sección sexta conjuntos inmobiliarios y situaciones colectivas

DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. Dilex 2008. 6ª ed.
Angel Carrasco Perera/Encarna Cordero Lobato/Carmen Glez. Carrasco
SECCIÓN SEXTA
CONJUNTOS INMOBILIARIOS Y SITUACIONES
COLECTIVAS
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. Dilex 2008. 6ª ed.
Angel Carrasco Perera/Encarna Cordero Lobato/Carmen Glez. Carrasco
CAPÍTULO XXVIII
CONCEPTO Y DISCIPLINA NORMATIVA
DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
Dra. Mª del Carmen González Carrasco
Profesora Titular de Derecho Civil
1. CONCEPTO
a) Propiedad horizontal como régimen jurídico de un inmueble. La propiedad horizontal
es la cualidad jurídica que se predica de un edificio o conjunto inmobiliario (v. arts. 2 y 24 LPH)
-no necesariamente destinado a uso de vivienda (RTDC 29.3.1996, AC 620, referente a lonjas
comerciales, RDGRN 21.3.2001, RA 2187, sobre propiedad horizontal de cementerio y RDGRN
13.6.2002, BOE 10.8, referente a la división de una nave industrial)- cuando su destino
económico es la división jurídica en pisos o locales susceptibles de aprovechamiento
independiente. Dicho régimen jurídico transforma el inmueble a través de la multiplicación de la
finca única inicial en una pluralidad de fincas independientes susceptibles de enajenación y
gravamen separado, clasifica sus elementos en comunes y privativos según su destino
económico y dota de individualidad jurídica y económica a las fincas resultantes de la
multiplicación [cfr. arts. 396 CC y 3ª) LPH], sin que por ello desaparezca realidad del inmueble
inicial considerado en su conjunto.
La propiedad horizontal no es el régimen jurídico obligatorio de los inmuebles divididos
físicamente en pisos o locales. Sobre los mismos puede recaer también una propiedad ordinaria,
una copropiedad ordinaria (402 I CC), o incluso un régimen de aprovechamiento por turno de
bienes inmuebles regulado en la Ley 42/1998, puesto que aunque se entienda que la
obligatoriedad de abrir folio a los departamentos pertenecientes al promotor único propietario
sobre los que recaen turnos concretos conlleva ya de facto esa división horizontal en el sentido
registral, no existirá el régimen de propiedad horizontal en el sentido subjetivo a que alude el art.
396 CC y, asimismo, el régimen de propiedad horizontal puede ser sustituido por ellas,
provocando en su caso su extinción (art. 23.2º LPH). Es la pertenencia de aquéllos a distintos
titulares, que comparten elementos comunes, lo que determina la aplicación de la LPH.
La división de un edificio en proindiviso prevista por el art. 401 II CC, con el
consiguiente sometimiento al régimen de PH, sólo podrá exigirse por uno de los
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propietarios cuando sus características lo permitan, lo que no ocurrirá cuando sean
necesarias obras sustanciales que hagan antieconómica esta forma de disolución (STS
SSTS 13.7.1996, RA 5584; 19.10.1982, RA 5563; 10.11.1995, RA 8641; 25.5.1996,
RA 412; 3.2.2005, RJ 913; SAP Granada 6.5.1997, AC 1140), o cuando la atribución
de elementos privativos a los comuneros no guarde proporción con la cuota
preexistente, obligando a realizar compensaciones económicas elevadas (SSTS
26.9.1990, RA 412, 1.3.2001, RA 2561). Esta última sentencia entiende que en este
caso, si los comuneros no se avienen a una renuncia parcial a su cuota a fin de lograr
previamente esa correspondencia, el tribunal ha de ordenar necesariamente su venta en
pública subasta y el reparto del precio, sin que sea posible poner fin a la indivisión de
forma híbrida, adjudicando la vivienda a uno de los copropietarios y ordenando la venta
en pública subasta de las demás, ya que si así se hiciera y el inmueble no fuera
constituido en régimen de propiedad horizontal, el primero tendría derechos de tanteo y
retracto. Este último argumento es criticable, porque la adjudicación de una vivienda ya
llevaría consigo la división horizontal y la desaparición de los derechos de adquisición
preferente de la comunidad ordinaria.
