Criterios de la Dirección General de Trabajo

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Criterios de la
Dirección General de Trabajo
Respecto de todas las consultas de la Dirección General de Trabajo ha de tenerse en
cuenta que los criterios expuestos no tienen carácter vinculante, ni para el administrado ni
para autoridades laborales o Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.
Su alcance es, pues, meramente informativo, debiendo recordarse que la Administración
carece de competencia para efectuar interpretaciones vinculantes de las normas laborales,
competencia ésta atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales del orden social.
Cuestión importante es el momento en el que se realizaron estas consultas (fueron previas a
la aprobación de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma
del mercado de trabajo).
™ Posibilidad de contratar un profesional para impartir la formación (Consultas de
17/1/02, 3/4/02, 23/4/02 y 29/5/03).
™ Obligación de suministrar la misma información en cada relación laboral
(Consultas de 17/1/02, 3/4/02, 23/4/02 y 29/5/03).
™ Criterio de la Dirección General de Trabajo sobre el cómputo de trabajadores a
efectos de la organización de la actividad preventiva de la ETT
™ Criterio de la Dirección General de Trabajo sobre las obligaciones existentes en
caso de accidentes de trabajo (Consultas de 20/2/03, 12/1/04 y 2/1/07).
™ Criterio de la Dirección General de Trabajo sobre las Prohibición relativa a los
trabajos en obras de construcción:
™ Sobre el plazo de validez de los reconocimientos médicos (Consultas de 03/04/02,
29/05/03, 10/02/04 y 14/07/04)
™ Sobre la obligatoriedad de los reconocimientos médicos (Consultas de 03/04/02,
29/05/03, 10/02/04 y 14/07/04)
™ Sobre el momento de llevar a cabo el examen médico (Consultas de 03/04/02,
29/05/03, 10/02/04 y 14/07/04)
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™ Posibilidad de contratar un profesional para impartir la formación (Consultas de
17/1/02, 3/4/02, 23/4/02 y 29/5/03).
1. Considera esta Dirección General de Trabajo que, aunque dudoso en cuanto a la
efectividad de la formación, en principio no existiría inconveniente legal para que una
empresa de trabajo temporal decidiese contratar un profesional a tiempo completo
para impartir la formación de los trabajadores que se van a poner a disposición,
siempre que sean cumplidas y respetadas las previsiones establecidas en la norma, se
imparta la formación teórica y práctica necesaria y ésta sea de calidad. Eso sí, en
ningún caso podrán entenderse como gastos de formación a descontar del porcentaje
correspondiente de la masa salarial destinado a formación, la retribución habitual o
parte de ella que corresponda a dicho personal.
La LETT es general en su enunciado: no se establece en la misma ningún procedimiento
concreto y obligatorio sobre la forma en que debe impartirse la formación de estos
trabajadores, salvo la referencia expresa en cuanto a calidad de la formación de que el
montante establecido en el citado artículo 12.2 no constituye en ningún caso un límite a las
necesidades de formación en materia preventiva.
En otro orden de cosas, y aunque fuera del ámbito laboral, el artículo 40 del Texto
Refundido de la Ley sobre el Impuesto sobre Sociedades, Real Decreto legislativo 4/2004 de
5 de marzo, sobre "deducción por gastos de formación profesional", establece en su
apartado 2 que "el conjunto de acciones formativas desarrolladas por una empresa,
directamente o a través de terceros, dirigido a la actualización, capacitación o reciclaje de su
personal y exigido por el desarrollo de sus actividades o por las características de los
puestos de trabajo. En ningún caso se entenderán como gastos de formación profesional los
que, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas, tengan la consideración de rendimientos del trabajo personal."
Concepto este último, dentro del cual están claramente incluidos los salarios y cotizaciones
del personal contratado, en su caso, para impartir formación a otros trabajadores.
Examinada la legislación vigente, debemos hacer tres consideraciones:
-
En primer lugar, decir que, aunque no impedido por la norma, parece en principio
dudoso, salvo supuestos excepcionales y si se quiere que la formación sea de calidad,
que una sola persona pueda tener preparación suficiente para poder impartir formación a
todos los trabajadores que son contratados para ser puestos a disposición, máxime
teniendo en consideración la diversidad de actividades a las que pueden dedicarse las
distintas empresas usuarias donde vayan a prestar sus servicios.
-
En segundo lugar, no se puede garantizar que la persona contratada a estos fines
dedique el 100 por 100 de su jornada a dar formación a estos trabajadores, y no a otras
actividades dentro de la organización de la empresa de trabajo temporal.
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-
En tercer lugar y más importante, no parece muy adecuado al objetivo perseguido por la
norma con la reserva para formación de los trabajadores del 1% de la masa salarial, que
pueda considerarse a cuenta del mismo, el salario correspondiente al un trabajador fijo
de estructura de la ETT, máxime cuando la obligación de las ETT de disponer de una
estructura organizativa adecuada a todos los efectos, incluida en su caso la formación de
los trabajadores, se ha concretado de forma especial con el establecimiento de un
número mínimo de trabajadores de estructura (12) por cada mil trabajadores o fracción
contratados en el año inmediatamente anterior. Retribuciones estas que en todo caso
deberán ser siempre a cuenta de la ETT, y no del porcentaje de la masa salarial
dedicado a formación.
