contraría el objeto y fin de las Convenciones internacionales de
Derechos Humanos expresado, en el caso, a través del derecho a
la resocialización previsto en los arts. 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
Ante la individualización judicial de la pena, cuando
se lo declara reincidente por primera, segunda o la vez que fuera,
los Sres. Jueces se suelen apartar del mínimo de la escala (lo que
no justifican). Sobre lo cual advierto que, de ponderar ello y en
esos términos, implicaría efectuar una doble valoración prohibida
en el derecho penal, porque ésta (la reincidencia) de por sí ya
acarrea efectos negativos por su mera declaración, como es por
ejemplo la “inconstitucional” limitación de acceder a la libertad
condicional (conf. art. 14 del CP).
g.
Comparación con los artículos 52 y 53 del
C.P..
Al respecto el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni se ha
expedido en el voto que será reseñado en el anexo de esta
presentación. De modo tal que a dicha cuestión me remito. Sólo
señalaré que la comparación que efectúa el Sr. Profesor y Ministro
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Zaffaroni,
resulta ser un argumento sustancial para –insisto- reforzar la
conclusión que la Defensa y algunos sectores de la doctrina y
jurisprudencia vienen sosteniendo hace años, en torno al no
traspaso del tamiz de constitucionalidad por parte de las normas
aquí puestas en crisis (arts. 14 y 50 del CP).
Sin
perjuicio
de
lo
expuesto,
resulta
oportuno
agregar un ejemplo que podría tener relación con el punto aquí
tratado. Esto es la eventual declaración de reincidencia por
segunda, tercera o cuarta vez.
Ello así porque cuando se etiqueta a un “condenado”
como reincidente, a pesar de que no sea una cuestión que en el
presente pueda acarrear “algún inconveniente adicional”,
más
allá de la grave limitación del art. 14 del CP (que surgirá
indefectiblemente en el futuro mediato), sí advierto que la
declaración como reincidente por primera, segunda, tercera o
cuarta vez (e independientemente de los reparos constitucionales
que la reincidencia de por sí conllevan) sólo tendrá efectos ante
una eventual plurireincidencia (art. 52 del C.P.) declarada
inconstitucional por la CSJN en Gramajo, Marcelo E. s/robo en
grado de tentativa, como así también de la que el proyecto de
reforma del CP prevé su desaparición (Anteproyecto de ley de
reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación
elaborado por la Comisión constituida por las Resoluciones n°
303/04 y 136/05 del Ministerio de Justicia de Nación), por lo que
es importante dejar sentada la expresa disconformidad no sólo
con el instituto de la reincidencia en sí, sino que también y con
mayor razón, con la categorización en segunda, tercera, cuarta,
quinta
o
plural
reincidencia,
porque
a
pesar
de
la
inconstitucionalidad declarada por la Corte, hoy el art. 52 del CP
(dado el control difuso de constitucionalidad), sigue vigente.
h.
Planteo
de
inconstitucionalidad
de
la
reincidencia (art. 50 del C.P.) y de la limitación establecida
por el art. 14 del C.P.:
Tal como lo vengo sosteniendo, la declaración de un
ser humano como reincidente, y el instituto referenciado importa
de por sí el avasallamiento de garantías constitucionales. El
Estado Argentino, por imperativo constitucional y convencional
tiene obligación, en el caso del Poder Judicial, de no aplicar
disposiciones como las previstas en el art. 50 del CP y, en el caso
de los restantes Poderes de propugnar su supresión conforme
arts. 1° y 2° de la CADH en función del art. 75 inc. 22 de la
Const. Nac., todo ello en pos de no incurrir en responsabilidad
internacional por su incumplimiento.
Esta defensa viene planteando la inconstitucionalidad
de la reincidencia respecto de nuestros asistidos, fundamentado
ello en que la aplicación de lo normado por los arts. 50 y 14 del
CP (en tanto prohíbe la concesión de la libertad condicional a los
reincidentes), vulnera garantías constitucionales consagradas en
y por los arts. 18, 19, 28, 31 y 75 inc. 22 de la Const. Nac. y a
nivel procesal, el art. 1° del CPP, resultando consecuentemente
inconstitucionales
por
violentar
el
derecho
penal
de
acto
imperante en nuestro ordenamiento jurídico.
La reincidencia vulnera entre otros el principio de ne
bis in idem, además del de culpabilidad. Pues, justamente los
jueces sólo puede juzgar acciones e imponer penas sólo si éstas y
los delitos fueron previamente establecidos por ley, nunca
personalidades ni modos o elecciones de vida, pues estos,
conforme el principio de reserva quedan exentas de la autoridad
de los magistrados.
En definitiva sólo se podrían reprochar a personas la
comisión de hechos contemplados por la ley como delictivos. Y
esa reprochabilidad, y consecuentemente, la aplicación de pena
debe ser limitada a ese caso, por una sola vez sin dobles ni
múltiples persecuciones.
