BOLILLA I

BOLILLA I
1. La Sucesión Mortis Causa. Concepto. Acepciones. La Relación Jurídica Hereditaria, elementos.
Gramaticalmente, suceder es entrar una persona o cosa en lugar de otra; jurídicamente significa continuar el derecho cuya titularidad
pertenecía a otro. Es decir, se opera una transformación, el derecho que pertenecía a un sujeto pasa a otro.
La transmisión, a su vez, puede ocurrir por actos entre vivos, como la compraventa, la donación, la cesión; o por la muerte del titular.
En la transmisión por actos entre vivos hay una sucesión a título particular porque sólo se transmiten ciertos derechos integrantes del
patrimonio de una persona.
En la transmisión mortis causa hay una sucesión a título universal porque se transmite todo el conjunto de bienes del difunto con las
excepciones que más adelante se verán.
El C.C. en el art. 3279 define a la sucesión mortis causa como la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la
herencia de una persona muerta a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla.
Pasando por alto la impropia denominación de derechos pasivos a las “obligaciones”, esta definición da una clara idea de la institución
y permite extraer los elementos necesarios de la relación jurídica hereditaria, que son:

Sujetos: la persona fallecida, llamada también causante o de cujus y los llamados a sucederlo ya sea por la ley o por la
voluntad del causante. A estos sujetos se los designa con el nombre de sucesores o causahabientes; si la sucesión es a
título universal se llamarán también herederos; y si la sucesión es a título particular, se llamarán también legatarios.

Objeto: el objeto material de la transmisión es lo que la ley llama herencia, es decir, el conjunto de bienes de que era titular el
difunto, que no debe confundirse con su patrimonio, pues NO todo el patrimonio del causante es transmisible mortis causa
(Ej. Obligaciones intuito personae).

Causa: estaría dada por la vocación hereditaria, o sea el llamamiento concreto a una sucesión determinada, llamamiento
que es efectuado por la ley o por la voluntad del causante expresada en el testamento. La capacidad para suceder es una
aptitud genérica para ser sujeto de una relación jca hereditaria (la tenemos todos) y se diferencia de la vocación hereditaria,
que es capacidad concreta, respecto de una persona en particular.
Acontecimiento que es la muerte o su presunción.
Presupuesto que es la ley que regula tanto la sucesión intestada como la testamentaria.
Nociones Históricas. Fundamentos.
El derecho de sucesión es tan antiguo como la propiedad y lo han admitido los pueblos de todas las civilizaciones una vez salidas de
las organizaciones primitivas. Entre sus fundamentos se encuentran:

La transmisión de los bienes mortis causa es inseparable de la propiedad privada. Sin el derecho de sucesión no llegaríamos
a ser más que usufructuarios vitalicios de los bienes por nosotros adquiridos.

Negado este derecho, no se concebiría tampoco la donación y la cesión gratuita. Inclusive la potestad de vender se vería
seriamente afectada pues sería sencillo disimular tras ella una donación y con esta una transmisión gratuita de derechos a
los hijos u otras personas.

La sucesión tiene, además, un sentido trascendental. Importa la afirmación de que no todo termina con la muerte. Responde
al deseo humano de perpetuarse que no se cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la sangre, sino también en
los derechos. Por eso se ha dicho que el derecho sucesorio es el triunfo de la especie y no del individuo.

persona no es el
resultado del trabajo personal sino el fruto de la colaboración del cónyuge y de los hijos.

Este trabajo común carecería de sentido si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado.

Y aunque no haya una colaboración efectiva en la producción de los bienes, aquellas personas lo estimulan con su afecto o
lo auxilian en la medida de sus fuerzas. La herencia, por lo tanto, es la justa recompensa de todo eso.

Hay también una razón de interés económico social. Si el hombre supiera que al morir todo su trabajo va a quedar anulado,
un primario egoísmo lo llevaría a disfrutar lo más posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su vida. Es decir,
en vez de productores de riquezas, los hombres se convertirían en destructores de riquezas.

se ataca la
propiedad. Se afirma. Además, que una razón de justicia señala la necesidad de dar a todos los seres humanos iguales
posibilidades y no las habría mientras algunos privilegiados reciban de sus mayores una gran fortuna y otros nada.
La Sucesión Legítima y la Sucesión Testamentaria.
A) Modos de suceder
1- Por actos entre vivos: a título universal (fondo de comercio) o a título singular (CV)
2- Por mortis causa: a título universal (heredero) o a título particular (legatario)
B) Clases de sucesión
La sucesión legítima o ab intestato es aquella que la ley difiere a los parientes más próximos de acuerdo con un orden que ella
misma establece, es decir, aquella que se basa en la voluntad presunta del causante.
La sucesión testamentaria es aquella que se basa en la voluntad del causante expresada en testamento válido.
Sucesión testamentaria en sentido amplio es aquella en que hay testamento válido.
Sucesión testamentaria en sentido estricto es aquella en que además de testamento válido hay una institución de herederos plasmada
en él.
En nuestra ley se admiten las dos clases de sucesiones, y al respecto el art. 3280 dice “La sucesión se llama legítima cuando sólo es
diferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también diferirse la
herencia de una misma persona por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley”.
Como se puede ver, además, no hay ningún inconveniente en que las sucesiones estén indicadas en parte por la ley y en parte por la
voluntad del causante. Es decir, Vélez no adoptó el principio romano que dice que nadie puede morir en parte intestado y en parte
testado. En efecto, el derecho romano no admitía la compatibilidad de la sucesión testamentaria conjuntamente con la legítima.
En nuestro derecho la sucesión legítima funciona de dos formas:
forma supletoria, cuando sustituye la voluntad del causante no habiendo testamento. Suple la voluntad del causante entendido
esto como una idiosincrasia general. La ley ordena la sucesión creando reglas sucesorias, para establecer quienes heredan y que
heredan (Pero no significa que el causante puede disponer libremente de todo su patrimonio como mejor le parezca, excepto respecto
de la porción disponible)
1era regla: “Preferencia por líneas”
La ley prefiere:
A- línea descendiente
B- línea ascendiente
1
C- línea colateral
Excepción: El Cónyuge. Éste no pertenece a ninguna línea, sino que concurre y desplaza. Concurre con descendientes y
ascendientes y desplaza a los colaterales.
2da regla: “El grado más próximo excluye al más lejano”
Excepción: El D de Representación. Instituto típico del d sucesorio que permite, en algunos casos y solo respecto a la línea
descendente o colateral, ocupar el lugar de mi antecesor para llevarme lo que a él le hubiera correspondido en una sucesión, pero no
puede recibirlo pues ha fallecido. En este caso se mejora el grado sucesorio de alguien.
3era regla: “No se tiene en cuenta el origen de los bienes”
Excepción: 1- División de Bienes en propios y gananciales
2- Hijo adoptivo por adopción simple
EXCEPCIÓN: División en bienes propios y gananciales.
Se deja de lado la regla “paternis paternis, maternis maternis” Ej. 3 hermanas heredan un campo. Una de ellas muere y no deja hijos.
En tal caso quien por d hereda es su cónyuge, y en caso de que éste tb muera, heredaran quienes por ley sean sus considerados sus
sucesores. El bien no vuelve a la familia de la mujer.
Concurrencia con descendientes
Bienes gananciales: Cuando el cónyuge concurre con descendientes, toma el 50% de los bs gananciales en calidad de socio de la
sociedad conyugal que fue disuelta por la muerte, y el 50% restante corresponde a los descendientes quienes deben dividirlo “por
cabeza” (en partes iguales).
El cónyuge única/ puede tomar su 50% en carácter de socio y no hereda la parte del cónyuge premuerto (cuando hubiere
descendientes).
Bienes propios: a =/ del anterior, el cónyuge SI hereda los bs propios del cónyuge premuerto, dándole al mismo el lugar de un
heredero más (divide por cabeza). Si no hubiere descendientes,
.
Concurrencia con ascendientes
En este caso, debemos hacer la misma distinción
Bs gananciales 50% pertenece al cónyuge en calidad de socio de la soc conyugal
25% pertenece al cónyuge supérstite en carácter de heredero, pues aquí el cónyuge SI hereda de la parte ganancial del premuerto.
25% pertenece a los ascendientes, ya se trate de uno o dos
Bs propios el cónyuge toma 50% por su calidad de heredero y los ascendientes se llevan el otro 50%, tb por ser herederos.
forma imperativa, cuando reserva a determinados parientes en línea recta, llamamos herederos forzosos (descendientes y
ascendientes y al cónyuge) una porción legítima hereditaria que varía según el grado de parentesco con el causante, y de la cual no
pueden ser privados sin justa causa de desheredación estampada en una testamento válido.
Montos de legítima: Descendientes
50%
Cuando no existen tales herederos forzosos, el causante tiene amplia facultad para disponer de sus bienes en su testamento. Si no lo
hace, es la propia ley, interpretando su voluntad, la que dispone cómo ha de distribuirse su herencia. No todos los herederos ab
intestato son forzosos: Ej. Colaterales, ellos pueden entrar en el testamento pero no tienen d a una legítima, y por ende el testador
puede desplazarlos o eliminarlos del testamento. Forzosos: debo respetar su legítima y solo tengo d de disponer sobre la porción
disponible, que es la única porción de patrimonio sobre la cual pueden recaer liberalidades.
En cuanto a la porción disponible de la herencia queda siempre librada a la voluntad del causante, aunque haya herederos forzosos.
Claro está que, de no haber disposición expresa del causante sobre ella, la ley actuaría en forma supletoria.
2. Sucesores. Concepto. Modos de Sucesión. Sucesores Universales. Sucesores Singulares. El Legatario de Parte Alícuota.
Doctrinas y Jurisprudencia. Reglas que rigen las consecuencias de la Sucesión Universal y de la Sucesión Singular.
De una manera general, podemos decir que en nuestro derecho hay dos clases de sucesores mortis causa, los herederos y los
legatarios.
sucesores universales que continúan, según la concepción romana, la persona del causante; tienen
derecho a acrecer (recoger la parte de su coheredero cuando éste no quiera o no pueda recibir la herencia), y responden ultra vires
hereditatis pudiendo llegar a confundirse su patrimonio con el del causante, salvo el caso de aceptación con beneficio de inventario
(que hoy se considera una regla que se presume) convirtiendo la responsabilidad en intra vires.
Es decir, hablamos de herederos cuando se produce una sucesión universal o a título universal. Y al respecto, el art. 3281 dice “La
sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos
derechos”. A su vez el art. 3263 dice “El sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra
persona”. Y el
art. 3264 agrega “Los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los objetos particulares que
dependen de la universalidad en la cual ellos suceden”.
causante ni continúan su
persona sino que suceden al causante en sus derechos sobre un bien determinado, y su responsabilidad por las deudas del causante
se limita al valor de la cosa legada. Hablamos de legatarios cuando se produce una sucesión singular o a título singular. El legatario
es practica/ un acreedor pues reclama el objeto legado y responde subsidiaria/ en caso de insolvencia de la sucesión por un plazo
máx. de 3 años y sólo en la medida del valor de la cosa legada (intra vires).
Al respecto el art. 3263 in fine dice “Sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra
persona”.
La terminología de nuestro Código sigue la tradición romana por lo cual utiliza la palabra heredero para designar tanto al legítimo
como al testamentario. El art. 3279 in fine dice “El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código”.
Es decir, Vélez se aparto del Cód. Napoleón para el cual no existe otro heredero que el que recibe su título de la relación de
parentesco con el difunto, concepción que tiene su raíz en el sistema feudal. En efecto, el heredero era el sucesor no sólo en los
bienes sino también en el poder político, en la soberanía. Así concebido, el heredero no podía resultar de la libre elección del causante
sino que era el indicado por las costumbres, vale decir, un heredero natural, aquel que recibía la sangre del difunto. De ahí la máxima
de que sólo Dios hace al heredero. En el derecho francés, por lo tanto, se reconoce 4 clases de sucesores mortis causa:

heredero propiamente dicho.

El legatario universal, o sea nuestro heredero testamentario.

legatario a título universal, o sea nuestro legatario de parte alícuota.

El legatario a título singular.
2
Existe una tercera categoría de sucesor, el LEGATARIO DE PARTE ALÍCUOTA que es aquel que recibe una parte proporcional de los
bienes sin especificación concreta, por ej. 1/5, 1/4, 1/3, 1/2 de la herencia.
Éste debe aguardar el momento de la partición para conocer que bs posee el causante y dentro de ellos, cuales son los que se le
asignaran a él dentro del % legado, convirtiéndolos en bs singulares (la propiedad se constituye desde la entrega y no retroactiva/
desde la muerte, como se entiende respecto de los herederos).
¿Estamos en presencia de un sucesor universal o de un sucesor particular? Esta es una cuestión que ha dado lugar a una larga
controversia doctrinaria. Pero antes de examinar las distintas opiniones conviene aclarar que cualquiera que sea la solución que se
acepte es indiscutible que el legatario de parte alícuota no es un heredero, pues éste tiene vocación para recibir la totalidad de la
herencia. Claro que, si hay varios herederos, cada uno recibirá la porción que por ley o por voluntad del testador le corresponda, hasta
puede ocurrir que esas partes sean iguales o aún menores que los del legatario (por ej. una persona que tiene 6 hijos realiza con la
porción disponible un legado de parte alícuota, en tal hipótesis cada hijo recibiría 1/6 de la herencia y el legatario de parte alícuota
1/5).
Pero mientras el heredero tiene un derecho eventual a la totalidad, el legatario de parte alícuota no puede aspirar más que a la porción
que se le ha asignado, que significa su máxima posibilidad. Es decir, lo que diferencia al legatario de parte alícuota del heredero es
que el primero no tiene posibilidad de acceder a la totalidad de la herencia porque carece del derecho de acrecer. Por eso se ha dicho
que “la parte del heredero contiene el todo en potencia”, carácter de que no participa la del legatario de parte alícuota. El d de acrecer
del legatario solo puede ser testamentario y respecto de la porción disponible.
Doctrinas:
1) Según una primera posición, el legatario de parte alícuota no es un sucesor universal. A favor de ella se invocan las siguientes
razones:
El legatario de cuota no responde ultra vires la que constituye una característica de la sucesión universal.
Heredero y suc universal son sinónimos.
Las notas a los arts. 3719 y 3812 de las que se infiere que el legado de cuota no genera un sucesor universal. En la primera de ellas
se afirma que el legado de cuota no es título universal. En la segunda, al hablar del derecho de acrecer del legatario y del heredero
dice que el acrecimiento de éste último opera no por las palabras que forman la conjunción sino en virtud de la universalidad del título
que absorbe todo, por lo mismo que es universal.
Para ser suc univ (o H) es necesario:
1- Continuar la persona del causante
2- Confundir patrimonios
3- Responder ultra vires
La definición del art. 3263, que comprende entre los sucesores universales a aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del
patrimonio de otra persona, sosteniendo que cuando aquí se habla de una parte alícuota se alude, no a la parte del legatario de cuota,
sino a la del coheredero.
2) Según una segunda posición, el legatario de parte alícuota es un sucesor universal. A favor de ella se invocan las siguientes
razones:

En primer lugar, esta posición hace hincapié en el art. 3263 que dice “El sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una
parte alícuota del patrimonio de otra persona”. Para esta teoría esa parte alícuota se refiere a la del legatario de cuota y no a
la del coheredero.

En segundo lugar, no hay dudas de que el legatario de cuota no es heredero (art. 3719) y que, por lo tanto, no tiene derecho
a acrecer, ni responde ultra vires, pero en nuestro Cód. sucesor universal y heredero no son términos sinónimos. La prueba
está no sólo en el art. 3263 que incluye en el concepto de sucesor universal a los legatarios de cuota sino también en los
arts. 1099 y 1195 que hablan de herederos y sucesores universales, significando así que no se trata de conceptos
sinónimos. Es decir, sucesores universales sería el género, y herederos y legatarios las especies.
3) Según Borda, en el plano legal, la conciliación de las posiciones es imposible porque los textos dan apoyo a todas. Sin embargo, el
acuerdo se ha producido en el plano de las soluciones prácticas. Así, hay coincidencia general en que el legatario de cuota no
responde ultra vires, que le corresponden los frutos y productos en proporción de su parte y que tiene derecho a intervenir en el
trámite del juicio sucesorio. Hay también coincidencia en que el legatario de cuota carece de vocación al todo de la herencia.
4) Llamarlo sucesor universal depende del valor que se le dé a las palabras. Si esa expresión es tomada como sinónima de heredero,
indiscutiblemente no lo es, pero no cabe duda que el art. 3262 brinda un poderoso apoyo a quienes sostienen la posición contraria y
que la distinción entre el heredero propiamente dicho y el sucesor universal cuenta además con textos tan significativos como los arts.
1099 y 1195.
5) Jurisprudencia: la falta de claridad en el sistema del Cód. ha repercutido naturalmente en la jurisprudencia, dando lugar a fallos
contradictorios. La tendencia actualmente predominante es la de negarle carácter de sucesor universal, lo que no obsta a reconocerle
derechos muy amplios en el trámite del sucesorio en el que se le reconoce carácter de parte y en el cual puede actuar en paridad con
los herederos en cuanto se refiere a la administración y custodia del caudal, inclusive en la designación del administrador (Natale dice
que en la práctica –procesalmente- es un sucesor universal, ya que tiene similares facultades a los herederos).
3. Sucesión en la Persona y en los Bienes. Orígenes y Consecuencias de ambos sistemas. Examen de las Teorías del
Patrimonio desde el punto de vista del Derecho Sucesorio. Sistema seguido por el C.C., Proyectos de Reforma y Derecho
Comparado.
¿El sucesor continúa la persona del causante o simplemente lo sucede en sus bienes?
La cuestión ha dado lugar a una larga controversia de gran repercusión en todo el derecho sucesorio. En líneas generales hay 2
sistemas,
1- la sucesión en la persona o sistema romano y 2- la sucesión en los bienes o sistema germano.
La idea de la continuación de la persona tiene su origen en el derecho romano primitivo, y tenía un fundamento religioso. Muerta
una persona, era indispensable que alguien ejerciera la autoridad del difunto dentro de la familia y ocupara inmediatamente su lugar
para que el culto familiar no se interrumpiese. El heredero era, entonces, el continuador de las funciones sacerdotales de la potestad
del pater familiae.
La teoría se basaba en una ficción, negaba la desaparición del difunto y establecía la prolongación de su persona por el heredero.
Causante y heredero son una misma persona. La vacante dejada por el difunto es ocupada inmediatamente por el heredero.
Es verdad que también recibía los bienes, pero esto no aparecía sino como un elemento accesorio dentro de la idea de la
continuación de la persona. A tal punto que la designación de heredero no implicaba que todos los bienes le fueran adjudicados, ni
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siquiera una parte de ellos le pertenecía necesariamente, pues no había porción legítima. El causante repartía sus bienes en
numerosos legados y, a veces, sólo las cargas pasaban al heredero. En los primeros tiempos, los herederos afrontaban esta carga
como un deber moral y religioso.
Pero cuando el descreimiento se fue acentuando y decayó el culto familiar, la repudiación de la herencia o la aceptación con beneficio
de inventario se hicieron comunes. Diversas leyes se dictaron para remediar la injusta situación del heredero que sólo recibía cargas.
Estas leyes demuestran como los romanos procuraron atenuar las consecuencias patrimoniales de un sistema en cuyo origen la
transmisión del patrimonio no era sino un efecto de carácter secundario y que se inspiraba en razones de orden religioso y de
organización familiar y social.
Cuando decayó el sentimiento religioso y se rompieron los moldes de la familia primitiva, la idea de la continuación de la persona
subsistió por una razón de tradición jurídica y también porque así se explicaba como las deudas del causante pasaban a gravitar
sobre el heredero, hecho al que los jurisconsultos romanos no encontraban otra explicación satisfactoria.
La concepción germánica de la transmisión hereditaria era muy distinta. Cuando el jefe de la familia fallecía, lo sucedía el varón de
mayor edad pero no por una razón de continuidad en la persona sino en mérito de una copropiedad preexistente. Es por ello que
resultaba continuador en los bienes sin necesidad de recurrir a la ficción de la continuación en la persona.
El heredero era designado por la Asamblea de la Tribu, y era ésta la que le entregaba los bienes, luego el heredero pagaba todas las
deudas del causante y se quedaba con el remanente. Es decir, el patrimonio transmitido no se confundía con los bienes personales
del heredero, y, por consiguiente, él no estaba obligado personalmente por las deudas del causante, su responsabilidad se reducía a
responder con lo que había recibido.
Tal sistema era más simple, más lógico y más realista que el romano, sin embargo, fue éste el que prevaleció en la legislación de la
Edad Moderna. No se debió ello tan sólo al prestigio del derecho romano sino que otras poderosas razones confluyeron para hacerlo
triunfar.
Durante el feudalismo se había introducido la costumbre de entregar la saisine (posesión de los bienes) por medio del señor feudal,
quien cobraba por ese acto un tributo. Era un impuesto disimulado y un medio más de grabar los bienes del vasallo. Por eso, al
operarse la reacción del poder real contra los señores feudales, los súbditos apoyaron a los jurisconsultos que elaboraban sus
doctrinas sobre los textos romanos. El sistema de la continuación en la persona resurgió mediante una ficción, el señor feudal no
necesitaba otorgar la saisine porque ya lo hacía el muerto sin intervención de autoridad alguna. En consecuencia, no se hacía lugar al
cobro del tributo feudal.
Es decir, cuando el poder feudal se encontraba en su apogeo, se consideraba que a la muerte de una persona los bienes retrovertían
al señor feudal, solución que se expresaba con la fórmula “el siervo muerto inviste a su señor vivo”. Los herederos que querían
recuperar los bienes debían pedirlos al señor feudal, rindiéndole homenaje de fidelidad y pagando los tributos consiguientes. Pero,
dado que estos tributos resultaban odiosos, como reacción contra ellos se introdujo la fórmula según la cual el muerto entregaba
directamente los bienes a su heredero, “el muerto inviste al vivo su heredero más próximo hábil para sucederlo”.
El sistema romano adquirió un importante sostén con el aporte de Aubry y Rau cuyas ideas tienen particular importancia para
nosotros por su decisiva influencia sobre el sistema del C.C.
En síntesis, sostienen que el patrimonio es un atributo, una emanación de la personalidad, se trata de una universalidad de derecho
independiente de los elementos concretos que lo integran. Por lo tanto, no se concibe una persona sin patrimonio, ni que éste sea
susceptible de enajenación total o parcial. Además, es considera único e indivisible, por ende no puede concebirse su transmisión a
los herederos sino mediante la ficción de que éstos continúan la persona del muerto.
Las consecuencias del sistema de la continuación de la persona son: o Ante todo, se produce la confusión de patrimonios del
causante y del heredero. Si el patrimonio es una emanación de la personalidad y, por ende, único, el heredero no puede tener sino un
patrimonio, de donde surgen las siguientes consecuencias: o El heredero responde ultra vires, es decir, con sus bienes propios si los
dejados por el causante no alcanzan a cubrir sus deudas. o Los acreedores del causante concurren en igualdad de derechos con los
del heredero a cobrarse sus créditos de la masa de bienes formada después de la transmisión. Por lo tanto, si el heredero fuera
insolvente y la herencia solvente, los acreedores del heredero se verían favorecidos y perjudicados los del causante, y viceversa.
Para poner remedio a estas injustas soluciones se ha reconocido a los herederos el derecho de aceptar la herencia bajo beneficio de
inventario, lo que implica limitar su responsabilidad hasta el monto de los bienes recibidos, y a los acreedores del causante el
derecho de solicitar la separación de patrimonios que importa un privilegio en virtud del cual los acreedores del causante tienen
derecho a ser pagados antes que los del heredero sobre los bienes dejados por aquél. o El heredero continúa la posesión del
causante en el mismo carácter que aquél. Es decir, si el difunto era poseedor de buena fe, el heredero tiene ese carácter, aunque
personalmente tenga mala fe, y viceversa. o La sucesión debe ser única y estar sujeta a una sola ley, puesto que se trata de la
transmisión de una universalidad indivisible.
Crítica al sist de cont en la persona: la idea de la continuación de la persona es ante todo una ficción, lo que está muerto no puede
continuarse, ni mucho menos una persona puede ser continuada por varias porque eso sería dividir lo que por esencia humana y
divina es indivisible.
Para Borda se recurre a una ficción porque se carece de los fundamentos suficientes para penetrar a la verdadera naturaleza de las
cosas; y cuando se la admite surgen los tropiezos y las contradicciones, que es lo que ocurre en nuestro caso.
Si el heredero continua la persona del causante, si ocupa su lugar, no se explica que se le reconozca el beneficio de inventario,
tampoco se explica que los herederos puedan impugnar las donaciones o legados que dañen su legítima porque sería como accionar
contra sí mismos; es asimismo incomprensible que el heredero beneficiario pueda demandar a su sucesión por los créditos que tenga
contra el difunto, aunque no haya más herederos que él, situación verdaderamente paradojal ya que el único continuador del causante
y representante de su persona viene a demandarse a sí mismo; ni se explica que los derecho de autor sean, respecto al causante
vitalicios y, en cambio, no lo sean respecto de los sucesores. Además, si el heredero es el continuador de la persona del causante,
debería sucederlo también en sus derechos de familia y en la patria potestad, cosa que no ocurre en nuestro derecho.
A las contradicciones del sistema se suman las injusticias. La responsabilidad ultra vires importa una solución tan irritante por el hecho
de la confusión de patrimonios y el problema con los acreedores, que desde el comienzo debió admitirse el beneficio de inventario que
supone una contradicción radical con el principio de la continuación de la persona. Además, considerar al sucesor como poseedor de
buena o mala fe según lo haya sido el causante y con independencia de su buena o mala fe personal, equivale a consagrar una
solución francamente inmoral.
Por último, cabe agregar que mantener el principio de la sucesión en la persona cuando han desaparecido las razones religiosas y de
organización familiar que le dieron origen resulta inadmisible mantener su vigencia.
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Tendencia Actual: la realidad jurídica de nuestros días es que el heredero sucede al causante únicamente en sus bienes. Es verdad
que también deberá pagar las deudas, en tanto aquellos bienes alcancen a cubrirlas, pero para ello no es necesario recurrir a la
ficción de la continuación de la persona.
En el sistema de la sucesión en los bienes, el heredero no ocupa el lugar del difunto. Es un liquidador del patrimonio de éste, paga sus
deudas con los bienes que recibe, realizando el activo y el saldo se divide entre los coherederos. Es decir, estos no reciben, como en
el sistema de la sucesión en la persona, un activo y un pasivo, sino simplemente un remanente. Los acreedores están en situación
idéntica que ante el difunto, no deben temer la concurrencia de terceros acreedores personales del heredero, pero tampoco pueden
perseguir a quien no obligó su patrimonio ante ellos. Todo sin perjuicio d la responsabilidad ultra vires del heredero que actuó como
dueño, confundiendo deliberadamente los patrimonios, es decir, omitió las garantías legales establecidas a favor de los acreedores,
sólo que en tal caso, la responsabilidad ilimitada no se funda en el principio de la continuación de la persona sino en la necesidad de
proteger a los acreedores contra la conducta culpable o dolosa del heredero.
Esta concepción de la sucesión ha tenido una profunda influencia en la legislación contemporánea. Con diferentes matices, el sistema
de la sucesión en los bienes ha sido adoptado por los códigos alemán, brasileño, mexicano y soviético. Esto es el punto derecho
comparado.
El Sistema del C.C. Argentino: Vélez en el art. 2312 define al patrimonio como “el conjunto de los bienes de una persona”, y al tratar
las sucesiones cae definitivamente bajo la influencia de Aubry y Rau y sigue su teoría con todas sus consecuencias. Así, en el art.
3281 establece que “la sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni
a los objetos de esos derechos”. Luego en el
art. 3417 establece el sistema de la continuación de la persona, y dice “el heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o
que ha sido puesto en ella por juez competente, continua la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el
difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión”. De esto
resulta la confusión del patrimonio del heredero con el del causante establecido en el art. 3342, la responsabilidad ultra vires
consagrado en el art. 3343; y que el heredero continua la posesión que tenía el difunto en el mismo carácter que éste la detentaba y
con prescidencia de su buena o mala fe personal (arts. 2475, 3418 y 4004).
Sin embargo, este sistema ha sufrido una importante reforma con el nuevo art. 3363. Hoy la herencia se presume aceptada con
beneficio de inventario, de tal modo que la confusión de patrimonios del causante y el heredero ya no se produce automáticamente en
el momento de la muerte del causante ni se responde ultra vires sino intra vires.
Para que ello ocurra es necesario que el heredero haya incurrido en alguno de los actos que le están prohibidos bajo sanción de la
pérdida de aquel beneficio. Es decir, la ley 17711 estableció lo que antes era la excepción en regla general. Claro está que ello no
importa afirmar que el sistema adoptado haya sido el de la sucesión en los bienes, ya que las soluciones siguen siendo las que
responden al sistema de la sucesión en la persona pero atenuado por la reforma.
Proyectos de Reforma: tanto el Anteproyecto de Bibiloni como en el proyecto de 1936 mantienen el sistema, aunque tratando de
suavizar las consecuencias de la responsabilidad ultra vires regulando con mayor protección para el heredero. De cualquier manera
ello ha sido criticado por la doctrina y en los Congresos de Derecho Civil sobre el tema, donde se ha impulsado la posición contraria.
4. Contenido de la Herencia. Principios Generales. Derechos y Obligaciones que componen la Herencia. Derechos y
Obligaciones Excluidos. Consideración Particular de las Acciones de Estado, Derechos de la Personalidad, Locaciones,
Obligaciones por Actos Ilícitos, Derechos Intelectuales. Derechos adquiridos en ocasión de la muerte de una persona.
El art. 3279 dice que la sucesión mortis causa es la transmisión de derecho activos y pasivos (obligaciones) que componen la
herencia de una persona muerta a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla; a su vez el art. 2312
dice que el patrimonio es el conjunto de bienes de una persona.
Ahora bien, si se diere una identidad total entre patrimonio y herencia, todo lo que constituiría aquel se transmitiría por ésta; pero no
es tan así, porque en la mayoría de los casos no todo lo que integra el patrimonio es transmitido vía hereditaria.
Tampoco debe confundirse el contenido de la herencia con los derechos que nacen en cabeza del heredero con motivo de la apertura
de la sucesión, aunque ella sea el hecho que da origen a su nacimiento.
Contenido de la Herencia: el principio esta dado por el art. 3417 que dice “el heredero que ha entrado en posesión de la herencia, o
que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el
difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión”.
O sea que la regla es que los derechos patrimoniales pasan a los herederos pero no los derechos extrapatrimoniales (que se
extinguen con la muerte). Sin embargo, esta regla no es absoluta y admite excepciones.
En principio, todas las obligaciones y derechos de carácter patrimonial se transmiten mortis causa. Sin embargo, del art. 1195 surgen
excepciones a este principio, la intransmisibilidad que puede fundarse en una disposición legal, en la voluntad de las partes o en la
naturaleza misma del derecho:

Intransmisibilidad por Disposición Legal: dentro de este supuesto se da el caso de algunos derechos reales que no podrán
transmitirse a los herederos sin provocar un desmembramiento perpetuo de la propiedad, contrario a nuestro ordenamiento
legal sobre este derecho; es por ello que se extinguen con la muerte del titular el usufructo, el uso y la habitación. Por otros
motivos no pasan tampoco a los herederos los derechos emanados del mandato, el derecho de preferencia en la
compraventa, etc.

u obligaciones
nacidos de ellos se extinguen con la muerte; tal es el caso de una renta vitalicia, un comodato, etc. En otros casos no hay
propiamente extinción sino que el causante puede designar otros beneficiarios distintos de sus herederos, así ocurre con el
seguro de vida.

que al contratar se
ha tenido principalmente en consideración aptitudes o calidades propias de la persona del contratante. En estos contratos
intuito personae la sucesión no se concibe. Tal sería la obligación de un pintor de hacer un cuadro, la de un médico de
prestar su asistencia personal, etc.
Derechos y Obligaciones Extrapatrimoniales: en principio, con respecto a los derechos y obligaciones de carácter extrapatrimonial,
la regla es la no transmisibilidad:

Derechos de la Personalidad: dentro de la categoría de derechos y obligaciones extrapatrimoniales encontramos, en primer
lugar, los llamados derechos de la personalidad (o derechos inherentes a la personalidad), por ej el derecho a la vida, al
honor, a la libertad, etc. Se trata de atributos de la personalidad y como tales son vitalicios, imprescriptibles y, por lo tanto,
intransmisibles. Pero las consecuencias patrimoniales derivadas de una lesión o ataque a esos derechos pueden dar origen a
acciones de daños y perjuicios encaminadas a su resarcimiento, que podrán integrar el contenido de la herencia pasando a
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los herederos del damnificado. Tampoco pasan a los herederos los derechos políticos ni el domicilio o el nombre. En este
último caso, aunque los hijos llevan el apellido de los padres no se trata de una transmisión mortis causa pues gozan de él
aún en vida de los progenitores.

Derechos de Familia y Acciones de Estado: las acciones de estado son aquellas que implican una controversia o litigio sobre
el estado de familia. Y se clasifican en acciones de impugnación o de reclamación, de emplazamiento o de desplazamiento, y
constitutivas o declarativas. Con respecto a los derechos de familia y las consiguientes obligaciones no se transmiten a los
herederos, es decir, se extinguen con la muerte. Con respecto a las acciones de estado son, en principio, intransmisibles
pero alguna de esas acciones pueden pasar a los herederos. Pero la cuestión que se plantea es si dichas acciones son
ejercidas por aquellos a quienes la ley faculta en virtud de transmisión mortis causa o por derecho propio:
1. Parte de la doctrina sostiene que ellas se conceden a otros titulares, originariamente, por derecho propio. Es decir,
afirman que las acciones de estado no se transmiten por vía sucesoria sino que se les atribuyen a otros titulares,
quienes las ejercen por derecho propio en virtud del interés familiar concreto que les concede la ley. Tales acciones
son siempre inherentes a la persona y por eso se excluye toda idea de sucesión.
2.
Otra parte de la doctrina sostiene que el C.C. reconoce la acción a los herederos, es decir, éstos pueden ejercerlas
sólo en caso de muerte del titular originario y siempre que él no hubiera perdido el derecho de hacerlo o no fuera
vencido en el juicio. Todo ello muestra que se trata de una auténtica transmisión mortis causa y que los herederos
proceden como sucesores y no a título propio.
Locaciones: Hay un doble orden legal con soluciones opuestas: el C.C. y la ley de locaciones urbanas (23091).
El art. 1496 establece que “los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locación pasan a los herederos del locador y del
locatario”. Es decir, la locación no concluye por la muerte de ninguna de las partes sino que los herederos de ambos adquieren esos
derechos y obligaciones por vía hereditaria.
La ley 23091 en su art. 9 dice “en caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser
continuado en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual por quienes acrediten haber convivido y recibido
del mismo ostensible trato familiar”. La doctrina en general está de acuerdo que, en este caso, el derecho que se acuerda a los
continuadores de la locación es un derecho que nace en cabeza del beneficiario, a título propio.
Obligaciones por Actos Ilícitos: Acciones Penales.
Legitimación Activa: según el art. 75 C.P. “la acción penal por calumnias e injurias puede ser ejercida, después de la muerte del
ofendido, por el cónyuge, hijos, nietos y padres sobrevivientes”. Este derecho a ejercer la acción se les concede a los indicados en el
art. en razón del vínculo que los unía al causante, y aunque no lo sucedieran.
Es decir, que el ejercicio de esta acción es por derecho propio y no deriva del derecho hereditario, ya que cabría a las personas
señaladas aún en el supuesto que no tuvieran una vocación sucesoria actual (por ej. podría ejercerla el padre aunque existiera
cónyuge e hijos del causante ofendido que lo excluirían de la sucesión).
Legitimación Pasiva: según el art. 59 inc 1 C.P. “la acción penal se extingue por muerte del autor del delito, inclusive cuando se trate
de multas ya que la muerte del imputado extingue la acción”. Es decir, no pasa a los herederos la legitimación pasiva.
Acciones Civiles.
Legitimación Activa.
Hechos Ilícitos que no ocasionaron la Muerte del Causante.

Daño Patrimonial: para la doctrina mayoritaria, la acción resarcitoria por daño patrimonial pasa a los herederos, es decir, se
transmite por vía hereditaria. A esta conclusión la doctrina llega por aplicación del art. 1110 que legitima no sólo al
damnificado sino también a los herederos para accionar cuando se trata de daños causados a las cosas. Es decir, los
herederos pueden iniciar o continuar la acción a título hereditario. Además considera que no hay obstáculo alguno para no
hacer extensiva esta norma a otros supuestos ante la inexistencia, sobre todo, de normas que se le opongan y atento a la
regla general del art. 3417.

Daño Moral: aquí la regla es la opuesta, es decir, la acción resarcitoria por daño moral no pasa a los herederos, es
intransmisible vía hereditaria, pero relativamente. El art. 1078 2da parte, dice “la acción por indemnización del daño moral
sólo competerá al damnificado directo”. A su vez, el art. 1099 dice “si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino
agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando
hubiera sido entablada por el difunto”.

Para parte de la doctrina sólo puede ser continuada por los herederos forzosos.
Hechos Ilícitos que ocasionan la Muerte del Causante.

Daño Patrimonial: con respecto a este tema hay que hacer una distinción; con respecto a la acción por daños ocasionados
con motivo de la muerte, como los gastos de última enfermedad (en el supuesto que el causante no haya muerto en forma
inmediata como consecuencia del hecho ilícito), así como el lucro cesante que surgiría de las ganancias o sueldos que no
pudo llegar a percibir, es transmisible a los herederos. Esos daños se produjeron en el patrimonio de la víctima y, por ende, la
acción para su resarcimiento es transmisible por derecho hereditario, siempre y cuando se trate de gastos que pagó el
causante o que se pagaron con fondos de la sucesión, lo que entra en la categoría de cargas de la misma (con respecto a
estos daños la doctrina es coincidente). En tales casos, para que la acción prospere es necesario acompañar la declaratoria
de herederos para acreditar la calidad de tales.
En cambio, se discute si la muerte en sí misma produce un daño que hace nacer una acción en cabeza del causante que pasa a los
herederos por vía hereditaria, o bien hace nacer una acción en cabeza del heredero que la ejerce por derecho propio. La doctrina
mayoritaria sostiene que la acción de resarcimiento por el daño ocasionado al accionante, por el hecho de la muerte es ejercida por
derecho propio por los parientes que lo sufrieron. En tales casos, para que la acción prospere es necesario probar el perjuicio
ocasionado por la muerte y el vínculo que lo unía a la víctima (por medio de partidas).
Daño Moral: al respecto el art. 1078 dice, “La obligación de resarcir el daño ocasionado por actos ilícitos comprende, además de la
indemnización por pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño
moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiera resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los
herederos forzosos”.
La remisión a los herederos forzosos no quiere significar que éstos sucedan en el derecho que tenía el damnificado directo. Lo que
ocurre es que la ley ha limitado a los legitimados para accionar a quienes resulten herederos forzosos, sin que esto signifique que
ellos actúen en tal carácter. Es decir, en tales casos los herederos forzosos ejercen la acción por derecho propio y no por derecho
hereditario.
Legitimación Pasiva: respecto de ella, la transmisibilidad a los herederos está expresamente resuelta en el art. 1098 que dice, “La
acción por las pérdidas e intereses que nace de un delito (o de un cuasidelito) puede deducirse contra los sucesores universales de
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los autores y cómplices, observándose, sin embargo, lo que las leyes disponen sobre la aceptación de la herencia con beneficio de
inventario”.
Derechos Intelectuales: En esta materia el principio es que, en cuanto a su contenido patrimonial, es vitalicio en cabeza del autor y
se transmite por sucesión. La ley 11723 reconoce el derecho a los herederos (art. 4), y en lo que hace a su extensión temporal el art.
5 lo establece durante 70 años contados a partir del 1 de enero del año siguiente al deceso del autor.
Derechos Adquiridos originariamente en ocasión de la Muerte de una Persona:
Por último, cabe considerar ciertos derechos que, aunque nacidos en ocasión de la muerte de una persona, no forman parte de su
sucesión, ya que los beneficiarios de los mismos los reciben a título propio y no como herederos. Tal es el caso de las pensiones
otorgadas por leyes sociales a favor del cónyuge e hijos menores o hijas mayores solteras, divorciadas o separadas y a cargo del
causante. Esto ocurre cuando el causante era jubilado, pero no es que se transmite su derecho a la jubilación, que se extingue con la
muerte, sino que a su muerte nace el derecho a la pensión en cabeza del beneficiario.
Otro es el caso de los seguros de vida, el de la indemnización cobrada por los parientes de una persona fallecida a raíz de un hecho
ilícito, cuando la acción se funda en el perjuicio personal sufrido por los actores con motivo del fallecimiento.
Y el del derecho de locación por fallecimiento del inquilino en el caso previsto por la ley de locaciones urbanas (23.091).
5. Pactos Sucesorios. Concepto. Condiciones de Existencia. Especies. Caracteres. Efectos. Tendencias Prohibitivas y
Permisivas, Fundamentos. Prohibición en el Derecho Argentino, Excepciones.
La vocación hereditaria o sucesoria es el llamamiento concreto a una sucesión determinada. A su vez, esa vocación puede tener por
fuente la ley o la voluntad del testador. Con respecto a la voluntad del testador, en teoría puede hacerse una distinción;
A- La vocación que surge de una voluntad unilateral, el acto jurídico idóneo para ponerla de manifiesto es el testamento (general/
revocable)
B- La vocación que surge de la voluntad bilateral, es decir, que proviene del acuerdo de 2 o más voluntades, los actos jurídicos
idóneos para ponerla de manifiesto son los contratos (general/ irrevocable)
Atendiendo a la subdivisión que sufre la fuente “voluntad del testador”, las fuentes de la vocación sucesoria serían
3: la ley, el testamento y el contrato. En el derecho argentino, tales fuentes, en principio, se reducen a 2, la ley y el testamento; ya que
en nuestro derecho se repudia los pactos o contratos sobre herencias futuras.
Respecto a la terminología empleada, por razones tradicionales, los contratos sobre herencias futuras se denominan
“pactos sobre herencia futura” y en forma abreviada (pero no totalmente exacta) “pactos sucesorios”. Se dice no totalmente exacta ya
que por la amplitud del concepto podría comprender contratos sobre herencias ya diferidas, por ej. Cesión de herencia.
Concepto: En términos generales, pactos sucesorios son los contratos concernientes a herencias futuras. Y con respecto a su
concepto, son aquellos contratos que celebra el futuro causante con sus futuros herederos, o éstos entre sí, durante la vida
del causante, mediante los cuales se transfieren o disponen derechos sucesorios eventuales sobre una sucesión aún no
abierta.
Condiciones de Existencia:

Que se celebre en previsión de una herencia todavía no abierta (herencia futura).

Que el objeto sea esa herencia no abierta ya sea que se refiera a toda la herencia o a una parte alícuota de la misma, a un
derecho o cosa particular que debe formar parte de la herencia futura.

Que el ctto se realice en virtud de un derecho hereditario, y no a título de crédito o de otra cosa.