b) Propiedad horizontal como estatuto jurídico de una comunidad especial. La
multiplicación de la finca inicial en una pluralidad de pisos y locales independientes da lugar a
una comunidad especial sobre los elementos, servicios e instalaciones comunes del edificio
desde el momento en que la propiedad de los distintos pisos y locales pertenece, al menos, a dos
sujetos distintos (SSTS 5.7.1991, RA 5328 y 1.2.1995, RA 1220; RRDGRN 18.6.1991, RA
4656; 18.7.1995, RA 5578). Esta comunidad no se rige por los arts. 392 y sigts. CC en caso de
que no existan contratos reguladores de las relaciones entre las partes o título constitutivo de la
PH, sino por las disposiciones especiales contenidas en la LPH (art 2 LPH).
Son características definitorias de la comunidad existente sobre los elementos comunes de un
edificio en régimen de propiedad horizontal:
1. La exclusión de la acción de división (arts. 4 LPH y 396 CC), por la razón de que la
división horizontal ha supuesto ya una forma de salir de la comunidad ordinaria sobre el
edificio (401 II LPH).
2. La exclusión de los derechos de tanteo y retracto tanto sobre los pisos y locales (396.IV
CC y DT Segunda LPH 49/1960) -por la razón de que no están en comunidad-, como
sobre la cuota en los elementos comunes, en razón de su indisponibilidad separada del
local o elemento privativo enajenado (arts. 396 III CC y 3 in fine LPH).
3. La imposibilidad de renuncia liberatoria del comunero respecto de los gastos de
conservación de la cosa común (395 CC), que en el régimen de PH queda sustituido por
las preferencias crediticias y la garantía de la afección real del art. 9.1e) LPH.
4. La existencia de una estructura organizativa con distribución de competencias entre
órganos, adopción de acuerdos a través del sistema asambleario y representación
institucionalizada, que se impone de forma imperativa, sin perjuicio de la libertad de
creación de otros órganos coexistentes con los anteriores, en todas las comunidades
cuyo número de propietarios exceda de cuatro (art. 13.8 LPH).
c) Propiedad horizontal como derecho especial de propiedad. En el régimen de
propiedad horizontal, corresponde a cada titular un derecho de propiedad exclusivo sobre su
elemento privativo, junto con la copropiedad, con los demás dueños de pisos y locales, de los
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restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. Dicha posición dominical lleva aparejada
la participación como miembro en la estructura organizativa del régimen, así como en sus cargas
y beneficios (art. 3 LPH).
La propiedad exclusiva sobre la unidad privativa comprende la del espacio susceptible de
aprovechamiento independiente, los elementos arquitectónicos e instalaciones comprendidos
dentro de sus límites cuando sirvan exclusivamente a ese propietario y los anejos o espacios
privativos que pueden situarse fuera del espacio delimitado, pero que pertenecen de forma
discontinua a la finca privativa, según lo establecido en el título constitutivo de la propiedad
horizontal.
2. RÉGIMEN SUSTANTIVO
a) La Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal. A la entrada en vigor del CC, la PH se reguló
como modalidad de la comunidad de bienes existente sobre un edificio en su conjunto en el art.
396 CC, quedando sometida a todas las reglas características de esta institución, esto es, acción
de división, derechos de adquisición preferente sobre la enajenación a terceros de los pisos y
locales integrantes del edificio y sometimiento tanto del edificio como de sus pisos y locales al
régimen de administración del art. 398 CC. Por su parte, el art. 8 LH sólo permitía la inscripción
del edificio en su conjunto como finca dotada de individualidad registral. La LPH 49/1960
reformó los arts. 396 y 401 CC y 8 y 11 LH, pero, además, dedicó por primera vez un cuerpo
normativo propio a la PH. Siguiendo la reforma iniciada por la LPH de 26.10.1939,
individualizó los pisos y locales como fincas independientes, estableció la indisponibilidad
separada de cada elemento privativo en relación con la cuota en la copropiedad de los elementos
comunes, y permitió su inscripción e hipotecabilidad separada pero, además, suprimió por
primera vez los derechos de adquisición preferente, amplió el margen de libertad del propietario
sobre las modificaciones afectantes a su piso o local y desarrolló ampliamente el régimen
organizativo de la comunidad de propietarios.
