Análisis de la regulación sobre insolvencia

Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 10. Nº 2. Julio – Diciembre de 2014 Pág. 9-16
Análisis de la regulación sobre insolvencia transfronteriza
en América Latina: Chile
Analysis of the regulation on cross-border insolvency
in Latin America: Chile´s case
MARÍA VICTORIA VÁSQUEZ VALENCIA
Abogada. MBA con Énfasis en Negocios Internacionales de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, Argentina.
Actualmente se desempeña como docente en el área de Derecho Internacional Privado, investigadora de la Universidad
de San Buenaventura, Cali. Es miembro del grupo de Investigación GIPCODEP de la Universidad de San
Buenaventura, Cali.
[email protected]
RUBÉN DARÍO ACEVEDO PRADA
Abogado. Cuenta con una Maestría en Derecho Empresarial. Actualmente se desempeña como docente en el área de
Derecho Comercial Internacional, investigador de la Universidad de San Buenaventura, Cali. Es miembro del grupo
de Investigación GIPCODEP de la Universidad de San Buenaventura, Cali.
[email protected]
Para citar este artículo
Vásquez, M & Acevedo, R. (2014). Análisis de la regulación sobre insolvencia transfronteriza en América Latina: Chile. Justicia Juris, 10(2), 9-16.
Recibido: Junio 30 de 2014
Aceptado: Septiembre 25 de 2014
RESUMEN
En este artículo se analiza la regulación de la Insolvencia Transfronteriza de uno de los principales socios comerciales de
Colombia en el ámbito latinoamericano: Chile. La legislación chilena sobre insolvencia no ha adoptado la Ley Modelo propuesta por la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), presentan una falta
de armonización que dificulta la regulación de la materia. Adicionalmente, su normatividad interna se caracteriza por ser
anacrónica y proteccionista, lo que va en contravía de la tendencia internacional actual y no cuentan con instrumentos
internacionales que regulen adecuadamente la Insolvencia Transfronteriza. Este artículo de investigación se desarrolla en
el marco del Grupo de Investigación Problemas Contemporáneos del Derecho y la Política (GIPCODEP) de la Universidad
de San Buenaventura, Seccional Cali y se constituye en resultado del proyecto de investigación denominado “CNUDMI:
Un Estudio del Régimen Internacional en Insolvencia Transfronteriza para América Latina”.
Palabras Clave: Insolvencia Transfronteriza, Derecho Internacional Privado, Derecho Comercial Internacional, Armonización, Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza.
ABSTRACT
This article analyzes Cross-Border Insolvency regulations in one of Colombia´s largest trade Partners: Chile. The Chilean
Law has not accepted UNCITRAL Model Law, and therefore the lack of legal harmonization, which in turn makes them
harder to regulate. In addition, its internal legislation is based on anachronism and protectionism - in clear contrast to
international trends. Moreover, they do not abide by any international treaty that regulates Cross-Border Insolvency accurately. This research paper is developed in the framework of the Research Group Contemporary Problems of Law and Politics (GIPCODEP) from the University of San Buenaventura, Cali District and constitutes results of the research project
called “UNCITRAL: A Study of International Regime Border Insolvency in Latin America “.
Key Words: Cross-Border Insolvency, International Private Law, International Commerce Law, Harmonization, CrossBorder Insolvency Model Law.
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Introducción
Metodología
En el primer resultado de investigación generado en el
proyecto de investigación mencionado en el resumen, se
planteó de manera general una aproximación al concepto
de Insolvencia y a las orientaciones legislativas sobre la
materia; y de manera específica al concepto de Insolvencia Transfronteriza, haciendo énfasis en la Ley Modelo
propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional y su incidencia en la
legislación colombiana.
La presente investigación corresponde a una investigación básica, tendiente a generar nuevo conocimiento a
partir de herramientas jurídicas. Para efectos de adelantar
el presente trabajo, los autores acudieron al estudio de:
a) doctrina chilena sobre la regulación de la Insolvencia
Transfronteriza en cada uno de estos países; b) sistema
legal chileno en materia de insolvencia transfronteriza; y
c) estudio de los instrumentos internacionales adoptados
por Chile en materia de insolvencia transfronteriza.