Por último, los derecho y/o cosas objeto del contrato deben haber sido considerados como objetos hereditarios futuros y,
además, quien contrata sobre ellos debe hacerlo como futuro causante o como futuro heredero. Esto último tiene importancia
para diferenciar la venta de cosa ajena futura de los pactos sucesorios.
Especies. Clasificaciones.
1- Según los sujetos intervinientes los pactos sobre herencia futura pueden ser: o Pactos sobre la sucesión propia futura: son aquellos
contratos en los cuales el futuro causante interviene en él. o Pactos sobre la sucesión ajena futura: son aquellos contratos en los
cuales el futuro causante no interviene. o Se pueden dar situaciones intermedias, así es posible que en los pactos sobre sucesión
ajena futura el futuro causante intervenga como tercero dando su consentimiento.
2- Según su extensión los pactos sobre herencia futura pueden ser: o Pactos Máximos: son aquellos contratos que se refieren al total
de una herencia futura. o Pactos Intermedios: son aquellos contratos que se refieren a una parte alícuota de una herencia futura. o
Pactos Mínimos: son aquellos contratos que se refieren a objetos particulares de una herencia futura.
3- Según el modo de celebración, pueden ser: o Pactos Directos u Ostensibles: cuando surgen explícitamente de los términos
empleados en su redacción. o Pactos Indirectos o Encubiertos: cuando surgen implícitamente de los términos empleados en su
redacción.
4- Según su contenido, pueden ser:
Pactos Institutivos: son aquellos pactos por los cuales el futuro causante conviene con la otra parte designar a ella o a un tercero su
heredero o legatario, o bien convienen en instituirse recíprocamente como herederos o legatarios.
Pactos Dispositivos: son aquellos pactos en los cuales el futuro heredero cede o dispone a favor de la otra parte o de un tercero la
expectativa que tiene en una sucesión futura.
Pactos Renunciativos: son aquellos pactos en los cuales el futuro heredero renuncia a la herencia futura de la otra parte o de un
tercero pero sin ceder su expectativa a persona determinada.
Pactos Distributivos: son aquellos pactos en los cuales el futuro causante realiza con los futuros herederos la adjudicación de
bienes, implicando una partición de la herencia.
Pactos Confirmatorios: son aquellos pactos en los cuales se ratifica el orden sucesorio legal existente, los celebra el futuro causante
con los futuros herederos.
Los dos últimos son los más inofensivos pero también están prohibidos. En principio, todos estos pactos sucesorios y en particular los
3 primeros, están alcanzados por la prohibición del art. 1175.
Caracteres.
1. Son bilaterales, en cuanto contrato es un acto jurídico bilateral.
2. Son onerosos o gratuitos, según que haya o no contraprestación.
3. Son entre vivos y mortis causa al mismo tiempo: son actos inter vivos en cuanto son contratos celebrados por 2 o más
personas vivas que crean una relación jurídica que vincula en forma inmediata a las partes confiriendo, desde su
otorgamiento, derechos irrevocables aunque eventuales, y no dependen para su eficacia del fallecimiento de una de las
partes. Sin embargo, corresponden también al género de actos mortis causa ya que los derechos que eran eventuales se
transforman en definitivos con la muerte del causante, es decir, de una de las partes.
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4.
Son irrevocables: dada la bilateralidad no pueden ser unilateralmente revocados por una de las partes pero puede convenirse
algún supuesto o causa de revocación unilateral.
5. Están sometidos a reglas que protegen la legítima: tanto en las legislaciones que las aceptan de un modo general como en
las que los admiten en forma excepcional, los pactos están sujetos a reglas tendientes a preservar la legítima de los
herederos forzosos.
Efectos: en nuestro derecho los pactos sucesorios, en principio, son nulos de nulidad absoluta e inconfirmables (arts. 18, 953, 1044 y
1047).
Tendencias Prohibitivas y Permisivas: la tendencia prohibitiva tiene su raíz en la tradición romana que, sólo excepcionalmente,
aceptaba tales convenciones. Se consideraba, en primer lugar, que eran indecentes y contrarias a la moral y a las buenas
costumbres, se trataría de una estipulación sobre la muerte y como a ella queda subordinada la ventaja a obtener por el pacto,
provocaría el deseo de ese acontecimiento. Se estimaba, además, que implicaba un ataque a la libertad de testar ya que el causante
quedaba restringido en su facultad de disponer por testamento.
En épocas más modernas, también se ha admitido que esos pactos resultaban perjudiciales y lesivos y que la prohibición tiende a
impedir que se altere la igualdad entre herederos forzosos por medio de convenios que burlen el principio de la igualdad de la división.
En la Edad Media, en cambio, distintos derechos regionales aceptan contratos sucesorios destinados a la constitución o supresión de
un derecho hereditario. En esta materia el C.C. francés rechaza los pactos sucesorios, aunque acepta la institución de la convención
prematrimonial.
Pese a la tendencia prohibitiva, actualmente, distintas argumentaciones doctrinales se han esgrimido a favor de tales convenciones.
Esta tendencia permisiva se ve afianzada por el mantenimiento de las mismas en los países de tradición germánica, como en el C.C.
alemán y suizo. Por ej. el primero dedica toda una sección a los contratos sucesorios y otra a la renuncia sucesoria.
Prohibición en el Derecho Argentino, Excepciones.
La prohibición genérica está contenida en el art. 1175 que dice, “No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se
celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trata, ni de los derechos sucesorios eventuales sobre objetos
particulares”. Esta norma concuerda con otros arts. del C.C., por ej:
1) Art. 3311: “Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después
de la apertura de la sucesión”.
2) Art. 3312: “El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva podrá, sin embargo,
aceptarla o renunciarla después de la muerte de esa persona”.
3) Art. 848: “No puede haber transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva”.
4) Art. 1449: “No pueden cederse las esperanzas a una sucesión no abierta”.
Sin embargo, existen ciertos pactos sucesorios permitidos por nuestro derecho: Hay Excepciones:

Partición por Donación hecha por los Ascendientes: que establece el art. 3514 que dice, “El padre y la madre y los otros
ascendientes puede hacer por donación entre vivos o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus
hijos y descendientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sucesiones”.

Dispensa de la Colación hecha por los padres en las donaciones a sus hijos: que establece el art. 1805, “El padre y la madre,
o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresar a que
cuenta debe imputarse la donación, entiéndase que es hecha como adelanto de la legítima”. Del art. se extrae que siempre
que en el acto de la donación se impute lo donado a la porción disponible, estamos frente a un pacto sobre herencia futura.

Pacto de Reconocimiento de la Onerosidad: de las enajenaciones hechas por el causante con los legitimarios, con reserva
de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Al respecto el art. 3604 dice, “Si el testador ha entregado por contrato en plena
propiedad algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa
de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen
consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”. La primera
parte del art. importa otro pacto sobre herencia futura, una mejora por actos entre vivos.

Pacto de Exclusión de herederos en la continuación de la sociedad constituida por el causante: a ella se refiere el art. 1654
inc. 3 que dispone, “Es válida la estipulación de que por fallecimiento de cualquiera de los socios sus herederos sólo tengan
derecho a percibir como cuota de sus ganancias una suma determinada, o que el socio o socios sobrevivientes puedan
quedar con todo el activo social pagándole una cantidad determinada. Pero la aplicación de esta estipulación no podrá
afectar la legítima de los herederos forzosos. Además, será invocable en cualquier caso el derecho que acuerda el art. 1198
respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes”. Vale decir, la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión, es
decir, en este caso la excesiva onerosidad sobreviniente entre lo que reciben los herederos del socio muerto y lo que se
quedan los otros socios.

Divorcio o Separación Personal por presentación conjunta: en tales casos ambos cónyuges pierden su vocación hereditaria.
Es decir, estamos en presencia de un pacto sobre herencia futura renunciativo.

art. 3524 que, en su apartado primero, establece la
posibilidad de dejar la porción disponible a un heredero por acto entre vivos (mejora por acto entre vivos sin testamento). De
atenernos a este art., estamos en presencia de un pacto sobre herencia futura permitido.
Promesas Post Mortem: son aquellas en que se difieren los efectos o la exigibilidad de un derecho hasta después de la muerte de
alguien. Se trata de actos entre vivos y no mortis causa, en los cuales la muerte actúa como el término de un plazo incierto; o bien la
muerte de una persona o su supervivencia en determinada época se toma como el acontecimiento futuro e incierto que torna
condicional el derecho. O sea, en estas promesas nacen derechos o condiciones relacionadas con la muerte de una persona y no con
respecto a su herencia, por ej. el seguro de vida. Es decir, no estamos aquí en presencia de pactos sucesorios sino de estipulaciones
o modalidades por las que un acto jurídico o la exigibilidad o resolución de un derecho se condicionan o difieren al fallecimiento de una
de las partes o de un tercero.
Donaciones Mortis Causa: son aquellas donaciones diferidas al fallecimiento del donante, están prohibidas en nuestro derecho por
lo tanto, tales actos son inválidos y sólo podrán valer como testamento si tuviesen las formas que la ley exige para éste, dice el art.
1790 “Si alguno prometiese bienes gratuitamente con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento,
tal declaración de voluntad será nula como contrato y valdrá sólo como testamento si está hecha con las formalidades de estos actos
jurídicos”. Esta regla no se opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa reservándose el usufructo o el
uso y goce de ella hasta el momento de la muerte, habrá en tal caso la donación de la nuda propiedad lo que es perfectamente
legítimo. Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones (art. 1803):
8

La que se hace con la condición de que el donatario restituirá los bienes donados si el donante no falleciere en un lapso
previsto.

La que se hace con la condición de que los bienes donados se restituirán al donante, si éste sobreviviese al donatario.
Aquí no se trata de actos mortis causa pues la donación produce todos sus efectos de inmediato sin que dependa para ello de la
muerte del donante. Son donaciones sometidas a una condición resolutoria.
BOLILLA II
1. Apertura de la Sucesión. Momento en que se opera. Antecedentes del Derecho Romano. Sistema del C.C., consecuencias.
Apertura. Vocación Sucesoria. Delación. Adquisición Provisoria y Definitiva de la Herencia. Soluciones en caso de
Conmorencia y de Ausencia con Presunción de Fallecimiento.
Desde el punto de vista de la ley de fondo e independientemente de si se inicia o no el juicio sucesorio, que es tema del derecho
procesal, el art. 3283 dice, “La sucesión o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legítimas como en las
testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos previstos por la ley”.
En la nota a este art. Vélez dice, “La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo instante. No hay entre
ellos el menor intervalo de tiempo. Son indivisibles”.
De allí que se considere que los herederos suceden en forma inmediata al difunto con efecto retroactivo al día de la muerte del autor
de la sucesión (art. 3415).
El criterio sentado en la nota está avalado y reafirmado, además del art. 3415, por lo dispuesto en los arts. 3419 y
3420. En consecuencia, “el heredero aunque sea incapaz o ignore que la herencia le ha sido diferida, es propietario de ella desde el
día de la muerte del autor de la sucesión”; y “sobreviviendo un solo instante al difunto, transmite la herencia a sus propios herederos
que gozan, como él, de la facultad de aceptarla o repudiarla”.
PERO en nuestro derecho no es heredero sino quien quiere serlo (salvo los casos de aceptación forzada, arts. 3331 y 3405). Por lo
tanto hay que conciliar este principio con la libertad que la ley consagra de aceptar o repudiar la herencia.
En este sentido, el art. 3344 dice “Aceptada la herencia, queda fija la propiedad de ella en la persona del aceptante desde el día de la
apertura de la sucesión”. Es decir, el sucesible tiene una doble posibilidad:

Consolidar el traspaso mediante la aceptación de la herencia que le ha sido diferida desde el momento mismo de la muerte
del causante.

Dejarlo sin efecto mediante la renuncia, renuncia que también se retrotrae y se considera al renunciante como no habiendo
sido nunca heredero (art. 3353).
Es decir, el heredero adquiere la herencia desde el momento de la muerte del causante (adquisición provisoria), momento que
determina también la apertura de la sucesión y la transmisión de la propiedad. Pero mientras no exista una aceptación expresa o
tácita de la herencia, no consolida su calidad de heredero. Sólo a partir de ella queda fija la propiedad de la herencia (adquisición
definitiva). En síntesis, tanto la aceptación como la renuncia retrotraen sus efectos al momento de la apertura de la sucesión, ello es,
al momento de la muerte del causante.
Vocación Sucesoria o Hereditaria: es la aptitud que se tiene para acceder a una sucesión determinada que presupone la capacidad
para suceder y que puede nacer de la ley o la voluntad del causante.
Delación de la Herencia: es el ofrecimiento que se hace de la herencia como consecuencia de la muerte del causante, y ese
ofrecimiento hace jugar la vocación hereditaria.
Antecedentes del Derecho Romano: en nuestro derecho, el heredero es libre de asumir o no tal carácter, es decir, está facultado
para rechazar la herencia diferida. En cambio, en Roma los herederos podían ser:

Necesarios: que no podrían repudiar la herencia y la recibían de pleno derecho, aún en contra de su voluntad.

Voluntarios o Extraños: que sí tenían la facultad de aceptarla o repudiarla, y mientras no se produjera la aceptación no se
operaba la confusión de patrimonios.
Las costumbres terminaron finalmente con la aceptación obligatoria, y esa costumbre pasó a todo el derecho contemporáneo.
Nuestro sistema adopta el sistema que tenía Roma para los herederos voluntarios en el art. 3344, salvo el caso de aceptación forzada
del art. 3331 y que, además, por el art. 3405 pierde el beneficio de inventario.
Caso de Conmorencia: de acuerdo al art. 109, “Si 2 o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra
circunstancia de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin
que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas”.
En este art., Vélez establece la presunción de conmorencia sin tener en cuenta circunstancia alguna o distinción de sexo o edad. Este
art., además, adquiere importancia con relación al tema del derecho de representación.
Por último, este art. se relaciona con el art. 3419 que dice, “El heredero que sobrevive un solo instante al difunto, transmite la herencia
a sus propios herederos, que gozan como él de la facultad de aceptarla o repudiarla”.
Se discute si el nieto puede alegar el d de representación para pedir lo que le hubiera corresp al padre:
1- Fallo de Dolores de 1951: sostuvo que no era factible la invocación del derecho de representación porque no se habían pasado
bienes.
2- Fallo de Rosario: llega a la conclusión de que se podía invocar el derecho de representación. Su argumento fue que no hay
problema de transmisión, que cuando hay transmisión no hay representación (arts. 3419 y 3316).
Por ej. en un accidente muerte A a las 11.59 y B a las 12.00, hay transmisión de A hacia B y, consecuentemente, a C. Si A muere a
las 12.00 y B a las 11.59, B ha prefallecido y por ello hay representación de C. A muere a la misma hora que B, según el art. 109 no
hay transmisión, pero sí debe haber representación. A partir de ese fallo debe jugar el derecho de representación para el caso de
prefallecimiento y el de conmorencia.
Ausencia con Presunción de Fallecimiento
La transmisión hereditaria tiene lugar el día presuntivo del fallecimiento que se determina conforme a las pautas fijadas por el art. 27
de la 14394. Existen 3 supuestos que pueden hacer presumir la muerte (arts. 22 y 23 ley
14394):
- Desaparición (simple ausencia) de una persona del lugar de su domicilio o residencia sin tener noticia de ella por el término de 3
años contados desde la fecha de la última noticia que se tuvo de su existencia.
- Por encontrarse en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte
y no se tuviera noticia de la persona por el término de 2 años contados desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.
- Por encontrarse en un buque o avión naufragado o perdido y no se tuviera noticia de la persona por el término de 6 meses contados
desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.
El art. 27 dice “Se fijará como día presuntivo de la muerte:
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1- En el primer caso, el último día del primer año y medio.
2- En el segundo caso, el día del suceso en que se encontró el causante y, si no estuviese determinado, el día del término medio de la
época en que ocurrió o pudo haber ocurrido.
3- En el tercer caso, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida.
Cuando fuera posible la sentencia determinará la hora presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la
expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento”.
¿Qué sucede con los bienes que puede haber adquirido el ausente, por título gratuito (herencia, legado o donación), en el período que
va desde la última noticia que se tuvo de él hasta la fecha presuntiva de su fallecimiento?
1) Algunos autores sostienen que la fijación del día presuntivo de fallecimiento solo produce efectos en relación a los derechos
adquiridos por el ausente antes de la última noticia que se tuvo de él.
Pero, a partir de ella ya no se puede adquirir porque para ello es necesario que el beneficiario vivo en el momento de operarse la
transmisión, condición que debe ser probada por el interesado. En este caso, se dice que la presunción es de muerte.
2) Para otros autores, la presunción es de vida; la ley fija el día presuntivo del fallecimiento, hasta ese momento presume que la
persona esta viva. Hay una presunción legal que hace innecesaria la prueba de la vida. Por el contrario, quien sostiene que está
muerto debe probarlo.
2. Ley que rige la sucesión. Principios de Unidad y de Pluralidad de Sucesiones. Régimen del C.C., análisis de las
excepciones a su regla general. Tratado de Montevideo. Ley que rige la capacidad. Reglas de Derecho Intertemporal o
Transitorio aplicables en Sucesiones.
En general, se dice que son 2 las soluciones que se ofrecen acerca del conflicto de leyes en el espacio para determinar cuál es la ley
aplicable en materia sucesoria:

Para los internacionalistas, la ley aplicable debe ser una (la del domicilio o la de la nacionalidad del causante).

Para los civilistas, se aplicará en cada caso la ley del lugar donde están situados los bienes, lo que dará lugar a la aplicación
de varias leyes si existen bienes en distintos países.
Para la doctrina mayoritaria existen 3 sistemas principales:
- Sistema de la Unidad: este sistema implica que una sola ley determina la forma y las personas a las cuales se ha de transmitir la
herencia del causante. Esta ley no puede ser otra que la ley personal del causante, sea la de su nacionalidad o la de su domicilio.
- Sistema de la Pluralidad: este sistema implica que la transmisión sucesoria se rige por la ley del lugar donde están situados los
bienes que componen la herencia. De donde habrá tantas leyes como países en que existan bienes pertenecientes a la sucesión. En
este sistema las cosas son consideradas como lo principal y la persona como lo accesorio, por ello es que no se hace distinción entre
bienes muebles e inmuebles. Sin distinguirlos, se les aplica a todos la ley del lugar en que se encuentran situados al momento de la
muerte del causante.
- Sistema Mixto: este sistema es una combinación de los 2 anteriores y en él se tiene en cuenta la naturaleza de los bienes. Y así, en
materia de inmuebles se aplica la ley de situación de los mismos, y en materia de muebles la ley personal del causante que puede ser
la de su nacionalidad o la de su domicilio.
Según el art. 3283, “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a
su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”.
En primer lugar es necesario saber que se entiende por derecho de sucesión: se entiende por él todo lo relativo a la transmisión
hereditaria, abarcando:
El orden sucesorio: quienes son las personas llamadas por la ley que tienen vocación hereditaria.
Los derechos y obligaciones de los herederos: que porción de los bienes corresponde, en que condiciones, en que casos colacionan,
etc.
Lo que hace a las condiciones intrínsecas de las disposiciones de última voluntad: el contenido del testamento, su validez o nulidad,
etc.
Aclarado esto, se puede decir que nuestro Código ha aceptado en el art. 3283 el principio de la unidad.
Análisis de las excepciones al principio general:
Para los internacionalistas, la doctrina mayoritaria, sostiene que la única excepción al principio de la unidad estaría dada por el art.
3470 que dice, “En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en
el Estado, éstos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en el país
extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales”.
En cambio, para los civilistas, el principio de la unidad reconoce tantas y tan importantes excepciones, que han llegado a decir que la
regla se ha transformado en excepción.
Estas excepciones son las siguientes:
* Los Inmuebles: si el causante estaba domiciliado en el extranjero a la época de su muerte dejando inmuebles en nuestro país, la
transmisión de los mismos por sucesión se rige por nuestras leyes. Así lo señala el art. 10 que dice, “Los bienes raíces situados en la
República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto,
una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República”.
A su vez el art. 2524 al hablar de los modos de adquirir el dominio, contempla en el inc. 6 “La sucesión en los derechos del
propietario”. Por lo tanto, la sucesión es título y modo de adquirir el dominio.
Por último, no cabe duda de que el legislador quiso excluir del principio del art. 3283 la transmisión sucesoria de inmuebles, ya que en
la nota al mismo dice, “Puede llamarse una excepción a este principio general lo que está dispuesto respecto a la transmisión de
bienes raíces que forman parte del territorio del
Estado y cuyo título debe ser siempre transferido en conformidad de las leyes de la República, art. 10 de este Código”.
Para los internacionalistas, no obstante la disposición del art. 10, entienden que esta norma no tiene aplicación en lo que hace a las
transmisiones universales, sino exclusivamente a las transmisiones singulares o particulares.
* Los Muebles que tienen una situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos: el
art. 11 dice, “Los bienes muebles que tienen una situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son
regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los bienes muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de
su uso personal, estén o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son
regidos por las leyes del domicilio del dueño”.
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Fornielles (sostenedor de la postura mixta) dice que ningún bien mueble queda sometido a la ley de situación. El art. 10 claramente
comprende la transmisión mortis causa, en cambio, el art. 11 se refiere únicamente a la transmisión por actos entre vivos. Si no fuera
así, nada quedaría del principio de unidad que profesa el art. 3283, que sólo se aplicaría a los bienes muebles que el propietario lleva
consigo o de su uso personal y los que tenía transitoriamente en nuestro país. Esto sería, para él, transformar la regla en excepción, y
no cree que tal haya sido el pensamiento de Vélez. Sin embargo, para la mayoría de los civilistas y para la jurisprudencia en materia
de bienes muebles hay que distinguir entre los bienes que tienen situación permanente y los bienes que el propietario lleva consigo o
que son de su uso personal, aplicando a los primeros la ley de situación y a los segundos la ley del domicilio. Es decir, se ha dado
preeminencia a la aplicación del art. 11 por sobre el art. 3283, admitiendo la aplicación de la ley de situación de los bienes muebles de
situación permanente, aún en el supuesto de transmisión mortis causa.
* La Legítima: lo relativo a la regulación de la legítima también ha sido motivo de controversias. En los pocos fallos sobre el tema,
nuestros tribunales parecen volcados a sostener que todo lo que a ella se refiere, constituye materia de orden público, no pudiendo
ser afectada por la aplicación de la ley extranjera.
* Las Leyes Fiscales: en materia sucesoria las leyes fiscales son territoriales, por lo tanto, se reconoce la potestad de cada Estado
para gravar impositivamente todo tipo de bienes existentes en su territorio, tanto inmuebles como muebles. Es decir, todos los Estados
pueden cobrar tributos sobre los bienes de la herencia que se encuentren en su territorio, cualquiera sea el lugar donde haya fallecido
el causante.
* El art. 3470: para los internacionalistas, esta es la única excepción al principio de la unidad de sucesiones. o Entre los países
firmantes del Tratado de Montevideo rige el principio de la pluralidad de sucesiones, cualquiera sea la naturaleza de los bienes.
Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: el tratado de 1889, que fue ratificado por Argentina, Uruguay, Perú,
Bolivia y Paraguay, estableció el sistema de la pluralidad de sucesiones. Y así, la ley de situación de los bienes rige para la capacidad
para testar, la capacidad de los herederos o legatarios, la validez y los efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de
los parientes y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las legítimas, la existencia y monto de los bienes reservables, y de
todo lo referente a la sucesión legítima o testamentaria, inclusive la forma del testamento, si bien se reconoce validez a los que fueran
otorgados por acto público en cualquiera de los Estados contratantes.
En el Tratado de 1940 se introdujeron algunas modificaciones al sistema pluralista pero sin adoptar el sistema de la unidad, se
dispuso que la capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del causante y no por la de la situación de los bienes, y que las
formas de los testamentos se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento.
Reglas de derecho intertemporal o transitorio aplicables en sucesiones: el principio es la ley vigente al tiempo de la muerte,

Sucesión Legítima: art. 3283, “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio
que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”.

Sucesión Testamentaria: art. 3612, “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor
en el domicilio del testador, al tiempo de su muerte”.
Por ej. antes de la ley 23264 del año 1985, que iguala a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales, el primero se llevaba la
mitad de lo que le correspondía al segundo.
Si una persona hubiese muerto en el 84 pero su proceso sucesorio se inició en el 86 y tenía un hijo extramatrimonial y otro
matrimonial, el primero se lleva la mitad de lo que le correspondía al segundo ya que se aplica la ley vigente en el 84 por más que la
muerte se haya exteriorizado procesalmente en el 86.
3. Juicio Sucesorio. Concepto y Fines.
Salvo las sucesiones en que la herencia es de muy poco valor y la categoría de los bienes que la componen no lo exija, ésta da lugar
a un procedimiento judicial.
Esto es así sea que estemos en presencia tanto de herederos que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho (descendientes,
ascendientes y cónyuge, art. 3410) como frente a los que la obtienen mediante resolución judicial (colaterales y herederos instituidos
testamentariamente, arts. 3412 y 3413).
Dicho esto, se denomina juicio sucesorio al proceso judicial encaminado a asegurar la transmisión de la herencia del causante a favor
de la persona o personas llamadas por la ley o por el testamento. A esta finalidad principal se agregan las siguientes:

Determinar la masa transmitida en su aspecto activo y pasivo.

El pago del pasivo.

Tomar medidas cautelares.

Proveer el régimen de administración, liquidación y partición de la masa hereditaria en caso de indivisión.
Finalmente, conocer en las controversias que todas esas cuestiones puedan suscitar, como por ej. las referentes a las pretensiones
de sucesores omitidos o a la reforma o nulidad de la partición (art. 3284).
Nuestro Código Procesal divide en 2 etapas perfectamente diferenciadas el juicio universal de sucesión, aplicables tanto a la
sucesión ab intestato como a la testamentaria.
1- La primera es el juicio de declaratoria de herederos, trámite previo e independiente del juicio sucesorio que tiende a comprobar
quienes tiene vocación hereditaria no correspondiendo, por lo tanto, la discusión de otras cuestiones.
2- La segunda es el juicio sucesorio propiamente dicho (al que debe necesariamente preceder el período que culmina con el dictado
de la declaratoria de herederos) que se divide en inventario, avalúo y partición. Dicha etapa tiende a la determinación de los bienes
que componen la sucesión y cuál es su valor, para luego distribuirlos entre los herederos, y culmina con la adjudicación a los mismos
de lo que les corresponde, la inscripción de las hijuelas en los Registros respectivos y la expedición de los testimonios que les sirvan
de título.
Jurisdicción Voluntaria y eventualmente Contenciosa: en principio, el juicio sucesorio es un proceso de jurisdicción voluntaria,
pero puede ocurrir que se convierta en contenciosa, por ej. si concurren sucesores que invocan derechos que se excluyen
recíprocamente o, aunque sean concurrentes, cuestionen los actos de administración, liquidación y partición del acervo hereditario;
aparezcan terceros alegando derecho creditorios, etc.
Clases de Procesos Sucesorios:
En sentido amplio se habla de sucesión legítima, ab intestato o intestada, que tiene lugar cuando la sucesión se difiere por voluntad de
la ley, y de sucesión testamentaria que tiene lugar cuando la sucesión se difiere por voluntad del hombre manifestada en testamento
válido. En el mismo sentido, entre nosotros y a diferencia de lo que ocurría en el Derecho Romano, es factible que la herencia de una
misma persona sea diferida en una parte por voluntad del hombre y en otra por disposición de la ley (art. 3280), sucesión mixta.
Cabe aclarar que, en la sucesión legítima, la ley puede intervenir de 2 maneras:
Imperativamente: tiene lugar cuando existe determinada categoría de herederos que reciben el nombre de forzosos, los que no
pueden ser privados de una determinada porción de la herencia o de los bienes (según sea el criterio que se adopte sobre la
11
naturaleza jurídica de la legítima) sin justa causa de desheredación (descendientes, ascendientes, cónyuge y nuera viuda sin hijos; la
última es incluida porque, cualquiera sea la postura que se siga respecto a la naturaleza jurídica del derecho hereditario que se le
acuerda, es legitimaria).
Supletoriamente: tiene lugar cuando el causante no ha expresado su voluntad mediante un testamento y entonces la ley interpreta
cuál hubiera sido ella y entonces elige en primer lugar a la línea descendiente, luego a la ascendente y, por último, a la colateral,
colocando al cónyuge en la posibilidad de concurrir con los integrantes de las 2 primeras y excluir a los colaterales.
En principio, en nuestro derecho no existen diferencia entre los herederos legítimos y los testamentarios, pero dicha regla tiene
excepciones:
En primer lugar, los herederos testamentarios no gozan del derecho-obligación de colacionar, en cambio, algunos herederos legítimos
como los forzosos sí la tienen.
En segundo lugar, los herederos testamentarios y los colaterales no tienen la posesión hereditaria de pleno derecho, en cambio, los
herederos forzosos sí la tienen.
Por último, los herederos testamentarios no gozan del derecho de representación, en cambio, los herederos legítimos que se
encuentran en las líneas descendiente y colateral si lo poseen.
Hechas estas aclaraciones, podemos ahora distinguir la sucesión legítima de la sucesión testamentaria en un sentido estricto, y así:
La primera tiene lugar cuando no hay testamento o cuando, habiéndolo, no hay en él institución de herederos, como por ej. cuando en
el testamento se han hecho uno o más legados que no agotan la universalidad. La regla se extiende a los casos en que el testamento
es inválido, los herederos instituidos son incapaces de serlo, repudian la herencia o son declarados indignos.
La segunda tiene lugar cuando existe un testamento en que se instituye al menos un heredero, y cuando, aún faltando la institución de
herederos, el testador ha dispuesto de la totalidad de la universalidad en legados.
Por último, con la reforma de 1968, con la porción disponible no sólo se pueden hacer legados a terceros o mejorar a los herederos
forzosos sino que también es factible instituir como herederos a extraños. Esto nos daría la posibilidad de estar ante lo que podría
denominarse como una sucesión mixta.
De cualquier manera, en nuestra ley local (a diferencia de otras como el Código Procesa Civil y Comercial de la Nación y aquellos que
lo siguen) la sucesión legítima y la testamentaria se rigen por los mismos trámites procesales.
Juez Competente, casos especiales; sucesiones vinculadas; simultaneidad de juicios; último domicilio en el extranjero existiendo
bienes en el país.
Según el art. 3284 y el art. 90 inc. 7, es competente para entender en la sucesión el juez del último domicilio del causante.
Este principio se mantiene aunque exista un solo heredero, pues el art. 3285 sólo fija la jurisdicción del juez que corresponde entender
en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único que hubiere aceptado la herencia (art. 3284 inc. 4) pero no señala
otro lugar que el previsto para la apertura del juicio sucesorio (opinión de Natale).
En nuestra provincia, el conocimiento del juicio sucesorio corresponde a la justicia de primera instancia de distrito en lo civil y
comercial. La determinación del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento se rige por los arts. 89 y sigts. del C.C.
Para ciertas personas debe establecerse un domicilio legal, son los casos contemplados en el art. 90 que dice, “El domicilio legal es el
lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de
sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:
1. Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo
éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión.
2. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en
contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar.
3. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes, etc.”.
Sin embargo, no todas las personas tienen domicilio legal, en tales casos debe estarse a su domicilio real. El art. 89 dice, “El domicilio
real es el lugar donde se tiene el asiento principal de la residencia y de los negocios”, con ánimo de que sea el asiento principal de la
persona, es decir, donde se lo pueda considerar siempre presente porque, aún ausente, se tiene siempre al intención de conservarlo y
de volver.
Generalmente, en la partida de defunción consta el domicilio del difunto, pero como ésta prueba sólo el deceso y el lugar en que
ocurrió, pero no el domicilio que tenía el causante, tal circunstancia es sólo una presunción que admite prueba en contrario sin
necesidad de impugnar el documento. Para ello bastará recurrir a una información sumaria y quien lo haga cargará con la prueba
pertinente.
Cuando el causante fallece en otra parte y sea necesario comprobar el último domicilio, se debe entablar una sumaria información
ante el juez a quien la parte considera competente y pudiéndose valer de todo tipo de pruebas.
En caso de que el causante haya perdido su domicilio sin adquirir otro, tiene lugar la prioridad del último domicilio conocido, cuando no
es conocido el nuevo (art. 98).
Por último, si la prueba del domicilio del causante es dudosa o contradictoria, se admite que la competencia se determine por el
domicilio de los únicos herederos presentados, si no hay otros que los contradigan o si forman la mayoría de ellos. Pero si la duda
versa sobre cuál fue el último domicilio real del causante, debe tenerse como tal el del lugar donde falleció.
La norma contenida en el art. 3284 es de orden público, por lo tanto, la competencia no puede ser prorrogada, ni aún con la
conformidad de todos los interesados.
Sin embargo, hay que considerar ciertas situaciones especiales:
Sucesiones Vinculadas: Se ha decidido jurisprudencialmente que dentro del territorio de una provincia podría aceptarse la prórroga.
Es decir que, si durante el trámite del juicio y ante de la partición, falleciera un heredero, su juicio sucesorio podría también tramitarse
ante el juez que entiende en el primero, razones de economía procesal imponen esta solución, es decir, que se acumulen. Hablamos
de sucesiones vinculadas cuando se trata de 2 o más sucesiones a las que concurren los mismos herederos y el acervo es común
(aunque esta última identidad sea parcial).
Pero en nuestra provincia tal solución no sería posible atento a lo dispuesto por el art. 2 C.P.C. que dice, “Dentro de la provincia la
competencia de los jueces no es prorrogable, salvo la territorial si se tratase de intereses meramente privados”, y por el art. 2 L.O.P.J.
que dice, “Es prorrogable la competencia territorial cuando se litiga a base de derecho transigibles”.
Ahora bien, en esta materia se trasciende el interés meramente privado, hay cuestiones de orden público, hay interese de terceros,
etc. O sea, que entre nosotros la prórroga sólo funciona dentro de su misma circunscripción y altera, en cierta manera, la competencia
en razón del turno.
Por ej. suponiendo que el marido fallece en Rosario (lugar de su último domicilio) competente para entender será un juez de primera
instancia de distrito de Rosario. Si luego (antes de la partición) fallece la esposa con domicilio en la ciudad de Santa Fe, se darían las
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condiciones de la vinculación (mismos herederos y mismo acervo hereditario) pero atento a las normas antes vistas, cabría abrir la
segunda sucesión en Santa Fe, lugar de su último domicilio.
Sólo en el supuesto en que la mujer, al tiempo del fallecimiento, hubiera tenido también su domicilio en Rosario, podría iniciarse la
sucesión en el mismo juzgado que tramita la de su marido, aunque no correspondiera por turno.
Cabe aclarar que la vinculación o conexidad es patrimonial y no de parentesco, como comúnmente se cree. De ahí que la sucesión
del heredero testamentario pueda acumularse a la del causante si el único patrimonio que se denuncia o la mayoría de los bienes son
los que recibe en ésta.
Simultaneidad de Juicios: Con frecuencia ocurre que la sucesión de una persona es iniciada en forma más o menos simultánea por
distintos interesados ante diferentes jueces de la misma jurisdicción. En tales casos es necesario disponer la acumulación de los
autos. En nuestra provincia, y luego de la creación del Registro de Procesos
Universales (ley 8744) la regla es que debe estarse al primero que se inició (primero que se cargó), o sea, al más antiguo, aunque no
sea el primero que se informó al Registro de Procesos Universales.
Dicho Registro crea un mecanismo orientado a conocer la iniciación de la sucesión y evitar así la sustanciación simultánea de
procesos sucesorios relativos al mismo causante.
Y así, es necesaria la presentación ante el mismo, por duplicado y dentro del término de 3 a 10 días de iniciado el proceso (según que
el proceso sucesorio radique en sede del Registro o fuera de ella) de un formulario en el que consten los datos indispensables para la
individualización del difunto y el juzgado donde aquél radica. A su vez, el
Registro devuelve al interesado uno de los ejemplares, en el que certifica si existe o no otro proceso similar respecto al mismo
causante, debiéndose agregar ese ejemplar a la causa. Si no se cumplen esas diligencias, el juez de oficio debe intimar su
cumplimiento por el término de 2 días, bajo apercibimiento de tener al interesado por desistido y ordenar el archivo de las actuaciones.
Último Domicilio en el Extranjero existiendo Bienes en el País: La regla de la unidad sufre importantes limitaciones, y una de ellas
es la del lugar de ubicación de los inmuebles o muebles con situación permanente. Por lo tanto, en el supuesto de que falleciera una
persona en el extranjero y hubiera dejado bienes en la república, será necesario abrir su sucesión también en nuestro país.
Pero ¿ante que juez se abrirá esa sucesión? ¿Cuál será el juez competente en nuestro país? Se entiende que el juez del lugar donde
se encuentren los bienes, y si los hay en varias jurisdicciones en el de cualquiera de ellos a elección de quién inicie el juicio. Por ej. el
causante dejó bienes en Santa Fe, Córdoba y Noruega, se podría iniciar el juicio en cualquiera de ellos. Si se hubiesen iniciado varios
juicios sucesorios en 2 o más lugares en que existan bienes, será necesaria la acumulación, y en tal caso será competente el juez que
previno.
Fuero de Atracción del Sucesorio. Concepto, funcionamiento y límites.
El juez del sucesorio no se limita exclusivamente a éste sino que su conocimiento se extiende a cuestiones vinculadas con la
transmisión.
Aparece entonces el fuero de atracción que encuentra su sustento en la ley y es una virtualidad que tiene el juicio sucesorio de atraer,
para ser resueltos por un mismo juez, las acciones referidas a los bienes que componen el acervo hereditario o al título sobre ellos.
De ahí el carácter universal del juicio sucesorio y que dicho fuero de atracción sea de orden público, con lo cual no puede dejarse de
lado por voluntad de los particulares y es posible que sea declarado de oficio por el juez. A su vez, los jueces que no tramitan el
sucesorio deben declararse incompetentes de oficio en las acciones comprendidas en el art. 3284 y remitir las actuaciones para ser
acumuladas con aquél.
El fuero de atracción tiene por finalidad facilitar la liquidación de la herencia, división de los bienes y pago de las deudas,
concentrando ante el tribunal del sucesorio las demandas deducidas contra la sucesión aún indivisa.
El fuero de atracción funciona pasivamente, es decir, cuando la sucesión es demandada. En cambio, cuando es actora por ejercer los
herederos las acciones pertenecientes al difunto, se aplican las reglas normales de la competencia.
El fuero de atracción comienza desde que se promueve el juicio de declaratoria de herederos y termina al ponérsele fin al estado de
indivisión con la partición total e inscripción de las respectivas hijuelas en el Registro, o se hayan operado sucedáneos de la partición,
como por ej. cuando se vendieron todos los bienes hereditarios.
Sin embargo, esta regla no es absoluta ya que el mismo art. 3284 contempla supuestos en los que el fuero de atracción continúa
funcionando pese a que se haya realizado la partición. Tal caso ocurriría si se atacara a la partición por reforma o nulidad, se
reclamara por la garantía de los lotes o el cumplimiento de las disposiciones del testador (art. 3284 incs. 2 y3).
El art. 3284 contempla las acciones comprendidas:
1. Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de
los sucesores universales contra sus coherederos: quedan comprendidas en este inc. las acciones de indignidad, de
desheredación, de nulidad de testamento o de la institución testamentaria, la de exclusión del cónyuge supérstite, o sea,
genéricamente hablando, la acción de petición de herencia. Las que se al monto del acervo hereditario, como por ej. la
acciones de inclusión o exclusión de bienes, las de colación y reducción, y la eventual simulación que se les acumula. La
acción de rectificación de partidas tendientes a comprobar el vínculo, las acciones de estado, la de cumplimiento, nulidad y
simulación de la cesión de derechos hereditarios, etc. Operándose la disolución de la sociedad conyugal por la muerte de
uno de los cónyuges, la liquidación y partición de la misma tiene lugar en el proceso sucesorio. En él se incluye la
determinación del carácter de propios o gananciales de los bienes, las recompensas, etc.
2. Las demandas relativas a la garantía de los lotes entre los copartícipes y las que tiendan a la reforma o nulidad de la
partición: quedan comprendidas en este inc. las acciones por garantía de evicción y por vicios ocultos entre los coherederos
por lo que les toca en sus lotes en razón de la partición. Igualmente quedan comprendidas las acciones que intentan la
reforma o nulidad de la partición. Este inc. importa una excepción al principio de que el fuero de atracción termina con la
partición.
3. Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sea a título particular, como sobre la entrega
de los legados: quedan comprendidas en este inc. las acciones referentes a la validez e interpretación de las disposiciones
testamentarias, a la forma de cumplirlas, como también las acciones de los legatarios contra los herederos por entrega de
sus legados, los que tengan por objeto el cumplimiento de las cargas, etc. Este inc. también importa una excepción al
principio de que el fuero de atracción termina con la partición.
4. Las acciones personales de los acreedores del difunto antes de la división de la herencia: el inc. sólo se refiere a las acciones
personales, por lo tanto, las acciones reales quedan excluidas (así surge de la nota al art. 3284). Así entendido, quedan
comprendidas las acciones por cobro de alquileres de la locación contratada por el causante, las de desalojo, etc. No sólo
entran las acciones personales derivadas de obligaciones contraídas por el causante sino también las derivadas de
obligaciones contraídas por el administrador de la herencia o el albacea, por ej. las cargas de la sucesión.
13
Las acciones reales no quedan comprendidas porque ellas son de competencia del juez del lugar de la situación del bien conforme a
los principios generales.
En cuanto al cobro de créditos con garantía hipotecaria la jurisprudencia ha sido contradictoria: en un principio rechazó el fuero de
atracción en virtud de lo dispuesto en la nota al art. 3284, aunque actualmente se ha resuelto que el juez del sucesorio debe entender;
sobre la base de que la hipoteca es una garantía de un crédito que tiene carácter personal, es decir, la hipoteca es un accesorio de un
crédito personal y debe seguir la suerte de éste.
Además, si bien en la nota al art. 3284, Vélez dice que sólo las acciones personales son atraídas y no así las reales, dando como ej.
la acción hipotecaria; en otras notas, considera a la hipoteca como un accesorio de la obligación personal del deudor.
Sin embargo, lo dispuesto en la nota al art. 3284 tiene su razón de ser porque algunas acciones hipotecarias quedarán excluidas de
la atracción del sucesorio, por ej. ello sucede cuando es un tercero el que da la garantía y no el propio deudor. En tal supuesto no
habría obligación personal del constituyente de la hipoteca. Lo mismo sucede en el caso del tercer adquirente de un inmueble
hipotecado, aquí no hay una obligación personal que vincule a ese adquirente con el acreedor hipotecario, que pueden llegar a ser,
eventualmente, ejecutado y ejecutante, respectivamente.
Acciones Excluidas: Se encuentran excluidas del fuero de atracción las acciones reales (acción de reivindicación, las posesorias, la
de división de condominio, la de usucapión, los interdictos posesorios, etc.) las que, por su carácter de real, corresponden al juez del
lugar de la ubicación del bien. Tampoco están incluidas la expropiación, la ejecución prendaria y las acciones laborales, salvo el juicio
de ejecución de una sentencia dictada en el fuero laboral contra el causante.
Medidas Preventivas.
Art. 580: “La justicia debe tomar medidas conservatorias sobre los bienes de la sucesión:
1- Cuando lo solicite alguna persona, invocando su calidad de albacea, heredero, legatario o acreedor.
2- De oficio, cuando no hubiere herederos conocidos o cuando todos ellos estuvieren ausentes.
3- Cuando lo solicite el Ministerio Público.
4- Cuando lo solicite el Consejo de Educación, espontáneamente o por denuncia de tercero, con la especificación de tratarse de
herencia vacante.
5- Cuando lo soliciten los cónsules de acuerdo a la ley 163”.
Las medidas preventivas son aquellas medidas que tienden a individualizar y conservar el acervo hereditario, como asimismo a tratar
que las actividades del causante no se interrumpan.
Sus características son:

Se toman inaudita parte.

No prejuzgan sobre la propiedad de los bienes sobre los que recaen.

Se pueden solicitar antes o después de la iniciación del juicio de la declaratoria de herederos.

Incluso los interesados pueden requerirlas antes del vencimiento de los 9 días de luto y llanto.

No corresponde el dictado de dichas medidas si no es verosímil la propiedad del muerto sobre los bienes en cuestión, sin
perjuicio que ella se discuta en proceso contencioso.

Tampoco cuando los bienes se encuentran en poder de terceros, situación en que los herederos tendrán que entablar las
acciones pertinentes para su restitución y recién en el correspondiente juicio pedir las medidas precautorias.
Dichas medidas preventivas pueden consistir en: El inventario provisional de los bienes hereditarios, la designación de peritos
contadores para establecer el patrimonio real del causante a la época del deceso y su evolución posterior, el balance del comercio en
que era propietario o socio, el pedido de informes tendiente a determinar la participación que pudiere corresponderle en una sociedad,
el depósito de bienes, papeles y situación jurídica, la constatación de un inmueble sucesorio para dilucidar su situación jurídica, el
sellado de lugares o muebles donde hubiere papeles o bienes, el nombramiento de un depositario, el nombramiento de un
administrador provisional, etc.
Art. 581: “El dueño de la casa en que ocurra el fallecimiento, así como cualquier otra persona en cuya compañía hubiera vivido el
causante (siempre que no existieran herederos en el lugar o que el causante haya muerto sin dejar sucesores) tendrán la obligación
de dar aviso de la muerte, en el mismo día, al juez de primera instancia o, si no lo hubiera en el lugar, al de paz, bajo pena de
responder por los perjuicios que la omisión causare”.
Dicho aviso puede ser por escrito o verbal, de no ser así, no podría responsabilizarse al analfabeto o a quien ignora cómo debe
redactarse el escrito, ni imponerle incurrir en gastos para asesorarse para ello.
Art. 582: “El juez procederá a sellar todos los lugares o muebles donde hubiere papeles o bienes, nombrará depositario al cónyuge
que viviera en compañía del causante, a los parientes más próximos o al albacea y tomará las medidas que juzgue oportuno,
levantando acta de todo lo obrado”.
El juez debe limitarse a sellar los bienes que sean susceptibles de abusos, fraude u ocultaciones. Los restantes quedarán a
disposición de los que convivieran con el difunto o de los demás posibles depositarios.
En ningún caso el juez debe permitir que apoderen de bienes o sean sacados aquellos de la casa, sobre pretexto de no pertenecer al
causante, sin perjuicio de dejar sentada la disconformidad de las personas presentes que manifiesten tener derecho sobre los bienes.
Art. 583: “Si se promoviera la declaratoria de herederos, se levantarán los sellos para practicar el inventario. Y las medidas de
seguridad continuarán o no, según corresponda”.
De dicho art. se desprende que las medidas preventivas pueden disponerse antes de la apertura del juicio de declaratoria de
herederos. Incluso los interesados pueden requerirlas antes del vencimiento de los 9 días de luto y llanto.
Caso del Heredero Único. Opiniones. Evolución Jurisprudencial.
Art. 3285: “Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este
heredero, después que hubiere aceptado la herencia”.
¿A qué acciones se refiere el art. 3285? ¿A todas las acciones contempladas en el art. 3284, juicio sucesorio incluido, o sólo a las
señaladas en el inc. 4?
La interpretación de este art. ha sido causa de opiniones distintas, tanto en doctrina como en jurisprudencia, y podemos hablar de 2
posturas:
a) Postura Amplia: para los autores que sostienen esta postura la norma del art. 3285 constituye una excepción al principio de
competencia situado en el art. 3284. Por lo tanto, de existir un solo heredero, será el domicilio de ese heredero el que determinara el
juez competente para entender en las demandas a que se refiere el art. 3284, inclusive el juicio sucesorio. Y no sólo en las acciones a
que se refiere el inc. 4 del mismo. Fundamentando esta posición, se ha dicho:

Que el art. 3285 no hace distinciones, por lo tanto, el intérprete no debe hacerlas.

