Oficio 220-053071 Del 23 de Mayo de 2013

Oficio 220-053071 Del 23 de Mayo de 2013
ASUNTO: Liquidación voluntaria, prelación legal de pagos de obligaciones
Me refiero a su escrito radicado con el número 2013-01-083890, mediante la cual formula la siguiente
consulta.
“ … En los términos del nuevo Código Contencioso Administrativo y en atención a lo previsto en el
numeral 18 deI artículo 2 del Decreto 1080 de 1996, respetuosamente formulamos la siguiente consulta
de manera general, con el propósito de conocer cuál sería la posición que dicha entidad tendría sobre el
particular, dado que al revisar la doctrina y los conceptos emitidos sobre el tema de la referencia, no
encontramos uno que específicamente abordara el punto.
En efecto, se trata de una sociedad anónima que se encuentra en trámite de liquidación voluntaria,
como consecuencia de haberse reconocido y, por ende, declarado la causal especial consagrada en el
numeral segundo del artículo 457 del Código de Comercio, en la cual al elaborarse el inventario se hizo
evidente que la totalidad de los activos resultaba insuficiente para el pago de los pasivos. Por tal razón y
en desarrollo de lo previsto en el ordinal a) del artículo sexto del Decreto Reglamentario 2300 del 2008,
dicha sociedad debe presentar el mencionado inventario del patrimonio social para la aprobación de la
Superintendencia de Sociedades.
Sn perjuicio de dicho trámite y con base en lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, los
SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES LABORALES ocupan el primer orden dentro
de los CRÉDITOS DE LA PRIMERA CLASE (artículo 2495 del Código Civil). Así mismo y en concordancia
con lo indicado en el artículo 2496 del Código Civil” ... Los créditos enumerados en el artículo
precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente,
preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos
en cada número concurrirán a prorrata...” (El resaltado es fuera del texto). Luego, pareciera advertir
que cuando no se tuviese lo suficiente para cubrir en su integridad todos los seis (6) numerales que
conforman la primera clase, no sólo se preferirán uno a otros según su numeración, sino que dentro de
cada orden sólo se podría pagar A PRORRATA; lo cual tendría todo el sentido, cuando Nl SIQUIERA LOS
ACTIVOS EXISTENTES ALCANZAREN A CUBRIR EL CORRESPONDIENTE NUMERAL PRIMERO conformado
por las acreencias laborales, por cuanto así no se privilegiaría a ningún empleado por encima de otro, va
que todos gozarían de los mismos derechos y, en equidad, recibirían proporcionalmente a prorrata de lo
que hubiere.
No obstante lo anterior, consideramos importante poner a consideración las siguientes premisas
fundamentales que eventualmente conllevarían a que la interpretación se inclinara NO POR EL PAGO A
PRORRATA, SINO COMPLETO DE LA ACREENCIA LABORAL DEBIDA, teniendo en cuenta que:
1. Respecto de los trabajadores existen diferentes disposiciones relativas a su protección, tales como el
artículo 157 deI Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con los cuales los créditos laborales
conservan su privilegio excluyente sobre todos los demás, sin que puedan ser desconocidos, ni
vulnerados dentro de un proceso de liquidación. Lo anterior fue confirmado, entre otros
pronunciamientos, mediante la Sentencia T-051 de 2005 en la cual se señaló que de “ ,.. forma alguna
el trámite de liquidación puede vulnerar derechos fundamentales...” , haciendo referencia al pago de las
acreencias laborales. En idéntico sentido, en Sentencia T-652 de 2005 se indicó que la terminación
definitiva de la sociedad, no autoriza el desconocimiento de la “ ...prevalencia de los derechos
fundamentales de los trabajadores que ven afectado su mínimo vital durante dicho trámite...” . Tal
consideración fue reiterada en el Auto 079 de 2007 de la Corte Constitucional que al respecto señaló que
el proceso de liquidación no confiere autorización alguna para omitir el deber de protección y respeto de
los derechos fundamentales, deber que resulta especialmente importante respecto de los sujetos que,
por las condiciones fácticas que los rodean, se encuentran en estado de indefensión.
2. En consecuencia, SI CONTARE CON LO NECESARIO PARA CUBRIR NO A TODOS LOS CRÉDITOS DE LA
PRIMERA CLASE, PERO sí DE MANERA SATISFACTORIA A LOS DEL PRIMER NUMERAL. DE LA MISMA, es
decir, a los CRÉDITOS LABORALES, pero no en un mismo tiempo, sino sucesivamente en la medida que
se liquida el activo, lo más JUSTO Y EQUITATIVO para dichos empleados NO SERÍA EL PAGO A
PRORRATA, cada vez que la sociedad en liquidación tenga liquidez para un pago, SINO QUE CADA UNO
RECIBA EL TOTAL DE SU ACREENCIA, AÚN CUANDO A UNOS SE LES PAGUE DESPUES QUE A OTROS,
por cuatro importantes razones adicionales, a saber:
a. Con base en la Sentencia T-535 del 2010 es de la mayor trascendencia el respeto al mínimo vital, el
cual se ve afectado cuando la persona y su familia no tienen los medios necesarios a su alcance para
asegurar su digna subsistencia, “ ... no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo
referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanta factores
insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a
las exigencias más elementales del ser humano...” .