Del análisis de la mencionada Ley Modelo, se llegó a la
conclusión de que su efectividad es muy limitada, debido a que son muy pocos los países que han adoptado la
Ley Modelo como legislación interna. Si bien Colombia
lo hizo a través de la Ley 1116 de 2006, la gran mayoría
de sus socios comerciales no la han incorporado como ley
nacional, por lo que la regulación de la Insolvencia Transfronteriza en este contexto es incierta. (Ángel y Vásquez,
2011)
En consecuencia, el método de investigación utilizado es
el de dogmática jurídica, con análisis de normas (tanto
de fuente interna como internacional) y doctrina existentes sobre el tema. Así mismo, se emplea el paradigma
hermenéutico, el cual permite analizar el fenómeno de la
insolvencia transfronteriza desde la perspectiva jurídica,
intentando descubrir las falencias existentes en el estado
actual de las cosas, partiendo de allí, contribuir a la búsqueda de soluciones más apropiadas y armónicas en la
materia.
El objetivo del presente artículo es estudiar la forma como
Chile, uno de los principales socios comerciales de Colombia, con quien además tiene un Tratado de Libre Comercio, regulan la Insolvencia Transfronteriza desde su
Derecho Internacional Privado, tanto de fuente interna
como Internacional; tomando en cuenta que este país no
ha adoptado la Ley Modelo propuesta por la CNUDMI
o UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional).
La insolvencia en general en el derecho interno
chileno
La doctrina chilena es uniforme al sostener que la insolvencia del comerciante es un asunto de alto impacto en
la economía del país y como consecuencia elemento relevante para su estudio por el Derecho, donde su desarrollo
debe apuntar al estudio y análisis que implica la actividad
empresarial y comercial, como fuente de riqueza y trabajo
(Aguirrezábal Grünstein, et Als, 2011; Baeza Ovalle, 2011;
Goldenberg Serrano, 2010; Guidotti Rauch, 2004; Núñez
Ojeda, Y Carrasco Delgado, 2011; Núñez Ojeda, Carrasco
Delgado Y Ortiz Rojo, 2012; Pérez Ragone, 2011; Valenzuela Villalobos, 2012).
De lo anterior se deriva que si se llega a presentar una
situación de insolvencia transfronteriza que involucrase
intereses de Colombia y de Chile, no habrá más remedio
que acudir a las legislaciones internas sobre la materia
para resolver el asunto, no existiendo ningún tratado internacional que vincule a Colombia con Chile en materia
de Insolvencia Transfronteriza.
El sistema de circulación de bienes y servicios, que por
medio de diferentes medios de organización empresarial,
busca ser más eficiente y seguro cada día, se ve torpeado
en su estabilidad ante el fenómeno de la crisis del comerciante, toda vez que uno o más agentes del comercio, en
los cuales los acreedores depositaron su confianza para
el cumplimiento de las obligaciones en debida forma y
tiempo, se encuentran en una situación de cesación de pagos o inminente insolvencia.
Teniendo en cuenta el alto tráfico comercial existente entre Colombia y éste socio comercial y la facilidad con que
se configura la Insolvencia Transfronteriza, toda vez que
“se presenta cuando un deudor incurre en situación de
insolvencia y tiene bienes en más de un Estado, o cuando
algunos de los acreedores de dicho deudor no son ciudadanos del Estado en el que se inició el procedimiento
de insolvencia” (CNUDMI, 1997), es muy probable que
se presenten problemas de articulación normativa en
dichos casos, ante la ausencia de herramientas jurídicas
pertinentes y adecuadas para afrontar el fenómeno de la
Insolvencia Transfronteriza.