La LPH soluciona la conexión civil-registral de un piso y los elementos comunes del edificio
mediante las técnicas de la indivisibilidad y la prohibición del tráfico jurídico separado, que no
es sino un expediente que permite sustraerse a la irrelevancia registral de las prohibiciones de
disponer (art. 27 LH), asegurando la viabilidad económica de la propiedad de pisos y locales
independientes. Y sólo a través de las reformas que la misma ha operado en la legislación
hipotecaria (arts. 8 y 11 LH) se permite la financiación de la adquisición de viviendas a través de
la individualidad registral y la hipotecabilidad separada de los pisos y locales desde el mismo
momento del inicio de la construcción.
b) Leyes de reforma. La LPH sufrió tres reformas puntuales e insuficientes en relación con
el gran volumen de litigiosidad generado en su ámbito de aplicación, antes de la reforma de
alcance más general operada por la Ley 8/1999:
1. La Ley 2/1988 reformó el funcionamiento de la junta de propietarios y las obligaciones
de los propietarios, dando nueva redacción a los (anteriores) arts. 15, 16 y 20 LPH.
2. La Ley 3/1990 modificó el (anterior) art. 16.1º LPH para facilitar la adopción de
acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusválidos
en el edificio de su vivienda.
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3. La Ley 10/1992 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal modificó el art. 17 LPH en
cuanto a las competencias registrales sobre los libros de actas de las comunidades de
propietarios y la plasmación de los acuerdos de la Junta de propietarios (desarrollado
por RD 1368/1992, que modifica el RH en relación a los libros de actas de comunidades
y subcomunidades de propietarios).
4. La Ley 8/1999 ha representado, más que una reforma puntual de la Ley 49/1960
(modificada a su vez por las normas anteriormente citadas), una modificación y
ordenación ex novo de la legalidad anterior (que sigue vigente), impulsada
principalmente por tres objetivos: la regulación conjunta de todas las modalidades de
propiedad inmobiliaria colectiva con el fin de dar refrendo legal a la regulación
jurisprudencial o convencional de los complejos inmobiliarios privados, la lucha contra
la morosidad en relación con las obligaciones de contribuir a los gastos comunes, y la
sustitución del régimen de unanimidad (o relajación de las mayorías reforzadas exigidas
anteriormente) para la alteración de los elementos comunes por el de mayorías
reforzadas cuando dicha alteración se considera necesaria para el interés de la
comunidad o por razones de solidaridad. Pero también ha llevado a cabo una regulación
casi reglamentista de la actuación y funcionamiento de los órganos comunitarios, de
los requisitos de formación de la voluntad común y su plasmación documental que
habían generado una gran litigiosidad por estar insuficientemente reguladas.
La primera era la finalidad de los ya trasnochados Borradores de Anteproyecto
de Ley de Conjuntos Inmobiliarios elaborados por los Ministerios para las
Administraciones Públicas y de Justicia (noviembre de 1990 y diciembre de
1991, respectivamente). El régimen de reclamación de deudas comunitarias y
adopción de acuerdos fue el objetivo de las Proposiciones de Ley 122/000062,
presentada por el Grupo Parlamentario Catalán; 122/000063, presentada por el
Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, que con un objetivo más modesto
se proponía solo la modificación del art. 10 LPH en cuanto a la contribución a
las mejoras no necesarias); y 120/000002, proveniente de la iniciativa legislativa
popular impulsada por el Consejo General de los Colegios territoriales de
Administradores de Fincas de España, que proponía la modificación de los arts.
9.5º), 12 y 18 LPH, para garantizar la posición acreedora de la comunidad
frente al propietario moroso. Todas ellas fueron agrupadas para su tramitación
conjunta con las normas comunitarias del Proyecto de Ley 121/000108 sobre
infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de
telecomunicación (Procedente del RDL 1/1998).
5. Tras la entrada en vigor de la Ley 8/1999, la DF Primera LEC 1/2000 ha modificado
parcialmente la LPH, dando nueva redacción al art. 21 (proceso monitorio de
reclamación de deudas comunitarias) y 7.2 (acción de cesación contra propietarios
infractores).