b. Es por lo anterior que consideramos lo más ajustado a Derecho que se dé prevalencia dentro de los
pagos de las liquidaciones laborales a aquellos trabajadores que puedan ver afectado su mínimo vital
con el trascurrir de los días sin el pago de sus acreencias laborales; motivo por el cual se debería llamar
en primer orden a los trabajadores cuyo sueldo correspondiese al mínimo legal vigente y,
posteriormente, a aquellos con una remuneración más alta hasta llegar a la o las personas que ganaban
más dentro de la empresa.
c. Adicionalmente, en desarrollo del PRINCIPIO DE LA BUENA FE, el cual la jurisprudencia constitucional
ha definido como aquel que exige a los particulares ya las autoridades públicas ajustar sus
comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de
una persona correcta, la DEBIDA DILIGENCIA Y PROBIDAD debe estar encaminada a la protección del
más débil y si se cumpliera exegéticamente con el tenor literal del mencionado artículo 2496 deI Código
Civil y no con el ESPÍRITU de la norma, no sólo civil, sino también la comercial e incluso la laboral al
igual que la constitucional, sin mayores elucubraciones claramente se puede colegir que resulta más
beneficioso y acertado el pagar en su integridad cada acreencia laboral, que dejar todas a medio
atender, para al final ir completándolas a medida que se vaya obteniendo la liquidez de los activos; ya
que con ello no se le solucionaría a nadie su situación de manera satisfactoria y sí se perjudicaría a
todos.
d. Tan cierto es la afirmación anterior que si se exigiese la prorrata frente a cada acreencia laboral, al no
haberse cubierto NINGUNA PLENAMENTE, RESPECTO DE TODAS SE ESTARÍA CAUSANDO
INDEMNIZACIÓN MORATORIA, lo cual incrementaría aún más los costos de la liquidación, convirtiéndose
en un círculo vicioso, por cuanto cada abono que se pretenda efectuar, estaría obligado a dividirse tantas
veces cuantas acreencias laborales existiesen, de tal suerte que SIEMPRE SE ESTARÍA CAUSANDO
INDEMNIZACIÓN MORATORIA SOBRE TODOS hasta el final.
3. Con base en lo anterior, consideramos que ese círculo vicioso se podría transformar en una espiral
virtuosa, puesto que sería COMPLETAMENTE VIABLE Y LEGÍTIMO ir pagando en su integridad cada
acreencia laboral, comenzando por los más necesitados quienes serían los que percibían un salario
mínimo y, de ahí en adelante a los demás, aplicando no sólo una JUSTICIA DISTRIBUTIVA, SINO
TAMBIÉN CONMUTATIVA.
4. Además, al final TODAS LAS ACREENCIAS LABORALES SE CUBRIRÍAN, sólo que tal solución no se
llevaría a cabo por partes proporcionales en la medida en que se vaya obteniendo liquidez, sino
mediante pagos totales que extingan la acreencia laboral en cuestión, para así continuar con las demás
restantes hasta completarlas todas.
5. Ahora bien, cumplido con lo anterior y si quedare un remanente, éste sí se utilizaría A PRORRATA para
pagar los demás créditos que conforman la primera clase, de acuerdo con su orden de numeración.
En ese orden de ideas, ¿considera esa entidad que la interpretación antes esbozada resulta correcta
desde el punto vista jurídico y en particular respecto de las normas que regulan la prelación de pagos en
la liquidación voluntaria de una sociedad comercial, y no se genera transgresión normativa o
responsabilidad alguna para el liquidador?
A ese respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A.
profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas
que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia
emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la
legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de
sociedades cuyos antecedentes le son ajenos.
No obstante lo anterior y con el ánimo de contribuir a solucionar la inquietud propuesta, considero del
caso precisar los siguientes aspectos:
1. La presentación del inventario de las sociedades en trámite de liquidación voluntaria, tiene lugar solo
respecto de las sociedades vigiladas o controladas cuando se dan los presupuestos del artículo 6 del
Decreto 2300 de 2008, que para el efecto se transcribe:
ARTÍCULO 6°.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, deberán
presentar a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación, el inventario del patrimonio social en
los términos establecidos en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio:
a. Las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la
vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, cuando una vez elaborado el inventario del
patrimonio social, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo.
b Las sociedades comerciales por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras vigiladas o
controladas por la Superintendencia de Sociedades que en el momento de su disolución o terminación de
los negocios en el país, según sea el caso, tenga a su cargo pasivo por concepto de pensiones de
jubilación, bonos o títulos pensionales.
1. La liquidación voluntaria constituye también un proceso universal que tiene como fin primordial la
pronta realización de los activos y el pago gradual y propio de los pasivos a cargo de la respectiva
entidad, hasta la concurrencia de sus activos, pero ante la carencia de una aplicación procesal, pues la
tarea no está radicada en cabeza de ninguna autoridad, sino en cabeza del liquidador por lo cual tiene
carácter privado y está regulado por normas de orden público de obligatorio cumplimiento.
2. Que dentro de las funciones del liquidador, conforme al numeral 5° del artículo 238 del Código de
Comercio, la de vender los bienes sociales, cualquiera que sean estos, con excepción de aquellos que por
razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie.
3. Que el orden establecido para el pago de las obligaciones está determinado por la prelación legal, en
cuyo primer lugar, están los créditos laborales, pero cuando los activos sean insuficientes, dentro de la
prelación establecida por los artículos 2495 y siguientes del Código Civil, se deberán pagar a prorrata del
valor del patrimonio a liquidar; pero en el evento en que a pesar de la insuficiencia de los activos, estos
sean suficientes para pagar todos los créditos laborales existentes, estos podrán cubrirse
individualmente hasta agotar la totalidad de los mismos.
En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio
tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.