Al respecto, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, junto con
los Dres. Alagia y Slokar (en Manual de Derecho Penal. Parte
General. Editorial Ediar. Buenso Aires, 2005, páginas 769/771),
establecen que: “…el plus de poder punitivo que habilita la
reincicdencia se funda en razón de un delito que ya fue juzgado o
penado, por lo que importaría una violación constitucional al non
bis in idem. De este modo, la tradicional reincidencia como
inevitable causa de habilitación de de mayor pena deviene
inconstitucional….La reincidencia oculta el fracaso de la
pena…La Prisión agrava el estado de vulnerabilidad deteriorando
a una persona en un sentido físico y psicológico; luego cuando
ese deterioro se e4xpresa en una suituación concreta de
vulnerabilidad, la “razón de estado” quiere imputarla a una nueva
pena, desligándose de toda responsabilidad productora…En lugar
de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia
habría –por lo general- una menor culpabilidad en virtud del
aumento del nivel de vulnerabilidad…el estado no puede agravar
la pena del segundo delito que ha contribuido a causar…En cuanto
a la culpabilidad por la vulnerabilidad, la reincidencia puede
aumentar este estado por efecto de un anterior ejercicio de poder
punitivo prisionizante, que provoca estigmatización, rechazo
social, desempleo, al tiempo que confirma el estereotipo y fija el
rol desviado, conforme al mismo…Todas estas disposiciones son
inconstitucionales: a) por violar el máximo de irracionalidad al
imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el
acto; b) por afectar la prohibición de doble desvaloración; c) por
lesionar el principio de doble punición; y d) en el caso del art. 52,
por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna
proporción con el delito cometido…”.
Idénticos planteos pueden efectuarse (y de hecho se
vienen presentando, con algunos resultados alentadores) en torno
a figuras como las previstas en el art. 189 bis. apartado segundo,
párrafo octavo del CP y art. 171 del CPP, que por razones de
brevedad omitiré tratar en esta instancia.
En el mismo sentido, el art. 41 del CP en cuanto
prevé algunas pautas legales a tener como parámetro al
momento de individualizar la pena, contempla entre ellas: “las
reincidencias en que hubiere incurrrido”. Esta circunstancia,
tampoco debiera ser aplicada, por cuanto los reparos de orden
constitucional que se la hace a la anterior normativa mencionada,
le son directamente aplicables.
Pensamientos de este tenor, son los que han
repercutido en el Anteproyecto de reforma íntegra del CP llevado
adelante –desde 2006- por el Ministerio de Justicia de Nación,
donde justamente desaparecen tanto la recientemente reseñada
expresión del art. 41 del CP, como así también la reincidencia, la
agravante de la portación y obviamente, la multireincidencia y el
límite al acceso a la libertad condicional hoy previsto por el art.
14 del CP.
No puede tomarse en cuenta una condena anterior
para determinar la modalidad de cumplimiento de la pena actual,
porque resulta sumamente ilógico e injusto, computar la condena
anterior no en el tratamiento adecuado a aquélla, sino para
ajustar la pena que posteriormente se le imponga.
Y ello nunca podría ser válido, porque no podríamos
reprocharle a una persona (“el reincidente”) la ineficacia del
tratamiento al que se sometió. Es como si el psicólogo o
psiquiatra castigara a su paciente porque luego de un prolongado
tratamiento recayera en su tendencia suicida (cual recidiva).
Ningún profesional podría plantear esa clase de reproche y
dirigírselo al paciente, cuando efectivamente se evidencia una
falla en la terapéutica aplicada y/o en el diagnóstico del caso.
Eventualmente el reproche podría hacérselo a sí
mismo el profesional (a menos que se presentase un caso de
homicidio culposo). Al igual que el Estado quien debería al menos
efectuar a sí mismo, una seria autocrítica a fin de: detectar los
motivos
que
llevan
al
“condenado”
a
reincidir
y,
consecuentemente, corregir todo aquello que fuere necesario para
evitar la “recaída en el delito”.
Por todo lo cual, es que no se entiende cómo aún
hoy siguen vigentes posturas que sustentan la necesidad de
declarar la reincidencia. Por lo general ellas están sentadas sobre
la base de una finalidad disuasoria de la pena, creyendo que ese
objetivo se lograría castigando más severamente al reincidente.
De allí que, cualquier agravación de la pena o de sus
modalidades de ejecución en función de la declaración de
reincidencia del artículo 50 del Código Penal, como así también la
imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el
artículo 14 del mismo cuerpo legal, deben ser consideradas
inconstitucionales por su colisión con normas de la Constitución
Nacional (arts. 16, 18, 19, 28, 31, 75 inc. 22) e instrumentos
internacionales incorporados a ella (arts. 1°, 5.6, 8.4, 9 y 29 de
la CADH y 10.3, 14.7, 15 y 26 del PIDCyP).
En función de lo expuesto, y en orden a la facultad
indelegable de la judicatura de velar para que los efectos de las
disposiciones constitucionales no se vean mermados a través de
la aplicación de leyes incompatibles con sus postulados, considero
que corresponde declarar la inconstitucionalidad del instituto de la
reincidencia previsto en el art. 50 del Código Penal, por violación
a los principios mencionados a lo largo de este documento, entre
ellos fundamentalmente el de culpabilidad por el hecho, de ne bis
in idem, proporcionalidad, razonabilidad de los actos de gobierno
y por resultar contrario al derecho penal de acto o de hecho,
como así también por las consecuencias que los arts. 14 y 52 del
citado código de fondo asignan a quien así hubiere sido
declarado,
normas
estas
últimas
que
también
resultan
inconstitucionales (arts. 16, 18, 19, 28, 31, 75 inc. 22 de la
Const. Nac.; 1°, 5.6, 8.4, 9 y 29 de la CADH; 10.3, 14.7, 15 y 26
del PIDCyP y 57 de la Const. prov.).
i.