Que no se ve la ventaja de tramitar las demandas de los acreedores del difunto por un lado y la sucesión por el otro, ya que
por el contrario, lo que se aconseja es acumular el sucesorio y los demás juicios ante un mismo juzgado.
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
Que si el art. 3285 establece que todas las acciones personales deben dirigirse ante el juez del domicilio del heredero único,
no se ve la razón por la cual los legatarios u otros que se creyeren con derecho a la herencia, y que también ejercieran
acciones personales, tendrían el privilegio de concurrir ante el juez del domicilio del causante.

Esta posición es sostenida por Borda y Machada, y es la que tuvo la jurisprudencia de la Corte en un principio.
b) Postura Estricta o Restringida: para los autores que sostienen esta postura, la norma del art. 3285 se refiere sólo a las acciones
personales contenidas en el inc. 4 del art. 3284, es decir, a las acciones personales de los acreedores del difunto.
Fundamentando esta posición se ha dicho:

Que el acatamiento del aforismo de no hacer distinciones cuando la ley no las hace puede llevarnos a interpretaciones ajenas
a la verdadera finalidad de la norma.

Que es cierto que de aplicarse la posición amplia no se daría el problema de la posible diversidad de jurisdicciones, pero
razones de economía procesal y de seguridad jurídica subsisten para determinar la competencia del juez del último domicilio
del causante en el juicio sucesorio.
Esta posición es sostenida por Natale, Fornielles y Guastavino, y es la actual postura de la Corte que en un fallo de 1968 resolvió:
“que aún cuando el causante deje un solo heredero, la sucesión debe promoverse en el lugar del último domicilio de aquel. Y agrega
que el art. 3285 sólo fija la competencia del juez a quien corresponde entender de las acciones personales que se dirigen contra el
heredero único aceptante de la herencia, pero no señala un principio distinto sobre la competencia para el trámite del sucesorio, que
es la que resulta del último domicilio”.
Guastavino, en el comentario que hace de este fallo puntualiza argumentos que los clasifica en:
a) El argumento gramatical: es que el art. 3285 se refiere a las acciones, mientras que el inc. 7 del art. 90 y el
art. 3284 en su encabezamiento se refieren a la sucesión en sí misma.
b) El argumento histórico: es el relativo a las fuentes citadas por Vélez que coinciden con la tesis de la posición estricta. Es decir,
todos los autores que están citados en la nota al art. 3284 adoptan esta posición.
c) El argumento lógico: es el siguiente, para explicar la regla excepcional de competencia del art. 3285 es necesario determinar,
previamente, la existencia de ese único heredero, “y el juez competente para investir al heredero o a los herederos es el juez del lugar
del último domicilio del difunto, y solamente él puede decir si el heredero es uno sólo o si son 2 o más”. O sea, como podemos hablar
de heredero único si aún no hay declaratoria de herederos.
d) El argumento axiológico: es el siguiente, si generalmente es en el último domicilio del causante donde éste será más conocido y
donde probablemente se conozca a los sucesores, además allí estarán sus bienes, sus acreedores y deudores, y sus negocios. Por
otra parte, adoptar la posición amplia traería inconvenientes de inmediatez procesal y fraude procesal pues el heredero único podría
cambiar su domicilio para iniciar la sucesión donde a él le convenga.
4. Régimen Procesal del Sucesorio.
Costas. Su división en comunes y particulares. Ejemplos. Responsabilidad por su pago.
Por el art. 13 de la ley 6767 al pedir la regulación de honorarios del abogado debe detallar:
1- Costas Comunes: son aquellas que benefician a todos los interesados en la sucesión, son útiles al desarrollo del proceso. Ej:
escrito solicitando iniciación del sucesorio, acompañar testamento, pedir audiencia para designar perito tasador y partidor. Las pagan
todos en proporción a su parte hereditaria, es decir, no es una obligación solidaria. La base regulatoria es la totalidad del acervo con
independencia de la porción que representen.
2- Costas Particulares: benefician exclusivamente a quien las encarga. Ej: abogado con poder para entregar la cosa legada. Sólo las
debe el mandante. La base regulatoria es el porcentaje o bien a determinar.
El art. 13 de la ley 6767 dice que el juez resolverá sobre las mismas sin sustanciación alguna y el art. 256
C.P.C. dice que el juez resolverá previo traslado a las partes.
Acervo Computable.
Para calcular el capital también se toman en cuenta los bienes gananciales porque hay que determinar el monto de los gananciales ya
que el 50% va al cónyuge supérstite y el otro 50% va al acervo hereditario.
Es decir, que el abogado que representa al cónyuge y a un heredero tiene la mayoría, por ende, puede cobrar a cualquiera por los
actos comunes.
Sucesión de varias personas acumuladas en un solo expediente.
Cuando fallece un cónyuge y luego el otro, hay distintos criterios: o Para la Caja Forense se toman en cuenta los bienes conyugales
de la primera sucesión para determinar la porción que corresponde al otro cónyuge por socio y la que corresponde al acervo
hereditario y al calcular el monto de la segunda sucesión vuelve a tomar la totalidad de los gananciales (es incorrecta). o Para la
jurisprudencia corresponde tomar los bienes comunes a ambas sucesiones de una vez y agregarles los propios de cada sucesión para
regular honor
Tasación de los Bienes.
Art. 8 inc. C de la ley 6767: se toma en cuenta para la regulación de honorarios la cantidad de la demanda o de la reconvención o la
fijada por el juez (la mayor de éstas).
En los casos de sumas de dinero se computan los intereses devengados a la fecha de la regulación.
Si no hay una cantidad determinada, se toman en cuenta los valores, bienes o intereses comprometidos susceptibles de fundar una
apreciación pecuniaria o la trascendencia económica del litigio.
En caso de avalúos no coincidentes con los valores reales, el profesional interesado o el deudor de los honorarios pueden hacer
estimación de su valor.
Si esta valuación no es aceptada por la otra parte, ésta deberá, al contestar la vista, proponer su tasación. En este caso, el juez o las
partes de común acuerdo si esa persona propuesta ejerce alguna actividad o ramo de negocios relacionado con la clase de bienes
que deba tasar, designa a un perito tasador. Este tiene 10 días desde la aceptación del cargo para hacer la tasación.
Este incidente no genera honorarios para los abogados. Las costas que origina son los gastos de la tasación y los honorarios del
perito, los cuales, si la diferencia con las estimaciones hechas no supera el 20% se distribuyen prudencial y proporcionalmente entre
las partes y si supera el 20% están a cargo de la parte cuyas estimaciones sean más alejadas de la tasación pericial.
Etapas del Proceso. Su Valor (art. 10).

Declaratoria de Herederos: 40%.

Inventario y Avalúo: 20%.

Partición: 40%.

El que inicia se lleva el 40% con independencia de a quien represente.

Al perito inventariador y tasador los impone el que tiene un porcentaje mayor.

Incidentes.
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Art. 15: “En los incidentes se regulará el honorario por separado y se tendrá en cuenta:
a) La estimación hecha por el profesional.
b) Naturaleza del caso planteado.
c) El monto o valor comprometido.
d) Las consecuencias que tenga o pueda tener la incidencia”.
Art. 16: “Los honorarios en los incidentes serán el 30% de la regulación que correspondiere prima facie al juicio principal terminado.
Se incluyen en la presente disposición las cuestiones que se susciten en juicios universales”.
Según la jurisprudencia y en desacuerdo con la Caja Forense:
El 30% corresponde a los incidentes que se resolvieron por el procedimiento del juicio sumario.
1/3 o 2/3 del 30% para los incidentes que son menores, por ej. revocatoria contra decreto que ordena la apertura a prueba.
Por regla los paga el vencido en el régimen del Código Procesal de Santa Fe.
El juez debe poner en la sentencia a cargo de quien están las costas. Si no lo hace se debe interponer el recurso de aclaratoria con la
apelación en subsidio por si no se hace lugar al primer recurso.
Honorarios del Albacea.
El cargo de albacea es oneroso y se remunera teniendo en cuenta: el trabajo realizado, la importancia de los bienes.
Si el albacea recibió un legado en el testamento hay que determinar si es:
Como remuneración por el cargo de albacea (oneroso), en cuyo caso puede recibirlo aún siendo incapaz para recibir legados (art.
3848) y no puede aceptar el legado sin realizar las funciones de ejecutor testamentario (art. 3849).
A título gratuito (no como remuneración por el encargo) en cuyo caso tendrá derecho al legado más los honorarios y en cuanto al
legado rigen las incapacidades para recibirlo.
Si el albacea es también administrador, los honorarios son por ambos cargos.
Si el causante estableció que era un cargo gratuito, el albacea sólo le queda la posibilidad de renunciar al cargo.
Honorarios de Protocolización.
La protocolización es una etapa previa que se requiere para los testamentos que de entrada no son incluidos en el protocolo (ológrafo
y cerrado). En el primer caso consiste en llamar a los testigos para que reconozcan la firma. En el segundo caso para ver si
efectivamente se lo dio el causante y si estaba cerrado.
Respecto a la protocolización hay 2 corrientes:
1- Para algunos debe ser ante escribano público.
2- Para otros, existe la posibilidad de que la protocolización se pueda hacer directamente en el libro de protocolo de sentencias del
juzgado (corriente más moderna).
Una vez protocolizado, ese trámite previo es la cabeza del juicio testamentario.
Como se lo considera un trámite no susceptible de apreciación pecuniaria, se le aplica el art. 5 ley 6767, es decir, para determinar los
honorarios se tendrán en cuenta:

La apreciación hecha por los profesionales.

El éxito obtenido y la calidad y extensión de su labor profesional dentro y fuera del proceso.

La posición económica del interesado.

La trascendencia que para el mismo revista la cuestión debatida.
Pacto de Cuota Litis.
El art. 33 de la ley 6767 admite la posibilidad de fijar por contrato o pacto de cuota litis los honorarios profesionales por un valor
mayor al que establece la ley, salvo el fuero laboral.
Los requisitos genéricos de esta figura son:
a) Que haya litigio y
b) Que el abogado se haga cargo de los gastos.
c) La ley 6767 establece el requisito de que sea redactado por escrito. Sólo se admite como prueba la exhibición del documento.
Por estos motivos no debería hacerse en los procesos voluntarios, pero se usa como un convenio sobre honorarios.
Acción tendiente a la regulación y cobro de honorarios.
Se actúa por derecho propio, es decir, se comparece como abogado y se debe constituir domicilio.
Plenario de la Cámara Nacional: se discutía si quien había pedido un inventario a valores fiscales podía pedir regulación de honorarios
a valores reales. Se dijo que sí podía porque cuando pidió el inventario actuaba por representación y cuando pidió la regulación de
honorarios actuaba por derecho propio.
El procedimiento se encuentra en el art. 24 de la ley 6767.
El juez competente es el juez en lo civil y comercial en turno del lugar donde se hubiera tramitado el asunto.
El juez hará la estimación con vista a las actuaciones administrativas y sin sustanciación alguna.
Esta regulación se notifica al que la debe en su domicilio real con el emplazamiento para que en un término de 10 días constituya
domicilio legal bajo apercibimiento de tenérselo por notificado en secretaría del juzgado.
Este auto regulatorio, junto con las cédulas o notificaciones que demuestren su firmeza constituye un título hábil para el apremio.
Recursos.
Contra el auto que regule hono
apelación.
reposición y apelación en subsidio.
Según el art. 28, procede cualquiera sea el monto del agravio. Puede apelarse:
1. Junto con el fondo del asunto. En este caso se apela por el cliente en cuanto a la cuestión en sí y por derecho propio en cuanto a la
regulación de honorarios. Se debe interponer en conjunta nulidad contra la sentencia y el monto de los honorarios regulados en ella,
pero si no dice esto último, igual se entiende porque fue presentado en el doble carácter de apoderado y por derecho propio. El
recurso se concede de modo libre y con efecto suspensivo y tiene 10 días para expresar agravios y 10 días para reclamar por derecho
propio.
2. Solo reclamar honorarios: en este caso se elevarán los autos sin necesidad de nota y la alzada fallará sin más trámite que la vista
por 5 días a la Caja Forense. Sólo se admite la recusación con causa.
Memorial: es la expresión de agravios sobre el monto de los honorarios. Según el art. 28 inc.C las partes podrán presentarlo hasta el
tercer día posterior al de la notificación por cédula del primer decreto de trámite. Pero en la práctica son obligatorios ya que las
Cámaras resolvieron reiteradamente que como la ley 6767 establece que se aplica supletoriamente el C.P.C., significa que también se
aplica el art. 346 C.P.C. por lo tanto, si no lo presentan se tiene por desistido el recurso. Su importancia radica en:

Si no se presenta, se obliga a las Cámaras a estudiar el asunto.

Quien sabe expresar agravios marca el resultado de la sentencia.
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
Si queremos presentar un recurso extraordinario debe plantearse en la primera posibilidad y ser mantenido en todas las
instancias.
Recurso Extraordinario.
En materia de honorarios por regla no corre, salvo los casos de notoria excepcionalidad, lo cual es excepcional dentro de lo
excepcional.
Los recursos de inconstitucionalidad de las leyes 7055 y 48 no son materia de cuestiones sobre aranceles ya que son cuestiones de
procedimiento y meramente locales.
Excepción
Cuando afecta el derecho de propiedad por ser ínfimos o excesivos lo cual implica violación al principio del debido proceso. La
arbitrariedad es una circunstancia excepcional dentro de la excepcionalidad del recurso extraordinario.
A partir del caso Strada, la Corte resolvió que para acceder al recurso extraordinario federal, primero hay que recorrer todas las
instancias provinciales.
Prescripción.
Hay que distinguir:
Si la regulación de honorarios esta contenida en la sentencia o auto que resuelve sobre lo definitivo: 10 años
(art. 4023).
Por honorarios no regulados: 2 años (art. 4032) desde el fin del pleito, la cesación de los poderes del procurador o cesación del
ministerio del abogado.
Honorarios por pleito no terminado y seguido por el mismo abogado: 5 años.
Caja Forense y Caja de Jubilaciones, porcentaje de aportes y responsabilidad por ellos, excepciones.
Caja de Jubilaciones: 20%, 13% a cargo del cliente y 7% a cargo del abogado.
Caja Forense: en los procesos voluntarios, 20,9% y en los procesos contenciosos 4,20%.
En ambos casos se deducen totalmente de los honorarios de los abogados.
Aspectos del régimen impositivo de la transmisión hereditaria. Noción y leyes que lo rigen.
Está abolido el impuesto a la transmisión gratuita de bienes a partir de 1975.
Hoy se paga:
Impuesto al Patrimonio Neto: representa el 12 por mil del acervo total y se liquida con la denuncia o el inventario.
Tasa de Justicia: es el 25% del resultado anterior.
En caso de haber sociedad conyugal: se deduce el 14 por mil del monto de los gananciales.
En la práctica se pagan estos tributos (la suma de los tres) antes de transferir porque sino no se hace la transferencia.
BOLILLA 3
1. Capacidad para Suceder. Concepto. Distinción con la vocación hereditaria. Capacidad de las personas de existencia
visible y de las personas de existencia ideal.
La capacidad para suceder es la aptitud que se tiene para recibir bienes en virtud de una sucesión mortis causa, es decir, para ser
sujeto pasivo de ella.
La capacidad para suceder es una aptitud genérica que abre la posibilidad de ser sucesor de un difunto y que la tiene toda persona
física o jurídica, en cambio, la vocación hereditaria o sucesoria es el llamamiento a la herencia que surge del parentesco (la ley) o de
la voluntad del testador, es un derecho concreto referido a una sucesión determinada y que requiere, como condición previa, la
existencia de capacidad.
En cuanto a su carácter, se trata de una capacidad de derecho (el demente, el menor de edad, el concebido en el seno materno, etc.
tienen esa aptitud para recibir la herencia), es una simple capacidad receptiva para la que no se requiere ninguna condición especial.
Según el art. 3288, “Toda persona física o jurídica goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesión, a menos que exista una
disposición contraria de la ley”. Es decir, la ley reconoce el derecho de sucesión no sólo a las personas físicas sino también a las
personas jurídicas. Lógicamente que éstos últimos carecen de vocación sucesoria legítima, ya que ésta nace del parentesco; pero, en
cambio, pueden suceder por testamento.
Según el art. 3287, “La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se difiere”. La solución es
lógica ya que ese es el instante en que los derechos se adquieren.
Sin embargo, hay 2 excepciones a esa regla:
Pueden recibir bienes por sucesión las personas jurídicas aún no constituidas, es decir, carentes de personería y capacidad, siempre
que esos bienes tengan por objeto crearlas. Al respecto el art. 3735 dice, “Pueden recibir por testamento las corporaciones que no
tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les difiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y
requerir después la competente autorización”.
La nueva ley de adopción (24779) permite declararla judicialmente aún después de la muerte del adoptante, si éste hubiera
promovido en vida el trámite judicial, en ese caso el hijo adoptivo no tendrá calidad de heredero al momento de morir el causante pero
la adquiere después con efecto retroactivo. Al respecto el art. 324 dice,
“Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal (de 6 meses a 1 año) se completara
después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio”.
A su vez, el art. 322 agrega, “La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la
guarda”.
Incapacidad, crítica de la terminología del C.C.
¿Existen incapacidades para suceder en nuestro derecho? La norma del art. 3288 es completada por la del art. 3289 que dice, “No
hay otras incapacidades para suceder o para recibir sucesiones que las designadas en este título y en el “De las sucesiones
testamentarias”.
La terminología empleada por Vélez ha sido criticada por la doctrina, la que pacíficamente advierte que los supuestos contemplados
no encuadran en la noción de incapacidad. Pese a los términos del art. 3289 y otros del C.C. que emplean esa palabra, no existe en
nuestro derecho ningún género de incapacidad, todos son capaces para suceder.
El Código enumera, entre los incapaces, los siguientes casos:
1) En primer lugar, el art. 3290 dice, “El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del
autor de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle”. En ninguna de estas
hipótesis hay un problema de incapacidad.
En la primera, el no concebido no hereda simplemente porque no existe, no es persona. Estaríamos frente a un supuesto de
inexistencia de sujeto. No siendo persona, mal puede considerárselo incapaz. En el segunda, en cuanto a las personas que estando
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concebidas en el seno materno nacieren muertos, tampoco son incapaces. Mientras se encuentran en él, son plenamente capaces
para recibir bienes por sucesión y debe nombrárseles un representante legal que corra con la administración de aquellas (arts. 64 y
70), pero si nacieren muertos se considerará como si nunca hubiesen existido (art. 74), en estos casos la muerte actúa como una
condición resolutoria con efecto retroactivo y no como una incapacidad.
2) En segundo lugar, el Código llama incapaces a los indignos (arts. 3291 y sigts.). Pero aquél tampoco hay un problema de
incapacidad. En verdad, la indignidad no es otra cosa que una desheredación pronunciada de oficio por la ley. Lo demuestra la
circunstancia de que el causante puede perdonar al indigno (art. 3297) y lo corroboran otras disposiciones, tales como el art. 3298,
según el cual la indignidad queda purgada por 3 años de posesión de la herencia o legado; el art. 3299 que niega a los deudores el
derecho a oponer la indignidad; el art. 3309 que reconoce validez a los actos de disposición hechos por el indigno aunque fuera a
título gratuito, a menos que hubiera concierto fraudulento con los terceros adquirentes (art. 3310).
Nada de ello se concebiría si se tratase de una incapacidad de derecho que supone una falta de aptitud para adquirir los bienes,
mientras que en este caso sólo media un impedimento para conservarlos, y que se opera de pleno derecho, mientras que la
indignidad requiere una sentencia judicial que la pronuncie. En definitiva, la indignidad impide normalmente, es decir, siempre que no
medie perdón del causante o posesión de la herencia o legado por 3 años, el desenvolvimiento de la vocación hereditaria; pero no es
una incapacidad.
3) En tercer lugar, el Código establece algunas incapacidades para suceder por testamento, llamadas incapacidades testamentarias
pasivas. Tal es el caso de:
Los tutores, salvo que las cuentas de la administración estén aprobadas o que sean ascendientes (arts. 3736
y 3737),
Los sacerdotes que asistieren al causante en su última enfermedad,
Sus parientes dentro del cuarto grado y
Las iglesias, parroquias y comunidades a las cuales pertenecieren (arts. 3739 y 3740),
Del escribano y de los testigos que hubieren intervenido en el testamento por acto público (art. 3634), y
Los oficiales del buque a cuyo bordo se hizo el testamento marítimo (art. 3686).
Estas normas están destinadas a evitar la captación de la herencia del causante por quienes han podido influir indebidamente en su
voluntad. En estos casos, tampoco hay propiamente incapacidad, lo demuestra la circunstancia de que estas personas pueden recibir
la herencia ab intestato si fueron parientes del difunto y no los hubiera otros en grados más próximos. Lo que hay en estos casos es
una nulidad de la cláusula testamentaria, surgida de la violación de una prohibición legal según Borda.
Con todo lo dicho queda demostrado que no hay incapaces para suceder en nuestro derecho. Pero la calificación empleada por el
Código conserva, sin embargo, su interés práctico. Cuando dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio del heredero (art.
3286), ha de entenderse lo que él, bien o mal, llama capacidad. De manera que para juzgar la indignidad del heredero o la validez de
las disposiciones testamentarias hechas a favor de las personas enumeradas en el apartado 3, habrá que estar a la ley del domicilio
del beneficiario.
4) En cuatro lugar, se dice que los divorciados son incapaces de suceder entre ellos, esto no es así porque entre ellos se extingue el
vínculo. Esto no impide que se hereden por testamento.
Ley Aplicable: el art. 3286 dice, que “la capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la
muerte del autor de la sucesión”.
Esta disposición ha dado lugar a dificultades, pues parece chocar con el art. 3283 que establece que el derecho de sucesión se rige
por la ley del último domicilio del causante.
Son varias las soluciones propuestas para conciliar ambos arts:
1. Algunos sostienen que la ley del domicilio del causante rige la capacidad para transmitir bienes, salvo los situados en la
República, que se transmiten de acuerdo con las leyes locales. Por el contrario, la capacidad del sucesor se rige por la ley de
su domicilio, pero si se trata de herederos domiciliados en el país o de bienes situados aquí, rige la ley nacional.
2. Otros sostienen que el art. 3283 se refiere a la capacidad de derecho y el art. 3286 se refiere a la capacidad de hecho.
3. Por último, Fornielles sostiene que no hay entre los arts. contradicción alguna: el art. 3283 se refiere a la vocación sucesoria
o hereditaria (que es el llamamiento concreto a una sucesión determinada) y que el art. 3286 se refiere a la capacidad del
heredero (opinión apoyada por Borda).
2. Indignidad. Noción. Fundamento. Causales enumeradas en el Código Civil, examen de las mismas.
Momento en que deben existir.
La vocación hereditaria surgida del parentesco o de la ley, o de la voluntad del causante supone un vínculo de afecto, consideración y
solidaridad entre el causante y el sucesor. Pero, a veces, la conducta de éste lo hace indigno del beneficio, y, como consecuencia, la
ley lo excluye de la herencia.
La indignidad no constituye una incapacidad propiamente dicha, no obstante que el Código así lo califica, es simplemente una sanción
legal en virtud de la cual el heredero queda excluido de la herencia por haber incurrido en determinadas ofensas contra el difunto.
El indigno y el desheredado no son incapaces ya que pueden entrar en la sucesión, tienen vocación hereditaria, lo que no pueden
hacer es permanecer en ella.
En el fondo, como lo dice Planiol, la indignidad no es otra cosa que una desheredación pronunciada de oficio por la ley en casos que,
por su gravedad, hacen presumir la voluntad del causante de excluir de la herencia al culpable.
Es decir, la ley impone la sanción presumiendo que el causante no haya conocido el hecho o que, conociéndolo, no haya podido
expresar su voluntad por temor o su manifestación haya sido ocultada o destruida. Pero, si no obstante la gravedad del hecho, el
causante perdona a su ofensor, éste conserva sus derechos hereditarios (art. 3297).
Otro de los fundamentos es que resulta contrario a la moral y a las buenas costumbres que quien haya realizado tales hechos pueda
suceder al causante.
Momento en que debe existir la indignidad: en principio, la indignidad debe existir al tiempo de la muerte del causante (arts. 3287 y
3302).
Art. 3302: “Para calificar la incapacidad o indignidad, se atenderá solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de
heredar”.
Pero no siempre es posible aplicar este principio ya que el mismo Código enumera casos en que el hecho generador de la indignidad
se produce con posterioridad, por ej. el caso de la falta de denuncia de la muerte violenta del causante (art. 3292) y el caso de la
sustracción del testamento (art. 3296). El Código enumera las causales de indignidad en varios arts, sin decir (a diferencia de lo que
ocurre con la desheredación, art. 3744) si la enumeración es o no taxativa. Sin embargo, hay consenso en la doctrina en que lo es.
La indignidad es una sanción y, como tal, no puede imponerse sino cuando la ley así lo establece expresamente.
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Por lo tanto, los jueces no pueden, por vía de la interpretación extensiva o la analogía, crear nuevas causales de indignidad.
Según el C.C. las causales son:
Homicidio o Tentativa de homicidio contra el causante, su cónyuge o descendientes:
Art. 3291, “Son incapaces de suceder como indignos los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de
cuya sucesión se trate, o de su cónyuge, o contra sus descendientes, o como cómplice del autor directo del hecho. Esta causa de
indignidad no puede ser cubierta ni por gracia acordada al criminal, ni por la prescripción de la pena”.
El art. habla de homicidio o tentativa de homicidio ya que lo fundamental para imponer la sanción de la indignidad es la intención
delictivo, aunque haya quedado frustrada, pues de lo contrario no se concebiría una valoración moral del acto y la consecuente
exclusión. Por lo tanto, no quedan comprendidos los casos de error en la persona, homicidio culposo, ni los casos de inimputabilidad.
Además del autor principal, son también pasibles de indignidad los cómplices. La palabra cómplice usada en el art. 3291 debe
entenderse en sentido amplio, es decir, no sólo comprensiva del que cooperó en la realización del delito sino también del que lo
instigó, ya que ambos se consideran partícipes en el crimen (art. 45 C.P.). El encubridor también es pasible de indignidad, esta
hipótesis se vincula con la causal del art. 3292.
Para que pueda ser declarada la indignidad, el delito o la tentativa debe haberse cometido en la persona del causante, en la de su
cónyuge o sus descendientes. El Código ha olvidado a los ascendientes respecto de los cuales median las mismas razones morales.
En esta causal, la indignidad sólo puede impuesta si media una condena en juicio; la que sólo puede surgir de sentencia dictada en
sede penal, constituyendo, por lo tanto, la condición legal previa para la aplicación de la sanción civil de indignidad.
Por último, el art. establece que esta causal de indignidad no puede ser purgada ni por gracia acordada al criminal ni por prescripción
de la pena. En el primer caso se contempla la posibilidad de que un indulto o una amnistía deje en libertad al reo. Tales actos borran
la pena pero no el delito. Este ha existido y en autos ha sido declarado culpable. Lo mismo ocurre cuando se prescribe la pena. Sería
inmoral que gozara de la herencia quien cometió el delito por más que se lo haya eximido de la pena.
Omisión de la Denuncia de la muerte violenta del causante:
Art. 3292, “Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y
que no la denuncia a los jueces en el término de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen
ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de denunciar”.
La exigencia de esta norma se limita a la simple denuncia ante la justicia, pero no existe inconveniente en que se efectúe ante otros
funcionarios competentes, como por ej. ante la autoridad policial.
El fundamento de esta denuncia es que existe un deber moral por parte de quien se va a beneficiar con la herencia, el de procurar el
castigo del delincuente que ocasionó la muerte del causante.
La obligación de denunciar pesa solamente sobre el heredero mayor de edad. El legatario queda excluido y no puede ser declarado
indigno por esta causal, salvo que sea encubridor pero en esta hipótesis juega el art. 3291 pues hay complicidad criminal.
Tampoco está obligado cualquier heredero sino únicamente el que ha llegado a la mayoría de edad, pues la ley supone que sólo él
tiene discernimiento para apreciar las circunstancias del caso.
Además, debe tratarse de un mayor capaz porque si bien el representante legal de un interdicto puede formular a su nombre la
denuncia, la omisión no podría perjudicarlo desde que la indignidad supone la valoración moral de una conducta, la que no se concibe
respecto de un demente o un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito.
En cuanto al plazo, la denuncia debe ser hecha dentro de un mes de conocida la muerte violenta y no de la fecha de ésta.
Por último, la obligación de denunciar cesa en los siguientes supuestos:
1- Cuando ya se hubiera procedido de oficio, u otro heredero la hubiera efectuado y a él le consta este hecho. En tales casos la
investigación ya está en manos de la justicia y, por lo tanto, la denuncia carecería de sentido.
2- Cuando el homicida sea ascendiente, descendiente, cónyuge o hermano del heredero, ya que el propio
Acusación Criminal contra el causante:
Art. 3293, “Es también indigno el que voluntariamente acusó o denunció al difunto de un delito que habría podido hacerlo condenar a
prisión o trabajos públicos por 5 años o más”.
Esta causal requiere la conjunción de 3 circunstancias:
1) Que exista acusación contra el difunto, independiente/ que se lo condene o no en virtud de ella.
2) Que la denuncia haya sido efectuada voluntaria/.
3) Que la denuncia sea de un delito que conlleve una condena a 5 años o más.
Adulterio con la mujer del causante:
Art. 3294, “Es igualmente indigno el condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto”. En la
actualidad, la ley 24453 ha eliminado el delito adulterio, por lo tanto, nadie puede ser condenado por este hecho.
Ello ha significado la eliminación de esta causal de indignidad.
Abandono del causante demente:
Art. 3295, “Es también indigno el pariente del difunto que, hallándose éste demente y abandonado, no cuidó de recogerlo, o hacerlo
recoger en establecimiento público”.
Con respecto a la expresión pariente, la doctrina mayoritaria dice que alcanza:
A los parientes en grado sucesible del difunto.
A los herederos o legatarios instituidos por un testamento anterior a la insania y conocido por el beneficiario.
Al cónyuge, que si bien no es pariente, pesa sobre él por el matrimonio el deber de asistencia. Este deber de asistencia queda
cumplido tanto si lo atendió directamente o por medio de un establecimiento adecuado, sea público o privado.
Atentado contra la libertad de testar:
Art. 3296, “Es incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o por fraude que el difunto hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o
que sustrajo éste, o que forzó al difunto que testara”.
Esta causal se funda en el propósito de proteger la manifestación libre y espontánea de la última voluntad del causante, es decir,
respetar la libertad de testar, y comprende los siguientes supuestos:
A. El que estorbó por fuerza que el difunto hiciera testamento, o que lo revocara, o lo forzó a que testara. Para
Borda no sólo el autor material de la violencia puede ser declarado indigno sino también el cómplice y el instigador, ya que hay una
coparticipación en el hecho ilícito, la que la justifica a la declaración de indignidad moral y legalmente.
B. El que mediante fraude estorbó que el difunto hiciera testamento o lo revocara. La palabra fraude está aquí tomada en el sentido de
una maquinación dolosa destinada a cambiar la voluntad del causante. Es decir, debe mediar un verdadero engaño determinante de la
voluntad del causante, dolo en el sentido del art. 931.
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C. El que sustrajo el testamento. Y con mayor razón el que lo destruyó ya que el efecto es el mismo, impedir que se conozca la
voluntad del causante. Tampoco interesa que se trate del autor directo del hecho o de su cómplice o instigador, pues también en estos
casos hay coparticipación en el hecho ilícito.
No reconocimiento o abandono del hijo:
Art. 3296 bis, “Es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor edad
o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna”. Este art. presenta 2 causales:
1. El no reconocimiento voluntario, lo que excluye el reconocimiento como consecuencia de una reclamación de estado.
2. La no prestación de alimentos y asistencia de acuerdo a su condición y fortuna.
Quienes pueden invocarlas y quienes pueden ser declarados indignos. Competencia y procedimiento.
La indignidad no se opera de pleno derecho, requiere un pronunciamiento dictado por un juez civil. Es la solución que se desprende
del art. 3304 que confiere el derecho a pedirla a ciertos herederos con carácter exclusivo, lo que significa que si ellos no la piden, la
indignidad no produce efecto ni aún cuando existiera condena criminal.
En cuanto a la competencia, dicho pronunciamiento cabe al juez civil del último domicilio del difunto (art. 3284).
En síntesis, es competente el juez que entiende en el juicio sucesorio a raíz del fuero de atracción del sucesorio.
En cuanto al procedimiento, la tramitación deberá hacerse por medio del juicio ordinario, no pudiendo evitarse aunque hubiera
sentencia criminal de condena con autoridad de cosa juzgada.
El art. 3304 dice, “Las exclusiones por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas sino por los parientes a quienes
corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él”.
Es decir, la ley confiere legitimación activa únicamente a los parientes interesados patrimonialmente en la exclusión del indigno.
Aunque la ley habla solamente de parientes y aunque, en verdad, el cónyuge no lo es, no cabe duda que él también tiene legitimación
activa desde que su unión afectiva con el causante es más íntima que la de cualquier otro pariente.
De igual modo, se reconoce legitimación activa a los herederos instituidos no parientes, ya que se supone que en ellos confluyen el
efecto hacia el causante y el interés patrimonial de los parientes.
Es por todo esto que la doctrina mayoritaria entiende que la palabra parientes debe considerarse como sinónimo de herederos,
comprensible de los parientes en grado sucesible, del cónyuge y de los herederos instituidos no parientes.
En cambio, carecen de legitimación activa los legatarios, que si bien también pueden tener un interés patrimonial en la declaración de
indignidad, no tienen vocación para suceder en concurrencia o por exclusión del indigno como lo exige la norma.
Tampoco la tienen los acreedores por vía subrogatoria cuando el heredero guarda silencio, pues si bien es innegable el interés
patrimonial que pueda invocar, el derecho está fundado en razones de orden moral y familiar, de donde debe considerarse como una
acción inherente a la persona.
Pueden ser excluidos de la sucesión por indignidad tanto los herederos, sean testamentarios o ab intestato, como los legatarios.
La ley no establece ninguna distinción entre ello y, en verdad, no se justificaría que lo hiciera pues tanto los unos como los otros tienen
el mismo deber de gratitud y respeto por la memoria de quien los ha beneficiado. Además, del art. 3300 se desprende la posibilidad de
declarar indigno al legatario.
Por último, las personas jurídicas no pueden incurrir en indignidad ya que no se concibe formular un juicio moral acerca de sus actos y
no cabría, por lo tanto, imponer una sanción que justamente se funde en razones de ese carácter.
Extinción de indignidad. Perdón del ofendido y posesión de la herencia o legado.
Los efectos de la indignidad desaparecen por 2 causales: perdón del ofendido y posesión de la herencia o legado por el indigno por
más de 3 años.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las causales:

Para algunos son una forma de purgar la indignidad.

Para otros son una forma de extinción de la acción de indignidad.

Para otros son una forma de caducidad del derecho de pedir la declaración de indignidad.
Sustancialmente, la indignidad es un castigo por el agravio inferido al causante. De allí que el ofendido pueda perdonar ese agravio. Y
ante ese perdón, nadie tendría derecho a exigir el castigo.
Su fundamento se hala en el respeto a la voluntad del causante.
Por su parte, el C.C. admite expresamente el perdón contenido en testamento posterior al hecho agraviante. Claro está, debe tratarse
de un testamento válido.
Perdón instrumentado en testamento posterior al hecho: el art. 3297 dice, “Las causas de indignidad no podrán alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aún cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”.
Según se desprende de la norma, no es necesario que en el testamento conste el perdón de manera expresa, basta con una
disposición testamentaria en donde se instituya heredero o legatario al indigno.
La ley exige, para que la indignidad quede purgada, que el hecho en que se funda sea anterior al testamento, pues de lo contrario no
podría hablarse de perdón. Y, desde luego, no quedarán borrados sus efectos, si el hecho fuera contemporáneo al testamento, por ej.
si el causante fuera inducido a hacerlo por dolo o violencia.
Por último, la ley no admite la prueba de que el testador no tenía conocimiento del hecho anterior, es decir, la disposición
testamentaria posterior al hecho importa una presunción juris et de jure de perdón.
Perdón no instrumentado en testamento: el art. 3297 sólo se refiere al perdón instrumentado en testamento posterior al hecho. Por lo
tanto, cabe preguntarse si esta es la única forma de que el perdón tenga efectos jurídicos y si no sería válido el que constare en otro
instrumento público o privado, o surgiera de hechos inequívocos.
Para algunos, solamente el perdón contenido en testamento posterior al hecho borra los efectos de la indignidad, tal posición se funda
en el art. 3297 que sólo se refiere a dicho modo y en la nota al art. 3307 que dice que el perdón no instrumentado en testamento
podrá tener efectos morales pero no civiles.
Para otros, el perdón no contenido en testamento podrá ser válido, siempre que sea inequívoco y la prueba fehaciente. Negarlo, dice
Borda, implicaría una contradicción manifiesta con el art. 3750, según el cual la reconciliación borra los efectos de la desheredación.
Por ej. un hijo atenta contra la vida de su padre, es decir, incurre a la vez en una causal de indignidad y de desheredación. Si lo
deshereda expresamente, la reconciliación posterior borra la sanción y el hijo hereda, en cambio, si no lo hace porque lo consideraba
inútil ya que bastaba con la indignidad establecida en la ley, la reconciliación posterior, de acuerdo a la primera posición, no producirá
efecto alguno. Además se ha dicho que la indignidad no es sino una desheredación pronunciada de oficio por la ley, por lo tanto, los
efectos del perdón deben ser iguales en uno y otro caso.
El art. 3298 dice, “La indignidad se purga con 3 años de posesión de la herencia o legado”. Su fundamento se halla en el principio de
la seguridad jurídica.
20
La doctrina discute si el art. habla de posesión hereditaria o de la posesión material (posesión de los derechos eales).
1- Para algunos el art. habla de la posesión material ya que la ley dice posesión de la herencia o legado y con elación a los legatarios
no cabe otra que la posesión material, no se concibe la posesión hereditaria respecto de llos. Avalando esta postura se ha sostenido
que, de lo contrario, nos encontraríamos ante la injusticia que los erederos más allegados al causante (ascendientes, descendientes y
cónyuge) que tienen la posesión de pleno erecho, purgarían la indignidad antes que aquellos herederos (colaterales y herederos
instituidos) que deben edirla, para quienes, sólo después de otorgada comenzaría a correr el término de los 3 años.
2- Para otros el art. se refiere a la posesión hereditaria, y como argumento dicen que si se tratara de la posesión aterial, el plazo
correría con independencia respecto de cada uno de los objetos materiales que componen el cervo. De allí que la acción de indignidad
podría prosperar en relación a algunos de los bienes y no de otros. Con llo el indigno se encontraría en una situación híbrida, ya que
resultaría heredero de parte del patrimonio y esultaría excluido del resto. Además, en lo que hace a los legatarios, la posesión no
puede ser otra que la material, derivada de la entrega.
De tal manera que, para esta posición, el plazo empezaría a correr:

Para los ascendientes, descendientes y cónyuge, desde la muerte del causante.

Para los colaterales y herederos instituidos no parientes, desde la declaratoria de herederos o aprobación judicial del
testamento.

Para los legatarios, desde la entrega material de la cosa.
3. Efectos de la Indignidad respecto del Indigno.
Sucesiones de las que es excluido: el art. 3303 dice, “El que ha sido declarado indigno de suceder no es excluido sino de la
herencia de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad”. Es decir, que sólo
queda privado del llamamiento respecto de la herencia del causante a quien ofendió. Pero puede en otras sucesiones, aún en las de
aquellas personas a quienes benefició su exclusión por indignidad. Así, por ej: si a raíz de haber sido declarado indigno de suceder a
su padre, hubiera recibido la herencia su hermano, nada impediría que el indigno, a la muerte de este último, le sucediera, recogiendo
la misma herencia del que fuera originariamente privado.
En cambio, según el art. 3553 no se puede representar a aquel de cuya sucesión ha sido excluido por indignidad o ha sido
desheredado. De tal manera que si el hijo ha sido excluido por indignidad de la sucesión de su padre, no podrá representar a éste en
la sucesión de su abuelo.
Restitución de la Herencia: la declaración de indignidad tiene por efecto fundamental excluir al indigno de la herencia, se lo
considera como si nunca hubiera sido heredero, y si hubiera entrado en posesión de los bienes, deberá restituirlos a los herederos
que lo sustituyan con todos los accesorios, aumentos, productos y frutos (el
Código dice rentas) obtenidos de ellos desde la apertura de la sucesión (art. 3305).
A su vez está obligado a satisfacer los intereses de todas las sumas de dinero pertenecientes a la herencia que hubiera recibido,
aunque no hubiera percibido de ellas intereses algunos (art. 3306).
Si el indigno hubiera enajenado los bienes heredados, sea a título gratuito u oneroso, está obligado a indemnizar a quien lo sustituye
en sus derechos sucesorios por los daños y perjuicios (art. 3309).
Esto significa que deberá el justo valor de la cosa, apreciado en el momento en que se demandó la declaración de indignidad, no de la
enajenación, y con independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o menor del justo. Pues de lo que se trata es de
compensar al heredero los perjuicios sufridos y no de hacer restituir al indigno el beneficio recibido.
Créditos, deudas y derechos reales: cuando el heredero es deudor o acreedor del causante, la transmisión de la herencia opera la
extinción de los créditos y deudas por confusión, salvo los casos de beneficio de inventario o de separación de patrimonios. Pero si el
heredero es declarado indigno aquellos reviven en toda su plenitud, así lo dispone el art. 3308 que dice, “Los créditos que tenía contra
la herencia o de los que era deudor el heredero excluido por causa de indignidad como también sus derechos contra la sucesión por
gastos necesarios o útiles, renacen con las garantías que las aseguraban como si no hubieran sido extinguidas por confusión”.
Aunque el art. se refiere únicamente a los créditos y deudas, es obvio que rige también para los derechos reales.
Efectos de la indignidad respecto de los descendientes del indigno.
El art. 3301 disponía que los hijos del indigno venían a la sucesión por derecho propio, y sin auxilio de la representación.
Actualmente, el art. dice, “Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el indigno no puede en
ningún caso reclamar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y la administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes
de sus hijos”.
Es decir, al venir los hijos del indigno a la sucesión por derecho de representación, ocuparán el lugar jurídico de aquél, con todas las
consecuencias que ello implica. Estamos frente a una representación sui generis, que incluso puede tener lugar en vida del
representado.
A su vez, el art. priva al indigno, no sólo del usufructo de los bienes de la sucesión que recibirá el descendiente, sino también de la
administración de esos bienes, usufructo y administración que normalmente la ley reconoce a los padres sobre los bienes de sus hijos
bajo patria potestad.
Efectos de la indignidad respecto de los demás herederos del indigno.
Según el punto anterior, los descendientes del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación y, consecuentemente,
suceden directamente del causante, ya sea que el indigno viva o no a la época de la apertura de la sucesión del causante (art. 3301).
Ahora bien, el art. 3300 prevé la hipótesis de la muerte del indigno antes de la sentencia que lo desplaza, transmitiendo los bienes de
la herencia a sus herederos que no sean descendientes, “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo
indigno, pero con el mismo vicio de indignidad por todo el tiempo que falte para completar los 3 años”.
De tal manera que, en principio, ellos tienen la posesión de los bienes que componían la herencia o legado de que su autor se hizo
indigno pero de una manera insegura ya que pueden verse obligados a restituir el bien o los bienes correspondientes a quienes
hubieran excluido al indigno de estar vivo.
Es por ello que el art. 3307 dice, “La acción reivindicatoria de los bienes de la sucesión puede intentarse contra los herederos del
indigno”. Esto sólo puede darse cuando los herederos del indigno son testamentarios, o cuando siendo legítimos son ascendientes o
colaterales del declarado indigno, y no descendientes ya que si fuesen descendientes entraría a jugar el art. 3301, recibiendo la
herencia sin vicio alguno y en ejercicio del derecho de representación.
Efectos de la indignidad con relación a los 3º adquirentes de bs de la sucesión. Caso de fraude.
La declaración de indignidad no afecta los actos que el indigno pudo haber celebrado con terceros, mientras estuvo en posesión de
los bienes de la herencia. El art. 3309 dice, “Las ventas que el excluido por indigno de la sucesión hubiera hecho, las hipotecas y
servidumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio, como también las donaciones, son válidas y sólo hay acción contra él
por los daños y perjuicios”. En otras palabras, respecto de los terceros que hubieran contratado de buena fe con el indigno la
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declaración de indignidad no tiene efectos retroactivos, no los perjudica. Ya que, como se desprende de la norma, el indigno es
considerado como un auténtico heredero, hasta la sentencia que declare su indignidad.
El art. extiende la validez no sólo a los actos celebrados a título oneroso sino también a los celebrados a título gratuito (esto es muy
criticado).
Aunque, entre los actos onerosos, la ley sólo se refiere a las ventas, a las servidumbres e hipotecas, es obvio que el
art. comprende a todos los derechos reales constituidos sobre los bienes heredados, así como también a todos los derechos
personales que los afecten y a las deudas contraídas para realizar en ellas gastos de conservación o mejoras necesarias o útiles.
Correlativamente el art. 3299 dispone, “los deudores de la sucesión no podrán oponer al demandante la excepción de indignidad”. Es
decir, ellos deben pagarle al indigno y, si no lo hacen, quedan librados de su obligación; pero si existiere pendiente un juicio de
indignidad y el deudor fuese notificado de su existencia, deberá depositar judicialmente su pago a las resultas de pleito.
Caso de Fraude: la validez de los actos señalados por el art. 3309 esta sujeta a una excepción, la del art. 3310 que dice, “Las
enajenaciones a título oneroso o gratuito, las hipotecas y las servidumbres que el indigno hubiese constituido, pueden ser revocadas,
cuando han sido el efecto de un concierto fraudulento entre él y los terceros con quienes hubiese contratado”. El fraude se daría si el
tercero conocía de la existencia de la causal de indignidad.
La declaración de indignidad sólo beneficia al heredero que ha demandado y en la medida de su interés. Los demás deben a su vez
ejercitarlas, aunque su labor se verá notablemente simplificada por la sentencia anterior.
4. Desheredación. Noción. Fundamento. Personas que pueden ser desheredadas. Condiciones para su ejercicio. Causales
enumeradas en el C.C., caso del cónyuge. Quienes puede accionar. Competencia y procedimiento. Prueba. Extinción.
Reconciliación del ofensor.
La desheredación es la exclusión de la herencia de un heredero forzoso dispuesta por el mismo causante en su testamento y fundada
en alguna de las causales taxativamente enumeradas por la ley.
La desheredación es una institución es una institución vinculada con el concepto de herencia forzosa. Si se admite que ciertos
parientes deben recibir necesariamente una determinada porción de los bienes del difunto, aún contra la voluntad de éste, es preciso
admitir también el derecho del testador de excluirlo por justas causas.
Está ligada íntimamente a la indignidad, en ambas la exclusión a la herencia se funda en una ofensa al difunto o a su memoria, pero
mientras la sanción al indigno se aplica por el sólo imperio de la ley, la desheredación requiere la manifestación de voluntad del
testador.
Solamente pueden ser desheredados los herederos forzosos y al respecto dice el art. 3744, “El heredero forzoso puede ser privado de
la legítima que le es concedida por efecto de la desheredación, por las causas designadas en este título y no por otras aunque sean
mayores”.
Respecto de los demás herederos no se concibe puesto que basta la simple voluntad del testador para privarlos de la herencia, no es
necesaria causa legal ni tampoco que el causante fundamente la exclusión. No existiendo herederos forzosos, es libre de disponer de
todos sus bienes como le plazca.
Para que haya desheredación es necesario:
1) Que el desheredado haya incurrido en alguno de los hechos que, conforme con la ley, permiten desheredarlo.
2) Que esté hecha en testamento válido, no es suficiente ningún otro acto auténtico, por más plena fe que merezca.
3) Que la causa de desheredación esté, bajo pena de nulidad, expresada en dicho testamento.
La desheredación sólo puede hacerse por alguna de las causales taxativamente previstas en la ley, cualquier otra, aunque sea más
grave, no la autoriza. Por lo tanto, los jueces no pueden, por medio de la interpretación extensiva o la analogía, crear nuevas causales
de desheredación.
Por su parte, el art. 3745 agrega que la desheredación hecha sin expresión de causa, así como la fundada en causa que no fuera una
de las previstas por la ley, es de ningún efecto.
Respecto de los descendientes: según el art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a los descendientes por las siguientes
causas:
A. Por injurias de hecho poniendo el hijo las manos sobre su ascendientes; la simple amenaza no es bastante
(inc. 1). Como se puede ver, la ley exige las vías de hecho, no son suficiente las amenazas ni las injurias verbales, ni aún la
difamación pública. La mayoría de los autores dice que este inciso carece de toda lógica ya que muchas veces un golpe o una
bofetada es menos grave que una difamación persistente y pública. El término injurias graves no sólo comprende los golpes o los
malos tratos sino también el secuestro, la violación y, de una manera general, toda ofensa o violencia física.
B. Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente (inc. 2). En este punto es aplicable todo lo dicho con relación a la
indignidad sobre la causal homicidio o tentativa de homicidio contra el causante, pero con 2 diferencias:

Por un lado, no están comprendidos en la causal el cónyuge y los descendientes del causante, sino sólo éste.