2. Continuando con lo dispuesto con anterioridad, en relación a la posibilidad de incluir
como gastos de formación de una empresa de trabajo temporal, a efectos del cómputo del
porcentaje de la masa salarial destinada a formación, “la remuneración abonada a los
trabajadores como formación así como el coste de cotización a la seguridad social de dicha
formación”, hay que decir aunque parezca una obviedad que, son gastos de formación los
que efectivamente efectúe la empresa de trabajo temporal para la formación de sus
trabajadores, con la finalidad de conseguir los objetivos previstos por la norma. Por ello, con
carácter general no podrán computarse como gastos destinados a la formación de los
trabajadores cedidos, los salarios y las cotizaciones a la Seguridad social (incluida la
cuota por formación profesional), pues la obligación de la empresa de trabajo
personal de abonar los salarios y cotizar por los trabajadores puestos a disposición
es distinta de su obligación de darles la formación adecuada.
En cuanto a la posibilidad de computar como gastos de formación, "la remuneración
abonada a los trabajadores como formación", no se entiende muy bien a que tipo de
supuesto o "remuneración" se está refiriendo, así el abanico puede ser grande, desde
"posibles ayudas de acción social de la empresa a los trabajadores" (si es que existen), por
cursos que estos puedan realizar fuera de la misma para completar su formación o adquirir
una nueva, de contenido variado y que tenga, o no tenga que ver con el puesto de trabajo
que va a desempeñar (estudios superiores, cursos de idiomas, etc.), hasta la formación que
de forma especial y específica reciban los trabajadores que van a ser puestos a disposición
con los fines expresamente previstos en el artículo 12 de LETT.
En este último caso, no existe previsión legal expresa acerca de como ha de realizarse
la formación concreta de los trabajadores puestos a disposición, sin embargo la Ley sí
establece que podrá impartirse tanto mediante sistemas externos como internos de la
ETT, mediante cursos teóricos y prácticos impartidos directamente por ésta, siempre
que su gasto esté debidamente acreditado, o bien podrá impartirse formación
mediante sistemas externos concertados, siempre con la debida justificación y
acreditación de los gastos efectuados en formación y que ésta sea la adecuada a los
fines perseguidos por la norma. En todo caso, parece evidente que en el supuesto de
utilizar medios externos, la práctica habitual sea la relación directa entre ETT y empresa
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externa de formación, no teniendo que intervenir el trabajador a efectos del pago y
reintegro de ningún gasto en este sentido.
3. En atención a la posibilidad de considerar a cuenta del 1% de la masa salarial que las
ETT están obligadas a destinar a la formación de los trabajadores que van a ser puestos a
disposición, los gastos en "formación física" de estos trabajadores, se considera que
dependerá del tipo de funciones que vayan a desarrollar los trabajadores, de la actividad a la
que se dedica la empresa usuaria, etc., y en todo caso, la formación deberá ser suficiente y
adecuada a las características del puesto de trabajo a cubrir, teniendo en cuenta la
cualificación y experiencia profesional del trabajador y prestando especial atención a los
riesgos a los que vaya a estar expuesto.
Por ello, y con independencia de que esta Dirección General de Trabajo considera que no le
corresponde pronunciarse en particular sobre la idoneidad, bondad o corrección legal de
ningún curso concreto, no es posible pronunciarse a priori y con carácter general para todos
los trabajadores que van a ser puestos a disposición, sobre la viabilidad o los beneficios de
los cursos de formación física para ellos en particular o para el ser humano en general. Si la
empresa considera que los gastos y cursos en formación física de los trabajadores
pueden incrementar la formación profesional de sus trabajadores de modo que esa
práctica pueda facilitar contrataciones posteriores, ello deberá ser valorado por la
propia empresa consultante, que es la principal interesada, así como lo será también
por las empresas usuarias que vayan a utilizar sus servicios, en función de la
actividad a la que se dediquen y de los requerimientos formativos de los trabajadores
cuyos servicios quieran contratar.
™ Obligación de suministrar la misma información en cada relación laboral
(Consultas de 17/1/02, 3/4/02, 23/4/02 y 29/5/03).
En relación con la necesidad de que para cada contrato de puesta a disposición de una
misma empresa usuaria suscrito con un mismo trabajador para desempeñar el mismo
puesto de trabajo tienen que firmar las fichas en las que se les informa de los riesgos
laborales, cabrían dos interpretaciones:
-
Una interpretación literal de la normativa aplicable (artículo 28.1 y 2 LPRL, artículos 2 y
3 del RD 216/99) parece obligar a que se incorpore la información preventiva a cada uno
de los contratos que se concierten con el mismo trabajador, para el mismo centro de
trabajo y para el mismo puesto o función. Así, el Real Decreto 216/1999 indica que las
informaciones... deberán incorporarse en todo caso al contrato de puesta a disposición"
(artículo 2.3) y "se incorporarán igualmente al contrato de trabajo de duración
determinada u orden de servicio, en su caso" (artículo 3.2).
-
Una interpretación finalista de las citadas normas no lleva a la misma conclusión, si se
tienen en cuenta los siguientes extremos:
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1º) No puede ignorarse el sentido o la finalidad que se otorga a la información y a la
formación en materia de prevención de riesgos laborales pues, la información se
configura como una medida esencial de cara a la prevención de los riesgos
laborales, hasta el punto de que el artículo 14.1 de la LPRL indica que "los derechos de
información, consulta y participación, formación en materia preventiva... forman parte del
derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el
trabajo."
2º) Junto a lo anterior, ha de considerarse que los requisitos formales que impone el Real
Decreto 216/1999 no tienen otro objetivo que el de hacer efectivo el principio de que los
trabajadores de la ETT deben disponer del mismo nivel de protección que los
trabajadores de la empresa usuaria en la que prestan servicios (artículo 28.1 LPRL). En
este sentido, hay que tener presente que los trabajadores de la empresa usuaria recibirán
la información con arreglo al artículo 18 de la LPRL, y en este no se imponen tantos
requisitos formales, sino tan sólo que el empresario debe adoptar "las medidas
adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias".