Ante el rechazo de la declaración de
inconstitucionalidad de las normas puestas en crisis,
planteo subsidiario de inaplicabilidad del art. 50 del C.P. en
su mayor extensión, solicitando en consecuencia una
interpretación restrictiva de la reincidencia, no ya genérica
sino específica:
Bien
es
sabido
que
la
declaración
de
inconstitucionalidad de una norma es la última rattio a la que se
debe recurrir en un Estado Democrático de Derecho como el
nuestro. Conociendo ello, es importante –en pos de una adecuada
estrategia defensista- efectuar planteos subsidiarios ante el muy
probable
rechazo
del
de
inconstitucionalidad,
ferviente
y
reiteradamente formulado por esta Defensa, con lamentables
resultados adversos.
Tal es así, que en esta oportunidad expondré
sucintamente un planteo quizás novedoso, consistente en la
formulación de un eventual requerimiento –ante el muy probable
rechazo de la inconstitucionalidad peticionada y desarrollada en
“h”- dirigido a que los Sres. Jueces efectúen una interpretación
restrictiva –in bonam partem- de lo normado en y por el art. 50
del CP.
¿En
qué
consistiría
esa
interpretación
limitada?
Pasaré a explicarlo:
Todos Ustedes conocerán las diversas clasificaciones
que la doctrina efectúa en relación a la reincidencia. Daré por
sentado ese conocimiento y simplemente diré que:
El art. 50 del CP consagra la llamada reincidencia
genérica, por eso, independientemente de la postura sentada en
torno a la inconstitucionalidad de esta norma (que en esta
instancia estaría siendo rechazada, toda vez que la Judicatura
entraría a analizar este argumento a modo de planteo subsidiario
de aquél), es que sobre este punto me expediré.
Si bien la ley pareciera ser clara, en el caso estimo
debiéramos efectuar una distinción aunque la ley expresamente
no lo haga. Ello así, por cuanto sería una interpretación in bonam
parte que lograría al menos así armonizar –hasta tanto se
derogue la figura de la reincidencia- los artículos 14 y 50 del CP
con los textos Constitucionales y demás Tratados y Convenciones
de DD.HH. incorporados a nuestro ordenamiento jurídico nacional
en función del art. 75 inc. 22 de la Const. Nac..
En definitiva, el requerimiento que se pretende hacer
al respecto es solicitar la interpretación y aplicación del art. 50 del
CP, limitado a la reincidencia real, no genérica, porque aquélla,
independientemente de los reparos que pudieran efectuársele
podría ser la única forma de interpretar la legislación vigente del
modo más armónico para con la normativa de mayor jerarquía.
Advierto eventuales réplicas a estos argumentos,
pero insisto, el art. 2° en función del 1° de la CADH inspiran esta
reflexión en virtud de que, hasta tanto no se deroguen las figuras
cuestionadas el interprete de la norma debe armonizarlas con las
legalmente vigentes, y con mayor razón, con las de superior
jerarquía, en orden no sólo a lograr la justicia en el caso, sino
también a evitar la responsabilidad internacional a la que el
Estado Argentino debería responder de continuar obrando como
hasta el presente.
j.
Conclusión:
Habiendo desarrollado la totalidad de los puntos
previstos en el índice del presente documento, espero haber
logrado el fin propuesto. Es decir, en lo inmediato, brindarles a
Uds. una herramienta de utilidad para la implementación en la
tarea cotidiana de todos nosotros y de modo mediato, obtener
respuestas favorables a nuestras peticiones, sea cual fuere la
instancia en la que nos corresponda litigar.
k.
Anexo: resumen -brevemente comentado-
del voto en disidencia del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en
causa n° 10. 154 s/ recurso de hecho, formada en relación
aRafael Luis Álvarez Ordoñez de la C.S.J.N. (5 de Febrero
de 2013):
Síntesis directamente extraída del voto en disidencia
del
Señor
Ministro
de
la
C.S.J.N.
DR.
EUGENIO.
RAÚL
ZAFFARONI, con breves comentarios en algunos de los puntos
desarrollados en: A. 577. XLV. Álvarez Ordófiez, Rafael Luis si
causa n° 10.154. Dictado con fecha 5 de febrero de 2013, en
relación al recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de
Rafael Luis Álvarez Ordóñez en la causa de referencia y que por
mayoría fuera declarado inadmisible.
a.- Antecedentes de la causa, previo al dictado
del Fallo en la Corte de Nación.
Rafael Luis Álvarez Ordóñez fue condenado el 23 de
abril de 2008 a la pena única de prisión de treinta y tres años y
seis meses, y se lo declaró reincidente. En septiembre de 2008, la
defensa solicitó su libertad condicional, basada en el tiempo de
detención cumplido, que superaría el plazo previsto por el artículo
13 del Código Penal.
El titular del Juzgado de Ejecución Penal n° 1, no
concedió la libertad asistida al condenado, y tampoco hizo lugar a
la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 del Código
Penal, tal como le fuera solicitado por la defensa, ello porque la
pena
que
le
fuera
impuesta,
con
más
la
declaración
de
reincidencia, imposibilitaría su reintegro al mundo libre.