6. La ley 51/2003 de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad ha modificado, en virtud de su DA Tercera,
las reglas de los arts. 10 (obras necesarias para la accesibilidad), 11 (obligación de su
pago por parte de todos los propietarios con independencia de su montante) y 17.1
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(adopción de acuerdos que tienen por objeto la supresión de barreras en favor de
personas con discapacidad).
c) Normativa complementaria. Asimismo es preciso tener en cuenta la existencia de otras
normas que pueden incidir de forma indirecta en el régimen de propiedad horizontal: RDL
2/1985, que permite la transformación de viviendas en locales de negocio, no derogado en este
punto por las DD Unica LAU 29/1994; D 2414/1961 por el que se aprueba el Reglamento de
actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; RD 1093/1997, que determina los
requisitos de inscripción de los títulos de constitución de PH y sus modificaciones; así como
otras disposiciones que imponen las condiciones de instalación de determinados elementos
comunes [RD 2291/1985 de aparatos elevadores; RD 556/1989 de accesibilidad a los edificios;
Ley 15/1995, que establece las reglas del derecho a la adecuación de las fincas urbanas a las
necesidades de titulares y usuarios con discapacidad; RDL 1/1998 sobre infraestructuras
comunes en los edificios para el acceso a servicios comunes de telecomunicación, desarrollado
por RD 401/2003, que deroga la Ley 49/1966 sobre antenas colectivas y cuyo régimen de
adopción de acuerdos se ha introducido, con algunas variantes de importancia, en el régimen de
art. 17 LPH; por último, Ley 19/1983, sobre instalación de antenas de radioaficionados].
También la LOE incide en la aplicación de la LPH por cuanto enuncia el deber de conservación,
mantenimiento y correcto uso de las edificaciones por parte de los propietarios y usuarios (art.
16 LOE, en relación con los arts. 10 y 7 LPH), y en cuanto establece determinadas obligaciones
de formación y custodia documental a cargo de los órganos de la comunidad (arts. 16.1 y 7
LOE), estas últimas expresamente encomendadas a los órganos comunitarios por el art.. 25 Ley
catalana 18/2007, por el art. 14 Ley 2/1999 y D 349/1999, de la CA de Madrid; por el D.
35/2001 en Baleares; arts. 27 y 29 de la Ley de Galicia 4/2003; por el Decreto del País Vasco
250/2003D, por el art. 80/2001 de la CA de Murcia, el D Foral 322/2000 de Navarra y el art.
11.c) de la Ley 3/2001 de Extremadura, Ley 3/2004 de Valencia y D 165/2006 del Libro del
Edificio de Extremadura en relación con el art. 3.11 de la Ley 3/2001 en sus preceptos
reguladores del Libro del Edificio.
3. CARÁCTER IMPERATIVO DE LA LPH
El art. 396 IV CC, dirigido a establecer la prelación de fuentes legales en la regulación de la
LPH, remite a las disposiciones legales especiales (LPH) y en lo que las mismas permitan, a la
voluntad de los interesados. La DT Primera LPH 49/1960 afirmaba que la LPH regiría en todas
las comunidades de propietarios cualquiera que sea el momento en que fueron creadas, y que
sus Estatutos no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma. Por su
parte, la DF 1) Ley 8/1999, además de someter a todas las comunidades -con independencia de
que hayan otorgado o no título constitutivo- en que se den los requisitos descritos en el art. 396
CC de la propiedad horizontal a los artículos relativos al régimen jurídico de la propiedad, de sus
partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones
recíprocas de los comuneros y de derogar cuantas disposiciones generales se opongan a la
misma, deja sin efecto las cláusulas contenidas en las comunidades de propietarios contrarias o
incompatibles con lo dispuesto en ella. Pero la Exp. M. de la LPH 49/1960 admite que, por obra
de la voluntad, se especifiquen, completen, y hasta se modifiquen ciertos derechos y deberes,
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siempre y cuando no contravengan las normas de derecho necesario claramente deducibles de
los términos de la Ley.