En definitiva, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1995,
"no es meramente que se cumplan las obligaciones o deberes formales y sí que se
adopten, se cumplan efectiva y realmente las medidas de seguridad previstas para evitar
los peligros que la actividad laboral en cada caso puede comportar". En esta misma línea,
además, debe apuntarse la tendencia normativa a evitar el cumplimiento meramente
formal, documental o burocratizado de las obligaciones preventivas.
Interpretada así la normativa, conviene precisar dos cuestiones:
1º. En primer lugar, consideramos necesario, a efectos de cumplir con los requisitos
formales impuestos para el contrato de trabajo, que este incorpore la referencia a que la
información preventiva ya es conocida por el trabajador en virtud de un contrato
anterior, que también debe especificarse.
2º. En segundo lugar, si no es necesario dar información en cada contrato celebrado
con un mismo trabajador para un mismo centro de trabajo e idéntico puesto, sí es
exigible que el trabajador esté permanentemente informado de los riesgos existentes
y de las medidas de prevención y protección previstas frente a los mismos. A estos
efectos, puede considerarse válida la regla establecida para la formación en el artículo
19.1 de la Ley de Prevención, según el cual "la formación deberá estar centrada
específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la
evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera
necesario".
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™ Criterio de la Dirección General de Trabajo sobre el cómputo de trabajadores a
efectos de la organización de la actividad preventiva de la ETT
La organización de la actividad preventiva depende, para el conjunto de las
empresas, del número de trabajadores de la empresa y la actividad a que se dedique, de
acuerdo con el artículo 14 y siguientes del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el
que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.
Conforme al artículo 28 LPRL, los trabajadores que sean contratados para ser cedidos
por debajo de la jornada ordinaria deben gozar de un nivel de protección y una atención
por parte de la empresa igual que los de jornada completa, con el correspondiente efecto
en su cómputo.
El mencionado Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, es una norma destinada a dar
respuesta a los requerimientos que provoca la especial forma de prestación de servicios
en el ámbito de las empresas de trabajo temporal. Con esta norma se adapta la
relación preventiva a la puesta a disposición de trabajadores por parte de empresas de
trabajo temporal, que se regula por Ley 14/1994, de 1 de junio. Conforme a la misma, se
considera que el cómputo de trabajadores contratados por tiempo determinado para
ser puestos a disposición de empresas usuarias debe ser el promedio de todas las
altas que se hayan producido en los últimos doce meses, es decir, el total de altas
dividido entre doce.
™ Criterio de la Dirección General de Trabajo sobre las obligaciones existentes en
caso de accidentes de trabajo (Consultas de 20/2/03, 12/1/04 y 2/1/07).
1. Respecto a la responsabilidad legal en la cumplimentación de partes de accidente
de trabajo de la ETT como firmante del documento, fundados en lo comunicado por la
empresa usuaria, desde este Centro Directivo se considera aconsejable que la empresa
usuaria remita el informe de investigación del accidente que haya realizado, pues este
documento, junto con el contrato de trabajo, debe permitir cumplimentar los distintos
apartados del parte de accidente. En este sentido, podría incorporarse a los contratos de
puesta a disposición una cláusula por la que la empresa usuaria se comprometiera a remitir
los resultados de la investigación a la empresa de trabajo temporal.
El Real Decreto 216/99 recoge en su artículo 7.2 la obligación de la empresa usuaria de
informar por escrito a la ETT de todo daño para la salud del trabajador puesto a su
disposición que se hubiera producido con motivo del desarrollo de su trabajo. La finalidad
de este deber que se impone a la empresa usuaria es que la ETT pueda cumplir con la
obligación de notificación a que se refiere el artículo 23.3 LPRL, y que lo haga "en los
plazos y términos establecidos".
Si se produce un incumplimiento del deber de notificación impuesto a la ETT como
consecuencia del error u omisión de la empresa usuaria, esta "será la responsable de
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los efectos que se deriven del incumplimiento por la empresa de trabajo temporal de
su obligación de notificación" (artículo 7.2 del Real Decreto 216/99). En definitiva, se
trataría de imputar la responsabilidad a aquella empresa que desplegara un
comportamiento culpable, pues la culpabilidad aparece como requisito exigible para el
Derecho penal y, consecuentemente, para el Derecho administrativo sancionador (entre
otras, sentencia del Tribunal Constitucional 76/90, de 26 de abril).
La responsabilidad que más frecuentemente llevará aparejado el incumplimiento de la
obligación de notificación será la administrativa establecida en el texto refundido de la
Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, calificándose como infracción leve
(artículo 11.2) o grave (artículo 12.3), según el accidente sea leve o no, respectivamente. En
el ámbito civil, si la confección del parte por la empresa usuaria -o por una concreta
persona de esta- causa un perjuicio a otra persona -el accidentado, como hipótesis más
probable- la responsabilidad sería la extracontractual o aquiliana del artículo 1.902 del
Código Civil, según el cual "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo
culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". En el ámbito penal, pueden
aparecer conductas punibles como la falsificación de documento de quien introduce datos
falsos en el parte o la estafa de quien falsea el parte de accidente con el fin de percibir
prestaciones de Seguridad Social.