El efecto multiplicador de la inversión es un fenómeno
que consiste en una unidad de valor destinada a la inversión, donde se espera que se genere una remuneración,
que después de solventar los gastos de gestión, produc-
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ción, comercialización, distribución, etc., se obtenga un
elemento retributivo que sea objeto del ahorro o como
sucede en la mayoría de los casos en el comercio se convierta en un incentivo para realizar nuevas inversiones,
siempre supeditado a dicho nivel del elemento retributivo y el mercado. Dicha estructura responde pues a una
realidad económica con miras a crear un círculo beneficioso del grado de satisfacción de las necesidades personales, generando más riqueza y por ende beneficiando la
sociedad.
que no podrá remediar a corto, mediano o largo plazo]
por parte del deudor insolvente.
El principio de universalidad o unidad se ve consagrado
en el artículo 1 que dispone “El juicio de quiebra tiene
por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de
una persona natural o jurídica, a fin de proveer el pago
de sus deudas”. Además, y sin lugar a dudas de la consagración del principio de universalidad de los procesos de
insolvencia en el Código de Comercio Chileno el artículo
2 manifiesta que
En cuanto al tema objeto de este artículo, el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el comerciante
insolvente y la no protección al crédito, podría llevar a
una situación totalmente inversa de la planteada anteriormente. Generando una desconfianza en el comercio,
donde el incumplimiento en el pago de un sujeto puede
llevar a incumplimientos sucesivos de otros actores comerciales, extendiéndose la insolvencia del deudor como
una enfermedad hacia otros agentes, perjudicando el elemento retributivo que los llevó a iniciar sus actividades
comerciales, y en consecuencia, perjudicando el ahorro
o las futuras inversiones que generan el crecimiento del
sector, desestabilizando el panorama económico de la sociedad. Es así como se llega al fenómeno conocido como
“efecto multiplicador del incumplimiento comercial”
(Baeza Ovalle, 38. 2012).
La quiebra produce para el fallido y todos sus
acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en
consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus
obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido,
salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe.
En la interpretación realizada por Baeza Ovalle sobre el
proceso de insolvencia chileno manifiesta que dicho proceso representa una “comunidad de pérdidas”; Al momento de solicitar la apertura del proceso de insolvencia,
por un lado, el acreedor es afectado en su patrimonio
cuyo grado dependerá de la calificación del crédito y del
monto del activo del deudor insolvente, y aún así, no logra que la decisión judicial otorgue una estabilidad o certeza a su crédito; y por el otro, el deudor insolvente por
obvias razones se veré afectado en mayor parte, ve perjudicado su derecho pleno a la propiedad, suspendiendo
sus facultades de uso, usufructo y disposición de las cosas
afectadas al concurso, derecho garantizado por el artículo
24 de la Constitución Política de Chile.
Ejemplo de lo anterior, se encuentre en situaciones como
la actualmente crisis financiera mundial denominada
“subprime” oficialmente declarada en el 2008, donde el
incumplimiento generalizado de los deudores hipotecarios de los Estados Unidos de América, reforzado por la
especulación y la sobrevaloración de los productos financieros de manera poco supervisada o poco regulada por
parte de la autoridad monetaria de los Estados Unidos
de América, llevó al punto de quiebre de la mencionada
burbuja (Ferguson Y Marrs, 2010).
En cuanto a las implicaciones que presenta el proceso de
insolvencia chileno Baeza Ovalle siguiendo a Concha las
agrupa en tres grupos:
1. El cumplimiento o ejecución forzada de la obligación.
2. Obtener el cumplimiento de la obligación por
equivalencia
3. Ciertos derechos auxiliares destinados a garantizar el cumplimiento de la obligación gravando
bienes determinados del deudor (medidas cautelares).
En 1865 se introduce el Código Comercial Chileno, inspirado por el Code de Commerce francés de 1830, denominando en su momento la insolvencia como quiebra, se
hablaba sólo de “los intereses de la sociedad, los de los
acreedores y los del deudor” (Baeza Ovalle, 40. 2012).
