SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

220-75010, noviembre de 1998
Ref: Fiducia en garantia y pago de los acreedores
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 312560 el 9 de octubre pasado, mediante el cual
solicita concepto acerca del trámite que debe seguir para la ejecución del plan de pagos a los acreedores, de
acuerdo al auto de calificación y graduación de créditos proferido dentro de la liquidación obligatoria de la sociedad
que representa, cuando el único bien que posee la compañía tiene constituida una fiducia en garantía.
Con el fin de dar respuesta a su petición es preciso hacer algunas consideraciones de orden legal, en relación con la
fiducia en garantía, los acreedores dentro del proceso de liquidación obligatoria, la fiducia frente al proceso
concursal-liquidación obligatoria, y las actuaciones del liquidador para ejecutar el plan de pagos.
La legislación colombiana- artículo 1226 del Código de Comercio- contempla la figura de la fiducia mercantil y la
define como "...un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere
uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para
cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o
fideicomisario...".
Aunque no se encuentra definida la "fiducia en garantía", por vía doctrinaria la Superintendencia Bancaria la ha
entendido como "...aquel negocio jurídico en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la
propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una
entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo
y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad
fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la
obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato..."
Del análisis de las normas que la regulan, se concluyen algunos de sus elementos esenciales: la transferencia de los
bienes, que conlleva la pérdida de propiedad de los bienes por parte de quien les transfiere, que los mismos
conforman un patrimonio autónomo diferente e independiente de los bienes de la fiduciaria y que tal transferencia
tiene como finalidad el cumplimiento del objeto del contrato.
De otra parte, el artículo 151 de la ley 222 de 1.995, consagra los efectos del proceso de liquidación obligatoria,
entre ellos, señala que la apertura implica "La formación de los activos que componen el patrimonio a liquidar"
(numeral 4), "La remisión e incorporación al trámite de la liquidación de todos los procesos de ejecución que se
sigan contra el deudor" (numeral 5) y "La preferencia del trámite liquidatorio, para lo cual se aplicarán las reglas
previstas en el concordato para tal efecto" (numeral 6).
Recordemos también que el auto que decreta la apertura del proceso ordena, entre otros, el embargo, secuestro y
avalúo de todos los bienes del deudor, la prevención a todos los que tengan negocios con el deudor, inclusive
procesos pendientes, de que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los efectos legales y el
emplazamiento a todos los acreedores, sin distinción alguna, para que se hagan parte del proceso, presentando
prueba siquiera sumaria de la obligación que se pretende hacer valer (artículos 157 y 158 ibídem).
Cuando la ley se refiere a todos los acreedores, dado el carácter general y universal del proceso, incluye a los
acreedores beneficiarios del contrato de fiducia y la sociedad fiduciaria, quienes deben hacerse parte en la
oportunidad legal prevista para los demás acreedores y someterse a las resultas del proceso o perseguir los bienes
del deudor, una vez culminada la liquidación.
Los anteriores conceptos se encuentran plasmados en los distintos pronunciamientos que ha proferido la Entidad
cuando se refiere al tema de la fiducia en garantía frente a la liquidación obligatoria, últimamente por el Auto 4407535 de 25 de septiembre de 1.998, expresa que no puede desconocerse ni la existencia del contrato ni la de las
obligaciones y los beneficios de las partes, pero igualmente no se puede desconocer, que mediante la aplicación del
proceso concursal, le ha sido asignada la función de proteger los intereses de todos los acreedores sin distinción
alguna y en igualdad de condiciones y del patrimonio del deudor como prenda general de los acreedores, para lo
cual el liquidador debe "... realizar todos los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las
obligaciones a su cargo...". No obstante que de acuerdo a la ley, el contrato de fiducia constituye un patrimonio
autónomo destinado a la finalidad deseada por el fideicomitente, la fiduciaria no puede ejecutar el objeto del
contrato sino que el liquidador debe proceder a entenderse con ésta, o se estarían contraviniendo los principios que
rigen el proceso.