2. Con relación a quien corresponde efectuar la investigación de un accidente sufrido
por un trabajador en el centro de trabajo de la empresa usuaria, se informa lo siguiente:
Aunque ni la LPRL ni el RD 216/1999 recogen expresamente a quién corresponde realizar la
investigación del accidente, sí queda claro que esta investigación es obligación del mismo
empresario que debe realizar la evaluación de riesgos, y ello sí está expresamente
señalado en el mencionado artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
A su vez, el artículo 5 del RD 216/1999, dispone que la empresa usuaria será responsable
de las condiciones de ejecución del trabajo de los trabajadores puestos a su disposición por
una empresa de trabajo temporal en todo lo relacionado con la protección de su salud y
seguridad. En el apartado 3 del mismo artículo se especifica que la empresa usuaria
informará a la empresa de trabajo temporal de los resultados de toda evaluación de los
riesgos a que estén expuestos dichos trabajadores, con la periodicidad requerida. También
el artículo 3.4 de la misma norma especifica que la evaluación de dichos riesgos debe ser
realizada por la empresa usuaria.
A la vista de lo anteriormente expuesto, este Centro Directivo considera que la
investigación de un accidente sufrido por un trabajador cedido por una empresa de
trabajo temporal a una empresa usuaria, en el centro de trabajo de la empresa
usuaria, debe ser realizada por la empresa usuaria.
No obstante ello, teniendo en cuenta que la investigación de accidentes se considera una
técnica preventiva de singular importancia, y que como cualquier otra técnica preventiva
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tiene como objeto garantizar la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, hay
que recordar lo dispuesto en el último párrafo del artículo 6 del R.D. 216/1999: "Los
trabajadores designados o, en su caso, los servicios de prevención de la empresa de trabajo
temporal y de la empresa usuaria deberán coordinar sus actividades a fin de garantizar una
protección adecuada de la salud y seguridad de los trabajadores puestos a disposición".
™ Criterio de la Dirección General de Trabajo sobre las Prohibición relativa a los
trabajos en obras de construcción:
•
Definición del supuesto: incidencia del Anexo II del RD 1627/97 respecto de las
ETT. (Consultas de 11.05.01, 05.10.00 y 27.04.00)
El artículo 8 de la LETT excluye la celebración de contratos de puesta a
disposición, entre otros supuestos, cuando se trate de la realización de trabajos
que, por su especial peligrosidad para la seguridad o la salud, se determinen
reglamentariamente. Así ha venido a hacerlo el artículo 8 del Real Decreto
216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el
trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal, que prohíbe la realización
de contratos de puesta a disposición en una serie de trabajos en actividades de
especial peligrosidad, entre los que se citan, en primer lugar, los trabajos en
obras de construcción a los que se refiere el anexo II del Real Decreto
1627/1997, en cuyo punto 1 están los trabajos con riesgos especialmente graves de
caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los
procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.
•
La prohibición normativa ¿se refiere sólo a obras relacionadas con la
construcción civil o también a otro tipo de actividad? (Consulta 28.03.00).
Hay que afirmar que quedará incluido cualquier trabajo de construcción, sea o
no construcción civil, según se desprende del ámbito de aplicación descrito por el
Real Decreto 1627/1997.
Efectivamente, esta norma únicamente deja fuera de su ámbito de aplicación a las
industrias extractivas a cielo abierto o subterráneas o por sondeos (también
prohibidas en el artículo 8 del Real Decreto 216/1999). Igualmente, debe tenerse en
cuenta que, a los efectos del Real Decreto 1627/97, se entiende por obra de
construcción u obra: cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos
de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo I,
de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.2 y 2.1.a) del Real Decreto 1627/97.
• ¿Debe entenderse que el sector de la construcción queda totalmente vedado
para el desarrollo de actividades de las empresas de trabajo temporal -lo
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que implicaría la prohibición total de ceder trabajadores a tales empresas- o, por
el contrario, si la exclusión debe aplicarse únicamente a labores de especial
peligrosidad sin que exista una prohibición absoluta? (Consultas de 11.05.01 y
27.04.00)
Este Centro Directivo entiende que no existe una prohibición absoluta en este
sentido, siempre que no se trate de trabajos en obras de construcción a los que se
refiere el anexo II del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se
establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción
-debemos recordar aquí, además, que el punto 1 del anexo II no es el único y, por
otro lado, este anexo incluye una relación no exhaustiva de trabajos-.
A juicio de esta Dirección General nada impediría, por ejemplo, que se puedan
celebrar contratos de puesta a disposición para la realización de trabajos
administrativos en las empresas de construcción, o bien para la realización de otro
tipo de trabajos efectuados por empresas de construcción siempre que dichos
trabajos no estén incluidos en el anexo II del Real Decreto 1627/1997.
•
¿Cómo pueden determinarse las actividades especialmente peligrosas?
(Consultas de 11.05.01, 26.9.2000, 21.05.99 y 20.05.99)
Para la determinación de qué actividades son especialmente peligrosas dentro de
los trabajos enumerados en el listado del artículo 8 ha de acudirse, en la mayor parte
de las ocasiones, a la evaluación de riesgos, entendida ésta como el proceso
dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse,
obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de
tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y,
en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse -artículo 3 del Real
Decreto 39/1997, de 17 de enero-. Si bien existen casos en el artículo 8 referidos a
supuestos plena y objetivamente identificados -trabajos en plataformas marinas- o
identificables mediante instrumentos no estrictamente preventivos -trabajos en
minería que requieran el uso de técnica minera o trabajos propios de las industrias
extractivas por sondeos- lo cierto es que en la mayor parte de los restantes casos la
identificación del supuesto exige una previa evaluación de riesgos -trabajos con
riesgos eléctricos, trabajos que impliquen la exposición a radiaciones o agentes
cancerígenos, etc.-.