Por otro lado, no requiere condena criminal, basta que el atentado se pruebe en sede civil.
C. Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca pena de 5 años de prisión o trabajos forzosos
(inc. 3). En este punto también es aplicable todo lo dicho con relación a la indignidad sobre la causal acusación criminal contra el
causante.
Respecto de los ascendientes: según el art. 3748, los descendientes pueden desheredar a los ascendientes por las últimas 2
causales del art. anterior, es decir, por atentado contra la vida y por acusación criminal.
En cambio, no le está permitido hacerlo por injurias de hecho, la razón de esta exclusión es que los padres están autorizados a
corregir a sus hijos y aún a castigarlos moderamente, de tal modo que si alguna vez les levantan la mano, se presume que es por el
deseo de educarlos.
Sin embargo, Borda dice que debió preverse el caso de que las agresiones físicas asuman caracteres delictuales; tales como si han
resultado lesiones o se trata de violación, etc.
Respecto del Cónyuge: puesto que el Código no ha previsto las causales en esta hipótesis, Borda entiende que igualmente puede
serlo por cualquiera de las causales del art. 3747. Además, es preciso hacer notar que al admitir esta interpretación no se crean
causales de exclusión no establecidas en la ley pues de cualquier modo el cónyuge culpable puede ser excluido, en caso de injurias,
por aplicación de los arts. 3574 y 3575, y en caso de atentado contra la vida o acusación criminal, por vía de la indignidad.
También existe una posición que dice que no puede ser desheredado porque no hay una causal que expresamente así lo establezca,
además Natale lo relaciona con la acción de preterición.
Respecto de la Nuera: aunque la ley no establece las causales de la desheredación de la nuera viuda sin hijos,
Borda piensa que son aplicables por analogía las referentes a los descendientes (OJO CON ESTO CON NATALE).
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Respecto a la legitimación activa, no aparecen las limitaciones que el Código impone cuando se trata de la indignidad. La razón es
que la indignidad supone remover cuestiones últimas y delicadas que, en ocasiones, el mismo causante ha callado.
De allí que sólo se reconozca el accionar de los más allegados. En cambio, en la desheredación es el mismo testador quien ha
evidenciado la ofensa, por lo tanto, ya no existe razón para ocultarla en aras al resguardo de la intimidad familiar.
Estarían legitimados para promover la acción:

Los herederos a quienes corresponde suceder a falta del excluido o en concurrencia con él.

Los herederos instituidos.

Los legatarios.

Los sucesores de los mencionados en los ítems anteriores.

Los acreedores de la sucesión o de los herederos por vía subrogatoria.

En su caso, el Fisco.

El albacea.
En cuanto a la competencia, le corresponde entender al juez civil del último domicilio del difunto, y en cuanto al procedimiento, la
tramitación de la acción deberá hacerse por medio del juicio ordinario.
En síntesis, es competente el juez que entiende en el juicio sucesorio a raíz del fuero de atracción del sucesorio.
El art. 3476 dispone que, “Los herederos del testador deben probar la causa de desheredación expresada por él y no otra, aunque
sea una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida del testador”. Como se ve,
se pueden dar 2 situaciones:
1) Que la causa ya haya sido probada en juicio en vida del causante. Por ej. si el descendiente hubiera sido condenado por el delito de
lesiones contra su ascendiente, dado que la sentencia hace cosa juzgada para él, los herederos no deberán probar, luego del
fallecimiento del testador, la causal por él invocada ya que ella surge de la condena misma, que se acreditará con la sentencia
respectiva.
2) Que la causa no haya sido juzgada en vida del causante. En tal supuesto, el heredero que la invoca deberá probar la causal
alegada por el causante en el testamento y no otra, aunque sea una causal legal, ya que la ley supone que si existió otra y el testador
no la mencionó es porque la ha perdonado.
La acción de desheredación prescribe en el plazo ordinario de 10 años.
El art. 3750 dice, “La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar y deja sin efecto la
desheredación ya hecha”. Por lo tanto, hay que distinguir:
formalizara en testamento,
priva al causante de la facultad de excluirlo.
Si la reconciliación es posterior a la desheredación hecha en el testamento, la deja sin efectos.
La reconciliación importa una relación recíproca y bilateral y no requiere formalidad alguna. Por lo tanto, la falta de requisitos legales
en tal sentido, posibilita que pueda probarse por cualquier medio.
Aunque la ley habla únicamente de reconciliación (que supone un perdón recíproco y bilateral) es indudable que iguales efectos tiene
el perdón unilateral del causante, pues en definitiva lo que importa es su voluntad y no la del ofensor.
5. Efectos de la Desheredación respecto del desheredado, su situación.
Después que la cuestión ha quedado ventilada y resuelta judicialmente, es decir, luego de que el juez ha declarado probada el hecho
en que se funda la desheredación, la situación legal del desheredado es análoga a la del indigno declarado tal, uno y otro quedan
excluidos de la herencia.
Pero mientras dura el proceso, la situación de ambas es completamente distinta. El indigno sigue siendo heredero en tanto la
sentencia no lo prive de tal carácter y puede reclamar la posesión de la herencia, si no la tiene ya de pleno derecho. En cambio, el
desheredado carece de título hereditario, no recibe la posesión de la herencia de pleno derecho puesto que ha sido privado de ella por
el testador. Es verdad que puede impugnar la disposición testamentaria, pero hasta que el juez declare que no se ha probado la causa
de desheredación invocada por el causante, él no puede reclamar los bienes.
Como dice Rébora, mientras en la indignidad hay una vocación hereditaria externamente suficiente, en la desheredación hay una
vocación hereditaria externamente insuficiente.
Efectos de la desheredación respecto de los descendientes del desheredado: según el art. 3749, “Los descendientes del
desheredado, heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el
desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esa causa reciban sus descendientes”.
La solución es concordante con la que se adopta en materia de indignidad.
Se trata de un derecho de representación sui generis que opera aún en vida del representado.
Algunos autores consideran a los descendientes del desheredado legitimarios no herederos.
A su vez, la norma establece que los padres quedan privados del usufructo y de la administración de los bienes de sus hijos menores
que lo han sustituido en la herencia por motivo de la desheredación.
Efectos de la desheredación respecto a los demás herederos y legatarios: no heredan por representación pero tienen derecho a
acrecer.
Efectos de la desheredación respecto de los terceros: a diferencia de lo que sucede con la indignidad, no existe, con relación a la
desheredación, regulación legal alguna en lo que hace a la validez de los actos que el desheredado pudo haber celebrado con
terceros.
Ante la falta de normas en tal sentido, la doctrina discrepa cual sería el régimen aplicable en tal supuesto:
Para algunos autores, la situación del desheredado es similar a la del indigno. Por lo tanto, entienden que, con al debida adecuación,
serán aplicables las soluciones establecidas para los supuestos de indignidad
(arts. 3309 y 3310).
En cambio, otros autores consideran que el desheredado quedará en la misma situación del heredero aparente, y los eventuales actos
de administración y disposición que hubiera realizado, se regirán por las normas a él aplicables (arts. 3429 y 3430).
6. Comparación de la indignidad y de la desheredación. Semejanzas y diferencias.
Se trata de 2 instituciones íntimamente vinculadas aunque con regulación legal propia de cada una de ellas, las 2 tienen por objeto
excluir al heredero que, por sus faltas contra el causante, no se ha hecho acreedor a recibir su herencia.
Sus diferencias son:
A) La indignidad opera ministerio legis, surge por imperio de la ley. Si bien es verdad que ésta se funda en una voluntad presumida del
causante. En cambio, la desheredación surge, o más bien requiere de la voluntad expresa del causante manifestada en su
testamento.
B) El indigno tiene vocación inicialmente hábil; el desheredado tienen vocación inicialmente inhábil.
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C) Existen causales exclusivas de la indignidad, por ej. falta de denuncia de la muerte violenta; que no permiten declarar la
desheredación. También existen causales exclusivas de desheredación, por ej. las injurias de hecho, que no permiten declarar la
indignidad.
D) En la indignidad las causales pueden ser posteriores a la muerte del causante; en la desheredación las causales deben ser
anteriores a la muerte del causante.
E) En la indignidad pueden ser demandantes los parientes en grado sucesible, los herederos instituidos no parientes y el cónyuge; en
la desheredación pueden ser demandantes todos los que tengan un interés legítimo.
F) Pueden ser declarados indignos tanto los herederos ab intestato y testamentarios, como los legatarios; sólo pueden ser declarados
desheredados los herederos forzosos.
G) La indignidad se purga por el perdón del ofendido y por la posesión de la herencia o legado por más de 3 años; en la
desheredación sólo se menciona la reconciliación. Aunque la doctrina mayoritaria dice que la acción se extinguiría por la prescripción
ordinaria de 10 años.
H) Los actos celebrados por el indigno con terceros, sean a título gratuito u oneroso, son válidos salvo concierto fraudulento; en la
desheredación, según la doctrina mayoritaria, se aplican las normas del heredero aparente.
BOLILLA IV
1. Aceptación y repudiación de la herencia. Concepto. Tiempo hábil para aceptar o repudiar. Situación del heredero que no
produce manifestación alguna, casos del art. 3313 C.C., antecedentes, art. 789 del Código Napoleón, opinión de los
comentaristas. Solución jurisprudencial argentina.
En nuestro derecho, como en todo el derecho moderno, no es heredero sino quien quiere serlo.
Es decir, el heredero está facultado para rechazar la herencia.
Si bien el sucesible adquiere la herencia desde el momento de la muerte del causante (momento que determina también la apertura
de la sucesión y la transmisión de los bienes), mientras no exista una aceptación, expresa o tácita, de la herencia no consolida su
calidad de heredero. Solo lo hace a partir de la aceptación, sólo desde ese momento queda fija la propiedad de la herencia (art. 3344).
En el derecho francés se distingue el sucesible, que es el llamado a suceder antes de haber aceptado; y el heredero, que es el
llamado a suceder después de haber aceptado.
O sea, la herencia no se adquiere por la aceptación, esa adquisición se produce de pleno derecho desde el momento de la muerte del
causante (art. 3420). Por consiguiente, el efecto de la aceptación es fijar la posición de heredero; ya sea como aceptante acogido al
beneficio de inventario o como heredero no beneficiario.
En este último supuesto, la aceptación priva al heredero del derecho de renunciar en lo sucesivo, es la renuncia del derecho de
renunciar.
Por lo tanto, la aceptación de la herencia es el acto por el cual el llamado a una herencia, ya sea por la ley o por la voluntad del
causante, exterioriza su voluntad de adquirirla asumiendo, en consecuencia, los derechos y las obligaciones a ella inherentes.
Muy distinta era la situación en el derecho romano donde los herederos podían ser necesarios, que no podían repudiar la herencia y la
recibían de pleno derecho, aún en contra de su voluntad; o bien extraños o voluntarios que podían aceptarla o repudiarla. En este
último caso, mientras no mediaba aceptación, no se operaba la confusión de patrimonios, y durante ese tiempo los bienes del
causante formaban la herencia yacente que continuaba la persona del causante y constituía un verdadero sujeto de derecho. Luego,
las costumbres acabaron con la obligación de aceptar la herencia, y esta regla pasó a todo el derecho contemporáneo. Hoy en día ya
no se concibe que se pueda imponer al heredero la obligación de aceptar una herencia plagada de deudas.
Sólo pueden aceptarse o repudiarse las herencias ya abiertas, pero no las futuras. Esto no es sino una aplicación del principio más
general que reputa inmoral y nulo todo pacto sobre herencia futura (art. 1175). Por su parte, el art.
3311 dice, “Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después de
la apertura de la sucesión”. Y el art. 3312 agrega, “El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesión de una
persona viva podrá, sin embargo, aceptarla o renunciarla después de la muerte de esa persona”.
Como se puede ver, lo que la ley prohíbe es la aceptación o renuncia de una herencia de una persona todavía viva pero no impide
que, abierta la sucesión por fallecimiento del causante, un pariente más lejano la acepte o renuncie, para el caso de que le fuera
diferida por renuncia del pariente más próximo.
A su vez, la prohibición de aceptar o renunciar la herencia de una persona viva no impide la validez de un mandato otorgado para
aceptarla o repudiarla cuando el deceso se produzca. Esto permite resolver problemas como sería el caso del presunto heredero que
debe emprender un largo viaje.
La herencia puede aceptarse o repudiarse desde el momento del fallecimiento; es inválida toda aceptación o renuncia anterior, aún
condicionada al hecho de la muerte. Pero es válido el mandato otorgado con anterioridad para que el mandatario la acepte o renuncie
en su momento.
Abierta la sucesión, la herencia puede ser aceptada o renunciada no sólo por los herederos a quienes les ha sido diferida sino también
por los que lo suceden en el orden hereditario, aceptación o renuncia cuyos efectos quedan condicionados a la actitud del heredero de
grado más próximo.
El art. 3313 dice, “El derecho de elegir entre la aceptación y la renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de 20 años desde
que la sucesión se abrió”.
Cabe preguntarse que es lo que se pierde al vencimiento del plazo, ¿el derecho de aceptar o el derecho de renunciar?. Llama la
atención que Vélez, que conocía las dificultades a que había dado lugar en Francia el art. 789 del Código Napoleón, redactado de
manera similar, no haya aclarado mejor el sentido de la norma. Es verdad que en la nota precisa su pensamiento pero ella no ha
concluido con las divergencias doctrinarias:
1) Según una primera opinión, que predominaba en Francia en el momento en que Vélez redactó el Código, lo que se extingue al
vencimiento del plazo es el derecho de renunciar a la herencia. Esta opinión se apoya en que la calidad de heredero se transmite de
pleno derecho en el momento del fallecimiento del causante, desde ese instante se es heredero, de tal modo que no es necesario
aceptar para continuar en ese carácter, por lo tanto la aceptación no hace sino consolidar la titularidad ya existente.
2) Según una segunda opinión, lo que se pierde al vencimiento del plazo es el derecho de opción, es decir, el derecho de elegir entre
la aceptación o la renuncia, lo que vendría a constituir el derecho hereditario, y el llamado quedaría como un extraño a la herencia.
Esta es la posición actual en Francia pero no podemos decir que sea la adoptada por nuestro codificador ya que quedaría descartada
por el art. 3315 que establece que “la falta de renuncia de la sucesión no puede oponerse al pariente que probase que por ignorar, o
bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien correspondía la sucesión, ha dejado correr el término de los 20 años
designados”. O sea, si el llamado demuestra que ignoraba la muerte del causante o la renuncia del pariente más próximo, no perderá
el derecho de renunciar aunque hayan pasado los 20 años.
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Lo que quiere decir el art. es que la falta de renuncia, que lo hace considerar aceptante, le será inoponible si se da cualquiera de los
casos de excepción, y el llamado podrá todavía renunciar. Como corolario puede decirse que el llamado que no se pronunció es
considerado aceptante.
3) Según una tercera opinión, que es la mayoritaria doctrinal y jurisprudencialmente, en principio, el transcurso del plazo de 20 años
convierte el heredero en aceptante sin que le sea posible renunciar, pero si durante ese tiempo ha habido otros coherederos en
posesión de la herencia, es decir, que la hayan aceptado, el silencio del heredero hace presumir su renuncia y el vencimiento del
plazo lo priva de la facultad de aceptar. Esta es la posición que adopta Vélez en la nota al art. 3313.
Por lo tanto, en síntesis sería, el transcurso de los 20 años hace considerar al heredero como aceptante siempre y cuando otro
heredero no haya aceptado la herencia, y renunciante si otro heredero la ha aceptado.
Por último, para que el plazo fijado en el art. 3313 produzca su efecto extintivo del derecho de aceptar o renunciar la herencia es
preciso que el heredero conozca su vocación hereditaria. Por ello es que el art. 3315 dice, “La falta de renuncia de la sucesión no
puede oponerse al pariente que probase que por ignorar, o bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien correspondía
la sucesión, ha dejado correr el término de los 20 años designados”.
En principio, pueden invocar el plazo todos los que poseen un interés legítimo, tal es el caso de los coherederos de igual grado, los
herederos de grado posterior, los legatarios y los acreedores tanto de la herencia como del heredero.
Claro está que difícilmente los acreedores y los legatarios invoquen el plazo del art. 3315 ya que ellos tienen en sus manos el recurso
de obligar al heredero a optar en el breve plazo del art. 3314.
Borda cree que también el Fisco puede hacerlo ya que tiene interés en la fijación del monto y percepción del impuesto sucesorio.
Derecho de los terceros interesados en la sucesión, efectos del vencimiento del plazo.
El plazo de 20 años que la ley concede a los herederos para ejercer su derecho de opción supone que no hay terceros interesados en
que el heredero se pronuncie antes.
En caso de que existieran, sería absurdo que ellos tuvieran que esperar 20 años para saber contra quien dirigir sus acciones, es por
ello que el art. 3314 acuerda a los terceros interesados el d a intimar al sucesible por vía judicial o extrajudicial para que, dentro del
término de 30 días, se pronuncie por la aceptación o por la renuncia.
Art. 3314: “Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o renuncie la herencia en un término que no pase de 30
días, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario”.
La facultad otorgada por el art. 3314 está subordinada a otra norma de aplicación genérica, que es la disposición del art. 3357:
“Hasta pasados 9 días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para
que acepte o repudie la herencia. Los jueces, a instancia de los interesados, pueden entre tanto dictar las medidas necesarias para la
seguridad de los bienes”.
Esta norma recoge una institución de vieja data, el plazo de luto y llanto, establecido por primera vez por
Justiniano, que funciona como una excepción.
Por lo tanto, el plazo de la intimación empieza a correr desde que el sucesible ha sido notificado de aquella. En todo caso ella debe
respetar el plazo de los 9 días de luto y llanto; y si se efectuara dentro de ese término, los 30 días comenzarían a correr a partir de la
extinción de esos 9 días.
El art. 3314 habla de un término que no pase de 30 días, para la mayoría de la doctrina se entiende que el plazo es mínimo no
pudiendo ser reducido ni por los interesados ni por los jueces; por lo tanto, el sucesible gozaría de esos
30 días para optar sin que pueda ser disminuido ese plazo. Sin embargo, una minoría entiende que se trata de un plazo máximo que
podría ser reducido por lo jueces.
En cuanto a la forma de intimación, si se efectúa por vía judicial se debe concurrir ante el juez competente, acreditando el fallecimiento
del causante, es competente el juez del último domicilio del causante; si se efectúa por vía extrajudicial deberá hacerse por medio
fehaciente a fin de que exista prueba documental del requerimiento efectuado, debiendo asumir los caracteres formales de un
emplazamiento.
Respecto a quienes pueden exigir la opción, el art. 3314 habla de terceros interesados, por lo tanto, tienen derecho a exigir la opción
los acreedores de la sucesión y los legatarios, los primeros porque están interesados en el pago de las deudas, y los segundos porque
tienen interés en la entrega de sus legados. De igual modo lo tienen los acreedores del heredero ya que ellos tienen interés en la
aceptación, pues una herencia representa por lo general un aumento en el patrimonio del deudor.
¿Qué sucede si, al vencimiento del plazo de 30 días, el intimado no se pronuncia? La ley, de la misma manera que en el caso del art.
3313, no establece cuál es la consecuencia jurídica del silencio. Distintas soluciones han sido propuestas por la doctrina:
Para cierta jurisprudencia debe aplicarse analógicamente la solución dada por la nota al art. 3313 y, por lo tanto, si hay coherederos
que han aceptado deberá considerárselo como renunciante, y si no los hay, como aceptante.
Algunos autores sostienen que, en tal supuesto, se lo debe considerar al heredero como aceptante ya que la intimación del art. 3314
implica, para el intimado, la obligación legal de expedirse, conforme a lo dispuesto por el art. 919. De todas formas resulta
aconsejable, para evitar problemas, que la intimación se haga bajo apercibimiento de tener al silencio como manifestación asertiva de
aceptación.
Por último, una minoría de autores sostienen que se lo debe considerar al heredero como renunciante ya que, basándose en que la
aceptación de la herencia no sólo da derechos sino también impone obligaciones, es conveniente tenerlo por renunciante en caso de
duda pues el plazo de 30 días es muy breve.
Transmisión del derecho de opción, cómputo del plazo.
Puede ocurrir que el sucesible fallezca antes de haber hecho la opción, en tal caso, el derecho de aceptar o renunciar la herencia se
transmite a sus sucesores. Al respecto el art. 3316 dice, “Toda persona que goza del derecho de aceptar o repudiar una herencia,
transmite a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía.
Si son varios los coherederos pueden aceptar los unos y repudiarla los otros, pero los que la acepten deben hacerlo por el todo de la
sucesión”.
Esta facultad que se reconoce a los herederos del sucesible tiene una importancia fundamental, por ej. si Pedro deja como heredero a
Juan y éste fallece antes de haber optado, dejando como heredero a Diego, éste podrá hacer la opción que correspondía a su
antecesor lo que significa que puede renunciar a la herencia de Pedro y, no obstante, aceptar la de Juan. Pero si repudia la de Juan
no puede aceptar la de Pedro puesto que su derecho a ésta sólo puede surgir de su carácter de heredero de Juan.
El art. 3316 agrega que, si son varios los coherederos, pueden aceptar unos y renunciar otros, y de igual modo, unos podrán ser
herederos beneficiarios y otros no (art. 3360).
Pero los que acepten, deben hacerlo por el todo de la sucesión ya que la aceptación de la herencia no puede ser por parte (art. 3317).
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Con respecto al plazo, el término de 20 años fijado por el art. 3313 empieza a correr desde la muerte del primer causante y no desde
que falleció el heredero, puesto que el sucesor de éste no es sino un continuador de él y no puede pretender otro plazo que aquél a
que tenía derecho el segundo causante.
2. Capacidad para aceptar o repudiar.
Art. 3333: “Pueden aceptar o repudiar la sucesión todos lo que tienen la libre administración de sus bienes. La herencia que
corresponda a personas incapaces de obligarse o de renunciar a su derecho, no puede ser aceptada o renunciada, sino bajo las
condiciones y en las formas prescriptas por la ley para suplir su incapacidad”.
Según este art., sólo puede aceptar o repudiar una herencia los que tienen la libre administración de sus bienes. En este caso, las
palabras libre administración deben entenderse en el sentido de libre disposición ya que la aceptación implica asumir obligaciones,
quizás gravosas, y comprometer los bienes propios, todo lo cual requiere capacidad para disponer.
Los Emancipados: no obstante tener la administración y disposición de sus bienes, como no la tienen libre, porque no pueden
disponer de los bienes recibidos a título gratuito, no están facultados para aceptar o repudiar por sí una herencia, requiriéndose la
autorización judicial salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuera mayor de edad.
Los Concursados y Fallidos: no obstante no tener la libre administración de sus bienes, son capaces para aceptar o renunciar, pero la
renuncia sólo produce efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y de los gastos del concurso.
Los Curadores de los Ausentes: ellos pueden aceptar o repudiar herencias.
Los Religiosos Profesos: ellos también pueden hacerlo libremente pues las incapacidades de derecho que el
Código hace pesar sobre ellos están estrictamente limitados a las prohibiciones indicadas en forma expresa y tal prohibición no figura
en el Código.
Las Mujeres Casadas: luego de la evolución sufrida en nuestra legislación, evolución que concluye con la reforma de la ley 17711, no
se trata de un caso especial sino que están sujetas a las mismas normas que rigen para toda persona, sea casada o soltera.
Antiguamente, el art. 3334 no les permitía aceptar o repudiar herencias sino con la licencia del marido y, en su defecto, con la del juez.
Esta disposición quedó derogada por la ley 11357 que la autorizó a aceptar herencias bajo beneficio de inventario, aún más, decía
que aunque la mujer no hiciera ninguna manifestación expresa en este sentido, el beneficio de inventario le correspondía de pleno
derecho.
Caracteres de la aceptación de la herencia.
Es voluntaria ya que nadie está obligado a aceptar una herencia que no desea. Por lo tanto, cualquier disposición del causante
obligando al heredero a aceptar se tendrá por no escrita. El único supuesto en que el heredero está obligado a aceptar es el del art.
3331, o sea, cuando ha sustraído u ocultado bienes de la sucesión. En tal caso no sólo se produce la aceptación forzada de la
herencia sino que, además, pierde el beneficio de inventario. Cabe agregar que en este supuesto la aceptación se impone como
sanción a su mala fe.
Es irrevocable, según el art. 3341 la aceptación pura y simple importa la renuncia irrevocable de la facultad de repudiar la herencia o
de aceptarla con beneficio de inventario. Después de la 17711 es necesario hacer una aclaración, hoy la aceptación se presume
hecha bajo beneficio de inventario (art.
3363). En consecuencia, la irrevocabilidad de la que habla el art. 3341 significa solamente que el que ha aceptado la herencia
renunciando al beneficio de inventario o que lo ha perdido por haber incurrido en actos que tienen ese efecto, pierde definitivamente el
derecho a renunciarla o de aceptarla con beneficio de inventario.
Es indivisible, es decir, hay que aceptar toda la herencia o no aceptarla, no se puede aceptar sólo una parte, y el que lo hace se
reputa que la ha aceptado íntegramente (art. 3317).
Es lisa y llana, es decir, no se la puede hacer bajo condición ni término. En el primer caso se la tendrá por no hecha (art. 3317). En el
segundo caso se la tendrá por aceptada desde el momento en que se formula la manifestación de voluntad.
Es retroactiva, según el art. 3341 el efecto de la aceptación se remonta al día de la apertura de la sucesión, tendría, por lo tanto,
efectos retroactivos. En verdad, esto es una confusión de conceptos ya que la adquisición de una herencia se produce de pleno
derecho en el momento del fallecimiento del causante. La aceptación no influye sobre esa transmisión, ni sobre la calidad de heredero
investida desde aquel instante, su efecto propio es consolidar su calidad.
Formas, expresa o tácita, requisitos. Las Cartas.
La aceptación pura y simple de la herencia puede ser expresa o tácita (art. 3319), en ambos casos se trata de un acto voluntario ya
que nadie puede ser obligado a asumir la calidad de heredero. Este principio, sin embargo, tiene una excepción que es el caso del art.
3331 en que la aceptación es forzosa y se impone como sanción al heredero que hubiera ocultado o sustraído bienes pertenecientes a
la sucesión.
La aceptación expresa es la que se realiza en instrumento público o privado, o cuando se toma título de heredero en un acto, sea
público o privado, judicial o extrajudicial, manifestando una intención cierta de ser heredero (art. 3319).
Es decir, la ley admite 2 supuestos: la manifestación de la voluntad de aceptar, expresándolo en tales términos, que es la forma típica;
la toma del título heredero manifestando intención cierta de serlo.
En este segundo supuesto, cuando se asume la calidad de heredero y se manifiesta inequívocamente la voluntad de asumir la calidad
de tal, la aceptación es expresa aunque esa palabra no se haya utilizado. Pero si la actitud del heredero permitiese alguna duda, es
decir, si no fuere inequívoca su voluntad de aceptar, no hay aceptación expresa sin perjuicio de que el acto pueda significar una
aceptación tácita.
El caso más típico de la toma de título es la iniciación del juicio sucesorio acreditando el llamamiento y pidiendo que se dicte
declaratoria de herederos a favor del presentante.
En cualquiera de los 2 supuestos, la aceptación debe constar por instrumento, sea público o privado, ya que la ley ha querido que un
acto de tal importancia asuma la forma escrita. Sin embargo, la ley presenta una grave contradicción, el art. 3330 admite el mandato
verbal para aceptar la herencia, de tal modo que, aunque la aceptación debe aún en este caso constar por escrito, el poder puede
darse verbalmente.
Con respecto a las Cartas Misivas, en principio, dado que son instrumentos privados, constituyen un medio hábil de aceptación.
La doctrina, por su parte, distingue que la carta sea confidencial o de negocio y, a su vez, dirigida a personas interesadas o no en la
herencia. En consecuencia:
Algunos autores admiten como medio de aceptación únicamente las cartas no confidenciales dirigidas a personas interesadas en la
herencia.
Otros autores (entre los cuales se encuentra Borda) exigen como requisito que la carta sea dirigida a persona interesada en la
herencia, sea o no confidencial.
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Por último, una parte de la doctrina, considera que lo único trascendente es que conste en la carta la aceptación inequívoca de la
herencia.
El art. 3319 define a la aceptación tácita de la siguiente manera: “La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta un acto jurídico
que no podía ejecutar legalmente sino como propietario de la herencia”. Esta definición ha provocado justos reproches.
En primer lugar se alude a actos jurídicos cuando en realidad ella puede resultar de simples actos voluntarios lícitos que no revistan el
carácter de actos jurídicos, tales como la tala de bosques, reparaciones de edificios, etc. (art.
3327).
Pero lo que resulta más reprochable es el apartamiento de la fuente (art. 778 Código Francés). En efecto, tal art. decía que hay
aceptación tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que sólo en su calidad de
heredero habría tenido el derecho a ejecutar.
Con mayor precisión, el art. citado contiene 2 elementos que delimitan la aceptación tácita: que el heredero ejecute un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar; y que no haya tenido derecho a ejecutar dicho acto sino en su calidad de heredero.
Al abandonar la fuente, Vélez ha ampliado considerablemente el concepto, incluyendo actos que no deberían importar aceptación
tácita.
Actos realizados por el heredero que importan aceptación; enumeración y análisis de los establecidos por el Código.
Luego de fijar el concepto de aceptación tácita, nuestro Código enumera, a manera ejemplificativa, diversos actos que la implican y
otros que no. Con respecto a los primeros ellos son:
Enajenaciones y Gravámenes: según el art. 3321, “el heredero acepta tácitamente la herencia cuando dispone a título oneroso o
lucrativo un bien mueble o inmueble de la herencia o cuando constituye una hipoteca, una servidumbre u otro derecho real sobre los
inmuebles de la sucesión”. En estos casos se trata de actos típicos de disposición que necesariamente suponen la voluntad de
aceptar la herencia. Sin embargo, es necesario hacer 2 aclaraciones al art., en primer lugar alude a las enajenaciones onerosas o
lucrativas, cuando en realidad debió decir onerosas y gratuitas como lo establece la fuente de la norma; en segundo lugar debe
admitirse que igual efecto tienen los gravámenes constituidos sobre bienes muebles aunque la ley solo aluda a los constituidos sobre
bienes inmuebles.
Cesión de derechos hereditarios y Renuncia: según el art. 3322 1er parte, la cesión que uno de los herederos hace de los
derechos sucesorios, sea a un extraño o a sus coherederos, importa la aceptación de la herencia. La norma es lógica, no se puede
ceder lo que no se tiene; quien cede está, implícitamente, poniendo de manifiesto su voluntad previa de aceptar. Ahora bien, el art.
3322 2da parte, agrega que importa también aceptación de la herencia, la renuncia, aunque sea gratuita o por un precio, a beneficio
de los coherederos. Esta norma requiere de aclaración, ante todo resulta contradictorio decir que importa aceptación la renuncia, en
realidad la renuncia a que se refiere el art. es una simple cesión a favor o en beneficio de los coherederos, lo que, indudablemente,
importa aceptación.
Las hipótesis posibles que pueden presentarse son 4:
1) La renuncia hecha a título oneroso o gratuito a favor de determinados coherederos, no de todos. En tal supuesto no hay tal
renuncia, sino una cesión que implica aceptación a favor de esos coherederos.
2) La renuncia, hecha a título oneroso o gratuito, a favor de todos los coherederos pero alterando las porciones que les hubieran
correspondido de haberse apartado lisa y llanamente de la sucesión.
También en este caso hay cesión y no renuncia.
3) La renuncia, hecha a título oneroso, a favor de todos los coherederos y sin alterar sus porciones.
Aquí también hay cesión y no renuncia, y por lo tanto, aceptación.
4) La renuncia hecha a título gratuito a favor de todos los coherederos y sin alterar sus porciones. Aquí hay una verdadera renuncia de
la herencia pues las cosas quedan como si nunca hubiera existido el renunciante (art. 3353).
En los 3 primeros supuestos hay un verdadero acto de disposición por parte del sucesible y, en consecuencia, aceptación.
Demandas y ejercicio de derechos correspondientes a la sucesión: según el art. 3323, el heredero presuntivo hace acto de
propietario de la sucesión y acepta tácitamente cuando pone demanda contra sus coherederos por licitación o partición de la sucesión
a la que es llamado, o cuando demanda a los detentadores de un bien dependiente de la sucesión, para que sea restituido a ella, o
cuando ejerce un derecho cualquiera que pertenece a la sucesión. La norma tiene carácter meramente enunciativo, a su vez es
evidente que, en los supuestos señalados, el heredero está asumiendo su calidad de tal y actuando como dueño de la herencia. Sin
embargo, es necesario hacer una aclaración, el art. termina con una generalización y aquí debe hacerse una interpretación rigurosa a
la luz del art. 3328 para esclarecer el verdadero alcance de la generalización. Y en tal sentido será necesario separar los actos que
tengan sólo por objeto la conservación, inspección o administración provisoria de los bienes hereditarios, de todos aquellos que
importen una disposición ajena a un fin meramente conservatorio. Y así, por ej. la actuación en el juicio sucesorio, la demanda por
nulidad del testamento, la demanda para excluir a un heredero por indignidad, etc., suponen una aceptación tácita. En cambio, si la
demanda tuviera por objeto interrumpir una prescripción, el acto debe considerarse conservatorio; pero conviene dejar sentado que se
la inicia a ese sólo fin para evitar la aplicación del art. 3323. Por último, el art. alude a la demanda por licitación, hoy suprimida.
Contestación de demandas: el art. 3323 se complementa con el art. 3325 según el cual importa también aceptación tácita de la
herencia prestarse el heredero a una demanda judicial relativa a la sucesión, formada contra él como heredero.
Transacción o juicio arbitral: según el art. 3324, cuando el heredero presuntivo transa o somete a juicio de árbitros un pleito que
interesa a la sucesión, ejerce acto de heredero y el acto importa la aceptación tácita de la herencia. También es un complemento del
art. 3323.
Cobro de deudas y pago de créditos: según el art. 3326 el heredero presuntivo que exige o que recibe lo que se debe a la
sucesión, ejerce acto de heredero y acepta tácitamente. Lo mismo si con dinero de la sucesión paga una deuda, legado o carga de la
herencia. No se puede exigir lo que se debe a la sucesión sin asumir el carácter de heredero, la solución es clara y lógica. En cambio,
no sucede lo mismo en lo que hace a quien recibe lo que se debe a la sucesión, en tal caso es necesario hacer una distinción, si el
heredero se limita a recibir lo debido y lo deposita a nombre de la sucesión no puede ser considerado como aceptante sino como un
mero gestor que ha realizado un acto conservatorio, en cambio si el heredero guarda el dinero para sí no cabe duda que hay una
aceptación. En cuanto a los pagos, también es necesario hacer una distinción, si se hacen con dinero de la sucesión, hay un acto de
disposición y, por lo tanto, aceptación; en cambio, si se realizan con dinero propio, no hay aceptación pues cualquiera puede pagar
por otro y luego subrogarse.
Actos de adición y administración: según el art. 3327, el heredero presuntivo ejerce actos de adición de herencia entrando en
posesión de los bienes de la sucesión cuando los arrienda, o percibe sus rentas; cuando hace operaciones que no son necesarias o
urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las heredades o las formas de los
edificios; y en general cuando administra como propietario de los bienes. El art. alude a la hipótesis de que el heredero entre en
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posesión y pleno goce de los bienes de la herencia actuando como dueño. Esa conducta implica una voluntad de asumir la calidad de
heredero e importa aceptación.
Pero esta norma requiere algunas aclaraciones:

En primer lugar, la percepción de las rentas está condicionada a lo dicho en el punto anterior.

En cuanto a las operaciones, se refiere a las reparaciones como se lee en su fuente. A su vez, cuando dichas reparaciones
sean necesaria o urgentes constituyen actos conservatorios que no implican aceptación de la herencia.

Por último, la última parte del art. señala una pauta de interpretación que concuerda con lo establecido en el art. 3328.
El simple hecho de continuar viviendo en la casa de familia que poseía el difunto no importa acto de adición, pero si lo es si, después
del fallecimiento el heredero que vivía en otra casa toma posesión de la del difunto y constituye en ella su domicilio. Tampoco importa
acto de adición apropiarse de retratos, papeles de familia u otros objetos de un valor más afectivo que económico.
Como a partir de la reforma del 68 toda herencia se presume aceptada con beneficio de inventario (art. 3363), sea la aceptación
expresa o tácita, es necesario distinguir los actos de aceptación tácita compatibles con el beneficio de inventario de aquellos que no
son compatibles.
Por su parte, el art. 3329 dice, “En todos los casos de aceptación tácita, la sucesión se considera aceptada pura y simplemente”.
Este art. no puede ser interpretado literalmente sino a la luz de la reforma por eso es necesario hacer la distinción antes mencionada.
Por lo tanto, sólo en los casos de actos de aceptación tácita incompatibles con el beneficio de inventario, la aceptación se considera
pura y simple ya que se pierde el beneficio.
Actos de aceptación tácita incompatibles con el beneficio de inventario:
1- La enajenación de bienes inmuebles sin autorización judicial y sin remate público (Art.3321, 3393, 3406).
2- La enajenación de bienes muebles sin autorización judicial salvo aquellos muebles que el causante tenía para vender o que no
pueden conservarse (Art.3321, 3393 y 3406).
3- La constitución de derechos reales sobre bienes de la herencia sin autorización judicial (Art.3321 y 3390).
4- La ocultación o sustracción de bienes de la herencia (Art.3331 y 3405).
5- Transar o someter a árbitros cuestiones de la sucesión sin autorización judicial (Art.3324, 3390 y 3383).
6- Aceptar herencia diferidas al causante sin autorización judicial y sin beneficio de inventario (Art. 3389).
7- Ceder los derechos hereditarios sin autorización judicial (art.3322). Para Natale es compatible.
Actos de aceptación tácita compatibles con el beneficio de inventario:
Las demandas y contestaciones de demandas (Art. 3323, 3325 y 3383).
El cobro de deudas y el pago de créditos (Art. 3326).
Los actos de adición y administración del Art. 3327.
Caso en que no se produce la aceptación no obstante la naturaleza del acto:
El art. 3320 dispone que si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto que creía o podía creer que tenía el derecho de ejecutar en
otra calidad que en la de heredero, no debe juzgarse que ha aceptado tácitamente la herencia, aunque realmente no haya tenido el
derecho de efectuar el acto sino en calidad de heredero.
Es decir, si el heredero ha creído que podía efectuarlo en otro carácter, su acto no indica una intención de aceptar; claro está que
debe tratarse de un error razonable de hecho. En la nota respectiva, Vélez dice que el heredero debe tener personalmente una
cualidad que le hubiese dado el derecho de disponer la cosa, por ej. si toma la posesión de un bien que creía pertenecer a la sucesión
de la madre pero que en verdad pertenecía a la del padre, no se juzgará aceptada ésta última. Se discute si también es admisible el
error de derecho, Borda cree que frente a los términos del art. 923, éste es siempre inexcusable.
Actos que no implican aceptación:
Según el art. 3328 los actos que tienden sólo a la conservación, inspección o administración de los bienes hereditarios, no importan
una aceptación tácita, si no se ha tomado el título o calidad de heredero.
Es condición necesaria que el heredero no haya tomado el título o calidad de heredero ya que ello importa una aceptación expresa,
independientemente de la realización del acto de conservación.
Dentro de estos actos conservatorios se encuentran los siguientes:

Las reparaciones urgentes o necesarias.

La reinscripción de hipotecas.

La recolección de frutos naturales.

La venta de la producción anual de una hacienda en caso de que no pudiera quedar en el campo.

La continuación de una explotación en marcha siempre que quedase sentado que se actúa como mero gestor y para evitar el
perjuicio de su paralización, y no como administrador a título de dueño.

La demanda para interrumpir una prescripción, claro está que lo aconsejable sería que se deje constancia que se inicia con
sólo ese objeto, para que no puede ser aplicable el art. 3323.
En caso de duda sobre si el acto del heredero importa o no aceptación tácita, debe decidirse que no la hay pues la aceptación implica
asumir responsabilidades que no pueden hacerse pesar sobre el heredero que no ha puesto de manifiesto una voluntad clara de
comportarse como tal.
Aceptación forzada:
El art. 3331 dice, “El que aún no hubiese aceptado o repudiado la herencia y hubiese ocultado o sustraído algunas cosas hereditarias
teniendo otros coherederos, será considerado como que ha aceptado la herencia”.
Se trata de una sanción para quien procede dolosamente en perjuicio de sus coherederos; justifica su aplicación la existencia de
cualquier conducta fraudulenta tendiente a romper la igualdad de la partición. Por lo tanto, la sanción no se aplicará a quien ha
actuado de buena fe.
Si bien nuestro Código no lo dice expresamente, la sanción contenida en el art. no consiste solamente en privar al sucesible de la
posibilidad de renunciar a la herencia en el futuro sino también de considerarlo aceptante puro y simple, es decir, privarlo del beneficio
de inventario, ya que según el art. 3405 la ocultación de bienes hereditarios es incompatible con la conservación del beneficio de
inventario.
En cuanto a los requisitos:
I. La ley exige que el ocultamiento o sustracción sea anterior a la renuncia de la herencia. Por lo tanto, si primero ha renunciado y
luego comete ese fraude no se aplica la sanción, pero el hecho quedaría sujeto a responsabilidad penal, en su caso.
II. Además, es necesario que existan otros coherederos. Este requisito ha sido criticado ya que quedarían desamparados los
legatarios, los acreedores y aún el Fisco. Sin embargo, gran parte de la doctrina entiende que estos terceros estarían facultados para
valerse del art.
Aceptación por mandatario, examen del art. 3330 del CC.:
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Según el art. 3330, “La aceptación, sea expresa o tácita, puede hacerse por medio de un mandatario constituido por escrito o
verbalmente”.
En la nota al art., Vélez dice que aún cuando no es válida la aceptación hecha verbalmente, no puede rechazarse un mandato verbal
de aceptar la sucesión.
O sea que mientras la aceptación expresa debe constar siempre por escrito, el mandato para efectuar esa aceptación puede ser
verbal.
La norma ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina:

Algunos autores exigen que el mandato para aceptar herencias debe otorgarse por escrito.