El TS no ha sido capaz de determinar con precisión el carácter imperativo que haya de
predicarse de las distintas normas contenidas en la LPH, combinando las declaraciones acerca
del carácter cogente del conjunto de la LPH (SSTS 16.1.1998, RA 178; 10.10.1985, RA 4733)
con la consideración en otras resoluciones de la imperatividad de grado medio de la LPH, que
se vería atenuada por los numerosos preceptos que en la misma otorgan un amplio juego a la
autonomía de la voluntad (SSTS 27.4.1976, RA 1928; 31.1.1987, RA 10209; 26.6.1992, RA
5458).
Este último criterio es erróneo, puesto que las normas contenidas en la LPH son imperativas
desde el momento en que, producido un supuesto de hecho coincidente con el contemplado por
las mismas, tendrán lugar ineludiblemente las consecuencias previstas en ellas, aunque dichas
consecuencias sean precisamente las que establecen una remisión a la voluntad de los
particulares, siendo este tipo de remisión la única «claramente deducible de los términos de la
Ley» (Exp. M.). Con base en este tipo de normas, la autonomía de la voluntad puede concretarse
-dejando ahora aparte el régimen esencialmente dispositivo de la LPH en relación con los
conjuntos inmobiliarios (art. 24.4 LPH), para el que nos remitimos al Cap. XXXVII- en la no
necesariedad de normas estatutarias y reglamentos de régimen interior, (Exp. M. y arts. 5 III y 6
LPH) -posibilidad motivada precisamente por la seguridad que aporta a las relaciones
comunitarias el carácter imperativo y suficiente de la regulación legal-, en la posibilidad de fijar
el módulo de participación en los gastos comunes por criterios distintos del de la cuota de
participación [art. 9.1e) LPH], en la posibilidad de no nombrar administrador ni secretario -en
cuyo caso sus funciones serán ejercidas por el Presidente (art. 13 LPH), en la atribución al
administrador de facultades distintas de las contempladas en el art. 20 f) LPH (con el límite del
art. 13.1 in fine), y en la posibilidad de pacto en contra de la extinción del régimen de PH ante la
destrucción del edificio (art. 23 1º LPH).
Igualmente incorrecta resulta la doctrina jurisprudencial (SSTS 10.10.1985, RA 4733;
13.10.1988, RA 7485; 25.10.1989, RA 6958; 27.7.1993, RA 6321; 29.10.1993, RA 8165) que
entiende que las normas imperativas de la LPH son aquellas cuya contravención merece el
tratamiento de la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado sin sujeción a plazo de
impugnación. Porque, además de que el plazo para la impugnación de todos los acuerdos
contrarios a la LPH se ha fijado en un año por el actual art. 18.3 sin distinguir normas, no existe
ninguna razón para pensar (sin perjuicio de lo que se dirá en relación con las acciones de
impugnación) que el art. 18.1ª) LPH no es el efecto distinto para el caso contravención a que
hace referencia el art. 6 CC en relación con las normas imperativas. Con respecto a las normas
de la LPH que no contienen remisión a la autonomía de la voluntad de los propietarios, se han
interpretado con gran flexibilidad los requisitos de convocatoria a las juntas de propietarios (STS
2.5.1992, RA 1550; SAP Madrid 15.6.1992, AC 823; SAP Sevilla 11.2.1992, AC 349), se había
permitido la existencia de un vicepresidente antes no contemplado [hoy sí: art. 13.1b)] en el
anterior art 12 LPH (SSTS 29.5.1984, RA 2803; 27.4.1984, RA 1971; 23.11.1992, RA 1591) y
se han admitido cláusulas estatutarias tendentes a evitar la necesidad de acuerdo de la junta de
propietarios en casos en que la LPH lo exige expresamente [RDGRN 31.8.1981 (RA 3273) en
relación con el art. 8.2 LPH]. No obstante, el verdadero fundamento de tal permisibilidad
obedece a criterios no siempre relacionados con un juicio de imperatividad de la norma en
cuestión, sino con una interpretación de las mismas conforme a los arts. 3 y 7 CC.
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Las SSTS 23.5.1990 (RA 3835) y 14.10.2002 (SP 39849) entendieron que el régimen
de mayorías previsto en el (anterior) art. 16 LPH no era imperativo. Del texto del actual
art. 17 resulta lo contrario como parece entender la última de las resoluciones citadas.