Ante dicha resolución, la Defensora de Ejecución
interpuso recurso de casación. La Sala III de la Cámara Federal
de Casación Penal resolvió por mayoría, no hacer lugar al recurso
interpuesto. Como fundamento de la resolución se hizo referencia
a la jurisprudencia de la Corte, fallos que sostienen la aplicación
de un mayor reproche, para quienes demuestren desprecio por el
castigo padecido cometiendo nuevos delitos con posterioridad al
cumplimiento total o parcial de una pena privativa de la libertad.
Ante los resultados adversos, la Defensa continuó la
vía recursiva, interponiendo recurso extraordinario. Además de
fundamentar su impugnación en los principios conculcados,
destacó
que
no
podría
desvincular
el
pedido
de
inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, al de la
reincidencia (artículo 50 del Código Penal), pues, la única
consecuencia práctica que genera la calificación de reincidente, es
impedir el egreso anticipado de quienes se encuentren privados,
por condena, de la libertad.
El Dr. Zaffaroni, en disidencia, hizo lugar a la queja y
consideró procedente el recurso extraordinario interpuesto. A lo
largo de su voto señaló, los principales aspectos que de seguido
habremos de referenciar:
El sostenimiento de la reincidencia, cuasi de la
misma manera como perduran mitos, religiones o diversos usos y
costumbres en los pueblos, se debe a que: “…la reincidencia es
un instituto que se ha mantenido en el tiempo, a pesar de que
parte de la doctrina desde antiguo le ha negado fundamento, y la
que
se
lo
reconoce
satisfactorios,
mucho
no
acierta
menos
a
dar
coincidentes
con
y
argumentos
ni
siquiera
compatibles…parece dar la impresión de que nos hallamos ante
una suerte de obstinación doctrinaria que, en todas las épocas, ha
partido de la previa decisión de legitimarla para luego procurar
los argumentos legitimantes…”.
El plus que representa la declaración de reincidencia,
tendría
fundamento
(según
sus
sostenedores),
en
que
justamente: “...el reincidente lesiona dos bienes jurídicos: uno
inmediato que es el de la víctima y otro político, que es la alarma
que provoca…Tal posición equivale a decir que en todo delito se
lesiona un derecho de la persona (o de la comunidad) pero que
siempre hay un bien jurídico estatal, que no puede ser otro que
un derecho del estado a la obediencia.…la explicación que brinda
Armin Kaufmann cuando afirma que el delito del reincidente viola
dos normas, una que prohíbe la comisión del delito y otra que
prohíbe cometer cualquier delito con posterioridad. A medio
camino se quedó el propio Enrico Ferri y sus secuaces al
propugnar la pena por peligrosidad sin delito…la peligrosidad
sostenida por todos los autores positivistas en sus diversas
variantes, desde el propio Enrico Ferri hasta Franz von Liszt, es
un supuesto juicio de probabilidad y como tal un juicio fáctico,
que debe realizarse en cada caso concreto pues es el pronóstico
de probable conducta futura referido a una persona concreta, de
carne y hueso, o sea que cuando se pretende que la reincidencia
tiene por fundamento el juicio de peligrosidad, queda sin
explicación una cláusula que invariablemente, para todos los
delitos, en todos los casos y para todas las personas, imponga
una agravación de la pena…Para evitar esta contradicción, en el
afán de legitimar y de combinar lo incompatible, se ha apelado a
un pseudoconcepto incomprensible, como el de peligrosidad
presunta…Es decir, que la reincidencia se funda en la mayor
peligrosidad incluso cuando no hay mayor peligrosidad. El nivel de
mínima racionalidad del derecho impuesto por el principio
republicano no puede aceptar una construcción semejante. Por
otra parte, no es posible olvidar que las presunciones juris et de
jure obedecen a razones prácticas y en general son incompatibles
con el derecho penal cuando operan ampliando límites de
punibilidad.…La culpabilidad del carácter o de la personalidad, o
sea, …se le reprocha lo que es y no lo que ha hecho (que pasa a
ser un signo o síntoma revelador), no pasa de ser una
normativización de la peligrosidad positivista, con el agravante de
que la vuelve abstracta y moralizante, de forma que queda
subordinada al criterio arbitrario del poder político o judicial,
encaminado a la individualización de los enemigos. Es muy claro
que en nuestro sistema se pena lo que la persona ha hecho y no
lo que la persona es. Los tipos criminológicos de autor no pueden
constitucionalmente convertirse en tipos legales… La idea de tipo
de autor es de cuño antiliberal de vertiente nazista…Solo un
estado absoluto o un pretendido organismo puede atribuirse la
facultad de reprocharle a un ciudadano su personalidad. La
historia demuestra que doctrinarios propios de estos regímenes o
simpatizantes -no muy ocultos- de ellos, son los que han
propugnado semejante culpabilidad de autor. Una variable de
esta culpabilidad de autor la inventó Edmund Mezger con su
culpabilidad por la conducción de la vida, reprochándole al sujeto
todo su curso vital, su elección existencial misma…Pacheco
sostenía que demostraba una mayor perversidad y Carrara pensó
en que permitía verificar una mayor insensibilidad a la pena…La
mayor perversidad es, por cierto, un elemento a tener en cuenta
para la cuantificación de la pena conforme a proporcionalidad,
pero ésta siempre se halla en el acto mismo y nunca en un acto
anterior ya penado, además de que no se ve la razón por la cual
se distingue entre reincidencia y simple reiteración. Nadie dudaría
de la mayor perversidad de un homicida o de un violador serial,
aunque no sea reincidente…Es obvio que el autor de unas lesiones
no demuestra mayor perversidad porque haya sido condenado
anteriormente
por libramiento de cheque sin provisión de
fondos…Presumir que quien fue condenado por un delito y comete
otro completamente diferente padece una hiposensibilidad al
dolor, importa asimilarlo a los salvajes que en tiempos de
Lombroso eran los colonizados…no hay razones para afirmar que
cualquier reincidencia legitima un mayor grado de reproche,
incluso dentro de las propias teorías de la culpabilidad de autor,
especialmente si se trata de reincidencia ficta (corno muchas
veces lo sostiene la jurisprudencia en torcidas interpretaciones del
derecho común), pero tampoco la real, cuando es reincidencia
genérica, como en nuestra ley vigente…”.