Bajo el Código de Comercio Chileno la apertura del proceso de insolvencia está determinada por el artículo 41 del
Libro IV dispone que “El deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la
declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en
el pago de una obligación mercantil”. Cabe agregar que
el “cese de pagos” consagrado en la legislación chilena,
aduce a una situación habitual y permanente [situación
Insolvencia transfronteriza en la legislación
chilena
Uno de los fines esenciales del derecho concursal es la protección del crédito, entendido este por la doctrina chilena
como “aquel derecho personal de contenido patrimonial,
cuya exigibilidad está sujeta a un plazo suspensivo y que
11
se origina en el otorgamiento de un acto jurídico” (Puga
Vial, 1999, citado en Guiadotti Rauch, 2004).
ción exclusiva, respecto de los bienes del deudor que se
encuentran en su territorio. Además los costos de instrucción se multiplican, pues se trata de varios procedimientos en Estados distintos. Por último, se incrementan
los riesgos de comportamientos oportunistas, pues nada
impide al deudor trasladar su activo de un país a otro
[fórum shopping], burlando los procedimientos en su
contra (p. 16, 2004).
La insolvencia transfronteriza cuya principal característica es tener lugar en un mundo jurídicamente fraccionado
donde cada Estado tiene su propio derecho concursal.
Así pues, éste problema internacional que, como se dijo
anteriormente, es reconocido como un problema de competencia judicial internacional1, por una parte, y de eficacia extraterritorial2, por la otra, es estudiando a partir
de dos principios generales, inspiradores de los distintos
regímenes concursales: La universalidad o unidad, frente
a la pluralidad y territorialidad de la quiebra (Guidotti
Rauch, P. 13, 2004).
Respecto al Código de Comercio de Chile no cabe duda,
como lo se ha manifestado anteriormente, tratándose de
procesos de insolvencia iniciados en territorio chileno, se
encuentra vigente el principio de unidad y universalidad
del proceso. Ahora bien, en cuanto a los procesos de insolvencia con elementos extranjeros o internacionales encontramos el artículo 139 que dispone
El principio de universalidad o unidad de los procesos de
insolvencia transfronteriza tiene una doble implicación.
Una aplicación de un derecho único tanto procedimental
como sustantivo, denominado lex fori concursos principalis,
por un lado, las decisiones que se adopten y ejecuten en el
proceso de insolvencia deban ser reconocidas en todos los
Estados en que el deudor insolvente tenga bienes (Caicedo Castilla, p. 466, 1967; Vico citado por Monroy Cabra, p.
442, 2006; Wilches Durán, p. 8, 2009).
Vencidos los términos de emplazamiento que corresponda a los acreedores residentes en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición del síndico,
del fallido o de alguno de los acreedores, declarará
cerrado, respecto de aquéllos, el procedimiento de
verificación…
Y el artículo 151 que dispone
El principio de territorialidad, en cambio, implica la existencia de tantos jueces competentes para la ejecución sobre los bienes del deudor insolvente; por tanto, todo lo
que se refiera a los bienes en mención forma parte del estatuto real y se deberá regir por la ley nacional (Monroy
Cabra, p. 443, 2006).
Toda vez que se reúna la cantidad suficiente para
hacer a los acreedores comunes un abono no inferior
al cinco por ciento, reservando lo necesario para los
gastos de la quiebra, para responder a los créditos
impugnados y a los de los acreedores residentes en
el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer,
el síndico hará ese reparto, conforme a la nómina
formada con arreglo al artículo 143°.
Para Guidotti Rauch, el hecho de que existan tantos procedimientos como Estados en donde tenga bienes el deudor, conlleva a una serie de dificultades prácticas.
Como se denotó, el Libro IV del Código de Comercio
Chileno, sólo menciona el elemento extranjero sobre los
dichos artículos. Se puede manifestar que los demás derechos y garantías ofrecidos por el proceso de insolvencia chileno no excluyen de su aplicación a los extranjeros.