Otros, en cambio, dicen que la cuestión no reviste importancia práctica ya que, en relación a terceros, el mandato exigirá
prueba, ya sea por escrito o por el hecho de la ratificación del mandante.

Por último, conforme al art. 1881 inc. 16, el mandato para aceptar herencias requiere poder especial.
3. Efectos de la aceptación de la herencia: Como ya se dijo antes, la aceptación de la herencia puede ser pura y simple o con
beneficio de inventario. En este punto, nos referimos a los efectos de la aceptación pura y simple.
Cabe señalar que después de la ley 17711, este tipo de aceptación se reduce a los casos de pérdida del beneficio de inventario o al
raro supuesto de que al aceptar se renuncie expresamente al beneficio.
La aceptación no beneficiaria tiene los siguientes efectos:
Irrevocabilidad: el efecto característico de la aceptación pura y simple es convertir en irrevocable la calidad de heredero, por lo tanto,
en adelante ya no se podrá renunciar a la herencia ni acogerse al beneficio de inventario (art. 3341).
Retroactividad: los efectos de la aceptación se remontan al día de la apertura de la sucesión, a partir de cuyo momento queda fija la
propiedad de la herencia en la persona del aceptante (arts. 3341 y 3344). En verdad, éste no es un efecto de la aceptación sino del
principio según el cual los derechos sucesorios se transmiten de pleno derecho en el instante mismo del fallecimiento. Es decir, la
aceptación no hace sino consolidar esa situación. Por lo tanto, desde aquel momento el heredero aprovecha los acrecimientos de los
bienes, y soporta sus pérdidas, le pertenecen los frutos, productos y rentas; toma la sucesión entera, tal como estaba al día en que se
abrió con sus cargas y beneficios; aprovecha las renuncias que hubieran hecho sus coherederos desde el día de la apertura de la
sucesión; se beneficia de las prescripciones que han corrido a favor de la sucesión en el intervalo entre la apertura y la aceptación, y
soporta las que han corrido contra ella, etc. (nota al art. 3341).
Continuación de la persona del causante.
Continuación de la persona del causante. Confusión de patrimonios, excepciones. Responsabilidad ultra vires, alcances; desde
cuando rige; correlación de los Art. 3343 y 3414 CC.
Vélez, en el art. 3417 establece el sistema propio del derecho romano de la continuación de la persona, “El heredero que ha entrado
en posesión de la herencia o ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del causante y es propietario, acreedor o
deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por
sucesión”. De este principio resulta:
1. La confusión de patrimonios: como consecuencia inmediata de la aceptación pura y simple resulta la confusión del
patrimonio dejado por el causante con el propio del heredero y, al respecto, el art. 3342 dice, “La aceptación de la herencia
causa definitivamente la confusión de la herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extinción de sus deudas o créditos
a favor o en contra del difunto; y la extinción también de los derechos reales con que estaban gravados sus bienes a favor del
difunto, o que le competían sobre sus bienes”. Sin embargo, esta confusión no se opera si la aceptación goza de beneficio de
inventario o si los acreedores piden la separación de patrimonios.
2. La responsabilidad ultra vires hereditatis: esta es la otra consecuencia fundamental de la aceptación pura y simple; y en
virtud de ella “el heredero que ha aceptado la herencia queda obligado tanto respecto de sus coherederos como respecto de
los acreedores y legatarios, al pago de las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes hereditarios sino también
con los suyos propios” (art. 3343).
En cuanto a la correlación entre el art. 3343 y el art. 3414, de la lectura del art. 3343 surge que la responsabilidad por las deudas y
cargas de la herencia aparece con la aceptación del heredero. Por su parte, de la lecturas del art. 3414 surge que la posibilidad de ser
demandado o demandante recién aparece cuando se otorga judicialmente la posesión de la herencia.
Por lo tanto, ¿desde que momento surge la responsabilidad?
La responsabilidad surge desde el momento de la aceptación, puesto que desde ese momento ya se está usufructuando la herencia.
En cuanto al art. 3414, ha sido interpretado de la siguiente manera: juega en tanto y en cuanto el sucesible no haya realizado actos de
aceptación expresa o tácita, independientemente de que haya entrado o no en posesión de la herencia.
Principio de la responsabilidad ultra vires; legislación comparada, opinión de la doctrina.
La responsabilidad ultra vires funciona sólo respecto de la aceptación pura y simple ya que desde la reforma de la ley 17711 se
presume que toda herencia ha sido aceptada con beneficio de inventario, el heredero responde sólo con los bienes recibidos y no se
produce la confusión de patrimonios. Es decir, hay responsabilidad intra vires.
Esto no significa que el sistema de la continuación de la persona haya quedado derogado sino que sigue funcionando pero atenuado
por la reforma.
En el sistema de la responsabilidad intra vires, el heredero sólo responde con los bienes heredados y puede funcionar de 2 formas
diferentes:
Cum Viribus: limitación de la responsabilidad cualitativa, el heredero responde con los bienes heredados y su responsabilidad cesa si
ellos se destruyen o se pierden.
Pro Viribus: limitación de la responsabilidad cuantitativa, el heredero responde hasta el valor de los bienes heredados y su
responsabilidad no cesa si ellos se destruyen o se pierden. Por lo tanto, podría quedar afectado su patrimonio personal, al cual se
habrían incorporado dichos bienes, pero sólo hasta el límite de ese valor.
En nuestro derecho, la responsabilidad del heredero se limita a los bienes heredados, o sea que es cum viribus
hereditatis. Pero la terminología empleada por el Código es un tanto confusa, y en tal sentido el art. 3371 dice que el heredero
beneficiario está obligado por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de
la herencia. Esta expresión podría hace creer que se trata de una responsabilidad pro viribus hereditatis. Sin embargo, prevalece la
opinión de que el heredero beneficiario sólo responde con los bienes recibidos, opinión fundada en los art.3371 in fine, 3379, 3398,
etc.
Esta responsabilidad cum viribus recae también sobre los frutos (art. 3439).
Pero no comprende los bienes colacionados (art. 3372) ya que la colación sólo se debe a los otros herederos. Es la solución
prácticamente unánime en la legislación comparada.
29
Con respecto al derecho comparado, las legislaciones que adhieren al principio de la sucesión en los bienes (propia del sistema
germánico) limitan la responsabilidad del heredero.
Pero cabe destacar que en la legislación comparada predomina, aún hoy, el principio de la responsabilidad ilimitada (propia del
sistema romano) mantenida por un motivo de tradición jurídica.
Sin embargo, no se puede dejar de decir que en la legislación moderna se nota una fuerte reacción contra el principio de la
responsabilidad ilimitada, y así los Códigos de México, Perú, Rusia, el Common Law consagran la responsabilidad intra vires como
regla general.
4. Nulidad de la aceptación. Casos contemplados por el Código. Personas que pueden solicitar la nulidad. Derechos de los
acreedores del heredero que ha aceptado una herencia evidentemente mala. Efectos. Prescripción de la acción de nulidad.
Siendo la aceptación expresa un acto jurídico, son aplicables a ella las normas generales relativas a la nulidad de los actos jurídicos,
en cuanto no estén modificadas por las normas del derecho sucesorio. Las modificaciones esenciales a las reglas generales son 2; la
supresión del error como causal de nulidad y la admisión de una causal específica, la del art. 3338.
Causales. Casos contemplados:
Omisión de las formas legales: el art. 3335 dice, “La nulidad de la aceptación, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no
puede ser demandada, y no debe pronunciarse sino cuando ha tenido lugar sin la observancia de las formas, o sin el cumplimiento de
las condiciones prescriptas para suplir la incapacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la herencia”. En la aceptación expresa
las formas legales son el instrumento público o privado (art. 3319). Tratándose de la aceptación tácita, será nula o anulable si es nula
o anulable el acto de disposición o administración del cual surge, y la nulidad es declarada. Según la segunda parte del art. 3335,
también procede la nulidad de la aceptación por inobservancia de las formalidades requeridas para suplir la incapacidad del
aceptante.
Dolo: según el art. 3336, “Puede demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ella haya sido a consecuencia del dolo de uno de
los coherederos, o de un acreedor de la herencia, o de un tercero”. En tal supuesto son aplicables las normas generales de los art.931
y sigts.
Violencia: según el art. 3337, “Puede también demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ha sido el resultado de miedo o
violencia ejercida sobre el aceptante”. En tal supuesto son aplicables las normas generales de los art.936 y sigts.
Error: nuestro Código no admite el error como causal de nulidad de la aceptación. Sin embargo, la doctrina opina que debe
aceptárselo cuando ha recaído sobre la identidad de la sucesión, que se da cuando el sucesible acepta una herencia creyendo
aceptar otra (argumento del art. 3350). Y en materia de aceptación tácita, se podría contemplar el caso del art. 3320 que se refiere al
error sobre los alcances del acto que provoca la aceptación tácita de la herencia.
El caso del art. 3338: Vélez, siguiendo el Código Napoleón, ha establecido en dicho art. que, “Puede igualmente demandarse la
nulidad de la aceptación cuando la herencia se encuentra disminuida en más de la mitad por las disposiciones de un testamento
desconocido al tiempo de la aceptación”. En este supuesto se está frente a un factor imprevisible al momento de la aceptación, y que
puede ser decisivo si existen muchas deudas y la responsabilidad es ilimitada. Pese a la presunción de aceptación beneficiaria, la
disposición no ha perdido su interés ya que la aceptación puede hacerse en forma pura y simple o perderse el beneficio de inventario.
El art. juega tanto en la aceptación expresa como en la tácita.
Se exigen 2 requisitos:

Que se haya descubierto un testamento cuya existencia no se conocía al momento de la aceptación.

Que la herencia, dado su contenido, se encuentre disminuida en más de la mitad.
En cuanto al fundamento y naturaleza de esta causal, hay opiniones distintas:
La doctrina francesa la considera un caso de lesión. Pero parecería que se está confundiendo lesión conperjuicio. Según la doctrina
moderna, la lesión implica un contrato oneroso en el cual una de las partes, prevaliéndose de la ignorancia, la inexperiencia o las
necesidades de la otra, ha obtenido ventajas excesivas, destruyendo la equidad que debe reinar en las convenciones. Y en este
supuesto esto no se da.
Algunos autores consideran que la nulidad se funda en el error, pero tampoco puede admitirse este punto de vista. Pues si el error
fuera el fundamento de la nulidad, debería admitirse también todo otro que fuera excusable y que originara un perjuicio similar (por ej.
la aparición de deudas que se desconocían); pero la ley sólo lo admite ante el descubrimiento de un nuevo testamento.
Para Borda la invalidez se funda en la aparición de un hecho inimputable al heredero. Por lo tanto, no habría una nulidad propiamente
dicha, sino una revocación del acto por el interesado. Pues el descubrimiento de un testamento posterior no es un hecho concomitante
con el acto como lo requiere la nulidad. No se trata de un acto viciado ab initio sino que se otorga al interesado la posibilidad de dejar
sin efecto la aceptación, es decir, revocarla en virtud de un acontecimiento sobreviviente.
Condición general para que la nulidad pueda ser deducida: para que la nulidad pueda ser declarada es necesario que después
del acto nulo no se haya realizado ningún otro que implique aceptación tácita, pues en tal caso ésta opera retroactivamente y la
declaración de nulidad perdería interés. Tal cosa ocurriría si después de cesada la violencia que me obligó a aceptar, manejo un bien
de la herencia.
Pero hay que dejar a salvo 2 hipótesis, la del dolo y la de la revocación del art. 3338. Por ej. si yo he aceptado engañado sobre el
valor de los bienes por quienes tenían interés en mi aceptación, y luego, sin haber cesado el error a que he sido inducido, vendo un
bien, se mantiene mi derecho a reclamar la nulidad ya que mi segundo acto no es sino una consecuencia del dolo. Lo mismo ocurre
en el caso del descubrimiento de un testamento.
Personas que pueden solicitar la nulidad: según el art. 3339, “la nulidad de la aceptación puede pedirla tanto el aceptante como
sus acreedores a su nombre”. Aunque la ley no lo dice, para Borda también pueden pedirla los sucesores universales del aceptante.
En cambio, predomina en la doctrina que los cesionarios de la herencia no tienen la acción.
En cuanto a los acreedores, ellos actúan por vía de la acción subrogatoria, sin perjuicio de la acción de fraude que les otorga el art.
3340.
Efectos de la nulidad: el efecto principal de la nulidad de la aceptación es volver las cosas al estado en que seencontraban antes
que ella hubiera tenido lugar (art. 1050). Por lo tanto, la aceptación impugnada se tendrá por no realizada y el heredero tendrá la
posibilidad de aceptar, con o sin beneficio de inventario, o de renunciar.
El art. 1051 protege a los terceros adquirentes de inmuebles de buena fe a título oneroso.
Prescripción de la acción de nulidad: por aplicación de las normas generales relativas a la nulidad de los actos jurídicos por vicios
del consentimiento, la acción de nulidad prescribe a los 2 años (art. 4030). En cambio, la acción de nulidad por vicios de forma se
prescribe a los 10 años (art. 4023)
Copello.
30
Derechos de los acreedores del heredero que ha aceptado una herencia evidentemente mala: los acreedores del heredero,
aparte de la acción de nulidad prevista en el art. 3339, tienen una acción de revocatoria de la aceptación en el supuesto que el
heredero aceptara una herencia recargada de deudas en connivencia fraudulenta con los acreedores de la sucesión.
Al respecto, el art. 3340 dice, “Los acreedores del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una sucesión
evidentemente mala, por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios, demandar en su propio nombre, por una acción
revocatoria, la retractación de la aceptación”.
Es requisito esencial de la acción es el acuerdo fraudulento entre el heredero y los acreedores de la sucesión; y aquí reside la
dificultad, prácticamente insalvable para que prospere la acción. La prueba de un convenio de tal índole es normalmente imposible ya
que nunca se hace por escrito o ante testigo semejante acuerdo.
Además, el heredero nunca cometerá la ingenuidad de complotarse con los acreedores del causante para efectuar una aceptación
que está en condiciones de llevar a cabo por sí sólo y libremente. De allí que esta acción se considera inútil, además no se conoce
que haya sido intentada esta especie de acción en nuestros tribunales.
5. Renuncia. Concepto. Caracteres. Formalidades. Efectos. Derecho a las donaciones y legados. Deudas reembolsables.
Retractación. Revocación. Nulidad de la renuncia.
La renuncia es un acto jurídico unilateral por el cual la persona llamada a la herencia declara su voluntad de repudiarla. Es importante
distinguirla de otros actos que no tienen sino la apariencia o el nombre de tal, y así, por
ej. la renuncia onerosa hecha importa una cesión de derechos hereditarios, al igual que la renuncia hecha a favor de ciertas personas
excluyendo algunos herederos o alterando las porciones que a éstos les hubiera correspondido. En tales casos hay aceptación y no
renuncia.
La renuncia tiene los siguientes caracteres:
Es voluntaria, ya que nadie puede ser obligado a repudiar una herencia.
Es unilateral, porque su eficacia sólo depende de la manifestación de la voluntad del renunciante.
Es gratuita, ya que si se tratara de una renuncia onerosa habría una cesión y el heredero se considera aceptante.
Es indivisible, ya que el art. 3317 dice que la aceptación o la renuncia no puede hacerse sólo por una parte de la herencia. Y agrega,
la aceptación o la renuncia hecho sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación íntegra.
Es lisa y llana, ya que no puede hacerse a término o bajo condición (art. 3317), ni a favor de determinadas personas. El art. 3317
agrega que la aceptación o renuncia hecha a término equivale a una aceptación íntegra, y la hecha bajo condición se tiene por no
hecha.
Es retractable, siempre y cuando otro heredero no haya aceptado la herencia (art.3348). Si hubiera pluralidad de herederos, y uno
acepta la herencia y los otros no, ya no podría retractarse el renunciante porque ese sólo heredero aceptante tiene vocación
expansiva al todo.
Es retroactiva, se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero y la sucesión se difiere como si él nunca hubiese existido
(art. 3353).
Es expresa y formal. Art.3345. 3346 y 1184 inc. 6. Según el art. 3345, la renuncia no se presume y debe ser expresa. Por lo tanto,
rige un principio diferente que con relación a la aceptación, que puede ser tácita. Pero no sólo debe ser expresa sino también formal.
En este punto las disposiciones del C.C. son confusas y contradictorias, dando lugar a dificultades de interpretación y diferencias tanto
en doctrina como en jurisprudencia. El art. 3345 dice que para que la renuncia sea eficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe
ser expresa y hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia importa $1000.
Es decir, este art. establece las formas para la eficacia frente a los acreedores y legatarios, y así:

Si la renuncia importa más de $1000 debe ser hecha en escritura pública.

Si es menor a esa suma puede ser hecha en instrumento privado.
Sin embargo, esta segunda posibilidad ha quedado derogada indirectamente con la nueva redacción del art. 1184 inc. 6, al suprimirse
el límite de $1000 de la redacción anterior. Por lo tanto, se puede decir que siempre es necesario, para la eficacia de la renuncia, la
escritura pública, cualquiera sea su valor.
Esta es la única manifestación de voluntad que puede denominarse renuncia, ya que junto a ella, Vélez ha establecido otras especies
denominándolas de igual manera pero que no responden a su verdadero concepto dado que son el resultado de una convención entre
coherederos.
Para que haya renuncia propiamente dicha ella debe ser unilateral, gratuita, incondicional e impersonal.
En este orden de ideas, nos encontraríamos con el art. 3346 que dice, “La renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene
efecto entre los coherederos”.
Son las mal llamadas renuncias entre herederos, el Código luego de sentar el principio del art. 3346, en el art.
3349 dice que entre los que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida a ninguna forma especial; puede ser hecha y
aceptada en toda especie de documento público o privado. Y el art. 3347 agrega que la renuncia hecha en instrumento privado no
puede serle opuesta al renunciante por los coherederos sino cuando hubiese sido aceptada por éstos.
Como señala Borda lo que sucede es que al redactar el art. 3346 y los otros, Vélez tuvo en cuenta la renuncia de derechos
hereditarios como consecuencia de una convención entre coherederos.
Como ya se ha visto, la renuncia que resulta de una convención entre coherederos no es propiamente una renuncia sino una
aceptación ya que importa disponer de los derechos hereditarios, lo que sólo puede hacerse a título de dueño y de heredero.
En el mismo sentido cabe interpretar el art. 3318 que permite que la renuncia entre coherederos pueda ser condicional o bajo reserva.
Es decir, en tal supuesto no hay renuncia a la herencia sino renuncia a los derechos adquiridos por la aceptación.
Por último, puede hacerse por mandatario y, en tal caso, el mandato se debe otorgar por escritura pública (art.
1184 inc. 6) y se requiere de poder especial (art. 1881 inc. 4).
Si bien la renuncia debe ser siempre expresa, hay una hipótesis que puede ser considerada tácita. Ella tiene lugar cuando el sucesible
ha dejado transcurrir el plazo de 20 años fijado por el art. 3313 que tiene para aceptar o repudiar, y otro heredero ha aceptado la
herencia; en tal supuesto se lo considera renunciante (Borda).
Efectos: el efecto principal de la renuncia es que se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero (art.
3353). En consecuencia:

La sucesión se difiere como si el renunciante no hubiera existido; por lo tanto, la renuncia beneficia a los herederos de igual
grado cuando los haya o, en su defecto, a los herederos del grado subsiguiente.

El renunciante no está obligado a colacionar pues no siendo heredero es imposible imponerle ese deber (art. 3476).

Si antes de la renuncia ha ejercido actos de administración que no importan aceptación tácita, debe rendir cuenta de ellos.
31

No está obligado a responder por las deudas de la sucesión, no le cabe responsabilidad alguna. Pero no lo excluye del pago
de los gastos funerarios, en el caso del art. 2308, “no dejando bienes el difunto, los gastos funerarios serán pagados por el
cónyuge supérstite y, cuando éste no tuviese bienes, por las personas que tenían la obligación de alimentar al muerto cuando
vivía”.

La renuncia no impide a los herederos del renunciante reemplazarlo en ejercicio del derecho de representación (art. 3554).
Derecho a las donaciones y legados: el art. 3355 dice, “El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre
vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible que la ley
asigne al testador”. En algunos casos, el renunciante sale beneficiado porque, como extraño a la herencia, no tiene obligación de
colacionar.
Deudas reembolsables: el art. 3356 dice, “El heredero que renuncia a la sucesión no puede exonerarse de restituir las sumas que
debe a la herencia. El pago de ellas puede serle reclamado, no sólo por los otros coherederos, sino aún por los acreedores, herederos
y legatarios”.
Retractación: el renunciante puede retractarse siempre y cuando los otros coherederos no hayan aceptado la herencia. Al respecto,
el art. 3348 dice, “El renunciante puede aceptar la herencia mientras no la hubiesen aceptado los otros coherederos o los llamados a
la sucesión. Pero no podrá aceptarla cuando la herencia ha sido ya aceptada por los coherederos o por los llamados a la sucesión,
sea la aceptación de éstos pura y simple o con beneficio de inventario, haya sido posterior o anterior a la renuncia”.
En cuanto a los efectos, la retractación de la renuncia deja firme los derechos que en el ínterin hubieran adquirido los terceros sobre
los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por actos válidos celebrados con el curador de la herencia vacante (art. 3348).
Revocación: según el art. 3351, “Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada,
pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerlos autorizar para ejercer los
derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido”.
Requisitos para la procedencia de la acción:
En primer lugar, el hecho de la renuncia a la herencia por parte del deudor.
Que los acreedores del renunciante, sean de fecha anterior a la renuncia, ya que de otra manera no podrían invocar perjuicio alguno.
La existencia del perjuicio ocasionado a los acreedores del renunciante. Para demostrarlo será necesario acreditar la insolvencia de
este último.
Quienes pueden accionar:
La acción revocatoria puede ser intentada sólo por los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia. El art. 3351
menciona también a toda otra persona interesada, la doctrina considera que se trata de un error ya que no hay otros interesados fuera
de los acreedores del renunciante, pues sólo ellos pueden verse perjudicados por la renuncia a una herencia solvente.
Efectos:
El art. 3352 dice, “Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor, no son herederos del difunto y no
pueden ser demandados por los acreedores de la herencia. Todo lo que quede de la porción del renunciante o de la herencia misma,
después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos o a los herederos de grado subsiguiente. Ni unos ni
otros pueden reclamar del renunciante el reembolso de las sumas o valores pagados a sus acreedores”.
Es decir, el efecto de la acción revocatoria es hacer inoponible la renuncia al acreedor que la intenta. Este podrá proceder como si la
renuncia no hubiera tenido lugar y cobrarse sus créditos del acervo hereditario y ejercer, por vía de subrogación, todos los derechos
del heredero, no obstante que éste, por sí mismo, no puede ya hacerlos valer. La acción sólo beneficia al acreedor que la intenta.
En las relaciones entre el renunciante y los coherederos o herederos de grado subsiguiente que ocuparán su lugar no produce efecto
alguno, el renunciante no se convierte en aceptante y los que lo sucedieron en su título hereditario siguen siendo herederos y si queda
un remanente les corresponde a ellos y no al renunciante.
Nulidad de la renuncia:
En esta materia también se aplican las normas generales que rigen la nulidad de los actos jurídicos, en cuanto no estén modificadas
por el derecho sucesorio.
Según el art. 3350, puede demandarse la nulidad de la renuncia en los siguientes casos:
1. Cuando se hayan omitido las formalidades prescriptas para suplir la incapacidad del renunciante.
2. Cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida sobre el renunciante.
3. Cuando por error, se ha renunciado otra herencia que la que se entendía renunciar. Es el llamado error sobre la identidad de la
herencia.
Existen otras causales que surgen de la normativa general del Código, es decir, también provocan la nulidad de la renuncia:
1. La omisión de las formas prescriptas por la ley.
2. El sujetarla a término, condición o hacerla en parte.
3. Haber aceptado la herencia anteriormente, sea en forma expresa, tácita o forzosa.
4. La renuncia a una herencia futura.
Legitimación Activa: tratándose de la nulidad de la renuncia no hay norma expresa que faculte al propio renunciante y a sus
acreedores para demandar su nulidad. Pero la doctrina entiende que puede aplicarse analógicamente al caso el art. 3339.
Efectos: la nulidad de la renuncia tiene los efectos propios de toda anulación; vuelven las cosas al mismo estado en que se hallaban
antes del acto anulado (art. 1050), por lo tanto, se considera que el heredero no ha renunciado. Por consiguiente, vuelve a tener el
derecho a optar entre aceptar, con o sin beneficio de inventario, o renunciar.
BOLILLA 5
1. Aceptación de la Herencia con Beneficio de Inventario. Concepto.
El beneficio de inventario es una modalidad de la aceptación de la herencia por la cual el heredero limita su responsabilidad por las
deudas y cargas de la sucesión hasta los bienes recibidos, responsabilidad intra vires cum viribus hereditatis.
Es una institución que beneficia directamente al heredero e indirectamente a los acreedores de la sucesión y del heredero.
El beneficio de inventario es una prerrogativa que la ley otorga al heredero para evitar la confusión de patrimonios y la responsabilidad
ultra vires, propias del sistema de la sucesión en la persona. Es decir, es un modo de aceptación de la herencia por el cual el
patrimonio de la herencia no pierde su unidad ni se confunde con el patrimonio propio del heredero.
Esta institución importa una excepción a los principios de la sucesión en la persona pero es justamente en su contexto (y no en el de
la sucesión en los bienes) que se explica su verdadero sentido, dado que su finalidad es neutralizar o atemperar la responsabilidad
ultra vires hereditatis, consecuencia de la confusión de patrimonios.
En cuanto a como funciona, para acogerse al beneficio de inventario basta aceptar la herencia lisa y llanamente pues la ley presume
que dicha aceptación es siempre beneficiaria, y hacer el inventario en el tiempo que la ley prevé. Esto permitirá evaluar la herencia
32
correctamente e impedirá confusiones de bienes en perjuicio de los acreedores, tanto de la sucesión como del heredero; es decir,
significará mantener separados el patrimonio propio y el que perteneció al causante.
El heredero se convierte en un liquidador de los bienes heredados, entra en posesión de ellos, paga las deudas y, si queda
remanente, lo incorpora a su patrimonio.
Antecedentes del derecho romano. Derecho francés, Códigos modernos.
La primera excepción formal al principio de la responsabilidad ultra vires la encontramos durante el Imperio
Romano como un privilegio concedido por el emperador Giordano a los militares. De acuerdo al mismo, cuando éstos, por ignorancia,
hubieren aceptado una herencia su responsabilidad quedaba circunscripta a los bienes del causante. Luego, tal prerrogativa se
extiende, por Justiniano, a todos los herederos a quienes se les permitía limitar su responsabilidad a condición de hacer un inventario
del contenido de la herencia.
Y así, este instituto fue luego recogido por las legislaciones posteriores con distintos matices en miras a atemperar esa
responsabilidad ilimitada propia del sistema de la sucesión en la persona.
Es por eso que en la actualidad vemos, en el derecho comparado, la polarización de los sistemas en 2 grupos; las que parten de la
responsabilidad ilimitada pero limitable del heredero (sistema de la sucesión en la persona); y los que limitan su responsabilidad desde
el comienzo (sistema de la sucesión en los bienes).
Dentro de la primera corriente, que es la de nuestro sistema legal, se encuentran los Códigos civiles francés, español, italiano, etc.;
con distintos matices.
Para la segunda corriente, la regla general es la limitación de la responsabilidad del heredero.
En las legislaciones que adoptan esta corriente se puede o no exigir un inventario, pero éste no es sino un medio de prueba del activo
hereditario frente a terceros y, eventualmente, coherederos y legatarios, y no reviste carácter sustancial.
Y así, los Códigos de Brasil y Portugal establecen un sistema de responsabilidad limitada y una inversión de la carga de la prueba, el
heredero responde siempre en forma limitada; si hay inventario confeccionado la carga de la prueba de que existen otros bienes no
incluidos en el inventario, corresponde a los acreedores, coherederos y legatarios. Si no hay inventario, también responde en forma
limitada el heredero pero a su cargo estará probar que determinados bienes no pertenecen a la masa hereditaria sino que son suyos.
Por su parte, el Código peruano se limita a establecer la responsabilidad limitada del heredero sin exigir, en ningún caso, la confección
del inventario.
Por último, el derecho moderno tiende a abandonar el sistema de la sucesión en la persona y la responsabilidad ultra vires, y hacer de
la sucesión un proceso concursal, como ocurre en Inglaterra y México.
Carácter del beneficio de inventario en el C.C. Argentino.
El beneficio de inventario hasta la sanción de la ley 17711: la regla general era la presunción de la aceptación pura y simple, con la
consecuente responsabilidad ultra vires del heredero, por la cual respondía por las deudas y cargas de la sucesión e incluso por lo
legado no sólo con los bienes recibidos sino con los propios. Dentro de este sistema, la aceptación con beneficio de inventario era la
excepción. Así surgía de la primera parte del art. 3363, “La aceptación bajo beneficio de inventario no se presume, debe ser expresa”.
Es decir, en todos los casos en que se aceptaba tácitamente la herencia, implicaba una aceptación pura y simple (art. 3329).
Para que ello no sucediera y poder gozar del beneficio, era necesario que el heredero manifestara, expresamente, su voluntad de
acogerse al beneficio de inventario ante el juez del sucesorio en el término de 10 días, advirtiéndose que cualquier otra declaración,
aunque fuera en un acto auténtico, no tendría efecto alguno.
En esa época se planteaba el problema siguiente, ¿A partir de que momento se empezaban a contar esos 10 días?

Para algunos, a partir de la apertura de la sucesión.

Para otros, a partir del plazo del art. 3357 (los 9 días de luto y llanto).

Para otros, a partir del vencimiento de los términos para hacer el inventario y deliberar.

Por último, para otros era a partir de que el heredero hubiese sido intimado por parte interesada.
La tesis mayoritaria, tanto en doctrina como en jurisprudencia, era la señalada en primer lugar.
La discusión ha perdido toda relevancia debido a la modificación de los arts. 3363 y 3366.
El beneficio de inventario después de la ley 17711: el nuevo art. 3363, 1er parte, dice, “Toda aceptación de herencia se presume
hecha bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga”. Y el art. 3366 agrega, “El heredero perderá el beneficio
si no hiciere el inventario dentro del plazo de 3 meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada.
Luego de hecho el inventario, el heredero gozará de un plazo de 30 días para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo
considerará aceptante beneficiario”.
Finalmente, el art. 3363, 2da parte, dice, “La realización de actos prohibidos al aceptante beneficiario importaría la pérdida del
beneficio”.
Con el régimen de la reforma no podemos afirmar que el Código se ha separado del sistema de la sucesión en la persona y ha
adoptado el sistema de la sucesión en los bienes, sino que ha transformado lo que antes era la excepción en regla. Por lo tanto, la
regla general es que toda aceptación de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario con la consecuente responsabilidad
intra vires del heredero, por la cual responde por las deudas y cargas de la sucesión sólo con los bienes recibidos.
Cabe señalar que la unidad sistemática que existía en el C.C. se ha roto con la reforma de los arts. 3363 y 3366, ya que frente a estas
normas subsisten otras que no se han modificado ni derogado produciéndose una colisión, por ej. con el art. 3329 que dispone que en
todos los casos de aceptación tácita la herencia se considera aceptada pura y simplemente o el mismo art. 3363 con el art. 3359 en la
medida que “el sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario cuando ha hecho acto de heredero puro y
simple”.
La presunción de aceptación beneficiaria ante los actos de aceptación tácita: si bien el art. 3363 establece que toda aceptación de la
herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, deben tenerse presente 2 situaciones:
Que la realización de actos prohibidos al heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio.
Existen ciertos actos que resultan incompatibles con el beneficio de inventario ya que, de realizarlos, el heredero habría aceptado
tácitamente la herencia pero sin gozar de la presunción en su favor, es decir, habría de reputárselo heredero puro y simple.
Personas que pueden invocarlo:
Según el art. 3358, “Todo sucesor universal, sea legítimo o testamentario, puede aceptar la herencia con beneficio de inventario
contra todos los acreedores hereditarios y legatarios, y contra aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión”.
Es decir, tienen derecho a invocarlo los herederos, tanto legítimos como testamentarios. En cambio, no lo tienen los legatarios de
cuota, pues éstos no asumen una responsabilidad ultra vires por las deudas y cargas de la herencia aunque pese sobre ellos la
obligación de pagar las deudas y cargas en proporción a lo que percibieren
(art. 3499). Tampoco gozan de este derecho los legatarios.
33
El heredero que hubiera aceptado la herencia renunciando expresamente al beneficio de inventario pierde, en forma definitiva, el
derecho de acogerse a él (arts. 3341 y 3359).
Según el art. 3360 cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada e individualmente a cada uno de
ellos, pudiendo algunos aceptar la herencia bajo beneficio de inventario y otros renunciar a él o perderlo por la realización de actos
que traen aparejada esa consecuencia.
La solución es justa, ya que siendo individual la vocación, también debe ser individual la manera de aceptar y porque sería injusto que
la imprudencia a falta de previsión de alguno de los herederos, obligará a los otros a cargar con el pasivo de la sucesión.
Beneficiarios de pleno derecho:
En nuestro derecho, los representantes legales de los incapaces pueden aceptar o repudiar las herencias con autorización judicial
(art. 443 inc. 4), pero si las aceptan debe ser con beneficio de inventario (art. 450 inc. 4).
¿Qué ocurre si, no obstante la prohibición de los art. citados, el representante legal manifiesta renunciar al beneficio de inventario o
deja transcurrir el plazo del art. 3366 o realiza actos que importen la pérdida del beneficio?
En nuestra doctrina y jurisprudencia se ha impuesto definitivamente la teoría de que los incapaces son aceptantes beneficiarios de
pleno derecho. En consecuencia, aquellos actos del representante legal no le hacen perder el beneficio y sólo pueden dar lugar a
sanciones contra aquél, como sería la destitución de los curadores o tutores y la designación de un tutor ad hoc, si se tratase de los
padres.
Se discutía si bajo el régimen anterior a la reforma la mujer casada era o no beneficiaria de pleno derecho. Al establecer la igualdad
de los cónyuges en todo lo que atañe a su capacidad, la ley 17711 ha terminado con la cuestión. Hoy no cabe duda de que no tiene el
carácter de beneficiaria de pleno derecho. Con respecto a los concursados y fallidos, también son considerados beneficiarios de pleno
derecho pero siempre que no hubiesen repudiado la herencia.
Limitación impuesta al causante: Según el art. 3362, “El testador no puede ordenar al heredero, sean legítimos o testamentarios,
que acepte la sucesión sin beneficio de inventario”.
Es una solución justa ya que no parece correcto que se pretenda imponer al heredero la obligación de hacer frente, con sus propios
bienes, a deudas que él, personalmente, no contrajo sino el propio testador.
2. Procedimiento y efectos de la aceptación. Presunción, su carácter. Casos de aceptación tácita, coordinación. Casos de
aceptación forzada.
Según el art. 3363, “toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario”.
Se trata de una presunción juris tantum ya que puede perderse el beneficio de 2 maneras:
Voluntariamente: por renuncia expresa al beneficio de inventario en documento público o privado.
Por sanción: ante la comisión de actos prohibidos o incompatibles con el carácter de heredero beneficiario; por no hacer el inventario
dentro de los 3 meses de intimado judicialmente por parte interesada.
Según el art. 3329, “en todos los casos de aceptación tácita, la sucesión se considera aceptada pura y simplemente”. Pero esta norma
debe interpretarse a la luz del nuevo art. 3363 que dice que “toda aceptación de herencia, sea expresa o tácita, se presume
efectuada bajo beneficio de inventario”.
Por lo tanto, se torna necesario distinguir los actos de aceptación tácita compatibles con el beneficio de inventario de aquellos que son
incompatibles con el mismo.
Y así, sólo en los casos de aceptación tácita incompatibles con el beneficio de inventario, la aceptación se considera pura y simple y
deja de gozar de la presunción a su favor que establece el art. 3363.
Según el art. 3331, “el que aún no hubiese aceptado o repudiado la herencia y hubiese ocultado o sustraído algunas cosas
hereditarias teniendo otros coherederos, será considerado como que ha aceptado la herencia”.
Se trata de una sanción para quien procede dolosamente en perjuicio de sus coherederos. Si bien nuestro Código no lo dice
expresamente, la sanción contenida en el art. no consiste solamente en privar al sucesible de la posibilidad de renunciar a la herencia,
sino también de considerarlo aceptante puro y simple, es decir, privarlo del beneficio de inventario ya que según el art. 3405, la
ocultación o sustracción de bienes hereditarios es incompatible con la conservación del beneficio de inventario.
Procedimiento. Intimación para inventariar. Caracteres del plazo. Quienes pueden intimar. Tiempo hábil para intimar.
Suponiendo que a la muerte de una persona existen sucesibles que aún no se han pronunciado, ¿cuál es el procedimiento a seguir
por los terceros interesados para llegar a la intimación para inventariar?
Frente a aquel que no ha manifestado si acepta o renuncia la herencia y que no ha realizado actos de aceptación tácita, lo primero
que deben hacer los interesados es intimarlo al sucesible para que se pronuncie sobre la aceptación o repudiación de la herencia, en
un plazo de 30 días corridos (arts. 3314, acordarse de que están los
9 días de luto y llanto del art. 3357). Esta intimación puede ser judicial o extrajudicial y cualquiera sea la forma elegida, lo mejor es
hacerla bajo apercibimiento de tener al silencio como manifestación asertiva de aceptación.
Frente a la intimación, el sucesible puede:
Repudiar la herencia.
Aceptar la herencia renunciando al beneficio de inventario.
Aceptar la herencia con beneficio de inventario: a los terceros interesados les queda expedita la vía de intimación del art. 3366 para
que el heredero (ya no se habla de sucesible porque ha mediado aceptación) confeccione el inventario. Esta intimación, a diferencia
de la del art. 3314, debe ser siempre judicial y se realiza para que confecciones el inventario dentro de los 3 meses contados desde
dicha intimación más la eventual prórroga que pudiera corresponder según el art.
3368 que dice, “si por la situación de los bienes o por otras causas no ha podido concluirse el inventario, los jueces pueden conceder
las prórrogas que sean indispensables”.
Frente a ésta segunda intimación:

Si el heredero confecciona el inventario dentro de los 3 meses más la eventual prórroga y, además, no realiza actos
incompatibles con el beneficio de inventario, goza de un nuevo plazo de 30 días para renunciar a la herencia (llamado plazo
para deliberar) vencido el cual, sin que se haya pronunciado, se considera al heredero como aceptante beneficiario.