4. DISCIPLINA REGISTRAL
a) El art 2 LPH y la técnica del doble folio. El art. 2 LPH, en su redacción originaria
según Ley 49/1960, añadió dos números al art. 8 LH, permitiendo la inscripción del
edificio en su conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal (art. 8.4º LH) y al
mismo tiempo la del piso o local como finca independiente, con folio registral propio,
con referencia a aquél. (art. 8.5º LH). Este régimen se ha complicado en la actualidad,
debido a la aparición de fenómenos inmobiliarios colectivos distintos del edificio
previsto por el legislador. Así, el actual art. 24.2b) LPH, siguiendo con una doctrina
jurisprudencial consolidada (RRDGRN 2.4.1980, RA 1604; 27.5.1988, RA 4360;
5.9.1988, RA 6998; 9.4.1991, RA 3140), ha convertido la técnica del doble folio en una
técnica piramidal con tantos niveles como comunidades agrupadas existan dentro de un
complejo inmobiliario privado. La estructura registral ha sido además objeto de una
doctrina aperturista de la DGRN que permite dividir horizontalmente una finca,
quedando el resto de la misma, inscrita bajo el mismo número, pero sin quedar sometida
a dicho régimen de división horizontal, sin que previamente se haya procedido a su
segregación o división material (RDGRN 19.6.2001, RA 5816), toda vez que en virtud
de la sujeción al régimen de la LPH de las propiedades horizontales de hecho, el efecto
es el de constitución de una subcomunidad, fenómeno ampliamente admitido por las
RRDGRN 20.2.1989, RA 1694; 9.4.1991, RA 3140, y 26.1.2002, RA 5816. Todavía
más complicada resulta la estructura registral si sobre el régimen (simple o complejo) de
PH se constituye un régimen jurídico de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles
de uso turístico, conforme a lo dispuesto en la Ley 42/1998, ya que también los distintos
derechos de aprovechamiento que gravan cada uno de los alojamientos requieren la
apertura de folio independiente (art. 14.1) si -previo requisito de su constancia en
escritura pública- el titular decide inscribirlos (arts. 14.1 Ley 42/1998 modificada por
Ley 14/2000 y 15.3 LPH).
La inscripción del edificio será posible siempre que el mismo esté construido o al
menos comenzado, describiéndose en la misma, además del inmueble en su conjunto, los
distintos pisos y locales. A éstos se asignará un número correlativo y la cuota de participación
que corresponde a cada uno de ellos en el total del inmueble, incluyendo, además, las reglas
contenidas en el título constitutivo del régimen que configuren el contenido y ejercicio del
derecho de propiedad. La inscripción se practicará a favor del constituyente del régimen en el
supuesto más normal de construcción de un edificio por un promotor para su posterior venta por
pisos; o a favor de todos los titulares en caso de que el régimen se constituya sobre un edificio en
condominio ordinario susceptible de división por pisos (art. 401 II CC) o sobre un edificio cuya
construcción se inicie en régimen de comunidad. En estos dos últimos casos, es posible inscribir
en el folio general de la finca la adjudicación concreta de los pisos y locales a sus respectivos
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titulares, siempre que lo pidan todos ellos. Cuando en el asiento no constare la terminación de la
obra nueva, los títulos que tengan por objeto el edificio o alguno de sus pisos o locales, se
inscribirán con la descripción resultante de aquél, haciendo constar el Registrador en la nota de
despacho que la obra está pendiente de que se practique la nota registral de su finalización, único
medio de dar publicidad «erga omnes» del cumplimiento de lo prevenido en la licencia
correspondiente (art. 51 RD 1093/1997). Una vez finalizada la obra, quien hubiera otorgado la
declaración de obra nueva o el Presidente de la comunidad de propietarios está legitimado para
solicitar la inscripción del acta de finalización de obra (art. 47.2 a y c del RD 1093/1997).