Afirmación anterior que puede reforzarse por el contenido del artículo 14 del Código Civil Chileno que dispone: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, incluso los extranjeros”, y por el contenido
del artículo 57 del Código Civil Chileno que dispone:
“La ley civil no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este código”. Es necesario aclarar
que el artículo 14 del Código Civil Chileno manifiesta una
aplicación territorial de la ley chilena, donde se requiere
como punto de conexión que el extranjero resida o habite
en Chile (Goldschmidt, p. 263: 2009). En cuanto al artículo
57 se puede interpretar en pro del proceso de insolvencia
con elementos extranjero o internacionales, que nos en-
Si un comerciante posee varios establecimientos en distintos países, la quiebra declarada en uno de ellos no se
extiende a los demás. Cada estado conserva su jurisdic
Para competencia judicial internacional s puede seguir lo planteado por Calvo Caravaca y Carrascosa González, quienes manifiestan
que “La competencia judicial internacional es la aptitud legal de los
órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado, consideraos en su conjunto, para conocer de las controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales, ya pertenezcan a la
jurisdicción contenciosa o voluntaria. En otras palabras, se trata de
determinar en qué casos, y con arreglo a qué criterios y principios,
los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas pueden conocer
de los litigios suscitados por las situaciones privadas internacionales” (p. 69, 2010).
La eficacia extraterritorial está íntimamente relacionado con la aplicación de leyes extranjeras en sus modalidades directa a e indirecta.
Será aplicación de la ley extranjera directa en los conflictos de competencia y su aplicación por parte del juez nacional e indirecta el reconocerse validez a una providencia extranjera mediante su proceso
de homologación. (Monroy Cabra, p. 314, 2006).
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2
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contramos frente a una igualdad jurídica entre los nacionales chilenos y los extranjeros en cuanto a los derechos,
obligaciones y garantías ofrecidas por el proceso de insolvencia, sin necesidad del punto de conexión territorial de
la residencia del extranjero en territorio chileno.
El análisis aquí que vale la pena resaltar, es la reserva que
realizó Chile en cuanto al mencionado código manifestando lo siguiente:
NOTA 2 Chile: Con la reserva hecha al suscribir la
convención que se incluye en el texto de ésta...de
que ante el Derecho Chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena
y alguna extranjera, los preceptos de la legislación
actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho
Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros.
Salvo la situación anterior, la regulación sobre insolvencia
chilena nada dice respecto de los demás aspectos internacionales de la quiebra. Por eso Es necesario recurrir entonces al Código Bustamante, que es actualmente el único
texto vigente en Chile que se refiere al tema en cuestión.
En efecto éste Código, en el título IX del libro IV, trata
“De la Quiebra o Concurso”. Distingue al respecto tres
capítulos: el primero se refiere a “la unidad de la quiebra
o concurso”; el segundo habla de la “universalidad de la
quiebra o concurso, y sus efectos” y el tercero “del convenio y la rehabilitación”.
En virtud de la reserva con que el Código Bustamante rige
en Chile, que hace prevalecer la legislación chilena actual
o futura por sobre las disposiciones del mismo, esta norma no tendría aplicación en Chile, pues, contradice abiertamente la legislación chilena. La contradicción, según
señala Guidotti Rauch siguiendo a Langlois, recae en un
elemento esencial de la declaratoria de quiebra, esto es, la
determinación del sujeto pasivo de la misma (p. 20, 2004).
De acuerdo al artículo 414 del Código de Derecho Internacional Chileno [Código de Bustamante] al manifestar
que
El proceso de insolvencia transfronteriza tiene una doble
implicación por un lado, la viabilidad de la apertura de
un proceso de insolvencia con elementos extranjeros o internacionales y por el otro, un reconocimiento por parte
del Estado de los procesos de insolvencia declarados en
el extranjero.