Si el heredero no realiza el inventario dentro de los 3 meses más la eventual prórroga, el heredero pierde el beneficio de
inventario.
La intimación para inventariar del art. 3366 es siempre judicial y presupone que, necesariamente, estamos ante un aceptante; y si el
sucesible todavía no se ha pronunciado, debe ser previamente intimado para que en 30 días se pronuncie sobre si acepta o renuncia
a la herencia, recién ocurrido ello se puede intimar para inventariar.
El plazo del art. 3366 es continuo y completo, es decir, corrido, y comprensivo de los días inhábiles.
El plazo es de 3 meses más la eventual prórroga que pueden conceder los jueces de acuerdo al art. 3368.
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Este plazo, al igual que el del art. 3314, son corridos porque son plazo de la ley de fondo y no procesales.
Según el art. 3358, 2da parte, pueden intimar al heredero a la confección del inventario:
Los acreedores hereditarios, es decir, de la sucesión.
Los legatarios (que son un tipo de acreedores hereditarios).
Y toda aquella persona a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión. Por ej. el Fisco por los tributos, los abogados por los
honorarios, etc.
Se discute si los acreedores del heredero pueden hacer esta intimación dado que si el heredero deja pasar el tiempo sin hacer el
inventario pierde el beneficio, pudiendo perjudicar a sus propios acreedores por la consiguiente confusión de patrimonios,
consecuencia de esa pérdida.
A su vez, se sostiene que si se acepta la posibilidad de que los acreedores del heredero puedan intimar, debe aceptarse,
consecuentemente, que también puedan, por vía de subrogación, hacer el inventario si no lo hace su deudor intimado.
¿Hasta cuándo se puede intimar al heredero para la confección del inventario?
El Código no establece plazo alguno de prescripción o de caducidad para que los terceros interesados exijan de los herederos la
realización del inventario; por lo tanto, los interesados siempre estarían en situación de intimar, siempre y cuando sus derechos no
estuvieran prescriptos.
Entonces se podría sostener que el régimen del beneficio de inventario seguiría vigente en forma indefinida de manera tal que el
heredero, después de haber pagado todas las acreencias conocidas (créditos y legados), enajena los bienes que pueden haber
quedado del acervo hereditario sin ajustarse a las reglas que la ley impone al heredero beneficiario, quedaría expuesto a perder el
beneficio y responder ultra vires, frente al acreedor de la sucesión que aparece posteriormente.
Mientras la herencia está indivisa parece razonable que la ley imponga al heredero la administración o gestión de los bienes, en
salvaguarda de los intereses de los terceros.
Pero, ¿qué ocurriría si los bienes ya se hubieran partido y adjudicado a los herederos y más tarde aparece un acreedor ejecutando su
crédito?
El Código no regula todas las situaciones que plantea la presentación tardía de acreedores o legatarios.
Las posibles situaciones varían según que los bienes hereditarios se hayan agotado o no en las operaciones de liquidación. A su vez,
en el segundo supuesto también van a variar según el heredero haya dispuesto libremente de los bienes o no.
El primer supuesto (caso en que los bienes hereditarios se hayan agotado) está expresamente regulado en el art.
3398, 2da parte, que dice “Los acreedores que se presenten cuando ya no hay bienes en la sucesión sólo tienen recurso durante 3
años contra los legatarios por lo que éstos hubieren recibido”.
Es decir, el heredero que ha empleado todo el haber hereditario en satisfacer a los acreedores y legatarios, administrando y
disponiendo conforme a las pautas legales, no puede ser personalmente responsabilizado por las deudas no saldadas. Y dado que los
créditos deben pagarse antes que los legados, es justo que los acreedores se cobren persiguiendo los bienes que han recibido éstos
últimos, derecho para cuyo ejercicio la ley fija un término de caducidad de 3 años contados desde la entrega de las mismas, según
doctrina mayoritaria.
Pero el mayor problema se presenta en el segundo supuesto, es decir cuando se presentan acreedores con créditos no prescriptos
con posterioridad al pago de los acreedores y legatarios conocidos, restando bienes en el acervo hereditario.
¿Podría el acreedor tardío hacer valer contra los herederos la pérdida del beneficio si éstos hubiesen dispuesto de los bienes que
oportunamente se le adjudicaron, en el caso de que las hubiesen dispuesto sin someterse a las reglas del beneficio de inventario? Por
ej. si vendió inmuebles sin subasta pública y sin autorización judicial.
Como en nuestro derecho no hay un procedimiento de ejecución colectiva, el heredero puede haber pagado a todos los acreedores
presentados y creer buenamente que no hay otros acreedores. Y más tarde se le presente otro acreedor del causante pretendiendo
cobrar su acreencia.
La cuestión ha dado lugar a serias discrepancias doctrinarias:
Posición Estricta: Guaglianone dice que todas las consecuencias del beneficio de inventario subsisten aún después de pagados todos
los créditos y legados conocidos, respondiendo ultra vires el heredero que realizó actos sin someterse a las reglas del beneficio de
inventario, es decir, pierde el beneficio de inventario.
Posición Amplia: es la mayoritaria, Borda dice que los acreedores del causante que se presenten tardíamente sólo podrán ejecutar los
bienes hereditarios que el heredero conserva y que fuera posible identificar, es decir, los acreedores deben contentarse con lo que
encuentran y el heredero no pierde el beneficio de inventario.
Posición Intermedia: Guastavino dice que si bien subsiste el beneficio de inventario, la sanción contra el heredero puede impedirse si
hay abuso del derecho en el acreedor tardío. Se configuraría el abuso del derecho del acreedor tardío por;
El ejercicio retrasado del derecho.
La conducta contradictoria del acreedor.
El ataque a la buena fe del heredero deudor.
Estos 3 elementos dan lugar al abuso del derecho que no debe ser protegido.
Tratando de atenuar el principio de la subsistencia indefinida del beneficio de inventario, Méndez Costa busca una solución más
equitativa sobre la base del abuso del derecho y la buena fe. Y así, distingue entre:
Heredero de Mala Fe: el heredero que ha obrado de mala fe, es decir, con el convencimiento o por lo menos la duda razonable de la
existencia de otro acreedor o legatario no presentado, responde ultra vires si no separó bienes suficientes o no se comportó conforme
a las reglas del beneficio de inventario. El heredero de mala fe no podrá prevalerse de la mala fe del acreedor tardío para restringir su
responsabilidad ultra vires.
Heredero de Buena Fe: el heredero que ha obrado de buena fe, es decir, con el convencimiento de que ya se encontraban
satisfechos todos los acreedores y legatarios existentes, responde intra vires. O sea, en virtud de su buena fe por haber ignorado la
existencia de otra deuda o legado, conserva la limitación de su responsabilidad. El heredero de buena fe puede enfrentarse, a su vez,
a un acreedor tardío de buena o mala fe.
Acreedor de Mala Fe: la mala fe del acreedor consiste en el conocimiento de la apertura de la sucesión y del hecho que el heredero
se encontraba cumpliendo con los deberes propios de la etapa de liquidación de la herencia, y no obstante ello no se presenta. Esta
mala fe daría lugar a un abuso del derecho que se configuraría en primer lugar por no presentarse, y en segundo lugar por su
aparición tardía. Frente a este acreedor que obró de mala fe, el heredero responde intra virus pero cum viribus, es decir, responde
sólo con los bienes recibidos y pesa sobre el acreedor la carga de identificar bienes del causante en el patrimonio del heredero.
Acreedor de Buena Fe: la buena fe del acreedor consiste en la ignorancia de la apertura de la sucesión.
Frente a este acreedor que obró de buena fe el heredero, también de buena fe, responde intra vires pero pro viribus, es decir,
responde hasta el valor de los bienes recibidos.
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En síntesis, el heredero de mala fe responde siempre ultra vires, ya sea frente a un acreedor de buena fe o de mala fe. El heredero de
buena fe, frente a un acreedor de buena fe responde intra vires pro viribus, y frente a un acreedor de mala fe responde intra vires cum
viribus y sólo con los bienes que ese acreedor logre identificar.
Forma del Inventario. Inventario Irregular. Gastos.
Según el art. 3370, “el inventario debe ser hecho ante un escribano y 2 testigos con citación de los legatarios y acreedores que se
hubiesen presentado”. Es decir, debe realizarse en escritura pública.
Se admite el inventario realizado judicialmente, es decir, el hecho dentro del expediente del juicio sucesorio, pero debe ser hecho con
citación de todos los interesados (o sea, todos los herederos, acreedores y legatarios), en caso contrario se torna un inventario
irregular, por ej. si se hace mediante una simple denuncia de bienes.
El requisito de la citación se reduce simplemente a eso, a ser citados, sin importar que los interesados asistan o no, ya que eso es un
problema de ellos.
El inventario es individual, sólo favorece a quien lo realiza. Por ej. si somos 3 de los herederos y lo hago yo, y los otros 2 no lo hacen
dejando pasar los 3 meses más la eventual prórroga sin adherirse al mío, pierden el beneficio de inventario (arts. 3360 y 3361).
Con respecto a los gastos que demande la realización del inventario, se entienden a cargo de la sucesión, y si el heredero los hubiese
pagado con su dinero será reembolsado con privilegio sobre los bienes de la misma (art.
3386).
Pluralidad de Herederos Intimados.
Cuando son varios los herederos intimados, el beneficio de inventario se concede separadamente a cada uno de ellos. Es decir,
alguno o algunos pueden aceptar bajo beneficio de inventario y otros renunciar al mismo o perderlo por la realización de actos que
traen aparejada esa sanción (art. 3360).
Solución justa, dice Borda, porque no siendo individual la vocación, también debe ser individual la manera de aceptar y porque sería
injusto que la imprudencia o falta de previsión de algunos de los herederos, obligara a los otros a cargar con el pasivo de la sucesión.
La confección a tiempo del inventario favorece sólo al heredero que lo realizó, pero los demás herederos pueden adherirse a dicho
inventario siempre que no haya vencido el plazo de 3 meses más la eventual prórroga, ya que en tal caso perderían el derecho de
aceptar con beneficio de inventario.
Art. 3360: “Cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada e individualmente a cada uno de ellos.
Uno puede aceptar la sucesión con beneficio de inventario, mientras que otro la acepta pura y simplemente”.
Art. 3361: “La aceptación de la sucesión hecha por uno de los herederos con beneficio de inventario, no modifica los efectos de la
aceptación pura y simple hecha por otros, y recíprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son
siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y legatarios”.
Omisión del inventario en el plazo legal.
La falta de confección del inventario dentro del plazo legal acarrea la pérdida del beneficio (art. 3366). Pero la omisión del inventario
trae otros problemas en lo referente a determinar la situación del heredero. Más específicamente, ¿perdido el beneficio de inventario
por su no confección en tiempo, podría todavía el heredero optar por la aceptación o la renuncia?
A. Para algunos no cabe otra solución que tenerlo como aceptante puro y simple ya que el beneficio de inventario es un favor que la
ley le concede al heredero que limita los efectos de la aceptación. Producida la pérdida del beneficio, la aceptación queda sola, ya que
de todos modos el heredero ha manifestado su voluntad de aceptar. Además, el art. 3408 establece que, cesado el beneficio de
inventario, el heredero será tenido como heredero puro y simple, respondiendo ultra vires.
B. Para otros, el heredero podría optar entre la aceptación no beneficiaria o la renuncia, ya que dicho autores sostienen que en la
manifestación del heredero que acepta bajo beneficio de inventario no puede escindirse la voluntad de aceptar de la de acogerse al
beneficio. Esta es un condición esencial de aquélla. El argumento fundado en el art. 3408 carece de peso ya que esta norma se refiere
a las hipótesis de los arts.
3404 y sigts., que nada tienen que ver con este problema. Esta es la opinión que tiende a predominar en la jurisprudencia y doctrina y
la que mejor se adopta al espíritu de la reforma de la ley 17711 que procura evitar se haga pesar sobre el heredero la responsabilidad
ultra vires.
En síntesis:
Confeccionado a tiempo el inventario: el heredero tiene una triple opción; aceptar con beneficio de inventario; aceptar sin beneficio de
inventario; renunciar a la herencia.
No confeccionado en tiempo el inventario: el heredero pierde el beneficio de inventario, pero podría optar entre aceptar pura y
simplemente; renunciar a la herencia. Claro está que no podría renunciar si hubiera efectuado actos de aceptación tácita
incompatibles con el beneficio de inventario, ya que en tal caso no hay duda de que estamos ante un aceptante puro y simple.
Heredero que no se pronuncia después de inventariar.
El art. 3366, segunda parte, dice, “Luego de hecho el inventario, el heredero gozará de un plazo de 30 días para renunciar a la
herencia, vencido el cual se lo considera aceptante beneficiario”.
Este es el llamado plazo para deliberar, confeccionado el inventario, el heredero está en posición para pensar cuál es la actitud que le
conviene asumir, es decir, aceptar o renunciar, incluso puede optar por aceptar renunciando al beneficio.
Vencido dicho plazo, sin manifestación del heredero, la ley lo tiene por aceptante beneficiario. Solución justa ya que no se puede
considerar renunciante porque no se presume la renuncia, y tampoco sancionarlo con la pérdida del beneficio, porque ha
confeccionado el inventario en término.
3. Efectos de la aceptación beneficiaria. Caracterización legal del heredero beneficiario. Consecuencias generales del
beneficio de inventario, limitación de la responsabilidad y separación de patrimonios.
El efecto esencial de la aceptación beneficiaria es la limitación de la responsabilidad del heredero por las deudas y cargas de la
sucesión hasta la concurrencia de los bienes recibidos, con la consecuente separación de patrimonios del causante y del heredero
(art. 3371).
El heredero sigue siendo propietario de la herencia solo que limita su responsabilidad con los bienes heredados, es decir, responde
intra vires cum viribus, aunque parezca que del art. 3371 surja su responsabilidad pro viribus.
Art. 3365: “El heredero, por su aceptación bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia. Conserva
todos los derechos del heredero, está sometido a todas las obligaciones que le impone la calidad de heredero, y transmite a sus
sucesores universales la herencia que ha recibido con los derechos y obligaciones de su aceptación bajo beneficio de inventario”.
Art. 3371: “El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, está obligado por las deudas y cargas de la sucesión sólo
hasta la concurrencia del valor (OJO) de los bienes que ha recibido de la herencia.
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Su patrimonio no se confunde con el del difunto y puede reclamar, como cualquier otro acreedor, los créditos que tuviese contra la
sucesión”.
Es decir, no se produce la confusión de patrimonios quedando perfectamente delimitados y separados los acervos del causante y del
heredero. En virtud de la barrera levantada por el beneficio de inventario entre las 2 categorías de bienes (los sucesorios y los
personales del heredero), los bienes que integran un patrimonio no pueden ser afectados por las deudas que gravan al otro. Cada
patrimonio tiene sus propios acreedores que sólo pueden dirigir sus acciones contra la masa patrimonial que constituye su prenda
común.
De esto surgen las siguientes consecuencias:
1) El heredero puede reclamar, como cualquier otro acreedor, los créditos que tuviese con la sucesión (art. 3371 in fine).
2) No se produce la extinción de los créditos y deudas que hubieran existido entre el causante y el heredero.
Es decir, el heredero puede perseguir el cobro de sus créditos y conserva los derechos reales, de igual manera la sucesión va a
conservar contra él los derechos personales y reales. Al respecto, el art. 3373 dice, “La aceptación de la herencia con beneficio de
inventario impide la extinción por confusión de los derechos del heredero contra la sucesión; y recíprocamente de los derechos de la
sucesión contra el heredero. Este conserva, como un tercero, todos sus derechos personales y reales contra la sucesión, y la
sucesión conserva contra él todos sus derechos personales y reales”.
3) El heredero que paga un legado o una deuda de la sucesión con sus propios bienes, se subroga en los derechos del acreedor (art.
768 inc. 5). Es decir, está en la situación del que paga por otro. En tal sentido, el art. 3374 dice, “El heredero es subrogado en los
derechos del acreedor o legatario a quien hubiese pagado con su propio dinero”.
4) El heredero beneficiario puede reivindicar de terceros las cosas de su propiedad que el causante hubiera enajenado (art. 3375),
cosa que el aceptante puro y simple no puede hacer. De igual manera, el beneficiario puede demandar la nulidad de los derechos
reales constituidos sin derecho por el causante sobre bienes que pertenecen al heredero.
Efectos respecto a los acreedores de la herencia y a los legatarios; alcances de la limitación de responsabilidad; bienes
colacionables.
Si bien los acreedores de la herencia y los legatarios se perjudican con la disminución de su garantía ya que no pueden cobrarse con
los bienes propios del heredero, se benefician puesto que el patrimonio de la herencia queda afectado preferentemente para su pago.
Es decir, adquieren el derecho a ser pagados con preferencia respecto de los acreedores del heredero, pero como éste podría
renunciar al beneficio o perderlo, los acreedores de la herencia o legatarios que estén interesados en mantener esa prelación, podrían
pedir la separación de patrimonios para evitar la confusión.
Con respecto a los bienes colacionables, el heredero no está obligado al pago de las deudas y cargas hereditarias con los bienes que
el autor de la sucesión le hubiera dado en vida. La solución es justa ya que esos bienes no son ya parte de la herencia, sino que están
incorporados al patrimonio del heredero. Claro está que queda a salvo el derecho de los acreedores de la herencia y legatarios de
intentar la acción pauliana, si el acto fuera fraudulento.
Al respecto el art. 3372 dice, “El heredero no está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere dado en vida, aunque
debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga
derecho a hacer colacionar”.
Efectos respecto a los acreedores del heredero beneficiario.
Ellos resultan beneficiados ya que los acreedores de la herencia no pueden cobrarse sus créditos de los bienes propios del heredero,
de tal modo que su garantía se mantiene intacta; en cambio no pueden cobrarse de los bienes hereditarios sino después de que lo
hayan hecho los acreedores de la herencia y legatarios.
A su vez, los terceros deudores personales del heredero no pueden oponerle en compensación los créditos que tuvieran contra la
sucesión (art. 3376). La solución es justa, pues no habiendo confusión de patrimonios, no puede haber compensación. Por igual
motivo, el heredero no podría oponer compensación a su acreedor que fuera deudor de la sucesión.
Efectos respecto a los demás herederos. Relaciones entre el heredero beneficiario y la sucesión.
Puesto que los créditos y deudas entre el heredero y la sucesión no se compensan, puede ocurrir que sea necesario acudir a un
pleito.
En tal caso, cabe preguntarse ¿quién representará a la sucesión en caso de litigio?.
En previsión de ello el art. 3377 dice, “Las acciones que el heredero beneficiario quiera intentar contra la sucesión, serán dirigidas
contra todos los herederos, si los hubiera. Si hubiesen de ser intentadas por todos los coherederos, el juez nombrará un curador a la
sucesión”.
Aunque el Código no lo dice expresamente, si hay un solo heredero y quiere demandar a la sucesión, también será necesario el
nombramiento de un curador.
Pero no corresponderá el nombramiento de curador si la sucesión aceptada es la un fallido, ya que esas funciones serán asumidas
por el síndico.
Y el art. 3378 agrega, “Las acciones de la sucesión contra el heredero beneficiario, pueden ser intentadas por los otros coherederos.
Si no los hubiere, el pago de las deudas del heredero se hará en las cuentas que él presente de su administración”.
Suspensión de la prescripción.
A pesar de la separación de patrimonios que significa la aceptación beneficiaria, con la permanencia recíproca de las acciones entre
herederos y sucesión, la ley suspende la prescripción a favor de los herederos y a favor de la sucesión.
En relación al primer caso el art. 3972 dice, “La prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de
inventario, respecto de sus créditos contra la sucesión”.
En relación al segundo caso el art. 3974 dice, “El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese
cumplido en perjuicio de la sucesión que administra”.
Cabe advertir que el primero de los art. sólo se refiere a los créditos (acciones personales), consecuentemente no se suspende la
prescripción de las acciones reales. En cambio, el segundo no hace distinción, por lo tanto se suspende tanto la prescripción de
acciones personales como reales.
4. Administración de la herencia aceptada bajo beneficio de inventario y cesación del beneficio. Carácter de la
administración. Casos en que existen varios herederos beneficiarios o que concurren otros que no lo son. Actos permitidos
y actos prohibidos.
El heredero ocupa la posición jurídica que tenía el causante, en consecuencia recibe los bienes y queda obligado al pago de las
deudas y cargas con los bienes recibidos.
El heredero es el administrador legal de los bienes de la herencia pero, como dice Fornielles, se trata de una administración sui
generis en razón de 2 particularidades:
37
1- El heredero beneficiario administra una cosa propia, y
2- Los actos que realiza fuera de los límites que establece al ley, conservan su validez, llevando como única sanción la pérdida del
beneficio de inventario.
Al mismo tiempo, el heredero es el liquidador de la herencia ya que debe proceder a la venta de los bienes hereditarios para pagar las
deudas y cargas de la sucesión, sin que ello implique imponerle tal obligación, ya que en su administración puede hacerse de los
fondos necesarios a tal fin, por ej. puede cobrar créditos a favor de la sucesión y pagar a los acreedores de la misma con ellos.
El pago de deudas y legados es un acto de administración y para hacerlo efectivo, generalmente, deberá vender bienes del acervo, y
esas ventas son actos de liquidación.
Ambas actividades son un deber del heredero beneficiario, y al respecto el art. 3382 dice, “El heredero beneficiario que no hace
abandono de los bienes debe administrar la sucesión y dar cuenta de su administración a los acreedores y legatarios”; cabría agregar
“y liquidar el activo”. Después de satisfechas todas las deudas y cargas de la sucesión, el heredero se queda con el activo neto, es
decir, el remanente.
Cabe aclarar que el heredero beneficiario puede renunciar a la administración y liquidación de la herencia haciendo abandono de ella
a favor de los acreedores y legatarios, quienes, cumplidas tales tareas, deberán restituir el remanente al heredero beneficiario.
Fases o etapas en la aceptación beneficiaria: Aceptar la herencia con beneficio de inventario no significa la adquisición definitiva de
la misma, dada la posibilidad que conserva el heredero de renunciarla.
Esta circunstancia ha hecho que se hable de 2 etapas en la aceptación beneficiaria;
1) Una primera etapa (llamada adquisición provisional) en la que el heredero beneficiario puede todavía renunciar a la herencia, es la
que va desde la muerte del causante hasta los 30 días posteriores a la confección del inventario (art. 3366) y
2) Una segunda etapa (llamada adquisición definitiva) en la que el heredero beneficiario pierde el derecho de renunciar a la herencia,
es la que va desde la finalización de esos 30 días del art. 3366 en adelante.
En la primera etapa el heredero no es todavía un liquidador de la herencia como el aceptante beneficiario; pero como aún no ha
renunciado, conserva el carácter de heredero que adquirió ipso iure con la muerte del causante, y sus facultades se limitan a los actos
de conservación y administración del acervo hereditario.
De lo dicho, surgen las siguientes atribuciones y deberes:
Puede realizar libremente todos los actos de conservación y de administración que no impliquen realizar aceptación tácita. Puede
también, pero con autorización judicial, realizar los actos de administración que importan aceptación tácita.
Puede demandar y recibir los pagos de los créditos a favor de la sucesión.
Puede vender los bienes muebles e inmuebles con autorización judicial (art. 3369). Sin embargo, el juez no podrá autorizar esa venta
sino en casos excepcionales, pues por lo común no se justifica esa enajenación, dado que todavía el heredero no es liquidador ni está
obligado a pagar las deudas y cargas de la sucesión. Lo normal es postergar estos actos de disposición hasta tanto el heredero haya
adoptado una decisión definitiva, tanto más cuanto que el período para confeccionar el inventario y para deliberar no es muy
prolongado.
Desde luego, si se tratare de mercaderías perecederas o de otras hipótesis análogas, cabría autorizar la venta.
La palabra venta debe interpretarse como cualquier acto de disposición a título oneroso. En cuanto a los actos de disposición a título
gratuito, están absolutamente prohibidos. Cabe agregar que la venta de inmueble debe hacerse en remate público.
Puede realizar pagos, pero siempre que cuente con autorización judicial; esta autorización sólo debe darse en casos excepcionales,
por ej. en el caso de un proveedor que se negare a seguir suministrando una mercadería esencial para la explotación de un negocio
de la sucesión, si no se le paga una deuda anterior.
En la segunda etapa, en cambio, el heredero queda como adquirente definitivo de la herencia y sus facultades van más allá de los
actos de administración, comprendiendo también todos los actos de liquidación necesarios para el pago de deudas y cargas
sucesorias.
Carácter de la Administración: Con respecto a la segunda etapa, el heredero no sólo es el administrador de la herencia aceptada,
sino también el liquidador de la herencia.
La ley le reconoce todas las facultades necesarias para realizar el activo y pagar las deudas y cargas. En cuanto a esto último no
constituye un deber ya que el art. 3391 dice, “El heredero beneficiario no está obligado a vender los bienes muebles ni los inmuebles
de la sucesión, y puede satisfacer los créditos de cualquier otra manera que le convenga”.
Además, y dado que es un administrador de cosa propia, el heredero no tiene derecho a percibir retribución alguna, aunque los
créditos absorban toda la herencia y aunque abandonen la herencia a los acreedores y legatarios (art. 3384).
Caso en que existen varios herederos beneficiarios o que concurren otros que no lo son: En materia de aceptación beneficiaria,
toda la normativa del Código ha sido concebida en función a un solo heredero, de manera que no se ha previsto ni la concurrencia de
varios herederos beneficiarios, ni la de ellos con herederos puros y simples.
Ha sido tarea de los Códigos procesales locales legislar sobre el tema y, por lo general, disponen la designación de un administrador
de la sucesión estableciendo las reglas para su nombramiento, deberes y facultades.
En el caso que todos los herederos se hayan acogido al beneficio de inventario, no existen dificultades ya que el administrador deberá
actuar conforme a las reglas del beneficio de inventario.
En el caso de que concurran herederos beneficiarios y otros que no lo son, el que sea designado administrador también deberá actuar
conforme a las reglas del beneficio de inventario ya que una administración dividida no es posible.
Actos permitidos y actos prohibidos: El heredero tiene todas las facultades tendientes al cumplimiento de sus funciones de
administrador y liquidador de la herencia. Dichas facultades son amplias, y el Código no ha fijado otro límite que el impuesto por la
necesidad de proteger los intereses de los acreedores y legatarios. Es así como el art. 3388 dice, “El heredero beneficiario tiene la
libre administración de los bienes de la sucesión, y puede emplear sus rentas y productos como lo crea más conveniente”.
Cabe aclarar que si bien el heredero está autorizado para manejar los bienes de acuerdo con su criterio y prudencia, no debe
olvidarse que tiene que rendir cuentas de su administración a los acreedores y legatarios, y que responde por su culpa grave.
La gestión del heredero se extiende a todos los negocios de la herencia (art. 3383) e incluye las siguientes facultades como actos
permitidos:
Actos conservatorios: el heredero está facultado para hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones urgentes y las que
sean necesarias para la conservación de aquéllas (art. 3383). En verdad, no tiene sólo el derecho sino el deber de hacerlo. Se trata
de actos que, por su naturaleza, no requieren autorización judicial. También deben reputarse actos conservatorios la venta de
muebles perecederos, las medidas que tiendan a mantener la vigencia de un derecho, por ej. la reinscripción de una hipoteca, la
interrupción de una prescripción, el pedido de una medida precautoria, tal como embargos, inhibiciones,
etc.
38
Administración propiamente dicha: el heredero puede realizar libremente, es decir, sin autorización judicial, todos los actos que
requiera la administración de la herencia (art. 3388), por ej. pago de sueldos, tomar y despedir personal, continuar el giro de los
negocios, comprar y vender mercaderías, pagar impuestos, contratar seguros, etc.
Cobro de créditos y pago de deudas: el heredero está autorizado para cobrar los créditos a favor de la sucesión y para pagar las
deudas y cargas de la misma (art. 3383).
Venta de bienes muebles e inmuebles: el heredero puede, bajo ciertas condiciones, vender los bienes muebles e inmuebles de la
sucesión.
En este punto hay que distinguir 3 categorías distintas de bienes:

Los muebles que no pueden conservarse y los que el causante tenía para vender: el heredero puede enajenarlos libremente
(art. 3393), tal es el caso de la mercadería perecedera por ej. Se trata de actos normales de una administración y por ello no
requieren autorización judicial. En caso de que los acreedores o legatarios negaran que los muebles vendidos pertenecieran
a esta categoría, el juez debe apreciarlo de acuerdo con su prudente arbitrio y si encontrara razonable su demanda, el
heredero perderá el beneficio.

Los restantes muebles: pueden ser vendidos pero con autorización judicial (art. 3393), no siendo necesaria la subasta
pública, ya que la ley no la exige.

Los inmuebles: pueden ser vendidos pero con autorización judicial y en subasta pública (art. 3393).
Habiendo conformidad de todos los interesados (coherederos, acreedores y legatarios), puede prescindirse de la subasta pública ya
que ésta tiende a proteger sus intereses y si todos ellos están de acuerdo, la exigencia legal carece de sentido (art. 3394).
Lo dicho respecto de la venta debe interpretarse aplicable a todo acto de disposición a título oneroso.
En cuanto a los actos de disposición a título gratuito, le están absolutamente prohibidos al heredero.
Constitución de derechos reales: el heredero no puede constituir hipotecas u otros derechos reales sobre bienes de la herencia sin
autorización judicial (art. 3390). No será necesario la autorización si hay acuerdo de todos los interesados, o si con el importe del
crédito logrado en garantía real se les han pagado íntegramente sus créditos y legados.
Aceptación y renuncia de herencias: el heredero sólo puede aceptar herencias diferidas al autor de la sucesión con beneficio de
inventario y con autorización judicial (art. 3389). Obviamente, para renunciarla sólo requiere autorización judicial.
Representación en juicio: el heredero es el representante de la sucesión (art. 3383) para todos sus negocios judiciales o
extrajudiciales. Y así, debe intentar y seguir todas las acciones en que ella no está interesada, continuar las que estaban suspendidas,
interrumpir el curso de las prescripciones, tomar las medidas precautorias necesarias para prevenir la insolvencia de los deudores y,
finalmente, contestar y defender a la sucesión en las demandas que se instauren contra ella (art. 3383).
Transacción y compromiso en árbitros: el heredero no puede, salvo que cuente con autorización judicial, transar o comprometer en
árbitros (art. 3390).
Deberes del heredero beneficiario, responsabilidades. Transgresiones, sus efectos.
Salvo abandono, el heredero debe:

Administrar los bienes de la herencia según las reglas del beneficio de inventario.

Liquidar el activo para pagar las deudas y cargas de la sucesión (art. 3382).

Rendir cuentas de su administración a los acreedores de la sucesión y a los legatarios (art. 3382).

No debe realizar actos prohibidos bajo sanción de perder el beneficio (art. 3363).

No puede pedir retribución alguna ya que es un administrador de cosa propia (art. 3384).
Rendición de cuentas: el beneficio de inventario limita la responsabilidad del heredero a los bienes recibidos; pero dentro de ese
límite, es responsable. Por lo tanto, es lógico que deba rendir cuentas a los acreedores y legatarios de su administración. También es
lógico que si administra una sucesión en que hay varios herederos, deba rendir cuentas de su administración a ellos, como todo
mandatario.
Las cuentas deben rendirse en el juicio sucesorio, pero si todos los coherederos fueran capaces, pueden ser aceptadas
extrajudicialmente.
Responsabilidad: el heredero es responsable de toda falta o culpa grave en su administración (art. 3384). El concepto de culpa
grave queda librado a la apreciación judicial. A título ejemplificativo puede considerarse falta grave el pago de un crédito sin tener en
cuenta la oposición de otros acreedores, no realizar las reparaciones urgentes y necesarias permitiendo la ruina de propiedades o
edificios, dejar prescribir créditos de la sucesión, conducir con negligencia los juicios de la sucesión sin requerir las medidas
conservatorias pertinentes o dejando caducar la instancia, no pagar en tiempo los impuestos incurriendo en multas, etc.
Por su parte, el art. 3385 reconoce a los acreedores y legatarios el derecho a pedir fianzas cuando la administración fuere culpable o
por otra causa personal del heredero perjudicare los intereses hereditarios.
La palabra fianza está empleada en un sentido amplio, comprendiéndose no sólo las garantías personales sino también las reales.
Esta garantía aprovecha exclusivamente al acreedor o legatario que la pidió, quedando su valoración y alcance librados a la
apreciación judicial, correspondiendo fijar su monto conforme a la cuantía del crédito o del legado del accionante.
Si el heredero no presta la fianza, el art. 3385 dispone, “que los muebles serán vendidos y su precio depositado, como también la
porción del precio de los inmuebles que no se emplease en pagar los créditos hipotecarios”.
Pago de deudas y legados. Oposición de acreedores. Responsabilidad del heredero. Situación de los legatarios. Derecho del
heredero a pagarse a sí mismo. Derecho de los acreedores presentados tardíamente.
El Código no tiene un sistema de ejecución colectiva para la liquidación del pasivo, siendo la regla el art. 3398 que dispone “que los
acreedores y legatarios serán pagados a medida que se presenten”. Esta regla reconoce 2 excepciones:
Acreedores con prioridad sobre bienes determinados: el art. 3396 dice que “si hubiere acreedores privilegiados o hipotecarios, el
precio de venta de los inmuebles será distribuido según el orden de los privilegios o hipotecas dispuesto por este Código”. Este art. no
lo manda al heredero beneficiario que pague siempre primero a los acreedores con privilegio sino que lo haga cuando el bien afectado
con la prioridad se ha liquidado y el pago se haga con ese producido.
Acreedores que se oponen: en el supuesto que se tratara de acreedores quirografarios, sus créditos deberán ser satisfechos a medida
que se presenten, salvo que existiere oposición (art. 3398).
En síntesis, el sistema de nuestra ley puede resumirse así:
Si los acreedores se presentaran simultáneamente, el heredero beneficiario debe pagar primero a los privilegiados e hipotecarios de
acuerdo al orden de su privilegio y el saldo restante distribuirlo a prorrata entre los quirografarios.
Si los acreedores no se presentaren simultáneamente, el heredero beneficiario debe pagar en el orden que se presentan, sean sus
créditos comunes o privilegiados, salvo que medie oposición.
El art. 3397 agrega, “Si los acreedores, sean hipotecarios, privilegiados o quirografarios, hicieren oposición al pago de algún crédito
hipotecario, el heredero hará el pago en conformidad a la resolución de los jueces”.
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La oposición no es una manifestación formal en contra del pago de otro acreedor sino poner en conocimiento del heredero beneficiario
la existencia de su derecho a una acreencia. Siendo suficiente la sola presentación del acreedor ante el juicio sucesorio, invocando y
acreditando su carácter de tal, aunque para nada se refiera al pago de otros créditos; o la notificación extrajudicial de la existencia de
su crédito hecha al heredero.
El efecto de la oposición es que el heredero beneficiario no podrá dejar de tener en cuenta la existencia del crédito al pagar a otro
acreedor, a los legatarios o a sí mismo.
La oposición sólo produce efectos respecto del acreedor que la formula (art. 3399). Claro esta que si la deuda fuera solidaria basta la
oposición de uno de los acreedores y se entiende que lo mismo ocurre si la deuda fuera simplemente mancomunada ya que la
presentación de uno de los acreedores hace conocer al heredero la totalidad de la deuda aunque el oponente sólo tenga acción para
reclamar su parte.
Responsabilidad del heredero beneficiario: si, pese a la oposición, el heredero efectuare pagos en desmedro del derecho del
acreedor oponente, aquél no pierde el beneficio pero es responsable personalmente del perjuicio causado (art. 3402) y el Código le
concede 2 acciones al acreedor oponente (art. 3403):
I. Puede dirigirse contra el heredero para que éste le satisfaga los perjuicios sufridos. La responsabilidad del heredero no se extiende
sobre todo su crédito sino que consiste en la privación que resulta para el oponente de la porción que le habría correspondido en una
distribución regularmente hecha.
II. Puede dirigirse contra los acreedores pagados indebidamente, es decir, sin haberlo tenido en cuenta al oponente, para reclamarles
la porción que le hubiera correspondido en una distribución regularmente hecha.
El acreedor oponente puede promover cualquiera de estas acciones, de las cuales ninguna tiene el carácter de previa ni excluyentes.
Es lo que surge del art. 3403 al decir que los acreedores pueden dirigirse contra el heredero sin probar la insolvencia de los
acreedores pagados y contra éstos sin necesidad de probar la insolvencia del heredero. Aún más, ambas acciones pueden ejercerse
simultáneamente ya que no hay incompatibilidad entre ellas.
Situación de los legatarios: el heredero debe pagar primero las deudas del causante y después los legados. Este principio surge del
art. 3400 que dice, “Los legatarios no pueden pretender ser pagados sino después que los acreedores hubiesen sido enteramente
satisfechos”.
El art. 3401 agrega que “los legatarios no pueden formular oposición al pago de los créditos”. Debe entenderse que la prohibición del
art. se refiere sólo al orden de prelación, lo que es lógico, ya que ellos no tienen derecho a ser pagados sino después de satisfechos
todos los créditos. Pero si lo que se cuestiona no es la prelación sino la existencia misma o la legitimidad de la deuda, nada les impide
oponerse al pago. Es decir, podrían ellos atacar los créditos por simulación o nulidad.
Si bien los legatarios no pueden formar oposición al pago de los créditos, en lo que respecta a los otros legados pueden cuestionar su
existencia, legitimidad y el orden de prelación en el pago que deberá hacerse conforme a las pautas establecidas por el art. 3795.
Respecto de los legatarios la oposición produce los mismos efectos que entre los acreedores, consecuentemente el heredero
responde personalmente por el perjuicio causado, es decir, por lo que hubiera pagado sin tener en cuenta la oposición (art. 3402).
Además, los legatarios oponentes tienen las acciones que le concede el art. 3403, pueden dirigirse contra el heredero y/o contra los
legatarios pagados indebidamente.
Derecho del heredero a pagarse a sí mismo: según el art. 3398 in fine, el heredero puede pagarse a sí mismo.
Pero el ejercicio de este derecho está condicionado por el derecho a oposición concedido a los otros acreedores.
Borda dice que el pago a sí mismo sólo se podrá hacer efectivo después del vencimiento de los plazos para hacer el inventario y para
deliberar, y que es suficiente el conocimiento que tenga de la existencia de otros créditos para cobrarse a prorrata.
Derechos de los acreedores presentados tardíamente: en caso que el heredero ya haya efectuado la distribución de los fondos
entre los acreedores y legatarios, y se presenta un acreedor tardío, el art. 3398 dice,
“Los acreedores que se presenten cuando ya no hay bienes en la sucesión, sólo tienen recurso durante 3 años contra los legatarios
por lo que éstos hubiesen recibido”.
Es decir, los acreedores presentados tardíamente no tienen recurso contra el heredero ni contra los acreedores pagados, pues no
habiendo mediado oposición de su parte el pago está bien hecho.
El recurso concedido al acreedor presentado tardíamente es sólo por lo que los legatarios hubiesen recibido ya que el derecho de
ellos a percibir su legado está subordinado al pago anterior de las deudas del causante (art.
3400).
El problema se presenta en saber, ¿desde cuando empieza a correr el plazo de 3 años?
Para algunos empieza a correr desde el momento de la liquidación definitiva, es decir, cuando ya no hay bienes en la sucesión.
Para otros (la mayoría), el plazo empieza a correr desde la entrega del legado al legatario.
Gastos de la administración y liquidación: los gastos que demande el inventario, la conservación y administración de los bienes de
la sucesión, la liquidación y la rendición de cuentas, son a cargo de la sucesión
(art. 3386), lo que es lógico pues han sido hechos en beneficio de los acreedores y legatarios. Aún más, si el heredero los hubiera
pagado con su dinero será reembolsado con privilegio sobre todos los bienes de la sucesión
(art. 3386 in fine).
El art. 3387 agrega, “el heredero beneficiario no está autorizado a comprender en los gastos las sumas que le eran debidas por el
difunto, en las deudas de la sucesión que él hubiese pagado con su dinero. Si los bienes de la sucesión no bastan para pagar las
deudas, el heredero está sometido a soportar una pérdida proporcional”, como cualquier otro acreedor.
Abandono. Concepto. Efectos.
El art. 3379 dice, “El heredero beneficiario puede descargarse del pago de las deudas y legados abandonando todos los bienes de la
sucesión a los acreedores y legatarios. Este abandono no importa una renuncia de la sucesión; aquel queda sometido a colacionar en
la cuenta de partición con los coherederos el valor de los bienes que en vida le hubiese donado el difunto, y puede exigirlos de éstos
en todos los casos en que esté ordenada la colación de bienes”.
Este abandono importa un traspaso de la administración y liquidación a los acreedores y legatarios de la herencia, sin que ello
signifique la pérdida del beneficio ni la renuncia a la herencia. Tampoco se trata de una dación en pago, de una cesión de la propiedad
de los bienes a favor de los acreedores y legatarios, ya que, conforme al art. 3381, si quedara algún saldo, los bienes restantes
deberán devolverse al heredero.
En síntesis, lo único que se abandona es la administración de los bienes, el heredero cede sus facultades de administración y
liquidación a los acreedores y legatarios sin perder el beneficio ni renunciar a la herencia.
Formalidades
El Código no establece formalidad alguna para hacer efectivo el abandono. Borda dice que deberá formalizarse mediante una
declaración escrita en el juicio sucesorio, aunque no ve inconvenientes jurídicos en aceptar el procedimiento de la notificación
40
individual a cada uno de los acreedores y legatarios, procedimiento que tiene para el heredero la desventaja de que conserva su
responsabilidad respecto de los acreedores y legatarios no notificados por las faltas que se cometieran en la administración y
liquidación.
Efectos:

La administración y liquidación de los bienes pasa a los acreedores y legatarios, pero el heredero conserva su título de
propietario y, si quedara un saldo luego satisfechas todas las deudas y legados, debe serle entregado (art. 3381). Como
mantiene su carácter de heredero, está sometido a la colación y puede exigirla de sus coherederos (art. 3379).

acreedores y
legatarios lleven a cabo la administración, pero, a su vez, tiene derecho a exigirles rendición de cuentas.

El traspaso de la administración implica también el de la representación de la herencia en todo lo referente¨a las cuestiones
patrimoniales. Sin embargo, como el heredero conserva su calidad de tal y la propiedad de los bienes, tiene personería para
intervenir promiscuamente en todos los juicios en que la sucesión sea parte, de manera tal que, si no hubiera sido citado al
juicio y éste se hubiera llevado a cabo únicamente con los acreedores y legatarios, la sentencia no podría serle opuesta.
Distintas cuestiones sobre la administración por los acreedores y legatarios:
1) Quien administra:
Si no hay coherederos, algunos autores sostienen que sería necesaria la designación de un curador de los bienes ya que alguien
debe representar esta masa abandonada, y los acreedores y legatarios no pueden asumir esa representación por no ser dueños de
ella. En cambio, otros autores como Borda, piensan que si aquéllos han recibido el traspaso de la administración pueden ejercerla
como les parezca más conveniente, ya sea en forma conjunta o designando un administrador de común acuerdo. Claro está que si no
se pusieron de acuerdo, el juez debe designar un administrador.
Si hay coherederos, algunos autores sostienen que no sería posible el abandono ya que no podría admitirse que los acreedores y
legatarios tengan mejor derecho a la administración que los otros herederos. En cambio, para otros, que son mayoría, es razonable
reconocer a los acreedores y legatarios el derecho de administrar de común acuerdo con los coherederos, en caso de desacuerdo, el
juez deberá designar un administrador.
2) Como se administra: en principio, los acreedores y legatarios deben ajustar su administración a las mismas normas que rigen para
el heredero beneficiario. Al respecto, el art. 3380 dice, “Abandonados los bienes de la sucesión por el heredero beneficiario, no
pueden ser vendidos sino en la forma prescripta para el mismo heredero”.
3) Procedimiento para el pago de créditos y legados: abandonados los bienes a los acreedores y legatarios, el procedimiento de
ejecución individual dispuesto por el art. 3398 deja de ser aplicable. Y pasa a aplicarse el procedimiento de ejecución colectiva,
pagándose los créditos según su privilegio y los comunes a prorrata.
Derechos del heredero frente a la administración: puesto que el heredero no pierde su carácter de tal, ni la propiedad de los bienes
y, puesto que tiene derecho a exigir la entrega del saldo, se le reconoce el derecho a pedir rendición de cuentas. Ello implica la
facultad de vigilar la gestión de los acreedores y legatarios, quienes son responsables ante él por las irregularidades y faltas graves
cometidas durante la administración. La medida de su responsabilidad está dada por el perjuicio sufrido por el heredero.
Acreedores presentados luego de la devolución del saldo al heredero: devuelto el saldo al heredero, estos bienes quedan
liberados de la administración beneficiaria y se confunden con el patrimonio de aquél. Si posteriormente se presentan otros
acreedores que hasta entonces no habían reclamado el pago, tienen acción contra el heredero pero solamente para se pagados con
los bienes que restaren de la herencia; pero si no quedare ninguno, porque el heredero ha dispuesto de ellos, o no fuera posible
individualizarlos, el acreedor no puede ya hacer responsable personalmente a aquél.
Cesación. Principio general incorporado por la ley 17711. Causas del cese, consecuencias.
El beneficio de inventario termina:
A. Por renuncia hecha por el heredero: la renuncia se refiere al beneficio y no a la herencia, se puede realizar en cualquier momento
y debe hacerse en forma expresa en instrumento público o privado. Aunque lo más conveniente es que se agregue a los autos del
juicio sucesorio para conocimiento de los coherederos, acreedores (tanto de la sucesión como de los herederos) y legatarios.
B. Por sanción: impuesta por la ley en los siguientes casos;

Cuando no se confecciona el inventario dentro de los 3 meses desde que el heredero fuera judicialmente intimado por parte
interesada para hacerlo o, en su caso, dentro del plazo de prórroga (arts. 3366 y 3368).

Cuando el heredero oculta valores de la sucesión u omite fraudulentamente en el inventario algunas cosas de la herencia
(art. 3405).

Cuando el heredero realiza actos prohibidos por la ley, es decir, cuando el heredero realiza actos sin someterse a los
requisitos establecidos por la ley, bajo pena de perder el beneficio.
Se refiere a los actos incompatibles con el beneficio de inventario.
C. Por liquidación total del activo (agregada por Martínez Ledesma): esta causal no produce responsabilidad ultra vires y señala el
fin del proceso de liquidación de la herencia y, por consiguiente, concluye el beneficio.
Efectos: La cesación del beneficio de inventario convierte al heredero en aceptante puro y simple desde la apertura de la sucesión
(art. 3403) con los consiguientes efectos de la confusión de patrimonio y responsabilidad ilimitada por las deudas sucesorias (arts.
3342 y 3343).
Respecto de los acreedores, el art. 3409 dice, “Los acreedores del difunto pasan a ser acreedores personales del heredero, y éstos
pueden hacer embargar y vender los bienes de la sucesión, sin que los acreedores del difunto puedan reclamar sobre ellos ninguna
preferencia”.
En cuanto a los acreedores del difunto, pasan a ser acreedores personales del heredero, por lo tanto, saldrán beneficiadas si el
heredero es solvente y la sucesión no lo fuera, en cambio, se perjudicarán si el heredero es insolvente ya que la confusión de
patrimonios permite a los acreedores personales del heredero cobrarse de los bienes de la sucesión. Claro está que los acreedores
del difunto tienen siempre a su disposición la posibilidad de pedir la separación de patrimonios para poner a salvo los bienes
hereditarios de la acción de los acreedores personales del heredero.
En cuanto a los acreedores personales del heredero, los favorece si la sucesión es solvente ya que pueden ejecutar los bienes
hereditarios, en cambio los perjudica si la herencia es insolvente ya que los acreedores del difunto pueden dirigirse contra los bienes
personales del heredero. Y a diferencia de los acreedores del difunto, ellos no tienen la posibilidad de pedir la separación de
patrimonios.
¿Es la herencia aceptada bajo beneficio de inventario una persona jurídica?
A favor de que no lo es puede argumentarse:
41

El heredero es propietario de los bienes desde el momento del fallecimiento del causante (art. 3420); la aceptación
beneficiaria no le hace perder su carácter de tal, ni la propiedad de los bienes, la supuesta persona jurídica carecería de
patrimonio y, por lo tanto, no puede tener vida como tal (art. 33 segunda parte inc. 1).

Los actos de disposición que hiciere el heredero, aún en contra de la prohibición establecida para los beneficiarios, son
siempre válidos (art. 3395), lo cual no se concebiría si los bienes pertenecieran a otra entidad.
A favor de que si lo es puede argumentarse:

La sucesión puede actuar con entera independencia del heredero e incluso demandarlo o ser demandada por él (arts. 3377 y
3378). ¿Cómo se explica esta demanda contra sí mismo? Desde que se concede a la sucesión personería para actuar en
juicio en oposición a los intereses del heredero, ello significa que se está en presencia de 2 entidades independientes.

Según el art. 3383, el heredero es sólo el representante de la sucesión.

No hay extinción de los créditos y deudas entre el heredero y la sucesión; el primero concurre a la par de cualquier otro
acreedor de la sucesión con sus créditos y conserva sus derechos reales, y viceversa (art. 3373).