Ello es especialmente claro en el caso del anexo II del Real Decreto 1627/97, sobre
obras de construcción, hasta el punto de que el propio anexo se identifica a sí mismo
como "relación no exhaustiva de trabajos que impliquen riesgos especiales". En él,
nuevamente, junto a supuestos plena y objetivamente determinados -trabajos en
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inmersión con equipos subacuáticos, trabajos en cajones de aire comprimido- se
contienen otros cuya identificación exige una previa evaluación de riesgos trabajos con riesgos especialmente graves de caída de altura, trabajos con
elementos prefabricados pesados, trabajos en proximidad de líneas eléctricas-.
Respecto de la prohibición relativa a las ETT, es claro que la cuestión no debe
centrarse en lo que la empresa usuaria "crea o no crea respecto a que no se den en
realidad tales riesgos" –como se indica en el escrito de consulta- sino en el resultado
de la necesaria y obligada evaluación de riesgos.
•
¿Están vedadas a una ETT todas las actividades con riesgo de caída desde
altura o sólo las de construcción? (Consulta 02.07.03)
De acuerdo con lo dicho en el artículo 8 a) del Real Decreto 216/1999, hay que
admitir que la prohibición afecta únicamente a los trabajos en obras de
construcción incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1627/1997.
Por su parte, el Real Decreto 1627/1997 “establece las disposiciones mínimas de
seguridad y de salud aplicables a las obras de construcción” (artículo 1.3),
definiendo la obra de construcción como “cualquier obra, pública o privada, en la que
se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva
figura en el anexo I” (artículo 2.1.a).
Esta definición ha sido interpretada por el Grupo de Trabajo de Construcción de la
Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuya Ponencia General
señala que “obra de construcción es el lugar donde se desarrolla con carácter
temporal cualquier actividad de las señaladas en el anexo I del Real Decreto
1627/97 o cualquiera de las relacionadas en el apartado 45 del CNAE- 93 (Código
Nacional de Actividades Económicas), siempre que se ejecuten con tecnologías
propias de la construcción o ingeniería civil.”
Similar criterio es el que parece manejar el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene
en el Trabajo en su Guía Técnica de seguridad y salud en las obras de construcción
(en fase de elaboración). En consecuencia, la existencia de una obra de
construcción, y, por tanto, la inclusión en el ámbito de aplicación del Real Decreto
1627/1997, requiere dos elementos:
-
La temporalidad del lugar de trabajo.
-
La realización de trabajos intrínsecamente asociados a actividades de
construcción (edificación e ingeniería civil), ejecutados con tecnologías
propias de este tipo de industrias.
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De acuerdo con lo expuesto, parece claro que tareas como las descritas de
limpieza de cristales en edificios o mantenimiento de alumbrado público no
encajan en el ámbito de aplicación del reglamento relativo a obras de
construcción.
Por extensión, la realización de estas tareas no estaría incluida en el artículo 8 a) del
Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, lo que determina la posibilidad de poner a
disposición de empresas usuarias a trabajadores contratados por ETT para la
realización de las tareas descritas, siempre y cuando –repetimos- no suponga la
inclusión en otro de los apartados del mencionado artículo 8 (por ejemplo, las
relativas a agentes químicos o a trabajos con riesgos eléctricos alta tensión).
Con el mismo criterio, la Consulta de 5 de febrero de 2001 añade que “la normativa
reguladora de la prevención de riesgos laborales derivada del entorno de
trabajo es, con carácter general, el Real Decreto 486/97 sobre lugares de
trabajo. El Real Decreto 1627/97 se aplicará a los lugares de trabajo donde se
realiza una actividad constructiva y no regulada por la normativa general de
lugares de trabajo. Es decir, a las obras de construcción propiamente dicha y a los
lugares de trabajo en los que la naturaleza de la actividad constructiva
temporalmente desarrollada conlleve una modificación del entorno de trabajo (en el
que puedan originarse nuevos obstáculos, andamios, zanjas, etc.), lo que implica
riesgos que no existían anteriormente. Es el caso, por ejemplo, de las reformas
estructurales de los locales de trabajo. Recordamos, además, que el anexo I del
Real Decreto 1627/97, es una relación no exhaustiva de las obras de construcción o
de ingeniería civil.
Como resumen de todo lo expuesto cabe señalar que, a juicio de este Centro
Directivo, las "clásicas obras de montajes industriales típicas del sector
siderometalúrgico" no pueden, a priori, considerarse excluidas del ámbito de
aplicación del Real Decreto 1627/97.”
•
¿Debe entenderse por riesgo especial de caída desde altura, a estos efectos, a
partir de dos metros o de tres? (Consultas de 21.05.99, 28.03.00, 17.03.00 y
11.05.01)
Si bien en la norma no existe una determinación concreta sobre la altura a la que se
refiere el apartado, no es menos cierto que la amplia experiencia existente en el
sector de la construcción en materia de riesgos laborales debe facilitar la aplicación
del artículo 8 del Real Decreto 216/99 y la identificación de los supuestos en él
considerados.
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Pero es más, la normativa existente en nuestro país anterior a la actualmente
vigente en esta materia consideraba que existía riesgo especialmente grave de
caída de altura, y a partir de ella obligaba a la adopción de medidas de protección,
cuando dicha altura era de dos metros. El criterio de este Centro Directivo
respecto a esta materia es que puede considerarse que nos encontramos con un
trabajo con riesgo especialmente grave de caída de altura, cuando ésta última
sea de dos o más metros.