Tal es así que los mismos académicos y magistrados
que destacan el valor y la necesidad de declarar la reincidencia,
sostienen
entre
otros
argumentos
adicionales
que:
“…la
reincidencia importa un desprecio hacia el valor admonitorio de la
condena precedente. En opinión de éstos, entre los que se halla
Maurach, la admonición de una primera condenación generaría
una mayor o más actual consciencia de la antijuridicidad del
segundo hecho y, por ende, un mayor reproche de culpabilidad de
este hecho…En la generalidad de los casos, la consciencia del
injusto del segundo hecho es por completo independiente de la
del primer hecho, pudiendo incluso ser menor o no existir. Quien
después de ser condenado por un robo comete un delito
cambiario, bien puede cometer el segundo hecho en un error
invencible
de
prohibición
y,
por
tanto,
no
tener
ninguna
consciencia de antijuridicidad…Solo sería un argumento válido
para supuestos de reincidencia específica y en delitos que
requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para la
comprensión del injusto, lo que está lejos de darse en
cualquier caso de reincidencia genérica y menos en forma
automática…”. (Sobre esto último, me remito a lo referenciado
en el documento, en relación al planteo efectuado en forma
subsidiaria al de inconstitucionalidad).
Replicando esos argumentos, el Dr. Zaffaroni agrega
que en los hechos la declaración de personas como reincidentes,
implicaría consagrar: “…un derecho penal de autor que haga del
condenado que ha cumplido su pena un ciudadano que padece
una capitis diminutio respecto del resto de la población…”.
Independientemente de su posición contraria a la
mayoritaria, y acorde con la postura sustentada por esta Defensa,
pareciera justificar la normativa en crisis al decir: “…bien puede
legitimarse la reincidencia desde la perspectiva de una tesis de
prevención general positiva, o sea, entendiendo que el reincidente
afecta la confianza de la generalidad en el sistema...”. A pesar de
lo cual, con posterioridad manifiesta: “…Que la infructuosidad de
todos los discursos doctrinarios por legitimar la agravación
invariable y automática de la pena por reincidencia, equivale a la
violación del principio que prohíbe la doble punición, pues el plus
de pena o cualquier agravación de ésta que se imponga al
segundo delito lo será en razón del primero, esto es, de un delito
que se ha juzgado y penado…”. (S esta afirmación, vale remitirse
a lo manifestado en el presente trabajo en torno a la violación del
principio de ne bis in idem).
Así como he dicho en este documento en relación al
principio de reserva, el Sr. Magistrado destaca que: “…Tampoco
puede
sostenerse
el
argumento
basado
en
cuestiones
de
prevención general negativa que afirma que "el instituto de la
reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la
pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo
que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado
el encierro que importa la condena, no obstante cual reincide
demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo
reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce...(Fallos:
308:1938). Además de chocar frontalmente con el principio ne bis
in idem en su aspecto de prohibición de la doble punición, es muy
claro que lo que este precedente reclama es obediencia al estado
y nada más. Es el estado que está ofendido en su autoridad,
porque lo ha penado y el sujeto ha incurrido en una nueva
indisciplina. No importa ni requiere que la reincidencia sea más o
menos específica; no importa si la primera pena fue por lesiones
y la segunda por cheque sin fondos, lo que en este fundamento
se reclama es que no vuelva a desobedecer al estado…”.
En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 50 del CP,
no puede escindir su análisis de los efectos que esa declaración
de reincidencia conllevan: “…la prohibición de libertad condicional
del artículo 14 del Código Penal. Es insostenible la tesis de que
esa disposición no implica una penalidad más grave, porque solo
se refiere a una forma de ejecución, argumento artificioso y en
buena medida ficcional, tanto como distorsionante de toda
referencia a la realidad de los hechos y a la naturaleza misma de
las cosas…dos penas que se ejecutan de diferente modo son dos
penas diferentes...Desde los mismos orígenes del pensamiento
penal retributivo en el Iluminismo, tanto por la vía del utilitarismo
de Bentham como del idealismo de Kant, la retribución es la
devolución de la misma cantidad de dolor...una pena que habilita
la
posibilidad
de
ser
ejecutada
parcialmente
en
libertad
controlada es menos grave que la que exige su cumplimiento
total con efectiva privación de libertad…tal naturaleza que niega
la condición de ente moralmente responsable al ser humano…”.