Sin embargo como a la Superintendencia no le es permitido ir más allá de las atribuciones regladas deferidas a ella
por la ley, cuando actúa como juez del concurso, pronunciándose sobre la afectación de los bienes dados en fiducia,
corresponde al liquidador de acuerdo a las facultades a él conferidas, examinar la situación del contrato y de las
partes contratantes con el fin de establecer la posibilidad de instaurar las acciones para reintegrar los bienes a la
masa de liquidación; lo anterior si se tiene en cuenta, según la comunicación por usted enviada, la situación de
desprotección en que quedaron todos los acreedores de la sociedad deudora al haberse constituido una fiducia en
garantía con el único bien de su propiedad, debilitando la prenda común de sus créditos.
Al respecto, pertinente resulta transcribir apartes del auto 410-7500 de 25 de septiembre de 1.988, mediante el
cual la Superintendencia ha conceptuado en materia de acciones revocatorias, de simulación y terminación de la
fiducia, lo siguiente:
(...)
No ha sido extraño, históricamente, que una entidad que se encuentra en dificultades económicas, y que tenga
temor de cesar en el pago de sus créditos, decida ocultar algunos de sus bienes mediante actos o contratos que le
permitan excluirlos de su patrimonio; o, bien, que por razones de simpatía, o de vinculación con algunos de sus
acreedores, decida cancelarles sus acreencias dándoles así un trato privilegiado en relación con los demás.
Es por este motivo que en los procesos concursales, para efectos de hacer realidad el principio de la universalidad,
se establece la posibilidad de integrar a la "masa" bienes que salieron del patrimonio del deudor fallido antes de la
apertura del proceso concursal, con ocasión de actos realizados por éste de manea fraudulenta, maliciosa o
simulada, y cuyo objeto no era otro que el de frustrar los derechos de la generalidad de sus acreedores.
Dicha integración es posible conseguirla a través del ejercicio de las acciones revocatoria y de las acciones de
declaratoria de simulación contra los actos y contratos celebrados por el deudor fallido previamente a la apertura
del proceso concursal, que, desde luego, reúnan una serie de características.
Así mismo, es posible incoar esta clase de acciones para liberar los bienes del deudor de gravámenes o limitaciones
de dominio que hayan sido constituidos por el deudor con el fin de defraudar a sus acreedores o de privilegiar a
algunos de ellos.
Para que procedan las acciones de reintegración de la masa, lo determinante no es el tiempo que haya mediado
entre la celebración del acto que se pretende anular y la apertura del proceso concursal; tampoco resulta suficiente
para su ejercicio el hecho de que, con los actos de disposición de los bienes del deudor o de la constitución de
gravámenes o limitaciones al dominio de los mismos, se hubiere producido o incrementado la insolvencia del deudor
fallido; en realidad, lo que determina la procedencia de esta clase de acciones es que el acto de disposición o la
constitución de gravámenes o limitaciones del dominio, hayan sido producto de una maniobra fraudulenta o
maliciosa del deudor o que hayan sido simulados, en ambos casos en perjuicio de sus acreedores.
Ahora bien, por medio del ejercicio de las acciones revocatorias, o las de simulación, según corresponda, no se
puede afectar la vida comercial tradicional, lo cual acontecería si las mismas pudieran utilizarse de manera
indiscriminada, con fundamento exclusivo en el hecho de que con el acto o contrato que se pretenda anular, se
hubieran desplazado del patrimonio del deudor fallido algunos de sus activos o hubieran sido gravados o limitado su
dominio, o incluso se hubiera, con motivo de tales actos, cancelado deudas de éste.
Como se ha dicho reiteradamente, lo importante es el llamado consilium fraudis, que es el entendimiento entre las
partes que celebraron el acto bilateral que se pretende anular, con el fin de defraudar a los acreedores del deudor;
o la mala fe del deudor, tratándose de actos unilaterales de éste; o el carácter de simulado del respectivo acto o
contrato, cuando con el mismo se hubiere causado perjuicio a los acreedores; pero no cuando ocurra otro tipo de
circunstancia que suele ser común a la vida de los negocios".
(...)
Terminación del negocio.
Pero no solamente cuando los acreedores del fiduciante han intentado ser burlados por su deudor, puede darse el
caso de que bienes que salieron de su patrimonio deban volver a éste para engrosar la prenda común de los
acreedores. Este resultado también puede ser fruto de la terminación del negocio jurídico, ya que, cumplido el
encargo, o no debiendo éste continuar ejecutándose- ya sea por convenio de las partes, ya por imposición judiciallos bienes fideicomitidos deben volver al patrimonio del que salieron con el fin exclusivo de servir a la misión
contractual cumplida, desistida o frustrada...".
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.