•
¿Qué ocurre con los trabajos con riesgo de caída de altura pero con todas las
protecciones adoptadas de acuerdo al riesgo? (Consultas de 21.05.99,
17.05.00, 28.03.00 y 11.05.01)
En relación con la cuestión planteada hay que subrayar que nunca, en ningún caso
-y para los técnicos integrantes de un servicio de prevención ésta debería ser una
regla de oro-, los medios de protección, individuales o colectivos, anulan el
riesgo. Las medidas de protección, ya sean colectivas -barandillas, redes, etc.- o
individuales -cinturones de seguridad, cascos de seguridad, etc.- no dejan de ser
medidas que, actuando sobre el entorno o medio laboral o actuando sobre un
trabajador concreto, pueden en un momento dado reducir las consecuencias de un
accidente, pero no podemos olvidar que dicho accidente nunca va a ser evitado por
medio de este tipo de medidas, por lo que en ningún momento puede considerarse
que los riesgos profesionales sean anulados tras la adopción de medidas de
protección, ya que ello sólo ocurre tras la adopción de medidas preventivas que son
las que actúan evitando el accidente.
Así pues, repetimos, son las medidas preventivas las que disminuirán o
eliminarán los riesgos profesionales, mientras que las medidas de protección
no actúan sobre el riesgo sino que actúan sobre las posibles consecuencias
del mismo.
Por ello, hay que señalar que la prohibición, establecida en el artículo 8 del Real
Decreto 216/1999, de celebrar contratos de puesta a disposición para la realización
de trabajos con riesgos especialmente graves de caída de altura, no deriva del
mayor o menor grado de protección del trabajador, ni en consecuencia puede
modificarse aumentando las garantías.
Por último, en cuanto a la cuestión planteada en su consulta referida a trabajos en
terrazas individuales o en las azoteas de los edificios en las que hay
barandillas o muros protectores, hay que añadir a lo antes manifestado sobre
riesgos profesionales y medidas de protección, que la prohibición, establecida en el
artículo 8 del Real Decreto 216/1999, de celebrar contratos de puesta a disposición
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para la realización de trabajos con riesgos especialmente graves de caída de altura,
no deriva del mayor o menor grado de protección del trabajador, ni en consecuencia
puede verse modificada aumentando las garantías.
•
Las operaciones de dragar que se efectúan mediante una embarcación (barcodragador) provista de draga, ¿se encuentran incluidas en la relación no
exhaustiva que figura en el anexo II del RD 1627/97? (Consulta de 05.10.00)
En estas operaciones o trabajos se pueden presentar dos tipos de riesgos
claramente especificados en los apartados 1 y 5 del anexo II: trabajos con riesgos
especialmente graves de caída de altura, por las particulares características de la
actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de
trabajo, y trabajos que expongan a riesgo de ahogamiento por inmersión.
No parece que en el caso concreto planteado en la consulta pueda darse ninguna
duda cuando en la documentación aneja a la misma se confirman en las
evaluaciones de riesgos de los diferentes puestos de trabajo, y para cada uno de
ellos, los riesgos de caídas al agua (para los que se proponen como elementos de
protección personal la utilización de chalecos salvavidas) y las caídas a distinto nivel
(para las que se proponen como elementos de protección personal la utilización de
cinturones de seguridad).
II.4.2. OTRAS PROHIBICIONES
•
Consulta sobre la posibilidad de que una empresa de trabajo temporal contrate a
un químico para, entre otras funciones, realizar inmersiones de buceo en el
mar, trabajo que no aparece en el Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero.
(Consulta de 26.9.2000).
El artículo 8.b) LETT, reguladora de las empresas de trabajo temporal, excluye la
celebración de contratos de puesta a disposición para la realización de las
actividades y trabajos, que, por su especial peligrosidad para la seguridad o la
salud se determinen reglamentariamente. A su vez el artículo 8 del Real Decreto
216/99, de conformidad con el anterior, enumera trabajos en actividades de
especial peligrosidad en los que no se podrán celebrar contratos de puesta a
disposición.
Es en esta última lista donde no aparecen enunciadas expresamente las
actividades de inmersión bajo el agua, sin embargo, como ya se ha dicho, tales
actividades son de las consideradas, con carácter general, como de especiales
riesgos. Además, en alguna de las actividades incluidas en el artículo 8 del Real
Decreto 216/99, así para los trabajos en obras de construcción, en la relación no
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exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la
salud de los trabajadores, en el anexo II del Real Decreto 1627/1997, se
incluyen los trabajos que expongan a riesgo de ahogamiento por inmersión,
así como los trabajos realizados en inmersión con equipo subacuático.1
•
Consultas sobre posible inclusión de otras actividades (Consulta de 18.10.00)
A juicio de este Centro Directivo "la instalación de canalización de gas ciudad
en zanja de 60 centímetros de anchura por 165 de profundidad y registros de 160
x 160 x 165 de profundidad" puede presentar algunos de los riesgos especiales
para la seguridad y la salud de los trabajadores, de entre los relacionados en
el anexo II.
En cuanto a las actividades del "personal de señalización de tráfico para el
paso de vehículos en zona de obras" hay que señalar que el hecho de que se
encuentren o no dentro del anexo II dependerá de las particulares
características de la actividad, de los procedimientos aplicados o del
entorno del puesto de trabajo. El desconocimiento de todo ello impide a este
Centro Directivo valorar si procede o no su inclusión dentro del anexo II, pero
conviene recordar que la relación del anexo II es no exhaustiva por lo que nada
impide incluir, por ejemplo, trabajos en obras que impliquen el riesgo de atropello
de los trabajadores.
™ Sobre el plazo de validez de los reconocimientos médicos (Consultas de 03/04/02,
29/05/03, 10/02/04 y 14/07/04)
Se pregunta acerca del plazo de validez de los reconocimientos médicos que se
realizan al trabajador contratado por una ETT para prestar servicios en una empresa
usuaria y, si es preciso efectuar un nuevo reconocimiento médico cada vez que al
trabajador se le cambie de puesto de trabajo o de empresa usuaria.