Tal como lo he destacado al desarrollar el fin de la
pena, como aspecto vinculado a la problemática aquí tratada, el
Dr. Zaffaroni explicita que: “…la disposición del artículo 14 del
Código Penal que veda la libertad condicional a cualquier
reincidente por cualquier delito y en cualquier circunstancia,
también
es
aplicable
reincidentes…La
a
aplicación
la
prisión
literal
de
perpetua
este
impuesta
precepto
a
importa
convertir la prisión perpetua de nuestro Código Penal en una pena
inexorablemente perpetua en el sentido de que solo se extinguiría
con la vida del penado…Que los artículos 5.6 y 29 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo
10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
incorporados a la Constitución Nacional en función del inciso 22
del artículo 75, disponen que la pena privativa de libertad debe
tener por objeto la reincorporación social del condenado…Una
pena de prisión que irremisiblemente solo se agote con la muerte
del condenado, no cumple ni nunca puede cumplir con este
objetivo, pues la naturaleza de las cosas impide sostener que la
muerte importe una reincorporación a la sociedad, por mucho que
se quiera especular en otro sentido…Una pena de esa naturaleza
es violatoria de las mencionadas disposiciones constitucionales y,
como
resultado
de
la
simultánea
violación
del
derecho
internacional, es susceptible de llevar a la República ante los
estrados internacionales, con el consiguiente perjuicio que el
desprestigio de una condena ante esos tribunales acarrea para
todos sus habitantes…”.
Por lo demás, y sobre el control de constitucionalidad
de las normas en crisis, el Sr. Ministro dijo: “…Los jueces
argentinos no pueden dictar sentencias en contra de expresas
disposiciones
del
derecho
constitucional
e
internacional
vigente…Cabe recordar que la principal objeción a la tesis del
doble derecho es justamente, que impone a los jueces el
invariable dictado de sentencias antijurídicas: si juzgan conforme
al derecho interno, violan el derecho internacional y, si lo hacen
conforme al derecho internacional, violan el derecho interno…Los
jueces argentinos no pueden ser obligados por ninguna ley a
violar el derecho positivo, y los artículos constitucionales citados
son derecho positivo de máxima jerarquía, con plena y pacífica
vigencia interna…”. (Corresponde destacar que, de hacerlo, no
sólo
podría
acarrear
responsabilidad
internacional
-ese
comportamiento de los Sres. Jueces- sino que a nivel interno
podrían incurrir en el delito de Prevaricato, fundamentalmente de
sancionarse el Proyecto de Reforma Integral que prevé la figura
penal del Prevaricato en su forma culposa).
Volviendo sobre el control de constitucionalidad de
las normas, y analizando el principio democrático y republicano
de gobierno –respetuoso de la división de poderes- que fuera
estatuido desde la organización de nuestro país como Nación (cfr.
art. 1° de la Const. Nac.), destacó el Dr. Zaffaroni, en lo que hace
al control de constitucionalidad de las normas, que: “…El juez no
usurpa ninguna función legislativa cuando el legislador usurpa por
acción o por omisión la función del constituyente. Es deber de los
jueces de la Nación corregir al legislador cuando incurre en
semejante usurpación…Si bien esta Corte ha procedido siempre
con la debida prudencia para no incurrir en decisiones que puedan
obstaculizar o entenderse como lesivas al principio republicano de
separación de poderes, no es menos cierto que ha optado por
tomar las decisiones adecuadas, cuando las reiteradas omisiones
de los otros poderes del estado privaban de derechos a los
ciudadanos…no importa ninguna imprudencia ni apresuramiento
de esta Corte la declaración de inconstitucionalidad del articulo 14
del Código Penal para evitar que la causa se lleve a los estrados
internacionales
y
haga
incurrir
en
responsabilidad
a
la
Nación…Que es un principio rector del derecho constitucional y del
internacional de los Derechos Humanos, que nadie puede ser
privado de un derecho sine die por omisión regulatoria del
legislador, lo que cobra mucha mayor importancia cuando el
derecho en juego es, nada menos, que la libertad de un
ciudadano hasta su muerte…”.
De conformidad con lo analizado en relación al
artículo 14 del CP, el Dr. Zaffaroni vuelve sobre este punto y
asimismo agrega una particular reflexión en torno al art. 52 y ccs.