La inscripción de cada uno de los pisos y locales en folio registral independiente será, a su
vez, posible siempre que conste en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen,
aunque la construcción no haya finalizado (RDGRN 5.11.1982, RA 6941); y se practicará a
favor de quien figure como titular de los mismos en el folio abierto al edificio. Incluso es posible
dar entrada en el Registro a un piso sin previa constancia registral de la división horizontal del
edificio al que pertenece, a través de un expediente de dominio -instado por uno sólo de los
propietarios en relación con el piso de su propiedad- en el que se describa suficientemente el
edificio en su conjunto, y se constate la existencia extrarregistral de un régimen de propiedad
horizontal ya existente (RDGRN 24.4.1998, RA). Los requisitos para la inscripción o
modificación de los títulos de división horizontal en relación con la declaración de obra nueva se
encuentran regulados en el art. 53 del RD 1093/1997.
b) Construcción comenzada y pisos meramente proyectados. No estando la construcción
comenzada, los pisos meramente proyectados se harán constar en el folio del solar o del edificio
que se pretenda dividir horizontalmente (8.4º LH in fine). Aún cuando no se haya otorgado ni
inscrito la escritura de división horizontal por no estar la construcción comenzada, desde que
exista acuerdo suficientemente determinado sobre la construcción y el destino de los pisos y
locales podrán hacerse constar en el folio abierto al solar aquéllos, o la anotación preventiva de
demanda que verse sobre la adquisición de los mismos. Dichos asientos constarán como
términos de referencia de los derechos que sobre la futura finca tiene el adquirente o comunero
(RRDGRN 18.4.1988, RA 3358, 24.6.1991, RA 4659, 17.7.1998, RA 5973). No obstante tal
posibilidad, la individualización hipotecaria de los pisos y locales no es posible hasta que no
figura inscrito el régimen de propiedad horizontal, lo cual requiere señalar el momento en que la
construcción puede considerarse comenzada.
Según la RDGRN 5.11.1982 (RA 6941), los términos gramaticales de la expresión «obra
nueva comenzada» han de hacerse coincidir por el Registrador con los de la escritura de obra
nueva, en la que se declara que se ha iniciado una obra nueva en construcción, bastando ello para
la inscripción del régimen de propiedad horizontal del edificio futuro, así como la de los pisos y
locales independientes. La práctica demuestra cómo la autorización notarial de las escrituras de
declaración de obra nueva es posible sin más indagaciones desde que existe un comienzo
«técnico» de la edificación definido por la aprobación del proyecto correspondiente, por lo que
será este momento el que marque la posibilidad de inscribir el régimen jurídico de propiedad
horizontal sobre el edificio en construcción. Lo anterior no adquiere relevancia a los efectos de
determinar la aplicación de la LPH, que no es el régimen jurídico de regulación de un proceso
constructivo, sino el dirigido a regular las relaciones en un edificio construido (SSTS 5.6.1989,
RA 4296; 22.5.1993, RA 3723; SSAP Asturias 15.3.1994, AC 537; Zaragoza 29.3.1995, AC
468). No obstante, se ha admitido el sometimiento expreso de los condóminos constructores a la
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LPH, permitiendo el acceso al Registro de dicha cláusula, determinante de la constitución de un
régimen de «prehorizontalidad» (DGRN 17.7.1998, RA 5973).
5. EL ART. 107.11º LH
a) Hipoteca de pisos y locales independientes. Formalizada la escritura de división
horizontal, los propietarios que ha emprendido la obra pueden verificar la distribución de la
responsabilidad hipotecaria entre las distintas unidades independientes en los términos del art.
119 LH, pero también configurar tantos créditos hipotecarios diferentes como viviendas y
locales se construyan. El art. 2 LPH añade a la posibilidad de inscripción separada de los pisos y
locales en régimen de PH, la de constituir sobre ellos una hipoteca independiente (art. 107.11º
LH), que se extenderá a la cuota en el régimen de comunidad indivisible existente sobre los
elementos comunes (396 II CC). Las RRDGRN 19.7.1966 (RA 3564) y 21.7.1966, (RA 4017),
permitieron la constitución de una hipoteca sobre elementos privativos de un edificio aún cuando
los mismos no habían sido objeto de inscripción en folio separado, entendiendo que basta para
ello que consten descritos en la forma prevista por el art. 8.4º LH, ya que el art. 107.11º LH ha
suprimido la exigencia de que los pisos consten inscritos en folio independiente, remitiéndose
directamente al art. 8 LH, que permite con carácter facultativo las dos formas de inscripción.