A este respecto, hay que precisar que ni la LPRL ni su diversa normativa de desarrollo
prevén un plazo de validez de los reconocimientos médicos efectuados a los
trabajadores antes del inicio de su prestación laboral. Se habla de vigilancia periódica
del estado de salud, sin especificar la periodicidad de dichos exámenes.
En cambio, sí establece la legislación al respecto -artículo 2 RD 216/99- que con carácter
previo a la celebración del contrato de puesta a disposición, la empresa usuaria debe
informar a la ETT sobre las características propias del puesto de trabajo y de las
tareas a desarrollar, sobre sus riesgos profesionales y sobre las aptitudes,
1
Este criterio, no obstante, es discutible, pues el RD 216/1999 sólo prohíbe la celebración de CPD
para actividades con riesgo de ahogamiento por inmersión en “obras de construcción”, y no para todo
caso.
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capacidades y cualificaciones profesionales requeridas, todo ello desde el punto de
vista de la protección de la salud y la seguridad del trabajador que vaya a ser contratado y
de los restantes trabajadores de la empresa usuaria.
En atención a esa información y, para la ejecución del contrato de puesta a disposición, la
ETT debe contratar o asignar el servicio a un trabajador que reúna, o pueda reunir, los
requisitos necesarios en materia de prevención de riesgos laborales, asegurándose de su
idoneidad al respecto. Y para ello la ETT, además del examen de la salud del trabajador,
debe asegurarse de que éste, previamente a su puesta a disposición de la empresa
usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia preventiva necesaria para el
puesto de trabajo a desempeñar. Por ello debe comprobar que la formación del trabajador
es la requerida y que se encuentra actualizada y adaptada a la evolución de los equipos y
métodos de trabajo y al progreso de los conocimientos técnicos. En caso contrario, deberá
facilitar previamente dicha formación al trabajador. La formación deberá estar centrada
específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la
evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera
necesario."
En definitiva: la Ley no habla de un plazo de validez de los reconocimientos médicos
pero sí obliga a la empresa a proporcionar al trabajador la formación adecuada al
puesto de trabajo. Por tanto, ante la ausencia de una regulación que fije dicho plazo de
validez la solución a la concreta pregunta debemos buscarla por aplicación del sentido
común. Y así, a juicio de este Centro Directivo, si el nuevo puesto de trabajo no reviste
peligrosidad para el trabajador por desarrollarse, por ejemplo, en un ambiente de
trabajo similar al del puesto anterior y para el que fue declarado apto en un primer
reconocimiento, entendemos que sería una carga innecesaria para la ETT hacer un
nuevo examen del estado de salud del trabajador. Únicamente -entendemos- podría estar
justificada una nueva evaluación del estado de salud en caso de que el trabajador
hubiera padecido alguna enfermedad profesional, o hubiera estado sometido a
riesgos específicos, o el nuevo puesto implique este nuevo tipo de riesgos o
situaciones similares. Ahora bien, en cumplimiento de las obligaciones de formación que
impone la Ley, la ETT debe proporcionar al trabajador la nueva formación necesaria
para su nuevo puesto de trabajo.
™ Sobre la obligatoriedad de los reconocimientos médicos (Consultas de 03/04/02,
29/05/03, 10/02/04 y 14/07/04)
Se analiza si "es obligatorio para el trabajador someterse a un reconocimiento médico
cuando trabaja para una empresa cuyo convenio sectorial no establece la obligatoriedad
pero si lo determina así el comité de empresa aunque no pertenezca a los grupos de
especial riesgo o peligrosidad".
1. El artículo 22 de la LPRL establece el carácter voluntario de la vigilancia de la salud
para el trabajador, añadiendo que "de este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo
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informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización
de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las
condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado
de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás
trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté
establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos
específicos y actividades de especial peligrosidad."
Como este Centro Directivo indicaba en su Consulta de 9 de octubre de 1998 "la Ley 31/95,
al regular la posibilidad de reconocimientos médicos obligatorios está introduciendo, por vía
legal, supuestos de excepción al derecho a la intimidad personal, basándose en la
protección de otros derechos que merecen una más fuerte tutela jurídica cuales son el
derecho a la vida, a la salud y a la integridad, tanto del propio trabajador y como de terceros,
pero los supuestos legalmente previstos han de interpretarse de forma estricta y restrictiva y
no al contrario." La misma Consulta concluía que "fuera de los casos excepcionales
mencionados en el artículo 22.1 de la Ley 31/95, la vigilancia de la salud sólo podrá llevarse
a cabo con el consentimiento del trabajador, y la cláusula de un convenio que lo ignore,
estableciendo la obligatoriedad de los reconocimientos médicos, será contraria a la legalidad
vigente."
Otro tanto cabe decir de la pretendida facultad de un comité de empresa para establecer la
obligatoriedad de un reconocimiento médico. La intervención de los representantes de
los trabajadores en esta cuestión se materializa en la emisión del informe previo que
impone el artículo 22 de la LPRL; y este informe, aunque importante, es limitado,
pues:
-
Habrá de versar, al menos, sobre si los casos en que la empresa pretende
considerar que tales reconocimientos están subsumidos en alguna de las
tres excepciones que la Ley admite.
-
No es vinculante para el empresario, ni sustituye a la manifestación de
voluntad de cada trabajador afectado, pero resulta necesario para poder
aplicar las excepciones previstas en el artículo 22 de la LPRL.