del
CP,
declarado
por
la
CSJN
en
“Gramajo”,
como
inconstitucional. Concretamente destaca: “…Que además de todo
lo dicho, la decisión que hoy niegue cualquier beneficio en razón
de la aplicación literal del artículo 14 del Código Penal incurre en
una arbitrariedad manifiesta…En efecto: esta aplicación literal y
fuera del contexto del Código Penal ignora el significado de la
reforma sufrida por el artículo 52 del mismo texto conforme a la
ley…Desde la reforma quedó establecido claramente en la ley que
la
pena
del
articulo
52
corresponde
a
supuestos
de
multireincidencia que la ley especifica con precisión. Esto impone
que el articulo 14 del Código Penal deba integrarse con el 52 y
consiguientemente con el 53, pues ahora está claro que todos
ellos regulan el mismo instituto. Por ende, si el Código Penal
autoriza la Libertad condicional en casos de multireincidencia o de
reincidencia calificada, a fortiori no puede entenderse que la
impide
en
los
casos
de
reincidencia
simple…Mantener
la
interpretación contraria y anterior a la reforma llevaría a una
conclusión a todas luces irracional, pues en el presente caso al
condenado para nada le valdría tener buenas calificaciones y buen
concepto general, o tener familia, y encontrarse en condiciones
de acceder a la libertad solicitada, por el contrario, en lugar sería
acreedor a la libertad condicional si durante los largos años de
prisión hubiese cometido varios delitos hasta encuadrarse en la
reincidencia múltiple del artículo 52. Juiciosamente, es imposible
sostener la racionalidad de la interpretación aislada del artículo 14
fuera de todo el contexto de la regulación legal del instituto de la
reincidencia, consagrando la anterior solución al caso. Además del
resultado paradojal de que a alguien se le niegue el beneficio por
ser reincidente simple y no múltiple, cabe observar que nunca se
puede interpretar una norma fuera del contexto del cuerpo del
que forma parte, pues la interpretación sistemática es de la
esencia del saber jurídico desde los albores mismos de la ciencia
jurídica en la Italia medieval. Por reducción al absurdo, resulta
inimaginable que un defensor aconsejase al simple reincidente
condenado a prisión perpetua que cometa una cadena de delitos
menores en el curso de sus largos años de prisión hasta
encuadrar en la multireincidencia calificada del articulo 52, con el
objeto
de
mejorar
su
situación
y
acceder
a
la
libertad
condicional…Que cabe agregar que no puede enervarse el anterior
argumento en razón de que esta Corte considere inconstitucional
el artículo 52 del Código Penal en función de su lesión a los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues nunca
puede invocarse una inconstitucionalidad como base para negar el
reconocimiento de otro derecho, sin contar con que obviamente,
las sentencias de esta Corte no hacen caer la vigencia de la ley,
de modo que los artículos 52 y 53 siguen siendo parte del texto
del Código Penal…se trata de una analogía in bonam partem, pues
solo
se
trataría
de
aplicarle
a
un
simple
reincidente
las
disposiciones previstas para un multireincidente. Pero incluso si
fuese analogía ín bonam partem, salvo en la antes mencionada
concepción antiliberal fascista del estado, ésta no lesiona el
principio de legalidad penal, en la medida en que tenga por objeto
salvar la racionalidad y no contradicción del orden jurídico…el
artículo 14 del Código Penal resulta inconstitucional por obligar a
los jueces a pronunciar sentencias arbitrarias, esto es, carentes
de fundamento en los casos concretos y su interpretación literal
aislada de las restantes normas que regulan la reincidencia en el
Código Penal es arbitraria porque desconoce el texto mismo de la
ley vigente conforme a la reforma de la ley 23.057…”.
Retomando, sobre el planteo subsidiario efectuado
en el Documento que precede a este Anexo, el Sr. Profesor en su
voto disidente sostiene que: “…la peligrosidad solo se verifica en
casos de reincidencia especifica o relativamente especifica y no
puede presumirse juris et de jure en cualquier caso de simple
reincidencia genérica. Lo mismo sucede con la culpabilidad de
autor, pues el mayor reproche de personalidad no puede
sostenerse cuando las conductas, por su naturaleza, no exhiben
ninguna personalidad reprochable. La mayor culpabilidad de acto
derivada de una consciencia del injusto más actual, solo es dable
en reincidencia especifica y en delitos que exigen algún nivel de
elaboración. La decisión más firme al delito no es admisible en
casos de reincidencia genérica y con delitos de muy diferente
disvalor social y juridico. La mayor perversidad no siempre
depende de que haya condenaciones anteriores, ni tampoco éstas
la revelan en la gran mayoría de los casos…”.
Sintetizando, dice el Sr. Juez, Dr. Eugenio Raúl
Zaffaroni, que: “…el artículo 14 del Código Penal también es
inconstitucional (a) porque presume juris et de jure que se hallan
presentes en el caso todas las condiciones con las que se ha
intentado Legitimar la agravación por reincidencia, sin permitirle
al magisterio penal la evaluación de ellas en los casos concretos,
que sería presupuesto elemental de la imposición de la agravante
y (b) porque no puede explicarse por qué razón contempla la
libertad condicional para el multireincidente calificado y no para el
reincidente simple…esta Corte ya ha tenido oportunidad de
expedirse al tratar la inconstitucionalidad de la reclusión por
tiempo indeterminado por multireincidencia del arto 52 del Código
Penal,
acerca
de
la
peligrosidad
como
fundamento
de
la
agravación de las consecuencias jurídicas del delito. Así ha
expresado que "resulta bastante claro que la Constitución,
principalmente en razón del principio de reserva y de la garantia
de autonomía moral de la persona del artículo 19, no permite que
se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la
persona es, sino únicamente en razón de lo que la persona haya
hecho; no debe penarse la personalidad sino la conducta lesiva.
La Constitución de un estado constitucional de derecho no puede
admitir que ese estado se arrogue la potestad sobrehumana de
juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su
realización. Sólo un estado totalitario, que pretenda asumir una
función juzgadora en aberrantes términos idolátricos, que aspire a
homogeneizar a sus habitantes, puede postular que sus tribunales
no juzguen delitos, sino que, en una suerte de anticipación de
Juicio Final, juzguen existencias humanas. Esto no lo puede hacer
un Estado que parte del principio republicano de gobierno y que
se proclama un Estado constitucional de derecho, sea que quien
pretenda hacerlo en ese contexto intente racionalizarlo por la vía
del reproche de culpabilidad o de la neutralización de la
peligrosidad o, si se prefiere, por la de la pena o por la de la
medida de seguridad...la peligrosidad, tal como se la menciona
corrientemente en el derecho penal, ni siquiera tiene esta base
científica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter
arbitrario. En todo caso, la pretendida presunción de peligrosidad
confirma que en el fondo se trata de una declaración de
enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de
las garantías consiguientes...la peligrosidad, referida a una
persona, es un concepto basado en un cálculo de probabilidades
acerca del futuro comportamiento de ésta….nunca se podría saber
si con la reclusión se evita o no se evita un futuro delito que no
sólo no se habría intentado, sino que ni siquiera se habría
preparado ni pensado y que tal vez nunca se habría cometido. No
es posible imponer una pena de diez años de duración en razón
de un delito que no existe y que probablemente jamás existirá.