Los frutos de los bienes de la sucesión ingresan a ésta y no al patrimonio del heredero (art. 3439).
5. Separación de los patrimonios del causante y del heredero. Concepto. Origen. Fundamento. Naturaleza jurídica.
Cuando no entra a jugar la aceptación beneficiaria, uno de los efectos de la aceptación pura y simple es la confusión de patrimonios
del causante con el propio del heredero.
Para evitar los inconvenientes de esa confusión, el legislador creó este instituto de la separación de patrimonios que no cabe sino en
la aceptación pura y simple en beneficio de los acreedores de la sucesión y legatarios.
Su finalidad es defender o proteger a los acreedores hereditarios contra la inobservancia del heredero puro y simple.
Su origen se encuentra en el derecho romano como una creación pretoriana tendiente a evitar la concurrencia de los acreedores del
causante con los del heredero, ante el patrimonio confundido.
Funcionaba de la siguiente manera, los acreedores del heredero insolvente tenían derecho a pedir la bonorum venditio o sea la venta
de los bienes del deudor. Por su parte, a los acreedores del difunto se les reconocía la bonorum separatio que era un incidente dentro
de aquel proceso que permitía separar todos los bienes hereditarios de los propios del heredero.
Luego se llevaba a cabo una liquidación colectiva de los bienes hereditarios y si, pagados todos los acreedores y legatarios, quedaba
algún saldo podían cobrarse de él los acreedores personales del heredero.
Al pasar al derecho francés, esta institución tan simple y práctica, sufrió una importante transformación; ya no se produce la
liquidación colectiva de los bienes hereditarios, ni hay intervención judicial y ni siquiera separación de patrimonios; todo el sistema del
Código Napoleón se reducía a crear un privilegio en virtud del cual los acreedores del difunto tienen derecho a ser pagados con
preferencia a los personales del heredero respecto de los bienes hereditarios.
El sistema de nuestro Código, inspirado en el derecho francés, llama al instituto separación de patrimonios, siguiendo la terminología
romana, pero no hay tal separación; y en el fondo todo se reduce a establecer una preferencia en virtud de la cual los acreedores de la
herencia y los legatarios tienen derecho a ser pagados con prelación, respecto de los acreedores del heredero, sobre los bienes
hereditarios.
¿Quiénes la pueden pedir y contra quienes?
La separación de patrimonios puede ser pedida por los acreedores de la sucesión y por los legatarios (arts. 3433, 3434 y 3436).
Los acreedores del difunto y los legatarios acogidos a la preferencia se llaman en doctrina separatistas.
Cualquier acreedor de la sucesión tiene derecho a pedir la separación, sea común, privilegiado o hipotecario, y ya sean sus créditos
exigibles, a término, bajo condición o por renta vitalicia. El único requisito que impone la ley es que el crédito esté documentado, ya
sea en instrumento público o privado.
Los legatarios también tienen derecho a pedir la separación. Esto se explica porque ellos vienen a ser acreedores de la herencia, si
bien deben ser pagados luego de satisfechos los acreedores propiamente dichos.
Además, en el supuesto de pluralidad de heredero, el heredero que a su vez es titular de un crédito contra la sucesión, tiene también
derecho a pedir la separación de patrimonios (art. 3435).
Art. 3433: “Todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado o hipotecario, a término, bajo condición, o por renta vitalicia, sea su título
bajo forma privada, o conste de instrumento público, puede demandar contra todo acreedor del heredero, por privilegiado que sea su
crédito, la formación de inventario, y la separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con
los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del heredero”.
Art. 3434: “Los acreedores de la sucesión pueden demandar la separación de los patrimonios, aunque sus créditos no sea
actualmente exigibles, o aunque sean eventuales o sometidos a condiciones inciertas; pero los acreedores personales de los
herederos pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de volver lo recibido si la condición se cumple a favor del
acreedor de la sucesión”.
Art. 3435: “El acreedor que sólo es heredero del difunto en una parte de la herencia, puede demandar la separación de patrimonios”.
Art. 3436: “Los legatarios tienen también el derecho de demandar la separación de los patrimonios para ser pagados del patrimonios
del difunto, antes que los acreedores personales de los herederos”.
En cambio, no tienen derecho a pedir la separación de los patrimonios:

El heredero único, acreedor del difunto. Pero cuando hay varios herederos, el que tenga un crédito contra el difunto puede
pedir la separación (art. 3435). Como las deudas se dividen entre ellos, el heredero acreedor del difunto se convierte en
acreedor de sus coherederos, por lo tanto, en cuanto acreedor de ellos, puede pedir la separación. Ejemplo: el causante deja
4 herederos, uno de ellos era acreedor del difunto por $800, deuda que se divide entre los 4, con lo cual el que es acreedor
del difunto se convierte en acreedor de los coherederos por $200 cada uno, y por consiguiente tiene derecho a pedir
separación de patrimonios respecto de cada uno de ellos y a ser pagados con preferencia a sus acreedores personales.
Claro está que no podrá invocar igual preferencia respecto de sus propios acreedores.

Tampoco pueden pedirla los acreedores del heredero (art. 3437).
Según el art. 3433, la separación de patrimonios debe dirigirse contra los acreedores del heredero y no contra éste. En la nota de
dicho art. Vélez dice que, en verdad, la separación de patrimonios no es otra cosa que una preferencia entre acreedores de un mismo
deudor y siendo esto así no se concebiría que el deudor común represente a unos acreedores contra otros. A su vez, la última parte
de la nota dice que la acción contra el heredero procede si no hay acreedores.
Como la nota no tiene fuerza obligatoria, se ha sostenido que es inaplicable y que no puede admitirse la acción sino contra los
acreedores del heredero.
Borda no comparte tal opinión, y sostiene que si ningún acreedor del heredero se ha presentado en el juicio sucesorio ¿contra quien
habrían de dirigir su acción los acreedores de la herencia?, siendo evidente su interés en solicitar tal medida frente a la posibilidad de
42
una ulterior aparición de deudas del heredero. Por eso considera necesario admitir que puede dirigirse la acción contra el heredero,
cuando no existan acreedores conocidos o cuando los acreedores no formulen petición alguna contra la sucesión.
En tal supuesto, la separación asumiría el carácter de una medida precautoria, destinada a impedir que se paguen antes las deudas
personales del heredero (argumento de los arts. 3433 y 3443).
Forma y oportunidad del pedido. Competencia.
Es necesario tener presente que no se trata de una separación de patrimonios propiamente dicha sino de un privilegio a favor de los
acreedores de la sucesión.
De ello surgen las siguientes consecuencias:

No es necesaria una demanda formal ya que no hay contienda judicial, basta que el acreedor interesado se presente ante el
juez competente (juez del juicio sucesorio) demostrando claramente su voluntad de hacer valer el privilegio de ser pagado
antes que los acreedores personales del heredero. Tal presentación puede ser por vía de acción, excepción o incidente.

No es un procedimiento colectivo; el pedido de separación de patrimonios puede ser hecho contra todos los acreedores del
heredero o contra uno sólo de ellos; de igual modo, puede referirse a todos los bienes de la sucesión o a uno sólo en
particular (art. 3438).

No es necesario el inventario; como el objeto del inventario es conocer los bienes que componen la sucesión y determinar su
naturaleza, sólo se concibe su confección cuando el privilegio se pretende ejercer respecto de la totalidad de los bienes de la
herencia; no será necesario, por lo tanto, cuando se lo invoque sólo respecto de uno o de varios bienes determinados. Aún
más, si se lo pide respecto de todos, el acreedor interesado podrá o no reclamar la confección del inventario ya que tal
medida aparece como optativa. Además, los gastos de su confección son a cargo del acreedor que lo pide (art. 3433).
El Código no ha puesto límite de tiempo a la acción de separación de patrimonios, por lo tanto, los interesados pueden hacerla valer
en cualquier momento, mientras los bienes de la herencia se encuentren en poder de los herederos del causante o de los herederos
de ellos (art. 3443). Claro está que si el crédito en virtud del cual se pide la separación está prescripto, decae también el derecho a
pedirla.
Medidas Conservatorias: el art. 3443 autoriza a los acreedores y legatarios a pedir todas las medidas conservatorias de sus
derechos antes de demandar la separación de patrimonios.
¿A qué medidas conservatorias alude dicho art.?

En primer lugar, al derecho a pedir el inventario (art. 3433) que permitirá individualizar el patrimonio del causante y
distinguirlo del personal del heredero. Los gastos que demande el inventario son a cargo del acreedor o legatario que lo
pidiera (art. 3433 in fine).

En segundo lugar, si su crédito es exigible, podrán pedir embargo preventivo.
Borda habla de que puede pedirse la separación al heredero cuando no hay acreedores personales, en tal caso funcionaría como una
medida conservatoria.
Bienes sobre los que recae y bienes excluidos.
Están comprendidos en las separación, todos los bienes que integran la herencia, sean muebles o inmuebles, como también los
adquiridos con el valor de ellos (subrogación real) siempre que fuera posible individualizarlos.
De ello surgen las siguientes consecuencias:

La enajenación onerosa de un bien permite ejercer la preferencia sobre los bienes adquiridos en su reemplazo siempre que
fuera posible identificarlos (art. 3440). También puede ejercerse la preferencia sobre el precio de los bienes vendidos por el
heredero, cuando aún es debido por el comprador.

Los frutos naturales o civiles que produzcan los bienes hereditarios entran en la separación, siempre que su origen e
identidad se encuentren debidamente comprobables (art. 3439). Además, en virtud del principio de subrogación real del art.
3440, también entran en la separación los bienes adquiridos con el producido de la venta de los frutos.
Los bienes excluidos del privilegio son:
1. Los bienes dados en vida por el causante al heredero; aunque éste debiese colacionarlos en la partición con sus coherederos, ni a
los bienes que proviniesen de una acción para reducir una donación entre vivos (art. 3441).
2. A los muebles que, perteneciendo a la herencia, se han confundido con los personales del heredero, sin que sea posible distinguir
los unos de los otros (art. 3442).
La separación de patrimonios después de la ley 17711: el instituto perdió importancia por la presunción de la aceptación con
beneficio de inventario que produce como uno de los efectos principales, una separación de patrimonios mucho más tajante.
Sin embargo, este instituto aún conserva importancia porque el beneficio de inventario es factible de perderse ya sea por renuncia o
por sanción y, consecuentemente, confundirse los patrimonios; y la única forma de salvar esta situación es echando mano a este
instituto por parte de los acreedores de la sucesión y los legatarios que están en mejor situación que los acreedores del heredero
porque pueden atacar el patrimonio del causante y, eventualmente, el del heredero si tienen privilegio. En cambio, los acreedores del
heredero deben respetar que primero se cobren los acreedores de la sucesión y los legatarios y sólo cobran si hay un saldo de los
bienes hereditarios.
Por lo tanto, la separación de patrimonios como efecto del beneficio de inventario protege más a los acreedores del heredero; y la
separación de patrimonios como instituto protege más a los acreedores de la sucesión a los legatarios.
6. Efectos de la separación de patrimonios. Derechos de los acreedores de la herencia y de los legatarios sobre los bienes
del heredero. Derechos de los acreedores del heredero sobre los bienes de la sucesión. Soluciones posibles, solución del
C.C.
En realidad, la separación de patrimonios no es otra cosa que un privilegio que permite a los acreedores del difunto y a los legatarios
cobrar con preferencia a los acreedores personales del heredero respecto de los bienes de la sucesión (art. 3445), no existiendo una
verdadera separación de patrimonios, pese a su nombre.
De esta regla se desprenden las siguientes consecuencias:
Efectos respecto del heredero: el heredero permanece intocado por los efectos de la separación que no se dirige contra él y sólo
afecta los derechos de los acreedores; por lo tanto, conserva la libre disposición de los bienes heredados.
El privilegio, alcance y limitaciones: el privilegio que surge de la separación significa que los acreedores del difunto y los legatarios
pueden oponerse a que los acreedores personales del heredero se cobren de los bienes hereditarios antes que ellos. Según Borda,
en la práctica esta preferencia sólo funcionará cuando el pago de las deudas se haga judicialmente, pues como el heredero conserva
la libre disposición de los bienes, es válido el pago que haga privadamente a sus propios acreedores; contra este peligro los
separatistas puede precaverse trabando las medidas precautorias autorizadas por el art. 3443. La separación de patrimonios solo
beneficia a quien la opone. Se trata siempre de un procedimiento individual, no existiendo una ejecución colectiva como en la bonorum
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separatio romana. Si la separación hubiera sido invocada por varios acreedores, ellos deben distribuirse los bienes de acuerdo con las
normas legales, primero serán pagados los acreedores privilegiados o hipotecarios, luego los comunes y, por último, los legatarios. Si
quedase un saldo pueden cobrarse los acreedores personales del heredero en su correspondiente orden (art. 3446 in fine).
Derecho de los separatistas respecto de los bienes del heredero y de los acreedores del heredero respecto de los bienes de
la sucesión: en el beneficio de inventario, ni los acreedores hereditarios y legatarios pueden dirigirse contra los bienes personales del
heredero, ni los acreedores personales de éste pueden dirigirse contra los bienes de la sucesión. Esto es así, porque hay una
verdadera separación de patrimonios, lo que no ocurre en este caso. Si bien los separatistas tienen un privilegio sobre los bienes
hereditarios, nada les impide ejecutar los bienes propios del heredero aún antes de hacer lo propio con los pertenecientes a la
sucesión; pero en este caso no tienen privilegio alguno sino que concurren con los acreedores personales, de acuerdo al privilegio de
cada uno, es decir, tendrán preferencia si sus créditos son privilegiados, y a la par, si fueran quirografarios (art. 3446 y su nota). De
igual modo, nada se opone a que los acreedores personales del heredero ejecuten los bienes de la sucesión, pero una vez realizada
la ejecución deben respetar el privilegio de los separatistas, cobrándose después de ellos si es que queda un saldo (art. 3446 in fine).
Soluciones posibles: el problema del concurso de uno y otro tipo de acreedores del difunto y personales del heredero fue siempre
objeto de debate. Vélez en la nota al art. 3446, señala cuales han sido las distintas soluciones como así también la que él adopta:
1. La primera opinión dice que los acreedores del difunto no tienen acción contra los bienes del heredero, en razón de haber dejado de
tener al heredero por deudor (Ulpiano y Paulo).
2. La segunda opinión dice que los acreedores del difunto después de haber demandado la separación de patrimonios pueden, en
caso de insuficiencia de los bienes de la sucesión, hacerse pagar con los bienes personales del heredero; pero bajo la condición que
los acreedores personales del heredero fuesen primero pagados sobre estos bienes (Papiniano y Domat).
3. La tercera opinión, que es la que adopta Vélez y que forma parte del art., dice que el heredero por su aceptación pura y simple
viene a ser deudor personal de los acreedores del difunto, como lo es de sus acreedores personales. Por lo tanto, unos y otros,
acreedores del difunto, legatarios o acreedores particulares del heredero, pueden venir a concurso sobre los bienes del heredero
obligado (Demolombe, Aubry y Rau).
Extinción del derecho a pedir la separación del patrimonio, casos.
El privilegio inherente a la separación de patrimonios cesa:

Cuando se produce la confusión de los bienes de la sucesión con los propios del heredero sin que sea posible individualizar
los primeros.

Cuando el acreedor separatista renuncia a su derecho de preferencia puesto que, tratándose de un privilegio, es claramente
renunciable. Incluso la ley presume esta renuncia cuando el acreedor ha aceptado al heredero como deudor. Al respecto el
art. 3447 dice, “El derecho de los acreedores de la sucesión a demandar la separación de los patrimonios no puede ser
ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor, abandonando los títulos conferidos por el difunto”.
Esta norma fue tomada del Código Napoleón que no contenía el párrafo subrayado; en la nota respectiva
Vélez dice que no basta para producir este efecto que el acreedor acepte como deudor al heredero produciendo una novación
subjetiva, un abandono de los títulos conferidos por el difunto para aceptar otros nuevos ofrecidos por el heredero. Y para mayor
claridad, el art. 3448 dice que no por haber recibido el acreedor del heredero los intereses vencidos de su crédito, se juzga que lo ha
aceptado por deudor.
BOLILLA VI
1. Derecho y obligaciones del heredero. Concepto. Transmisión de la propiedad y de la posesión; método del
CC.
Bajo el título “Derechos y Obligaciones del heredero”, el Código trata desordenadamente la posesión hereditaria, la acción de petición
de herencia, las acciones posesorias hereditarias, la situación del heredero aparente y la transmisión de las obligaciones a los
herederos.
En virtud de la transmisión hereditaria, el heredero sucede al causante como titular de los derechos que a aquél pertenecían, por lo
tanto, será propietario, acreedor y deudor de lo que el causante era propietario, acreedor y deudor (art. 3417). Esta regla sólo se
aplica a los derechos transmisibles mortis causa, pues no todos los derechos de una persona se transmiten a sus herederos.
Además de ellos, existen ciertos derechos que el heredero tiene a título propio, entre otros:

El derecho de aceptar o repudiar la herencia o de aceptarla o no bajo beneficio de inventario.

El derecho a ejercer la acción de petición de herencia.

Los derechos que derivan del estado de indivisión (preferencia a favor de ciertos herederos en la administración del acervo,
derecho a controlar la misma, derecho a pedir rendición de cuentas, derecho a reclamar la partición, etc.).

Derecho a ceder los derechos y obligaciones hereditarias.

Junto con los derechos, se transmiten las obligaciones que tenía el causante. Claro está que, en relación a ellas, su
responsabilidad queda limitada con los bienes recibidos, en el supuesto de aceptación beneficiaria.
Le corresponde también al heredero satisfacer las deudas originadas por la transmisión de la herencia (gastos del juicio, pago de
impuestos, etc.); además, deberá pagar los legados y cargas instituidas por el causante siempre que no afecte la porción legítima, en
caso de ser heredero forzoso, pues ésta no puede ser gravada.
Al respecto, el art. 3431 dice, “El heredero debe cumplir las obligaciones que gravan la persona y el patrimonio del difunto, y las que
nacen de la transmisión misma de ese patrimonio, o que el difunto ha impuesto al heredero en esta calidad”.
El art. 3432 agrega, “Los acreedores de la herencia gozan contra el heredero de los mismos medios de ejecución que contra el difunto
mismo, y los actos ejecutorios contra el difunto lo son igualmente contra el heredero”. Es decir, que en principio los acreedores tienen
las mismas acciones ejecutorias que tenían contra el causante.
Sin embargo, la situación del heredero no es exactamente igual que la del causante en lo que respecta a la ejecución:

En primer lugar, los acreedores están obligados a respetar los 9 días de luto y llanto (art. 3357) durante los cuales no podrían
iniciar y/o proseguir la ejecución.

En segundo lugar, los herederos no están obligados a manifestar si la firma que suscribe un documento pertenece o no al
causante, pueden limitarse a decir que lo ignoran.
Al momento mismo de la muerte del causante, el heredero no sólo adquiere la propiedad de los bienes hereditarios sino también la
posesión material de los mismos (Art. 3416, 3417 y 3418).
Art. 3416: “Cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una
manera indivisible en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión”.
Art. 3417: “El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia o que ha sido puesta en ella por juez competente, continúa la
persona del difunto, y es propietario, acreedor y deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor y deudor, con excepción de
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aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten
también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto”.
Art. 3418: “El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que éste tenía se le
transfiere con todas sus ventajas y vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto aún antes de haber tomado
de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto”.
En cuanto a la propiedad, en caso de varios herederos, la transmisión se hace de manera indivisa. Es decir, cada uno de los
coherederos va a tener una parte indivisa en la comunidad hereditaria que nace a la muerte del causante.
En cuanto a la posesión, los herederos la tienen por el todo ya que se trata de un hecho material. En caso de ser varios los
herederos, la posesión la tendrán todos y por el todo.
A su vez, el art. 3449 dice, “Si hay varios herederos en una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos, aprovecha a los
otros”.
2. Posesión hereditaria. Concepto.
En lo que hace a este tema, prácticamente toda nuestra doctrina señala que al incorporar este instituto a nuestro
Código, Vélez incurrió en un notorio desacierto, introduciendo una figura extraña a nuestra tradición jurídica y legislando de manera
poco clara y confusa.
Por lo tanto, va a resultar necesario efectuar precisiones para tratar de conceptualizarla:

Ante todo, la posesión hereditaria no se vincula con el derecho sucesorio en sí mismo, ni con la propiedad de los bienes. La
transmisión de la propiedad se opera instantáneamente en el momento del fallecimiento del causante, haya o no posesión
hereditaria (art. 3420, 3282, etc.).

La posesión hereditaria nada tiene que ver con el derecho real de ese nombre. No requiere el corpus o sea la tenencia
material de la cosa, ya que se adquiere por más que otras personas tengan la posesión real; no exige tampoco el animus
porque algunos herederos (cónyuge, descendientes y ascendientes) la tienen de pleno derecho en le momento de
fallecimiento del causante aunque ignoren que ha ocurrido el deceso y cuando, por consiguiente, no pueden tener la
intención de poseer.
Puede decirse que la posesión hereditaria no es otra cosa que el reconocimiento de la calidad de heredero, de la vocación hereditaria;
reconocimiento que a veces la ley hace de pleno derecho sin intervención judicial, y en los restantes casos exige una declaración
judicial en tal sentido. Dicho en otras palabras, es la investidura de heredero, el título en virtud del cual se pueden ejercer todos los
derechos inherentes a tal calidad.
Sin embargo, esta diferencia es teórica porque en la práctica todos los herederos deben obtener la declaratoria de herederos, que no
es otra cosa que el reconocimiento de la calidad de herederos hecha por los jueces.
Antecedentes relativos a la cuestión en el derecho romano, legislación española y derecho francés.
Legislación de indias. La posesión hereditaria en el CC. (nota al art. 3410).
En el derecho romano la posesión hereditaria no era conocida, pues no se ideó otra posesión que la posesión material de los
derechos reales. Como la posesión hereditaria está basada en el título y la investidura, y está desprovista de toda materialidad, es
ajeno al derecho romano. Por lo tanto, la posesión del difunto no se transmitía de pleno derecho, había que pedirla a los jueces.
El derecho francés reconoce el origen de esta institución en la Saisine y la posesión hereditaria francesa. En el
Código Napoleón se llama Saisine al goce de pleno derecho de la herencia desde el momento mismo de la muerte del causante. En
un principio, este derecho quedaba reservado a algunos parientes legítimos y muy próximos del causante, extendiéndose luego. Los
que carecían de la Saisine debían pedir al juez la entrega de la posesión hereditaria. Nuestro código ha utilizado la denominación
posesión hereditaria para ambas situaciones.
Algunos autores dicen que la Saisine nació como una reacción contra los abusos de los señores feudales. En el derecho francés
medieval, el señor feudal percibía un tributo por autorizar las transferencias sucesorias, impuesto que a veces se tornaba
confiscatorio. Contra este sistema reaccionó el poder monárquico, y dejando de lado la mediación del señor, se entendió, mediante
una ficción, que era el propio muerto quién hacía la entrega de los bienes al heredero sin que mediara intervención alguna de los
poderes públicos.
La antigua legislación española no conoció la Saisine hereditaria, aunque Vélez haya creído ver algunos antecedentes en el Fuero
Real y en las Leyes de Indias, pero estudios posteriores efectuados por Bibiloni y
Fornielles han puesto de manifiesto que nada tienen que ver con la posesión hereditaria.
Se puede indicar como única excepción admitida, la ley 45 de Toro que comprendía exclusivamente a los mayorazgos, para los que
reconoció que la transferencia se operaba de pleno derecho al momento de la muerte del causante y sin ninguna otra intervención.
Pero, salvo este supuesto, en los otros era necesaria la prueba del título hereditario y la investidura, cualquiera fuera el grado de
parentesco con el causante.
Cuando la posesión hereditaria pasó al Código Napoleón, su objeto era el de dar publicidad a la transmisión sucesoria. Y esa fue la
razón por la cual Vélez la incorporó a nuestro Código. Ella viene a representar, en materia de transmisión mortis causa, lo que es la
tradición en los actos entre vivos. Con respecto a éstos últimos, la entrega efectiva de la cosa es indispensable para transmitir su
propiedad (art. 3265), este traspaso material permite que los terceros tomen conocimiento de la transmisión; es decir, la tradición es
una forma de publicidad tendiente a evitar fraudes en perjuicio de terceros.
De igual modo, la entrega de la posesión hereditaria por el juez sirve a ese fin de publicidad, sólo que, tratándose de parientes muy
próximos, la ley ha considerado innecesaria la intervención judicial, pues en esos casos el vínculo y el derecho sucesorio son tan
notorios que no requiere ninguna otra exteriorización formal.
Borda dice, está bien que se exija el reconocimiento judicial del derecho sucesorio puesto que de esta manera se protege a los
terceros que en tal forma pueden actuar sobre una base cierta en sus relaciones con quienes se pretenden herederos. Lo que no se
justifica es que se excluya de él a ciertos herederos, por próximos y legítimos que sean, pues la notoriedad del vínculo en que se
funda este privilegio no es tal en las complicadas sociedades contemporáneas.
Por su parte, Bibiloni dice, el sistema de la Saisine que el derecho nacional no conocía hasta el Código, no puede coexistir con un
sistema racional de estabilidad jurídica. Este sistema se ha desarrollado en el derecho feudal y se apoya en la notoriedad del
parentesco. Y esta notoriedad no puede existir sino en una aldea. Por su parte, si se reflexiona que en las grandes ciudades la gente
no se conoce o aunque se conozca al causante, poco o nada se sabe de los herederos. Mucho más prudente era el derecho español
que exigía la intervención judicial para declarar herederos a quienes tienen título para acceder a los bienes.
La insuficiencia de la Saisine como medio de publicidad es tan notoria que en nuestro país nunca se abandonó la tradición española
de exigir la declaratoria de herederos respecto de todos los sucesores, cualquiera fuera su vínculo; a su vez, esa declaratoria deberá
inscribirse en el Registro de la Propiedad sin lo cual no será posible la transmisión de ningún derecho real.
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La inoperancia práctica de la posesión hereditaria y su valor nulo como sistema de publicidad lo han hecho desaparecer de casi todas
las legislaciones contemporáneas.
En el derecho moderno predomina la idea de que si bien los derechos hereditarios se poseen a título de dueño desde el momento del
fallecimiento, los herederos, cualquiera sea su grado de parentesco, deben obtener un reconocimiento judicial de su calidad de tal, de
su vocación hereditaria.
Por ej. en la legislación germánica, los presuntos herederos deben presentarse ante el juez y probar los hechos de los cuales deriva
su vocación hereditaria, es decir, la muerte del causante y el vínculo del parentesco o, en su caso, acompañar el testamento.
Producida la prueba, el juez debe comprobar esos datos y verificar si hay otros interesados. Hechas estas comprobaciones, el juez
otorga el certificado de heredero en el cual consta el derecho hereditario del peticionante y la cuantía de la porción que le
corresponde. El efecto principal de este documento es la presunción legal de que quién está señalado en él como heredero es titular
del derecho hereditario que allí se indica. Por lo tanto, los que contraten con él están protegidos por esa presunción de buena fe, salvo
que el pruebe que conocían la inexactitud del certificado.
La propiedad de la herencia se obtiene de pleno derecho desde la muerte del causante, es decir, es titular de los derechos
hereditarios pero no puede ejercerlos hasta que se le otorgue la posesión hereditaria por los jueces, pero puede entrar en posesión
real de los bienes de la herencia pero no puede disponer de ellos hasta que no esté inscripta la declaratoria de herederos en el
Registro de la Propiedad.
Nuestro derecho, dice Fornielles, ofrece esta particularidad, que reproduciendo los mismos textos que el Código
Napoleón, funciona muy parecido al alemán, dado que siguiendo las prácticas españolas era y es necesario formalizar un juicio
sucesorio para acreditar el derecho del peticionante, cualquiera fuera su grado de parentesco con el causante.
Esta práctica se siguió siempre pese a las posteriores disposiciones del Código sobre la posesión hereditaria de pleno derecho que se
reconoce a determinados herederos.
Dos circunstancias decisivas consideran tal procedimiento, una fue la creación del Registro de la Propiedad en el que se debe inscribir
toda transmisión de dominio para lo cual es necesario ese reconocimiento judicial de la vocación hereditaria, y la otra fue el impuesto
a la transmisión gratuita de bienes que exigía, para aplicar la escala impositiva, la determinación del grado de parentesco.
Modos de adquirirla. El sistema en la práctica. Jurisprudencia. La posesión dada por los jueces.
Nuestro Código establece 2 modos de adquirir la posesión hereditaria:
Posesión de Pleno Derecho: el art. 3410 en razón de la proximidad del vínculo otorga la posesión hereditaria de pleno derecho a
favor de los descendientes, ascendientes y el cónyuge; y dice, “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y
cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o
intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia”. En su anterior redacción el art.
3410 hablaba solamente de ascendientes y descendientes, la 17711 incluyó al cónyuge que también es heredero forzoso. Esta
solución ha quedado ratificada por la ley 23264 que al modificar el
art. 3412 dejó definitivamente en claro que tanto el cónyuge como los descendientes y ascendientes entran en posesión de la
herencia de pleno derecho. No obstante los términos enfáticos del art. 3410, la práctica lo ha desvirtuado, hoy todos los herederos,
cualquiera sea el grado de parentesco, deben obtener de los jueces la declaratoria de herederos para el ejercicio pleno de los
derechos hereditarios.
Posesión conferida Judicialmente: de acuerdo el art. 3410 quienes necesitarían pedir la posesión hereditaria al juez, es decir, quienes
necesitarían la declaratoria de herederos, serían los colaterales y los herederos instituidos por testamento.
Art. 3412: “Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los jueces y
justificar su título a la posesión”.
Art. 3413: “Los que fuesen instituidos en un testamento sin vicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria,
exhibiendo el testamento en que fuesen instituidos. Toda contradicción a su derecho debe ser juzgada sumariamente”.
En la práctica, todos los herederos deben obtener la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio de testamento (en los códigos
que lo contemplan, en Santa Fe para todos los casos se exige la declaratoria) para el ejercicio pleno de los derechos hereditarios.
Tanto la declaratoria como el auto aprobatorio deben ser inscriptos en el Registro de la Propiedad, y a partir de ese momento, recién
se encuentra el heredero en condiciones de ejercer con plenitud sus derechos respecto de los bienes hereditarios. Sólo después de
inscriptos se podrá transferir el dominio a los herederos declarados como tales.
La Posesión dada por los Jueces: la posesión hereditaria adquirida de pleno derecho y la dada por los jueces han sido equiparadas
en lo que hace a sus efectos; y así, el art. 3415 1era parte dice, “Dada la posesión judicial de la herencia, tiene los mismos efectos
que la posesión hereditaria de los ascendientes y descendientes”, hay que agregar al cónyuge aunque el código no lo diga.
Luego la 2da parte del art. dice, “y se juzga que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo de tiempo
y con efecto retroactivo al día de la muerte del autor de la sucesión”.
Esta segunda parte vendría a ratificar lo que luego dispone el art. 3417, por lo tanto, de esta norma podría deducirse erróneamente
que el heredero sólo puede ser propietario de los bienes, luego de haber sido puesto en posesión por el juez, a no ser que la tuviera
de pleno derecho. Esto no es así, la transferencia de la herencia se opera de pleno derecho desde el momento mismo de la muerte
del causante, como surge claramente de los art.
3419, 3420 y 3344, y de las notas a los art. 3283 y 3341.
Borda dice, lo que ha querido decir el legislador es que el heredero no goza con plenitud de sus derechos hereditarios, mientras no
tenga la posesión, es decir, es titular de los derechos hereditarios pero no puede ejercerlos.
Precisando aún más el verdadero alcance del art. 3417, salvo en lo que hace a las acciones judiciales, en la práctica lo cierto es que
producida la muerte del causante, el heredero a quien el juez todavía no le ha otorgado la posesión hereditaria, entra en posesión real
de los bienes de la herencia, los usufructúa, goza de ellos, hasta puede llegar a su venta con los requisitos de ley; el código lo autoriza
para hacerlo. Esto es así porque el mismo código califica como de aceptación tácita una serie de actos, como la administración de los
bienes del sumario (art. 3327), transar o comprometer en árbitros (art. 3324), cobrar deudas o pagarlas con dinero de la sucesión (art.
3326), etc. Y cualquiera sea el vínculo de parentesco con el causante, tales actos importan aceptación tácita, lo que significa que está
permitido a todo heredero llevarlos a cabo, tenga o no posesión de la herencia.
Pero, también es cierto que, tratándose de inmuebles, el heredero no podrá transferir la propiedad mientras no tenga la declaratoria de
herederos; a su vez, tampoco podrán hacerlo los herederos que tengan la posesión hereditaria de pleno derecho dado que la
declaratoria constituye un requisito indispensable para la escrituración e inscripción en el Registro de la Propiedad.
En conclusión, en lo que hace al ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios, no existe ninguna diferencia entre los herederos
que tienen y los que no tienen la posesión hereditaria. Es decir, la posesión hereditaria no constituye un requisito indispensable para el
ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios.
Acciones Judiciales. Correlación de los art. 3343 y 3414.
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Si bien la posesión hereditaria no constituye un requisito esencial en lo que hace al ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios,
si tienen importancia en lo que hace a la actuación judicial.
Al respecto, el art. 3414 dice, “Mientras no está dada la posesión judicial de la herencia, los herederos que deben pedirla no pueden
ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesión, ni demandar a los deudores, ni a los detentadores de los bienes
hereditarios. A su vez, no pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u otros interesados en la sucesión”.
Según este art. parecería que el heredero que no tiene posesión hereditaria no puede demandar ni ser demandados.
Esto no es tan así, hay que hacer unas distinciones:
En principio, los herederos sin posesión hereditaria no pueden ejercer ninguna de las acciones que derivan de la sucesión. En tal
supuesto, el demandado puede oponerle la excepción de falta de personería (esto opina
Borda, ya que Martínez Ledesma el demandado debería oponer la excepción de falta de acción ya que la falta de personería se refiere
a la capacidad para estar en juicio, en cambio, la falta de acción se refiere a la capacidad de obrar). Es justa la solución, ya que no se
puede obligar al demandado a litigar como quien todavía no sabe si reviste o no la calidad de heredero, pues todavía no ha justificado
su derecho a la herencia.
Ahora bien, nada le impide que el pleito se formalice si, voluntariamente, el demandado se presta a él.
Los herederos sin posesión hereditaria en lo que hace a ser demandados, pueden o no serlo, según los siguientes casos:
Si han aceptado expresa o tácitamente la herencia, en este caso la jurisprudencia ha declarado que el heredero puede ser
demandado por los acreedores u otros interesados en la sucesión. Por lo tanto, el heredero no podría oponer la excepción de falta de
personería. Los tribunales para llegar a esta conclusión se han basado en el art. 3343 considerando que se aplica con independencia
y con prevalencia a lo dispuesto en el art. 3414.
Igualmente puede ser demandado el heredero que no niega su carácter de tal al contestar la demanda.
La jurisprudencia ha dicho que en tal caso, aunque no niegue el carácter de tal, si aún no ha aceptado la herencia, podría exigir la
intimación previa del art. 3314.
Por último, el heredero no puede ser demandado si no ha aceptado la herencia y niega el carácter de tal. Sólo en este caso podría el
heredero oponer la excepción de falta de personería. Esta es la postura unánime de la jurisprudencia.
3. Declaratoria de Herederos. Antecedentes. Concepto.
Los antecedentes hay que verlos en la posesión hereditaria del punto anterior.
En cuanto al concepto, la declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de
heredero. Por su parte, el art. 590 dice, “La declaratoria de herederos confiere la posesión de la herencia a favor de los que no la
hubieren adquirido en virtud de la ley”.
Vélez nunca se refirió a ella, aparece recién en el código con la reforma de la ley 17711 y reducida a una mención ocasional en el art.
3430.
Pese a ese silencio y pese a que el código parece excluirla formalmente en el art. 3410, ella es imprescindible en todos los casos, ya
que sin ella no puede inscribirse a nombre de los herederos los bienes de la sucesión, ni pueden transferirlos ni gravarlos con
derechos reales.
Es necesario, también, tener en cuenta que la declaratoria de herederos permite a los terceros conocer no sólo la calidad sino también
la cantidad de herederos que suceden al causante.
Por todo lo expuesto, es que tanto los herederos que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho como los que no la tienen,
necesitan su dictado.
Legitimación para Promoverla.
Art. 584: “Al juicio de sucesión debe preceder siempre la declaratoria de herederos. Son partes legítimas para promoverla:
1- El cónyuge, los herederos y los legatarios.
2- El albacea.
3- Los acreedores de los herederos o de la sucesión.
4- El Consejo de Educación.
5- Todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes”.
Aparentemente coinciden con los legitimados para iniciar el juicio sucesorio propiamente dicho. Sin embargo, existen algunas
diferencias:
A. Según el inc. 3 pueden promover la declaratoria tanto los acreedores de los herederos como los acreedores de la sucesión, en
cambio, el juicio sucesorio sólo puede ser iniciado por los acreedores de los herederos si éstos no lo hicieren.
B. Según el inc. 4 el Consejo de Educación puede promover la declaratoria; pero para iniciar el juicio sucesorio sólo podrá hacerlo
cuando se haya reputado vacante la herencia.
C. Según el inc. 5, pueden promover la declaratoria todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, en
cambio, para iniciar el juicio sucesorio esta facultad no ha sido acordada.
Estas diferencias se explican porque antes de la declaratoria no se sabe quiénes son los herederos, ni si la herencia será o no
vacante. Por eso, es que pueden solicitar la declaratoria todos aquellos que tengan en la sucesión un interés legítimo.
Si el decreto inicial denegase la apertura del proceso cabe la impugnación mediante el recurso de reposición y apelación subsidiaria o
directamente por apelación si la cuestión ya ha sido sustanciada y se causa un gravamen irreparable.
Art. 585: “El derecho de los acreedores, del Consejo de Educación y del albacea consular, que deberá ser abogado de la lista, sólo
podrá ejercerse después de transcurridos 60 días del fallecimiento del causante si antes no hubieren los otros interesados promovido
las gestiones pertinentes. Se exceptúa de esta disposición los acreedores a quienes se les diera fianza suficiente por el importe de
sus créditos o que tuvieran éstos asegurados con hipotecas u otras garantías reales; como también a los legatarios de cosa o
cantidad determinada y a los cesionarios de cantidad si se les hiciera entrega de la cosa o cantidad o se les diera garantía suficiente
de entregársela oportunamente”.
Los verdaderos interesados en la sucesión son los herederos y los legatarios, de ahí que el derecho de solicitar la declaratoria de
herederos otorgado a los acreedores, al Consejo de Educación y al albacea deba, ante la inacción de aquellos, respetar el paso del
término de 60 días del fallecimiento del causante, que son continuos y para su comienzo debe esperar, además, el transcurso de los 9
días de luto y llanto.
El derecho del que habla el art. no tiene razón de ser cuando los créditos de los acreedores están asegurados con garantías reales.
Otro tanto ocurre si se les da fianza suficiente, o directamente se le entregase la cosa o cantidad comprometida. Pero recuperarían el
derecho a promover el juicio o a intervenir en él si desapareciera la eficacia de la fianza, por ej. por insolvencia del fiador.
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En el caso del albacea, hay que distinguir según existan o no herederos. En el primer caso, su derecho se encuentra supeditado a la
inacción de aquéllos; en cambio, en el segundo caso, no hay restricción alguna ya que la propia ley le confiere la posesión de la
herencia.
Art. 586: “La intervención de los acreedores y del Consejo de Educación cesará tan pronto como se presenten los herederos que
acrediten prima facie su carácter; pero conservarán el derecho de proseguir los procedimientos cuando los herederos omitan hacerlo
durante el término de 20 días”.
Respecto al albacea, su intervención cesa cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador o se declara la nulidad del
testamento.
Art. 587: “Los acreedores pueden solicitar que se levante inventario provisorio de los bienes del acervo y que se fije un término a los
herederos para que acepten o repudien la herencia”.
En realidad, la posibilidad de que los acreedores, tanto de la sucesión como de los herederos, puedan solicitar un inventario
provisorio, ya estaba genéricamente contemplada en las medidas preventivas del art. 580 y ss del
Código Procesal.
La fijación de un término a los herederos para aceptar o repudiar la herencia está completamente de más porque la ley de fondo prevé
que los terceros interesados pueden exigirles que se pronuncien en un término que no pase de 30 días (art. 3314). Claro que primero
se deben respetar los 9 días de luto y llanto.
Art. 588: “Las costas causadas a instancia de los acreedores, ya sea en la iniciación o en la prosecución de los trámites, no podrán
ser declarados a cargo de la masa sino cuando, por resolución firme, se reconozca la legitimidad de sus créditos”.
Es decir, basta titularse acreedor para poder iniciar o proseguir los trámites de la declaratoria, sin que haga falta que esa legitimidad
esté ya reconocida. Lo que no quiere decir que no se demuestre mínimamente el carácter que se invoca.
Pero para que las costas devengadas por su accionar sean a cargo de la masa, es decir, puedan ser calificada de comunes por haber
beneficiado o sido de interés para la sucesión (art. 256 C.P.C. y art. 13 ley 6767), será necesario que quién actuó sea en definitiva
acreedor legítimo reconocido como tal mediante resolución firme.
Art. 589: “El heredero condicional o el que se presente con posterioridad a la declaratoria de herederos y antes de aprobarse la
partición, podrá ejercer todas las medidas conservatorias de sus derechos y pedir que se reserve la parte que le correspondería en
caso de cumplirse la condición o de reconocerse su derecho hereditario”.
Si bien se habla de heredero condicional, es obvio que solamente puede referirse a la condición suspensiva y no a la resolutoria.
Esta posibilidad de ejercer actos conservatorios de su derecho es también acordada al legatario sujeto a condición suspensiva o
término incierto, antes del cumplimiento de aquella o la llegada de éste.
Extremos que deben probarse y documentos que deben acompañarse. Cumplimiento de la ley 8744. Edictos.
Informes. Intervención del Agente Fiscal y del Defensor de Menores. Justificación del vínculo; reconocimiento de
coherederos.
Art. 591: “La declaratoria de herederos debe solicitarse comprobando la muerte del autor y acompañando los documentos relativos al
título que se invoca u ofreciendo justificarlo en la oportunidad correspondiente”.
Lo primero que debe probarse es el fallecimiento del causante con la partida de defunción, mientras que el carácter que se invoca
puede comprobarse con los documentos respectivos al entablarse la declaratoria o con posterioridad pero, por supuesto, antes del
dictado de la declaratoria de herederos.
Art. 592: “Presentada la solicitud, se llamará por edictos que se publicarán 5 veces en 10 días a todos los que se creyeren con
derecho a la herencia, sin perjuicio de hacerse las citaciones directas a los que tuviesen domicilio conocido”.
Esta notificación por edictos se efectúa exclusivamente en el Boletín Oficial.
Además, debe librarse oficios requiriendo informes, y así se lo ordenará en el primer proveído de autos, a la Caja de Asistencia Social,
al API y al Registro de Procesos Sucesorios.
Art. 593: “Vencido el término, si las partes lo pidieren, se decretará la apertura a prueba por 20 días. Clausurado éste, las partes
podrán informar (alegar) dentro de los 10 días, transcurridos los cuales se llamará autos y se dictará resolución dentro de los 10 días
siguientes. El Ministerio Fiscal es parte de este procedimiento” (es decir, antes de la resolución se debe correr vista al agente fiscal y
al defensor general en caso de haber menores)
Si antes de la declaratoria de herederos se presentaren nuevos pretendiente, serán oídos en la misma forma, sin retrotraerse en
ningún caso los procedimientos. Podrá ampliarse aquella siempre que lo soliciten todos los herederos declarados o se haya omitido a
herederos cuyo carácter se encuentre justificado”.
Dentro del eventual período probatorio sólo se puede recurrir a los medios contemplados en el art. 596 1era parte.
Y tiene por fin que cada pretendiente acredite su propio vínculo, no pudiendo atacar la vocación hereditaria de los demás. Si
hipotéticamente esto se pretende, la exclusión hereditaria deberá promoverse en juicio ordinario (acción de petición de herencia).
Es decir, a quien afirma gozar de una vocación hereditaria le basta con probar su propio título a la herencia, no pudiendo exigírsele
que acredite el vínculo de otros herederos o la inexistencia de otros parientes con títulos mejores. Es que, en principio, procede
declarar heredero exclusivamente a quien ha manifestado su voluntad de ser incluido en el auto de declaratoria de herederos. O sea
que, salvo el caso en que se hayan ocultado o sustraído bienes de la sucesión, en nuestro derecho a nadie se le puede imponer la
calidad de heredero.
Art. 594: “Siempre que durante el trámite de la declaratoria de herederos sea necesario el nombramiento de un administrador, el juez
lo hará a pedido de parte o de oficio y con carácter provisorio. Se preferirá, en lo posible, al cónyuge o heredero que haya acreditado
prima facie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaerá
en un abogado de la lista. El incidente correrá por separado sin suspender el principal y la resolución que se dicte será apelable en
efecto devolutivo. El administrador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta que se nombre uno definitivo o los herederos
declarados resuelvan su cese”.
Art. 596: “La justificación del título que se invoca se hará exclusivamente con la prueba preexistente que por sí misma acredite el
parentesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconocimiento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en original o
en copia legalmente presentada y con informe del Registro General acerca de su subsistencia, constituirá prueba suficiente a tales
efectos.”
Cualquier otra pretensión hereditaria fundada en distintas pruebas se tendrá como acción de petición de herencia o la que por derecho
corresponda, y correrá por separado según el trámite del juicio ordinario”.
Es decir, el carácter de heredero se acredita:
Por la prueba preexistente: como las partidas del Registro Civil, la libreta de familia y las partidas parroquiales. También constituye
prueba preexistente una declaratoria de herederos anterior avalada con el informe del Registro General acerca de su subsistencia.
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Por la prueba supletoria: que de ser aprobada es al sólo efecto de dictar la declaratoria. Es permitida, por ej. cuando no se pueden
presentar las partidas por inexistencia de Registros Públicos, no constar en ellos los asientos o no estar llevados en debida forma o
cuando la situación interna o las relaciones diplomáticas con el país donde se expidieron las partidas hacen imposible obtener
testimonios debidamente autenticados.
La admisión de la prueba supletoria abre la posibilidad de todos los medios de prueba, por ej. la posesión de estado, la información
sumaria producida en el extranjero, la declaración sumaria de testigos, etc. Para poder recurrir a esta prueba supletoria hay que
acreditar fehacientemente las circunstancias que hacen imposible la obtención de la prueba preexistente.
Por el reconocimiento de los coherederos: esto se da cuando algún pretendiente no puede justificar su título y los demás lo
reconocen. Para que sea idóneo debe ser expreso, voluntario, unilateral, unánime por parte de los coherederos que necesariamente
deben haber acreditado fehacientemente su vínculo con el causante y ser capaces, el reconocido debe tener vocación hereditaria y
ser llamado en concurrencia con el reconociente en igual, mejor o peor condición que éste pero no cuando lo excluya; hay que hacerlo
dentro del cuadro del juicio sucesorio y no en trámite extrajudicial, puede ser hecho antes o después de dictada la declaratoria de
herederos. El reconocimiento es inherente a la calidad de heredero y como tal intransferible por cesión, sin embargo se admite el
reconocimiento hecho por mandatario con poder especial otorgado por el mandante para ello. El reconocimiento es irretractable si el
reconocido ya obtuvo del juez la investidura en su favor, pero sí en caso contrario, sin perjuicio de la impugnación del reconocimiento
por los vicios que invalidan los actos jurídicos. El reconocimiento no tiene efecto de cosa juzgada y produce exclusivamente efectos
patrimoniales. No otorga un título constitutivo de estado de familia ni acredita parentesco con el causante ni respecto a los
reconocientes. Aquellos efectos se limitan a la sucesión en donde ha tenido lugar el reconocimiento.
Caracteres y efectos.
Como culminación del proceso, el juez procede a dictar el auto de declaratoria de herederos.
Se acostumbra establecer que los herederos son únicos y universales, lo que en realidad constituye una práctica viciosa, lo de únicos
porque nunca se puede saber definitivamente si lo son, y lo de universales porque constituye una redundancia ya que todo heredero lo
es por la índole de su llamamiento.
En cuanto a los caracteres de la sentencia, es declarativa pues su objeto es acreditar que se dan los presupuestos que sirven de base
al derecho hereditario de quienes en ella se incluyen.
En cuanto a los efectos, el art. 595 dice, “La declaratoria de herederos no tiene sino efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los
vínculos de familia ni causa estado, se entiende siempre sin perjuicio de terceros y de la vía ordinaria (acción de petición de herencia)
que podrán entablar el pretendiente no declarado o el Consejo de Educación en su caso”.
Es decir, no hace cosa juzgada material aunque si cosa juzgada formal y es apelable, se limita a declarar quienes son los que han
justificado su derecho a la herencia y es dictada sin perjuicio de terceros.
A diferencia de las sentencias que se dictan en los juicios ordinarios que hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a
terceros, la sentencia de declaratoria de herederos no hace cosa juzgada entre las partes y en cambio tiene validez para terceros.
Cosa Juzgada: al decir que la declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes debe entenderse que es así aún para las mismas
partes que han intervenido en el juicio y llegaron a consentirla, ya que, no tratándose de un juicio contencioso, el interesado no ha
tenido por que hacer un minucioso examen de los documentos que prueben el vínculo. Si luego advirtiera su falsedad podría invocarla
y acreditarla sin que se lo impidiera su consentimiento anterior.
La modificación de la declaratoria, ya sea para incluir a personas admitidas o para excluir a quienes fueron indebidamente incluidos,
se debe tramitar en juicio ordinario siempre que no medie conformidad de las partes, pues de haberla nada impide que dentro del
mismo juicio sucesorio los interesados acuerden una modificación que el juez tendrá que homologar.
Efectos respecto de terceros: el hecho de que se dicta sin perjuicio de terceros no significa que no sea oponible a terceros.
No perjudica a terceros en cuanto todo aquel que invoque derechos hereditarios, y no esté incluido en ella, podrá hacerlos valer y
obtener la modificación de la declaratoria, aún cuando estuviera firme.
Es oponible a terceros en cuanto constituye el título que acredita la adquisición de la posesión hereditaria de los declarados en ella.
En este sentido se dice que produce efectos frente a terceros, lo que adquiere importancia en cuanto a la trascendencia que tiene la
declaratoria en relación a los actos de disposición realizados por el heredero declarado con terceros (art. 3430).
Es decir, la declaratoria hace presumir la buena fe de quienes han contratado con los herederos declarados. Pero puede probarse la
mala fe del tercero, mala fe que existe siempre que éste supiera de la existencia de herederos con mejor derecho o simplemente que
supiera que los derechos del heredero aparente están judicialmente controvertidos.
Como la buena fe se presume, es a quien intenta impugnar el acto a quien incumbe la prueba de la mala fe del tercero.
Ampliación.
La última parte del art. 593 contempla la posibilidad de la ampliación de la declaratoria ya dictada en 2 situaciones distintas:
1) Que ella se deba a la presentación posterior de algún peticionante a la herencia: quien solicita la ampliación debe acompañar el
título justificativo del vínculo que invoca y se conferirá traslado de la solicitud a los herederos ya declarados. Si éstos no oponen
objeciones, el juez, previa vista al agente fiscal y al defensor general en su caso, debe dictar resolución favorable a la ampliación en el
caso de que el título presentado resulte suficiente. En cambio, si media oposición de los herederos declarados es necesario hacer una
distinción basada en la índole del derecho invocado por el pretendiente de la ampliación;

Si el título de quien pretende entrar en la declaratoria es inicialmente hábil para lograr ese ingreso (cuando presenta el título
de estado de familia que acredite el vínculo hereditario alegado), el juez debe acceder a la ampliación, sin perjuicio del
posterior juicio ordinario por exclusión que se puede promover por quienes consideren que aquella no se ajusta a derecho.