Si el deudor concordatario concursado o quebrado
no tiene más que un domicilio civil o mercantil, no
puede haber más que un juicio de procedimientos
preventivos de concurso o quiebra, o una suspensión de pagos o quita y espera, para todos sus bienes
y obligaciones en los Estados contratantes…
Respecto al primero, para que un proceso de insolvencia pueda ser declarado en Chile deben concurrir todas
las condiciones exigidas por el derecho interno. Específicamente, el deudor insolvente deberá tener domicilio o
bienes en Chile.
el código se pronuncia igual que el Código de Derecho Comercial Chileno en cuanto a la universalidad.
Por otro lado el artículo 415 dispone que
Si una misma persona o sociedad tuviere en más de
un Estado contratante varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente,
puede haber tantos juicios de procedimientos preventivos y de quiebra como establecimientos mercantiles.
Ahora bien, en cuanto al segundo [proceso de insolvencia
declarado en el extranjero] el Código de Bustamante manifiesta desde la perspectiva del principio de universalidad lo siguiente: Artículo 416
La declaratoria de incapacidad del quebrado o concursado tiene en los Estados contratantes efectos extraterritoriales mediante el cumplimiento previo de
las formalidades de registro o publicación que exija
la legislación de cada uno de ellos
Situación que a primera vista supone una aplicación del
principio de territorialidad o pluralidad de procesos de
insolvencia yendo en contravía del artículo precedente.
En una interpretación que podemos hacer a favor del
principio de universalidad de los procesos de insolvencia transfronteriza, podemos manifestar que se estaría
aceptando dicha situación ante situaciones excepcionales
caracterizadas por un fenómeno que el Código de Bustamante califica de establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente, situación difícil de
encontrar en un contexto globalizado de las empresas
multinacionales.
El artículo 418
Las facultades y funciones de los Síndicos nombrados en uno de los Estados contratantes con arreglo
a las disposiciones de este Código, tendrán efecto
extraterritorial en los demás, sin necesidad de trámite alguno local
13
Contrario a lo anterior el Art. 417 manifiesta que
chado, Pérez Beviá, Rodríguez Benot, Rodríguez Vásquez
& Tomás Ortíz De La Torre, p. 312, 1996). Si bien es cierto
que existen tantos argumentos a favor3 de la existencia
del principio Lex Rei Sitae como autores, en el iter de insolvencia transfronteriza, limita al juez del forum concursus principalis, a los bienes exclusivamente ubicados en su
territorio, desvirtuando el principio de universalidad o
unidad tan buscado en los procesos de insolvencia transfronteriza.
El auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno de los Estados contratantes, se ejecutará
en los otros en los casos y forma establecidos en este
Código para las resoluciones judiciales; pero producirá, desde que quede firme y para las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosa
juzgada.
Entonces, se exige que la sentencia que declara la quiebra
o la apertura del proceso de insolvencia cumpla las condiciones generales exigidas para la ejecución de sentencias
extranjeras. Esto es, se requiere de exequátur, otorgado en
conformidad a las normas del Código de Procedimiento
Civil.
A modo de aportar a la discusión planteada anteriormente, se considera que si bien el principio Lex Rei Sitae es un
elemento importante en la protección de los bienes ubicados en el territorio, es un impedimento que casi deja sin
efectividad el principio Lex forum concursus principalis, por
cuanto la decisión del juez de la insolvencia ve muy limitada sus funciones otorgadas por su legislación nacional
a la hora de cumplir con los fines esenciales del proceso
de insolvencia.
El requisito del exequátur para providencias extranjeras,
en el marco del proceso de insolvencia, otorga una inseguridad del crédito. Lo anterior, al agregar un trámite
o procedimiento adicional, se puede generar un mayor
tiempo o espacio donde los acreedores en búsqueda de
la aplicación de medidas preventivas para la protección
del valor de los bienes del deudor insolvente, se vea seriamente perjudicado.