Potencialmente, todos los habitantes tienen cierto grado de
peligrosidad, porque respecto de ninguno puede descartarse la
posibilidad de que en el futuro cometa un delito y ello es también
mensurable en investigaciones sociológicas de campo…nadie
puede sostener seriamente que esta probabilidad autorice a un
estado de derecho a imponer penas o a privar de la libertad con
el nomen juris que el legislador, los doctrinarios o los jueces
prefieran. Y ello no obedece a que la probabilidad de comisión de
futuros
delitos
de
alguien
que
no
haya
cometido
delitos
anteriores, en ciertos casos, no sea mayor que la de quien los
haya cometido" (Fallos: 329:3680)…”.
Por lo demás, reproduce las críticas al: “…concepto
de peligrosidad…como mero juicio subjetivo….En síntesis: la
peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta,
siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente
por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni
siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de
cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de
valor I que es como por regla general se lo maneja en el derecho
penal…Para obviar la falta de fundamento científico verificable, se
ha
inventado
una
pretendida
peligrosidad
presunta…
una
presunción significa que se tiene por cierto lo que en el caso
puede ser falso sin que importe que lo sea...Esto indica que no se
trata de
un
verdadero juicio de
peligrosidad, sino
de
la
declaración de que la persona es indeseable o directamente
declarada fuera del derecho, enemiga y, por tanto, privada de la
dignidad de la pena, privada de todos los derechos que le asisten
a los habitantes y que les garantiza la Constitución…que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo una línea
argumental
similar
a
la
aquí
expuesta,
consideró
que
la
invocación a la peligrosidad "constituye claramente una expresión
del ejercicio del ius puniendi esta tal sobre la base de las
características personales del agente y no del hecho cometido, es
decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del
sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal
de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una
materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor
jerarquía…En consecuencia, la introducción en el texto penal de la
peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de
los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible
con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la
Convención" (CIDH, Serie C. N° 126, caso Fermín Ramírez contra
Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)…”.
Coincidentemente con los fundamentos que señalara
a lo largo de este trabajo, para resolver del modo en que lo hace
el Dr. Zaffaroni, concluye:
“…que cualquier agravamiento de
pena o de sus modalidades de ejecución en función de la
declaración de reincidencia del artículo 50,como así también la
imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el
artículo 14, deben ser consideradas inconstitucionales, pues
demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni
con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el
mismo, y en consecuencia toman en consideración características
propias de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro
del derecho penal de autor…Independientemente de esto, la
aplicación del artículo 14 en forma aislada y fuera del contexto
total de las normas referidas a la reincidencia, o sea, desligada de
la regulación de los artículos 52 y 53 del Código Penal, resulta
arbitraria por desconocer el contenido de una reforma legal
después de más de un cuarto de siglo de vigencia y, en
consecuencia, esta Corte habría declarado la inconstitucionalidad
de
una
norma
más
benigna
que
inconstitucionalidad en la presente causa…”.
la
impugnada
de
Estos últimos argumentos (como muchos de los
referidos a lo largo del voto en disidencia, no sólo resultan
aplicables para el análisis de los arts. 14 y 50 del CP, sino que al
igual que fuera referenciado en el desarrollo del Documento que
precede a esta reseña jurisprudencial), han de resultar de suma
entidad
para
impugnar
la
valoración
de
antecedentes
condenatorios a los fines de aumentar el reproche penal, en los
términos de los artículos 40 y 41 del CP.
Finalmente, la última reflexión que referencia el Dr.
Zaffaroni resulta a su vez, sumamente oportuna para de ese
modo dar por acabada cualquier réplica que pudiera efectuársele
a su opinión, de comparar este pronunciamiento con el del caso
“Gramajo”. En efecto, tal como lo señala, de no interpretar del
modo en que él lo hace, valdría inferir que la CSJN habría
declarado inconstitucional una pena más benigna (aclaramos, en
“Gramajo”). Ello así, en tanto lo normado por el art. 14 en
relación al art. 50, ambos del CP, resultaría en los hechos (para la
primera, segunda, tercera y cuarta reincidencia) una pena más
grave que la del multireincidente, lo que a todas luces resulta
inexplicable.
A modo de cierre, sólo cabe destacar la relevancia
del voto aquí citado. Evidentes son las razones para afirmar esta
conclusión. No sólo, por lo que surge de la mera lectura del voto
del Dr. Zaffaroni, sino por la esperanza que surge a partir de
éste; de que su voto disidente, en un futro –mediato/inmediatose transforme en mayoritario.
Saludo y recibo con “alegría” al hecho de que la
opinión minoritaria –en doctrina, fundamentalmente- haya tenido
aparición en el mundo de la jurisprudencia penal, sitio en el que
espero logre permanecer y “contaminar” con su postura al resto.
Trabajo realizado por la Abog. Verónica Bilczyk, Auxiliar Letrado Relator
de la Defensoría de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.