2. El artículo 28.1 LPRL establece que los trabajadores contratados por las empresas de
trabajo temporal deberán disfrutar del mismo nivel de protección en materia de seguridad y
salud que los restantes trabajadores de la empresa en la que prestan sus servicios. Y añade
que una relación de este tipo no justificará en ningún caso una diferencia de trato por lo que
respecta a las condiciones de trabajo, en lo relativo a cualquiera de los aspectos de la
protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Y el apartado 3 del mismo artículo
dispone que los trabajadores a los que nos hemos referido tendrán derecho a una vigilancia
periódica de su estado de salud, en los términos establecidos en el artículo 22 de la Ley y en
sus disposiciones de desarrollo. En este artículo se especifica que la vigilancia de la salud
sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, pero el
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mismo artículo recoge las excepciones a esta voluntariedad ya referidas en el apartado 2
inmediatamente anterior.
Entre tales excepciones está el caso de las actividades con riesgo de enfermedad
profesional, supuesto para el cual el artículo 196.2 LGSS expresamente -es casi el único
caso en que se usa esta expresión- dispone que los reconocimientos tendrán carácter
obligatorio para el trabajador.
De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento médico nunca puede, según el tenor de
las normas, ir más allá de lo establecido en el citado artículo 22 LPRL; o dicho en otros
términos, el reconocimiento médico no es obligatorio más que en los casos previstos en la
Ley y el trabajador no puede ser obligado a un reconocimiento médico más allá de los
supuestos del artículo 22. Así pues, la obligación de la usuaria de recabar información -y de
posponer el inicio de la prestación hasta la acreditación documental- sobre que el trabajador
ha sido declarado apto a través del adecuado reconocimiento médico, también se somete a
lo previsto en el artículo 22 LPRL.
La empresa usuaria deberá informar a la ETT sobre las medidas de vigilancia de la salud
que deben adoptarse en relación con el puesto de trabajo a desempeñar, especificando si,
de conformidad con la normativa aplicable, tales medidas tienen carácter obligatorio o
voluntario para el trabajador y su periodicidad. A partir de ahí, la
ETT debe cumplir sus obligaciones en materia de vigilancia de la salud, de acuerdo
con los artículos 22 y 28 de la LPRL. Es decir: vigilancia obligada en los casos del 22,
ofrecimiento de vigilancia en los demás casos, y certificado de aptitud para el puesto
de trabajo, cuando se haya hecho. Por todo lo anterior, la acreditación del
reconocimiento médico debe existir en todos los casos en que éste sea obligatorio, lo
que deberá previamente haber sido informado, con carácter previo a la celebración
del contrato de puesta a disposición, por la empresa usuaria a la ETT según lo
dispuesto en el artículo 2 del RD 216/99. La infracción recogida en el nuevo párrafo f) del
apartado 2 del artículo 19 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social debe
entenderse limitada a los supuestos en que el reconocimiento inicial es obligatorio conforme
al artículo 22 LPRL, aunque la LISOS no lo señale expresamente.
3. Como complemento de lo anterior, ha de aclararse que en ningún caso el trabajador
puede renunciar a su derecho a la vigilancia de la salud. El trabajador estará obligado
a someterse a la evaluación de la salud, si se encuentra en alguno de los supuestos
en que el artículo 22 LPRL establece como obligatoria dicha vigilancia de la salud, o
podrá no aceptar la evaluación de la salud, en los demás casos. Esto no implica
renuncia de su derecho.
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™ Sobre el momento de llevar a cabo el examen médico (Consultas de 03/04/02,
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Se consulta si el examen de salud ha de ser previo a la incorporación al trabajo o
pueden producirse tras la incorporación al trabajo.
Debe recordarse lo establecido en el artículo 37.3.b) del Reglamento de lo Servicios de
Prevención, aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, que dispone: "En materia
de vigilancia de la salud, la actividad sanitaria deberá abarcar, en las condiciones fijadas por
el artículo 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales: 1º Una evaluación de
la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la
asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud."
Posponer el cumplimiento de lo relativo a vigilancia de la salud al momento en que el
trabajador se ha incorporado a un puesto de trabajo en la usuaria no resulta
congruente con la imputación de facultades ni con la relación del trabajador con la
empresa usuaria, a la que el artículo 15 de la Ley 14/1994, atribuye las facultades de
dirección y control de la actividad laboral cuando los trabajadores puestos a disposición
desarrollan tareas en ella. Organizar una evaluación de la salud -responsabilidad de la
empresa de trabajo temporal- en ese momento supondría una injerencia en las facultades
de la usuaria.
Por otra parte, es cierto que sólo el artículo 196 LGSS, que contiene normas específicas
para enfermedades profesionales, impone a las empresas que hayan de cubrir puestos de
trabajo con riesgo de enfermedad profesional la obligación de practicar un reconocimiento
previo a la admisión de los trabajadores a tales puestos. Ello es así porque, además, el
mismo precepto prohíbe contratar trabajadores que en tales reconocimientos no hayan sido
calificados como aptos para los mismos puestos. No es menos cierto, sin embargo, que a lo
que se obliga la empresa de trabajo temporal es, por la misma razón de ser de este tipo de
empresas, precisamente a garantizar que pone a disposición de la usuaria un trabajador
apto y formado para integrarse de manera inmediata, en una organización productiva en
marcha.
Por ello, la finalidad última que el legislador pretende garantizar con las acreditaciones
que la empresa de trabajo temporal ha de aportar a la firma del contrato de puesta a
disposición, y la responsabilidad legalmente prevista en relación con la vigilancia de la
salud de los trabajadores puestos a disposición, exige que la evaluación de la salud de
dichos trabajadores, si es obligatoria o si voluntariamente es realizada, deba hacerse
previamente a su incorporación al puesto de trabajo en la empresa usuaria.
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