Es por esto que se podría plantear una atenuación del
principio Lex forum concursus principalis aduciendo que el
juez competente considere a la hora de determinar sobre
derechos reales que recaen sobre bienes situados fuera del
foro, la ley del lugar donde estos se encuentren ubicados
y por otra parte el reconocimiento de esas providencias
extranjeras que en el marco de un proceso de insolvencia
transfronteriza, ha dispuesto sobre ellos basándose exclusivamente en el principio Lex Rei Sitae.
Uno de los mayores obstáculos que se encuentra en la
poca regulación de la insolvencia transfronteriza en el
sistema jurídico chileno, es lo contenido en el artículo 16
inciso primero del Código Civil, de acuerdo al cual, “los
bienes situados en Chile estarán sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en
Chile”. De manera que, ante la pregunta de ¿si es posible
que se cumpla una sentencia extranjera sobre bienes situados en Chile?, se ha dicho que, la respuesta debe ser
negativa, pues los bienes situados en Chile quedan sometidos exclusivamente a la ley chilena y, por tanto, a la
jurisdicción nacional, sin posibilidad de exequátur (Guidotti Rauch, P. 22, 2004).
Después de analizar el sistema jurídico chileno sobre insolvencia transfronteriza, se tiene que resaltar que Chile
no ha adoptado la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza, y se encuentra muy lejos de no necesitarla.
La regulación de la insolvencia transfronteriza en Chile
pone en tela de juicio una real efectividad del principio
par condictio creditorum de los procesos de insolvencia de
un deudor con un patrimonio internacionalmente disperso. Consideramos que la regulación que hace el Código
de Comercio Chileno sobre la insolvencia presenta serios
problemas prácticos para los que se ven inmersos en un
proceso de insolvencia transfronteriza con acreedores,
deudores o bienes en territorio chileno.
Además de lo anterior el artículo 420 del Código de Bustamante al manifestar
Las acciones reales y los derechos de la misma índole continuarán sujetos no obstante la declaración de
quiebra o concurso, a la ley de la situación de las cosas a que se afecten y a la competencia de los jueces
del lugar en que éstas se encuentren,
3
es una clara expresión del principio de Derecho Internacional Privado y ampliamente adoptado Lex Rei Sitae, que
aduce claramente a que los bienes se regularán por la ley
del lugar donde se encuentren ubicados (Aguilar Benítez
De Lugo, Campuzano Díaz, Cano Bazaga, Grieder Ma-
14
Por ejemplo Benítez de Lugo et als, manifiestan que “La aplicación
de la ley del país de situación del bien es una solución que responde
adecuadamente al interés político, económico y social del Estado en
controlar los bienes situados en su territorio, permitiendo proteger
de manera eficaz no sólo los derechos de los titulares sino de terceros, a través de su sistema de publicidad. Esta protección puede verse reforzada en el ámbito jurisdiccional, al ser los tribunales del país
de situación del bien los que normalmente se encuentran investido
de competencia judicial internacional para resolver los litigios sobre
los mismos”. (p. 312, 1996)
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Guidotti Rauch argumenta que un primer paso para la
evolución de la legislación chilena sobre la insolvencia
transfronteriza, es adoptar una cultura por parte de Chile
de suscribir tratados internacionales sobre procedimientos de insolvencia transfronteriza y con espacial relación
aquellos Estados con los que ha suscrito acuerdos comerciales (p. 39, 2004).
permitiera de una manera armónica regular un posible
proceso de insolvencia transfronteriza con bienes, acreedores y deudores ubicados entre estos dos países.
Conclusiones
Como conclusión de la reflexión realizada en este artículo, se puede en primer lugar firmar que el proceso de insolvencia chileno consagra el principio de universalidad
o unidad del proceso, limitado a la apertura del mismo
en el territorio nacional y conforme a la legislación nacional chilena. Asimismo se tiene que la legislación chilena
sobre insolvencia es muy limitada en los asuntos que toca
en cuantos a relaciones patrimoniales internacionales,
pero en virtud de la igualdad jurídica entre nacionales
chilenos y extranjeros consagrada en el Código Civil, se
puede manifestar que la legislación chilena sobre insolvencia no excluye de su aplicación a los extranjeros en
cuanto a los derechos y garantías que otorga.