Dicha posibilidad ha de rechazarse por las consecuencias de inseguridad jurídica y la congestión
registral de los asientos que provoca y que se ha pretendido evitar, precisamente, a través de la
reforma de la LH para adecuarla a la aparición del régimen de PH.
b) Hipoteca de anejos. Los anejos, -espacios delimitados susceptibles de aprovechamiento
independiente, accesorios del elemento privativo al que pertenecen, y que constan en el mismo
folio registral del elemento privativo aún cuando físicamente están separados del mismo (art.5
LPH)-, sólo serán hipotecables de forma separada cuando se lleven a cabo las operaciones de
segregación e inscripción como elemento privativo separado dentro del régimen (RDGRN
11.6.1986, RA 3841), lo que requerirá, además de los requisitos establecidos en el art. 53 RD
1093/1997, el acuerdo unánime de la Junta de propietarios, ya que dichas operaciones modifican
el título constitutivo, alteran las cuotas existentes y producen un potencial aumento de miembros
en la comunidad.
c) Hipoteca sobre elementos procomunales. El art. 4 LPH excluye la acción de división
para hacer cesar la situación de copropiedad sobre la situación regulada por la Ley -puesto que la
división horizontal ha consistido ya en la forma de salir de la indivisión del edificio (art. 401 II
CC)-, salvo con respecto a un piso o local determinado, circunscrita al mismo y siempre que la
proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos los
propietarios. El elemento procomunal es un elemento susceptible de aprovechamiento
independiente con determinación de cuota propia, sujeto excepcionalmente al régimen de
indivisibilidad forzosa en función del uso común al que se destina. La hipoteca sobre el
elemento procomunal requiere el acuerdo de los que sean sus titulares en cada momento, ya sea
para la distribución entre los distintos derechos (art. 216 RH), ya sea para el establecimiento de
una sola hipoteca sin necesidad de previa distribución (art. 217 RH).
La transmisión de una cuota en el local procomunal gravado por una hipoteca sin previa
distribución del crédito hipotecario, no permite una asignación de la responsabilidad hipotecaria
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de la misma en proporción al resto del local, por más que consienta en ello el acreedor
hipotecario. Según la DGRN, no se cumple el supuesto de hecho del artículo 123 LH, porque
con la transmisión de cuotas indivisas en un elemento procomunal concretadas en el derecho a
usar una porción física determinada dentro del mismo (vgr. plazas de garaje numeradas y
señalizadas) no se produce una división de la finca gravada, al no poder configurar las cuotas
enajenadas como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente (RDGRN 5.1.1998,
RA 268). No obstante, v. lo dispuesto en el nuevo art. 68 RH, que permite la apertura de folio
registral a la cuota indivisa de finca (privativa) dedicada a garaje o trasteros (RD 1867/1998).
En cuanto a la posibilidad de que uno de los propietarios del departamento procomunal
hipoteque su derecho en el mismo, conforme a lo dispuesto en el art. 399 CC, el límite
es doble: de un lado, tal posibilidad puede estar vedada por la cláusula que impide a los
propietarios del elemento disponer de su parte en favor de terceros ajenos a la
comunidad, que en estos casos no se considera incluida en la imposibilidad de acceso al
Registro de las prohibiciones de disponer (RDGRN 20.12.1973, RA 5143). De otra
parte, aún no existiendo tal cláusula, los derechos del adjudicatario tras la ejecución
hipotecaria se concretarán en la participación en la indivisión forzosa impuesta por el
art. 4 LPH.
d) Hipoteca de elementos comunes. Los elementos comunes no son en ningún caso
susceptibles de gravamen si no es juntamente con la parte determinada privativa de la que son
inseparables (art. 396 II CC). En caso de elementos comunes no esenciales que físicamente
configuran elementos susceptibles de un potencial aprovechamiento independiente, pueden
constituirse gravámenes siempre y cuando previamente sean desafectados por unanimidad de
todos los propietarios reunidos en Junta, para lo que no es necesario que se configuren
previamente como privativos (RDGRN 5.5.1970, RA 3459). Pero según la RDGRN 4.6.2003,
RA 4221, la desafectación (en el caso se trataba de la vivienda-portería para su transformación
en elemento privativo y su venta a tercero) implica la participación del nuevo elemento privativo
en la carga hipotecaria, de forma que la enajenación libre de la carga con la consiguiente
disminución jurídica del objeto hipotecado requeriría el consentimiento del acreedor hipotecario.
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