Entre los tratados internacionales suscritos por Chile y
que representa una gran importancia4 para los investigadores, se encuentra el Tratado de Libre Comercio entre
Chile y Colombia, que tiene como objetivos principales
el establecimiento de un espacio económico ampliado
entre los dos países, que permita la libre circulación de
bienes, servicios y factores productivos; la liberación total de gravámenes y eliminación de las restricciones de
las importaciones originarias de los mismos, que entró en
vigencia en el año 2009, que a su vez es un complemento
del Acuerdo de Complementación Económica de 1993, no
regula la insolvencia transfronteriza entre ambos países
ni establece mecanismos de cooperación judicial para el
asunto.
Igualmente se ha podido constatar que la legislación chilena no ha adoptado la Ley Modelo sobre Insolvencia
Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional. La legislación
chilena sobre insolvencia se encuentra en dos cuerpos
normativos, por un lado lo contenido en el Libro IV del
Código de Comercio chileno y por el otro, y más específicamente en asuntos de insolvencia transfronteriza, el
Código de Derecho Internacional Privado conocido como
Código de Bustamante. Lamentablemente Chile realizó
una reserva sobre el Código de Bustamante que dejó sin
aplicación en muchos casos la legislación sobre insolvencia en perjuicio de la insolvencia transfronteriza y en su
apego al principio de territorialidad.
Se puede decir que en el Tratado de Libre Comercio entre
Chile y Colombia solo en algunos apartados hacen referencia al estado de insolvencia. Por un lado tenemos el
artículo 9.9 denominado “Transferencias” donde en su
numeral 4 manifiesta que “Sin perjuicio de los párrafos 1
a 3, una Parte podrá impedir la realización de una transferencia, por medio de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes relativas a:
quiebra, insolvencia o protección de los derechos de los
acreedores;…”
La existencia del principio Lex Rei Sitae, se convierte en
un obstáculo en la búsqueda de un régimen de insolvencia transfronterizo basado en un principio de universalidad o unidad, donde se garantice y se dé más seguridad y
cumplimiento del principio par condictio creditorum en los
procesos contra deudores insolventes con un patrimonio
internacionalmente disperso. Una atenuación del principio
Lex Forum Concursus Principalis, donde el juez del concurso
principal pueda revisar derechos reales conforme al principio Lex Rei Sitae, y a su vez un reconocimiento a providencias extranjeras que así lo hayan manejado, puede abrir
la puerta a una aceptación de un régimen de insolvencia
transfronteriza caracterizado por la universalidad.
Por otro lado el artículo 13.8 sobre las condiciones para
participar en licitaciones públicas, en su numeral 6 dispone que “Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá
que una entidad excluya a un proveedor de una contratación pública por motivos tales como la quiebra, liquidación o insolvencia, declaraciones falsas dentro de un
proceso de contratación pública o deficiencias significativas en el cumplimiento de una obligación sujeta a un
contrato anterior”.
Como se puede ver, del acuerdo de libre comercio entre
Colombia y Chile se perdió una importante oportunidad
por parte de la legislación chilena de establecer un mecanismo de reconocimiento o cooperación judicial que
4
Colombia y Chile perdieron una oportunidad de regular
los procesos de insolvencia transfronteriza entre sus nacionales, puesto que no introducen cosa relevante sobre
el tema en el Tratado de Libre Comercio entre estas dos
naciones.
Para el Proyecto CNUDMI: Un estudio de régimen internacional
en insolvencia transfronteriza para América Latina, entre sus objetivos es analizar el estado de armonización de los principales socios
económicos de Colombia, en la reglamentación sobre insolvencia
transfronteriza, del cual el presente artículo es un avance.
15
Referencias
Aguilar Benítez De Lugo, M., Campuzano Díaz, B., Cano Bazaga, E., Grieder Machado, H., Pérez Beviá, J. A., Rodríguez
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