Si el título de quien pretende entrar en la declaratoria es inicialmente inhábil para lograr ese ingreso, el pretendiente debe
promover juicio ordinario tendiente a que se lo incluya en la declaratoria.
2) Que ella se deba a la omisión en la misma de alguno presentado antes y cuyo carácter se encuentra justificado: como estamos ante
una mera omisión de algún heredero que justificó adecuadamente su carácter antes del dictado de la declaratoria y sin embargo no se
lo incluyó, el juez debe permitir que se lo agregue sin darle participación a los que ya se encontraban en ella, es decir, sin ningún
trámite.
Juicios Testamentarios. Aprobación del Testamento.
Si se tratase de una sucesión testamentaria el juez deberá dictar un auto aprobatorio del testamento, esto en las provincias que lo
legislan como el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Se equipara en todos sus efectos a la declaratoria de herederos, recién con él se podrá inscribir el dominio de los bienes hereditarios
a nombre de los herederos en el Registro de la Propiedad, e importa el otorgamiento de la posesión hereditaria.
En cuanto a los efectos respecto de las partes y de terceros, es también semejante al de la declaratoria.
En lo que hace al trámite en sí, no existe gran diferencia con el que se imprime al de la declaratoria.
En nuestra provincia, tanto en la sucesión ab intestato como en la testamentaria, es siempre necesaria la declaratoria de herederos.
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Proyectos de Reforma: Bibiloni ha hecho una aguda crítica de la posesión hereditaria, por lo cual, la eliminó de su Anteproyecto e
incorporó en su reemplazo la institución de la declaratoria de herederos que la aplica tanto a la sucesión ab intestato como a la
testamentaria. Esta también es la solución del Anteproyecto de 1936.
Derechos de los herederos antes y después de adquirir la posesión.
Hay que distinguir entre el ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios y el ejercicio judicial de los mismos.
Esto esta en el punto “la posesión dada por los jueces y acciones judiciales”.
4. Acciones del heredero. Concepto. Acción de petición de herencia, noción, naturaleza jurídica.
La acción de petición de herencia es aquella acción en virtud de la cual, quien se considera con derecho al acervo hereditario por su
calidad de heredero del difunto, reclama de aquéllos que, invocando esa misma calidad, han entrado en posesión de los bienes de la
herencia, la entrega de los mismos.
Sus requisitos son:

Que los bienes del acervo se encuentren en poder de un tercero que los detenta invocando un título hereditario, pues si
invocare un derecho de propiedad no derivado de la sucesión del difunto, no es procedente la acción de petición de herencia
sino la de reivindicación.

Que el accionante también funde su reclamo en un título hereditario.
En cuanto a la naturaleza jurídica han surgido distintas teorías:

Es una acción real: es la mayoritaria, y quienes la sostienen dice que el objeto de la acción es obtener la entrega de los
bienes hereditarios, y el reconocimiento del carácter de heredero juega como un presupuesto o antecedente a probar
(Borda).

Es una acción personal: quienes la sostienen dicen que el objeto de la acción es el reconocimiento de la calidad de heredero,
logrado esto, la entrega de los bienes hereditarios juega como una consecuencia lógica. Esta teoría esta abandonada ya que
en la práctica, el fin de la acción es la entrega de los bienes del acervo porque si bien es cierto que para obtener esa entrega
hay que primero obtener el reconocimiento de la calidad de heredero, nadie entabla esta acción si no hay bienes para
rescatar.

Es una acción mixta: quienes la sostienen dicen que la acción es personal en cuanto persigue la declaración del carácter de
heredero de quien la inicia; y real en cuanto tiende a la restitución o entrega de los bienes hereditarios. Esta teoría choca con
lo expresado por Vélez en la nota al art. 4023 que dice que el Código no reconoce las acciones mixtas.

Es una acción autónoma: Zannoni dice que se trata de una acción típica del derecho sucesorio, no enrolándose en ninguna
de las teorías señaladas.
Diferencias con la reivindicación. ¿Cuándo proceden respectivamente?
Ambas acciones tienen un objetivo común, el actor pretende que se le reconozca el derecho de propiedad sobre determinados bienes.
Cuando el demandado alega título hereditario para justificar su detentación de la herencia y desconoce la calidad de heredero del
actor, procede la acción de petición de herencia.
En cambio, cuando el demandado alega un derecho de propiedad no derivado de la sucesión del difunto, sosteniendo que es mero
propietario sin entrar a discutir la calidad de heredero del actor, procede la acción de reivindicación.
Por lo tanto, en la acción de reivindicación el actor debe probar que es propietario de los bienes que reclama; en cambio, en la acción
de petición de herencia solo debe probar su calidad de heredero y que lo reclamado integra el acervo hereditario.
Personas a las que compete y contra las que se ejerce la acción de petición de herencia.
En cuanto al sujeto activo el art. 3421 dice: “El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición
de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen…”.
Art. 3422: “El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales
del difunto, o de los que tengan de ellos la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia; y también para que se le
entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc. y que no hubiese devuelto
legítimamente a sus dueños”.
Es decir:
1- En primer lugar puede ser ejercida por todo aquel que invoque un derecho mejor o igual al de quien se encuentra en posesión de
los bienes hereditarios (heredero legítimo o testamentario). Si es mejor, tendrá por objeto excluir totalmente al demandado, y si es
igual, compartir con él la herencia.
2- En segundo lugar, en caso de inactividad del heredero con vocación actual, la ley autoriza el ejercicio de la acción por los
sucesibles de vocación eventual. Y al respecto el art. 3424 dice, “En caso de inacción del heredero legítimo o testamentario, la acción
corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la
herencia, porque existan parientes más próximos”.
La solución de la ley es lógica, si ante quien se encuentra gozando de la herencia se presenta alguien con mejor derecho que él, no es
razón para rechazar la acción, la circunstancia que a su vez otro pueda tener mejor derecho que el actor. Será, en última instancia,
una cuestión a resolver posteriormente entre el actor actual y quien pueda tener mejor derecho que él.
Además de los herederos legítimos y testamentarios, cabe también el ejercicio de la acción:

A los cesionarios de derechos hereditarios, ya que su situación jurídica es la misma que la del cedente en lo que hace al
aspecto patrimonial.

A los acreedores del heredero por vía de la acción subrogatoria.

Al legatario de cuota (respecto a su llamamiento a una parte alícuota de la universalidad, si ella fuera cuestionada por el
heredero o por el albacea). No cabe su ejercicio al legatario de cosa cierta dado que éste tiene abierta una acción
reivindicatoria contra el poseedor.

Al Estado, aunque no es heredero, en su carácter de titular de los bienes vacantes.

A la nuera viuda sin hijos, cualquiera sea la naturaleza que se le asigne a su llamamiento.
En cuanto al sujeto pasivo, la acción de petición de herencia se confiere contra el poseedor de la herencia que invoca su calidad de
heredero, denominado heredero aparente, negando al accionante su calidad de tal.
Poseedor en el sentido de posesión material, independientemente de la posesión hereditaria.
A él se refiere la 1era parte del art. 3422 al decir, “El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias, poseídas
por otros como sucesores universales del difunto”.
Es decir, la acción se puede ejercer contra todo poseedor que invoque un título hereditario igual o peor que el del actor. Y así, de
prosperar la acción, sus consecuencias serán:

En el primer supuesto (igual título hereditario): el poseedor tiene vocación hereditaria actual, pero no a la totalidad de la
herencia sino a una parte de ella, en consecuencia tendrá que compartirla con el actor.
50

En el segundo supuesto (peor título hereditario): el poseedor será desplazado por el actor, por carecer de vocación
hereditaria actual.

Luego, el art. 3423 dice, “La acción de petición de herencia se da contra un pariente del grado más remoto que ha entrado en
posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos; o bien contra un pariente del mismo grado que
rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser llamado también a la sucesión en concurrencia con él”.
Este art. ha traído dificultades de interpretación:
a) El art. habla del ejercicio de la acción por un pariente de grado más próximo contra un pariente de grado más remoto o bien contra
un pariente del mismo grado. Y en verdad, lo que debe tenerse en cuenta no es sólo la proximidad del grado sino que hay que hacerla
jugar con los órdenes sucesorios.
Así por ej., el padre y el hijo del causante están en el mismo grado (primero) pero el segundo tiene un llamamiento preferente al
integrar el primero de los órdenes sucesorios.
b) El art. habla de parientes, pero la acción no se da sólo contra los parientes, sino contra cualquier persona que invoque título de
heredero. Tal es el caso del heredero testamentario no pariente o cónyuge.
Fuera de estas cuestiones, la 1era parte del art. es clara y no ofrece dificultades; la acción procede:

Contra un pariente de igual grado no preferente (hijo demanda a padre, ambos del causante).

Contra un pariente de grado más remoto (hijo demanda a nieto, ambos del causante).

Contra un pariente de igual grado que niega su carácter de heredero (hermano demanda a hermano).

Contra un no pariente (hijo demanda a heredero testamentario no pariente o al cónyuge, ambos del causante).
El problema se produce con la 2da parte que es un tanto confusa, y dice, “o bien contra un pariente del mismo grado que rehúsa
reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él”.
Así redactado, el art. parecería conferir la acción contra quien no está en posesión de la herencia y pretende derechos sobre ella
(mero pretensor).
Aubry y Rau (fuente del art.) en realidad afirmaban que la acción se da contra un pariente de grado posterior, o contra uno del mismo
grado que, al tomar posesión exclusiva de la herencia, rehúsa reconocerle calidad de heredero a aquél que se pretende llamado en
concurrencia con él.
Así se admite en nuestra doctrina que las palabras “o que” contenidas en el art. deberían sustituirse por “a quien”, y entonces el art.
concluiría así, “o bien contra un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser también
llamado a la sucesión en concurrencia con él”.
La cuestión sobre el mero poseedor: el art. 3422, luego de decir, en forma general, que el heredero tiene acción para que se le
restituyan las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales del difunto, es decir, invocando título hereditario,
agrega que la acción también se da contra los que tengan de ellos la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia; y
también para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no
hubiese devuelto legítimamente a sus dueños.
El problema a resolver es si la acción se otorga sólo contra quien posee la herencia invocando un título hereditario o si también la
acción se da contra quien posee la herencia por cualquier otro título, incluso sin título o mero poseedor o lo que los romanos llamaban
posee porque posee.
Aparentemente, el art. 3422 comprendería ambas casos, o sea a quienes invocan título hereditario a la posesión como sucesores
universales del difunto y también a quienes tienen la posesión de las cosas hereditarias por cualquier otro título.
Quienes se apoyan literalmente en la norma, admiten esta última posibilidad, o sea que al decir del art. 3422 “de ellas” permitiría dirigir
la acción no sólo contra quien no invoca título hereditario para su posesión, sino incluso contra quien no invoca título alguno para ella.
Esta posición cuenta con antecedentes en el derecho romano, donde se otorgaba la acción no sólo contra quien poseía a título
hereditario sino contra quien lo hacía sin título alguno, juzgándose que la situación de éste no merece mayor protección que la de
quien invoca un título. Aparte por un tema de prueba, si tendría que intentar la acción de reivindicación tendría que probar que es
propietario; en cambio, si intenta la acción de petición de herencia sólo tiene que probar el título hereditario.
La mayor parte de la doctrina concuerda en sostener que se trata de un error de copia, pues se apartaría sino de la fuente Aubry y
Rau; por lo tanto, donde dice “de ellas” debe decir “de ellos”, de esa manera el Código se referiría a las personas que reciben la
posesión de los sucesores universales, tales como los cesionarios de derechos hereditarios.
Competencia: es competente para entender en la acción de petición de herencia el juez del sucesorio. O sea, el juez del último
domicilio del causante (art. 3284 inc. 1).
5. Efectos de la acción de petición de herencia. Buena y mala fe del poseedor.
Restitución de la Herencia.
El objeto de la acción de petición de herencia es la restitución de los bienes de la herencia que se encontraban en poder de otro. Si
triunfa el actor en su pretensión, el tenedor de la herencia deberá entregársela con todos los objetos hereditarios que están en su
poder, y con los accesorios y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sea por el hecho del poseedor (art. 3425).
Se entiende que quedan comprendidas dentro de la norma no sólo las cosas que el causante poseía a título de dueño sino también
aquellas que detentaba en cualquier otro carácter, de las cuales era mero tenedor como depositario, comodatario, acreedor prendario,
etc., y que no hubiera devuelto a su propiedad (art. 3422).
Buena o mala fe del poseedor:
El art. 3428, con una importante excepción a los principios generales, determina lo que debe considerarse buena o mala fe. Dicho art.
en su 1era parte dice, “El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario
de la sucesión cuya posesión tiene”.
El Código aquí se aparta de la solución establecida para la posesión en general, que sólo puede ser calificada de buena fe cuando
media error de hecho, estando expresamente excluido el de derecho.
Se sostiene que debe tratarse siempre de un error excusable, entendiéndose como tal la creencia razonable de la legitimidad del título
hereditario invocado para la posesión.
Así, no sería admisible, por ej. que un hermano alegara que por ignorancia de la ley creía tener mejores derechos que un hijo del
causante. En cambio, si el heredero instituido en un testamento es declarado nulo por un defecto de forma (por ej. si tenía 2 testigos
en vez de los 3 exigidos por la ley), puede muy bien ser considerado como de buena fe, a pesar que se crea legítimo propietario de la
herencia en virtud de un error de derecho.
La 2da parte del art. dice, “Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo,
no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión está diferida a éste último.
51
Pero son de mala fe cuando, conociendo la existencia de un pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la
sucesión porque ignoraba que le fuese diferida”.
Es decir, la mera circunstancia de saber que existe un heredero con igual o mejor derecho, no configura la mala fe, lo que es
coherente con el principio que permite aceptar la herencia al heredero de grado posterior.
Pero distinta debe ser la solución si, quien está poseyendo, sabía que el heredero más próximo no se había presentado por ignorancia
de que la sucesión le había sido diferida.
Prueba de la buena fe
Para acreditar su buena fe, al poseedor le es suficiente probar la existencia del título en virtud del cual se creía legítimo heredero. Con
ello es suficiente porque la buena fe se presume. Por su parte, el que alega la mala fe del poseedor le será necesario acreditar que
éste sabía que el título era viciado.
Efectos de la buena o mala fe
Vélez aplica al poseedor de la herencia, vencido en la acción de petición de herencia, idénticas soluciones que al poseedor de buena
o mala fe en general (art. 3426 y 3427).
Frutos: El art. 3427 remite a las normas generales, de donde el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos
correspondientes al tiempo de su posesión hasta la fecha de la notificación de la demanda; el poseedor de mala fe está obligado a
restituir los frutos percibidos y los que por su culpa hubiese dejado de percibir.
Productos: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restituir los productos.
Gastos y Mejoras: en principio, la restitución de los bienes hereditarios incluye las mejoras en ellos efectuadas; y así la segunda
parte del art. 3425 dice que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios con los accesorios y mejoras que ellos
hubiesen recibido aunque sea por el hecho del poseedor”. Pero este principio debe ser relacionado con la buena o mala fe del
poseedor, y así el art. 3427 remite a las normas generales; el poseedor de buena fe tiene derecho a cobrar al heredero los gastos por
las mejoras necesarias o útiles efectuadas en las cosas hereditarias, pudiendo retener las cosas hasta lograr el pago; el poseedor de
mala fe tiene derecho a cobrar al heredero los gastos por mejoras necesarias hechas en la cosa y puede retenerla hasta se pagado de
ellas. En cuanto a las mejoras útiles, sólo tiene derecho a que se le reintegren los gastos si esas mejoras han aumentado el valor de la
cosa y hasta la concurrencia de ese valor.
Pérdidas o deterioros: este supuesto esta especialmente regulado por el art. 3426; el poseedor de buena fe no debe indemnización
alguna por la pérdida o deterioro que hubiese causado a las cosas hereditarias, a menos que se hubiese aprovechado del deterioro y,
en tal caso, sólo debe el provecho que hubiese obtenido. Por ej. si se produce un derrumbe en una casa, no responde por el hecho en
sí, pero si hubiese vendido los escombros deberá responder por ese provecho que ha obtenido. El poseedor de mala fe está obligado
a responder por todo el daño que hubiese causado por su hecho, incluso responde por caso fortuito, a no ser que la pérdida o
deterioro hubiese ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poder del heredero.
Prescripción. Casos, distintas tesis.
La determinación del carácter prescriptible o no de la acción de petición de herencia constituye un gran problema en la doctrina, pues
el Código no lo contempla:

Teoría de la prescriptibilidad: Fassi parte del principio general de que todas las acciones son prescriptibles en nuestro
derecho, salvo las enumeradas en el art. 4019. Por lo tanto, le es aplicable el plazo general de 10 años (art. 4023).

Teoría de la imprescriptibilidad: sostenida pro la mayoría de la doctrina. Los autores que la apoyan parten de que el art. 4019
reconoce otras excepciones no contempladas por el legislador, por ej. la acción de nulidad absoluta.
Pérez Lasala dice que la imprescriptibilidad de la acción surge de su concepto y naturaleza jurídica: la acción de petición de herencia
persigue la restitución de los bienes hereditarios sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero. Del mismo modo que, en
la acción de reivindicación, el actor persigue la restitución de la cosa sobre la base de su calidad de propietario.
En la acción de petición de herencia, el actor debe probar su calidad de heredero; en la de reivindicación, su calidad de propietario.
Por eso, tanto una como la otra son imprescriptibles porque ambas protegen titularidades, una la titularidad hereditaria y la otra la
titularidad propietaria.
Si estrictamente no se puede decir que es una acción real, dado que su presupuesto no es un derecho real, si se puede decir que su
mecanismo es similar al de las acciones reales, especialmente a la de la acción de reivindicación.
La calidad de heredero en relación a los bienes que le pertenecen, no se extingue por el transcurso del tiempo; así como no se
extingue la calidad de propietario.
La llamada acción posesoria de la herencia; opinión de la doctrina.
El art. 3421 atribuye al heredero, además de la acción de petición de herencia, una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado
en la posesión hereditaria.
Su existencia ha sido controvertida en nuestra doctrina, dando lugar a 2 posturas; una que acepta la posibilidad de la acción posesoria
y otra que la niega. Esta última es la mayoritaria.
Esta acción posesoria hereditaria aparece en el pensamiento de Vélez basándose en Aubry y Rau, dirigida a tutelar la pretensión de
la posesión hereditaria, y no la de los bienes singulares de la herencia. Y así, en la nota al art.
3421, Vélez dice, “Aunque el heredero no haya tomado ningún objeto de la sucesión, tiene acción posesoria para hacerse mantener o
reintegrar en la posesión de la herencia, mirada como una universalidad jurídica, porque se juzga que ha continuado la posesión del
difunto”.
Siguiendo la letra del art., Vélez creó al lado de la acción petitoria (equivalente a la reivindicatoria), una acción posesoria hereditaria
(equivalente a las posesorias comunes), entendiendo que en la primera estaba en juego sólo el título de la herencia y en la segunda la
posesión de ella. Pero es que la posesión hereditaria es precisamente el título, la investidura. No se la puede turbar sin cuestionar el
derecho hereditario en si mismo, es decir, la posesión hereditaria no puede ser turbada por vías de hecho sino por vías de derecho
invocando un título mejor, es decir, cuestionando el título. Y esta es, precisamente, la esfera de la acción de petición de herencia.
Si lo que esta en juego no es el título de heredero sino la posesión material de los bienes, el heredero tiene a su disposición las
acciones posesorias comunes, que también le reconoce el art. 3421 en su última parte.
De todas maneras, la verdad es que esta acción jamás ha tenido aplicación práctica.
BOLILLA VII
1. Obligaciones del heredero. Derechos de los acreedores del difunto.
Ver punto 1 de la bolilla 6 (arts. 3431 y 3432).
Heredero aparente. Concepto. Eficacia jurídica de los actos realizados por el poseedor de la herencia. Análisis del art. 3430
C.C., antecedentes y fundamentos. Caracterización de la buena fe del tercero.
52
Nuestro Código no define al heredero aparente, para Borda es quien se encuentra en posesión de los bienes de la herencia y que, por
haber obtenido declaratoria de herederos a su favor, actúa como si fuera el heredero real, sin perjuicio de que luego sea desplazado
por ser vencido en la acción de petición de herencia. Zannoni, de una manera más simple, lo define como el sujeto pasivo de la acción
de petición de herencia.
El problema que se crea entre ambos herederos (el aparente y el real) ha sido tratado al estudiar la acción de petición de herencia, el
desplazado (aparente) debe restituir los bienes y se tendrá en cuenta su buena o mala fe en lo que hace a los frutos, productos,
gastos y mejoras y, pérdidas o deterioros.
Pero queda otro problema más delicado por resolver que es el relativo a la validez de los actos del heredero aparente mientras estuvo
en posesión de la herencia, actuando en carácter de heredero real. Es decir, cuál es la suerte de los actos jurídicos que, como titular,
pudo haber realizado el heredero aparente.
El C.C., en los arts. 3429 y 3430, regula lo relativo a la eficacia jurídica de los actos realizados por el poseedor de la herencia
(heredero aparente) mientras estuvo en posesión de los bienes hereditarios. El primero de ellos se refiere a los actos de
administración y el segundo a los actos de disposición.
Actos de Administración: son los que se proponen la conservación del capital del patrimonio, o la obtención del beneficio, utilidad o
renta conforme al destino económico de dicho patrimonio. Por lo tanto, una administración puede implicar enajenaciones, por ej. si un
acervo hereditario comprendiera un negocio de compraventa de automotores o terrenos, administrar esos bienes implicaría continuar
las compras y las ventas que hacen al giro natural del negocio en cuestión.
Por otro lado, hay actos de disposición que no constituyen, técnicamente, enajenación alguna, por ej. la constitución de usufructo, de
una servidumbre, de una hipoteca, etc.
En síntesis, el acto de administración puede importar o no una enajenación, lo determinante para calificarlo de tal, es que importe la
conservación del capital, del patrimonio que debe permanecer inalterado.
Art. 3429: “El heredero real está obligado a respetar los actos de administración del poseedor de la herencia (heredero aparente) a
favor de terceros; sea el poseedor de buena o mala fe”.
El art. establece la validez de dichos actos sin referirse a la buena o mala fe del tercero con quien se realizó el acto de administración.
Pero gran parte de la doctrina y jurisprudencia no aceptan tan ampliamente el principio.
Y así, se considera necesaria la buena fe del tercero, pues resultaría inmoral convalidar un acto celebrado con mala fe de ambas
partes en perjuicio del heredero. A su vez, por aplicación de los principios generales, debe exigirse la buena fe, ya que el art. 953 al
hablar del objeto de los actos jurídicos, invalida genéricamente aquéllos cuyo objeto perjudique los derechos de terceros.
Por el contrario, algunos autores dice que en todos los supuestos (sean las dos partes o alguna de ellas de buena fe) el acto es válido
en primer lugar porque la ley no exige el requisito de la buena fe del tercero, y en segundo lugar porque los actos de administración no
producen perjuicios y sería poco práctico anularlos.
Actos de Disposición: es aquel que ocasiona un cambio sustancial, una alteración en el capital del patrimonio.
Art. 3430: “Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no
buena fe, son igualmente válidos respecto del heredero (el real) cuando el poseedor (heredero aparente) ha obtenido a su favor
declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuera de
buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, sólo debe restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe
indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado.
Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero
aparente estaban judicialmente controvertidos”.
De dicho art. surgen los requisitos que deben darse para ser válido el acto de disposición:

Debe tratarse de un acto de disposición: actualmente el art. dice que debe tratarse de un acto de disposición, antes decía
acto de enajenación que era un concepto menos amplio. El acto de disposición puede o no implicar una enajenación.

Debe recaer sobre bienes inmuebles: el acto de disposición debe referirse a bienes inmuebles, respecto de los muebles rige
el art. 2412. Por su parte, la doctrina mayoritaria dice que el art. 3430 es aplicable, también, respecto de bienes muebles
registrables.

Debe ser a título oneroso: la validez de los actos de disposición, en nuestro derecho, es una excepción, pues una aplicación
rigurosa del principio “nemo plus juris” (art. 3270, nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba) nos llevaría a negar la validez de dichos actos. Pero tal solución sería injusta no sólo porque
produciría un grave perjuicio para el tercero que contrató de buena fe y a título oneroso, sino porque introduciría dudas en los
títulos de propiedad. Es por eso que razones de seguridad en los negocios y de estabilidad jurídica obliga a convalidar tales
actos. A su vez, frente al principio del Nemo plus juris se levante el principio de la apariencia, Demogue en su teoría de la
apariencia decía que la apariencia razonable de un derecho debe, en las relaciones con los terceros, producir los mismos
efectos que el derecho mismo. Por su parte, el art. 1051 dice que en caso de conflicto entre el verdadero titular (heredero
real) y el tercero adquirente, éste último es protegido por la ley cuando ha adquirido el derecho onerosamente y de buena fe.
Pero tal protección desaparece cuando el tercero ha adquirido el derecho gratuitamente, en este caso el interés del
verdadero titular es más respetable que el del tercero adquirente.

Que el heredero aparente haya obtenido declaratoria de herederos o aprobación judicial de un testamento: en Santa Fe,
tratase de sucesión legítima o testamentario, lo que se requiere es la declaratoria en todos los casos. Tal requisito es
necesario para cualquier clase de herederos, forzoso o no forzoso, testamentario o legítimo.

Que el tercero adquirente sea de buena fe: en principio, la buena fe del tercero se presume, por lo tanto, quien pretenda la no
validez del acto deberá demostrar su mala fe, para lo cual basta probar que el tercero conocía la existencia de herederos con
mejor derecho o que los derecho del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. En cambio, la buena o mala fe
del heredero aparente no tiene influencia para la validez del acto pero sí la tiene en lo que hace a determinar la
responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real:
1. Si el heredero aparente es de buena fe sólo debe restituir al heredero real el precio percibido. Según Borda, se debe
incluir el precio a percibir (si quedara algún saldo), entendiéndose que tal saldo debe ser pagado directamente al
heredero real.
2. Si el heredero aparente es de mala fe debe indemnizar al heredero real el perjuicio que el acto le haya ocasionado.
Además de restituir el precio percibido.
La buena y mala fe del heredero aparente está definida en el art. 3428, además, la buena fe se presume, por lo tanto, quien alegue la
mala fe, deberá probarla.
Actos de disposición de bienes muebles: el art. 3430 alude solamente a la disposición de inmuebles, extensible a los muebles
registrables. La exclusión de los muebles no significa que no sea válida su disposición por el heredero aparente sino que tales actos
53
están protegidos por una norma amplia y de carácter más general, como es la regla del art. 2412, “La posesión de buena fe de una
cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de
reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”. Es decir, que con referencia a las cosas muebles no son necesarios los
requisitos del art. 3430 salvo la buena fe del tercero apreciada por el juez de acuerdo con la regla del art. 2412 (que no sepa el
tercero que la cosa es robada o perdida).
En nuestro derecho, respecto de los actos de administración, la regla es la validez; en cambio, respecto de los actos de disposición, la
validez es una excepción.
2. Cesión de Herencia. Método del C.C. Concepto. Normas aplicables. Naturaleza jurídica. Caracteres del contrato.
Formalidades. Oportunidad. Momento en que comienza su eficacia. Contenido de la cesión, derechos y obligaciones
comprendidos y excluidos. El cedente, el cesionario y la declaratoria de herederos. ¿Quién paga las costas?.
Hasta el momento de la partición, cada heredero es titular de una cuota o parte de la herencia, aunque tenga llamamiento o vocación
potencial al todo.
A su vez, esa cuota tiene un contenido patrimonial y, como todo derecho patrimonial, es susceptible de cesión a terceros.
Por lo tanto, la cesión de derechos hereditarios en todo o en parte es una especie de la cesión de derecho, como también es una
especie de la cesión de créditos.
En cuanto a su concepto, la cesión de derechos hereditarios es un contrato por el cual el heredero transfiere a otra persona (que
puede ser a un tercero o a un coheredero) la cuota parte que le corresponde en esa universalidad jurídica patrimonial que es la
herencia.
Su objeto no son los bienes o derechos particulares contenidos en la herencia sino el todo o una parte alícuota de esa universalidad.
Lo que se transfiere es el contenido patrimonial, es decir, los derechos patrimoniales con las consiguientes obligaciones, de la
herencia. El contrato no implica la cesión del título o calidad de heredero que, por su naturaleza, es intransferible.
Nuestro CC sólo contiene normas aisladas; la del art. 1175 que prohíbe los contratos sobre herencia futura; la del art. 1184 inc. 6 que
indica la forma de la cesión; las de los arts. 2160 a 2163 que prevén la garantía de evicción debida por el cedente de derechos
hereditarios; y al única referencia a la cesión en el libro de las sucesiones es la del art. 3322 que reputa aceptación tácita de la
herencia, la cesión de derechos hereditarios.
En la nota al art. 1484, Vélez promete ocuparse de este contrato en el libro de las sucesiones, pero luego lo omitió.
Por último, como es una especie del género cesión de derechos son aplicables las siguientes normas: si la cesión fuese por un precio
en dinero, son aplicables las normas de la compraventa; si la cesión fuese a trueque de otra cesión o de una cosa, son aplicables las
normas de la permuta; y si la cesión fuese gratuita, son aplicables las normas de la donación (arts. 1435, 1436 y 1437).
Respecto a la naturaleza jurídica, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el cesionario es un sucesor particular:

No es un sucesor universal del causante, en primer lugar porque no hay sucesión universal por contrato, en segundo lugar
porque los derechos y obligaciones del causante no se transfiere de modo pleno al cesionario, y en tercer lugar porque el
cesionario no responde ultra vires.

No es sucesor universal del heredero, en primer lugar porque no hay sucesión universal por contrato, y en segundo lugar
porque el cedente no transfiere todo su patrimonio ni tampoco una parte alícuota de él sino que transfiere un conjunto de
derechos y obligaciones unidos por el lazo común de haberlos recibido en esa sucesión.
Los caracteres de este contrato son:
1) Consensual: no se requiere la tradición basta el acuerdo de voluntades (consentimiento) para perfeccionarlo.
2) Puede ser oneroso o gratuito.
3) Es formal: pues se requiere escritura pública (art. 1184 inc. 6).
4) Es aleatorio: puesto que el contenido de la cesión es variable, en el sentido que no se sabe (hasta la partición) los derechos y
obligaciones que quedan comprendidos en la cesión.
El Alea: en los contratos aleatorios el álea consiste en el desconocimiento, al momento de perfeccionarse el contrato, del alcance de
las prestaciones. Es decir, las partes aceptan el riesgo, la eventualidad, de que las prestaciones sean o no equivalentes.
Como regla general (salvo que las partes acuerden otra cosa) puede decirse que las partes en el contrato de cesión de herencia
aceptan el álea que recae sobre el contenido concreto del activo y pasivo correspondiente al heredero cedente y no el álea que
modifica la cuota proporcional del cedente en la sucesión.
Hay que distinguir entre el álea asumido del no asumido:
El primero consiste en la variación o alteración del conjunto de derechos y obligaciones que va a recibir el cedente en la partición, la
mayor o menor cantidad de activo y pasivo.
El segundo consiste en la variación de la alícuota del cedente en más o en menos, pudiendo llegar al extremo de excluir su calidad
de heredero. Este álea no debe ser respetada o soportada por las partes, dando derecho a la rescisión o modificación (reajuste) del
contrato, en caso que se excluya la calidad de heredero del cedente o se altere su alícuota, respectivamente.
Ejemplos: si el cesionario contrató pensando que al cedente le correspondería dentro de su cuota parte hereditaria 3 inmuebles como
activo y $1000 de deuda como pasivo, y en la partición recibe 1 o 5 inmuebles y responde por $1500 o $500 en concepto de deudas,
ninguna de las partes contratantes tiene derecho a reclamo alguno ya que éste álea es el que deben respetar o soportar.
Distinta es la situación si por un testamento posterior o por cualquier otra causa, el heredero cedente es desheredado o excluido de la
sucesión, éste álea es el que el cesionario no está obligado a soportar o respetar, y en tales supuestos el cesionario podría demandar
la rescisión del contrato.
Tampoco es álea asumida (sin llegar al extremo de la exclusión del cedente como herederos) el que altera su alícuota en más o en
menos, suponiendo que eran 3 herederos y uno renuncia, la alícuota del cedente aumenta; o por el contrario si eran 2 herederos y se
reconoce a un tercero, la alícuota del cedente disminuye. Tales situaciones dan lugar a pedir un reajuste al contrato (el cedente en el
primer caso y el cesionario en el segundo caso).
Formalidades: según el art. 1184 inc. 6 la cesión de herencia debe hacerse por escritura pública. La jurisprudencia ha admitido que
la escritura pública puede ser sustituida por instrumento privado presentado ante el juez del sucesorio y homologado por éste por
medio de resolución.
Oportunidad: la cesión de derechos hereditarios sólo puede hacerse a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición de los
bienes integrantes del acervo hereditario.
Antes de la apertura de la sucesión rige la prohibición de ceder derechos hereditarios futuros, de hacerse sería nula de nulidad
absoluta, ya que sería un pacto sobre herencia futura, proscripto en nuestro derecho.
Después de la partición tampoco podría hacerse ya que por efecto de la partición, se ha adjudicado a cada heredero bienes
singularmente considerados, los que podrá transferir de acuerdo a los modos de transmisión de los bienes o derecho singulares.
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Momento en que comienza su eficacia: dado su carácter consensual, entre partes produce efectos desde la celebración. El
problema se presenta en lo que hace a los efectos frente a terceros, y así, surgen distintas posiciones:

Una primera posición (hoy abandonada) sostenía que el comienzo de su eficacia frente a terceros coincidía con el momento
de la celebración del contrato sin necesidad de notificación a acreedores ni de la presentación del contrato en el juicio
sucesorio.

Una segunda posición establece una distinción en base a la naturaleza de los bienes que componen el acervo, tratándose de
muebles desde la tradición, y tratándose de inmuebles o de muebles registrables desde la inscripción en el respectivo
registro.

Una tercera posición sostiene que sólo produce efecto frente a terceros desde la agregación de la escritura pública de cesión
al expediente sucesorio. Es el criterio seguido por la jurisprudencia mayoritaria.

Finalmente, se ha sostenido que la eficacia del contrato frente a terceros opera desde la inscripción de la escritura de cesión
en el Reg. de la Propiedad, cuando en el acervo existen bienes inmuebles.
Cabe señalar que si bien la tercera posición es la mayoritaria, en nuestra provincia es también necesaria la inscripción de la escritura
pública de cesión en el Reg. de la Prop.Contenido de la cesión. Derechos y obligaciones comprendidos y excluidos: la cesión de herencia no importa el traspaso del
carácter de heredero que es intransferible sino de los derechos y obligaciones patrimoniales que derivan de él. Es decir, la cesión
comprende los derechos y obligaciones de carácter patrimonial, contenidos en la cuota parte hereditaria del heredero cedente.
El principio general es que quedan incluidos en la cesión todos los bienes y cargas patrimoniales, incluso las que se desconocían al
tiempo de celebración del contrato. La partición fijará con carácter provisorio los elementos concretos de la cesión. Provisorio porque
después de ella pueden aparecer otros bienes o deudas que también pasan al cesionario.
El cedente, el cesionario y la declaratoria de herederos: ya se dijo que el carácter de heredero es incesible, lo que toma para sí el
cesionario es el contenido patrimonial de la cuota parte del heredero.
Por lo tanto, su inclusión en la declaratoria de herederos, como tal, no podría tener lugar, ya que jamás podría ser declarado heredero.
Pero, el juez, en la parte resolutiva de la sentencia va a tener que dejar constancia que se ha producido una cesión. A su vez, hay que
dejar en claro que el cedente no va a perder su calidad de heredero, es por eso que va a ser declarado como tal en la sentencia.
Ahora sí, llegado el momento de la transferencia de los bienes, si la cesión es total se van a inscribir registralmente a nombre del
cesionario.
¿Quién paga las costas?: la doctrina mayoritaria dice que el pago de las costas corresponde al cesionario, partiendo de la base de
su interés en la tramitación del juicio sucesorio, especialmente en caso de cesión total.
Claro está que de existir estipulación o acuerdo entre las partes, habrá de estarse a lo convenido.
3. Efectos de la cesión de herencia. Obligaciones del cedente. Evicción.
Las obligaciones del cedente respecto del cesionario son las siguientes:

Entrega de los bienes: en primer lugar el cedente está obligado a entregar la herencia, es decir, todos los bienes de
carácter patrimonial que se encuentren en su poder o una parte de ellos si la cesión no es total.

Renacimiento de los créditos y deudas extinguidas por confusión: el cedente vuelve a ser acreedor y deudor de la
sucesión ya que la confusión provocada por la apertura de la sucesión (en el caso de aceptación pura y simple) cesa cuando
el heredero cede sus derechos. A partir de ese momento, podrá el cedente cobrar al cesionario los créditos que tenía contra
el causante y deberá pagarle las deudas.

Evicción: el principio general es que en la cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción que excluye su
carácter de heredero (o que altera en menos su parte alícuota en la herencia) y no por la de los bienes que componen la
herencia (art. 2160).
Si los derechos hereditarios fueren litigiosos o hubiera sido cedidos como dudosos, el cedente no responde por la evicción (art. 2161).
La solución es lógica, pues en estos casos el cesionario toma sobre sí el riesgo, no sólo del contenido de la herencia sino también del
derecho mismo a la sucesión.
La regla del art. 2161 supone que ambos han contratado de buena fe porque si el cedente sabía que los derechos cedidos como
litigiosos o dudosos no le pertenecían (art. 2162), la exclusión de su calidad de heredero lo obliga a devolver al cesionario lo que de él
hubiera percibido y a indemnizarlo por los daños y perjuicios.
Cuando la garantía de evicción hubiera sido excluida expresamente al celebrarse el contrato, sucedida la evicción, el cesionario sólo
tendrá derecho a repetir lo que pagó al cedente y éste quedará exonerado de pagar daños y perjuicios (art. 2163). Pero, dice Borda,
esta norma se aplica sólo en los casos en que la cesión no se hubiera hecho sobre derechos litigiosos o dudosos, pues en este
supuesto rige el art. 2161 con la salvedad del art. 2162.
Por último, la exclusión de la garantía operará siempre que el cedente no haya obrado de mala fe.
Obligaciones y Derechos del cesionario: sus obligaciones son;
I. El cesionario debe cumplir la contraprestación convenida si el contrato fuese oneroso: debe pagar el precio si fuese cesióncompraventa, o debe entregar la cosa a que se hubiese obligado si fuese cesiónpermuta.
II. El cesionario debe pagar las deudas del causante pero sólo con los bienes recibidos.
Efectos respecto a los coherederos. Intervención del cesionario en el juicio sucesorio.
En lo que hace al aspecto patrimonial de la sucesión, el cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene respecto de los coherederos los
mismos derechos y obligaciones que tenía el cedente.
Respecto a la intervención del cesionario en el juicio sucesorio:

Si la cesión es total, el cesionario tiene derecho a intervenir en el sucesorio en calidad de parte y con los mismos derechos
que tenía el cedente.

Si la cesión es parcial, no se le reconoce calidad de parte, no sustituye al heredero cedente, se lo considera solamente como
acreedor de él y como tal puede solamente solicitar medidas cautelares y las que tiendan a suplir las omisiones o
negligencias de los herederos.
Consecuencias respecto a los acreedores de la herencia y a los acreedores personales del heredero cedente.
Respecto a los acreedores de la sucesión, poco se ven afectados por la cesión; ya que si bien el cesionario asume las deudas
hereditarias, como en toda cesión de deudas, el contrato no produce efectos respecto del acreedor cedido si no se cuenta con la
conformidad de éste.
Por lo tanto, el acreedor tiene a su disposición 2 acciones, una contra el heredero cedente y otra contra el cesionario, y elegirá la que
le ofrezca mayores garantías o facilidades.
A diferencia del heredero, el cesionario sólo responde con los bienes recibidos puesto que la responsabilidad ultra vires es exclusiva
del carácter de heredero.
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Si el heredero cedente hubiera pagado con bienes propios las deudas de la sucesión tendrá derecho a repetir contra el cesionario
basado su derecho en el enriquecimiento sin causa del cesionario.
Respecto a los acreedores personales del heredero cedente, no tienen acción contra el cesionario. Las consecuencias de la
cesión para ellos pueden ser muy importantes:

Si el heredero cedente es solvente, su situación no va a variar en mucho.

En cambio, si el heredero cedente es insolvente y al heredar mejoraría su situación económica, es evidente que ceder su
parte en la herencia perjudicaría a sus acreedores, perjuicio que justificaría que el juez acuda a la adopción de medidas
cautelares que le puedan ser solicitadas.
En la práctica, tales medidas no podrán consistir, por ej. en un embargo, dado que esta medida recae sobre bienes concretos y aquí
estamos en presencia de una universalidad, cuyo contenido concreto aún no se conoce.
Es por eso, que lo ideal sería una inhibición general, que nuestro Código procesal estima procedente cuando no se conocen bienes al
demandado.
Si bien el acreedor sabe que tiene bienes porque va a recibir una herencia, no sabe cuales son concretamente; por eso al solicitar tal
medida se deberá explicar debidamente al juez la razón de la solicitud de la inhibición general.
Es decir, se debe acreditar que lo que se procura es evitar el perjuicio dado que no sería procedente el embargo, se pide la inhibición
que sería la única medida que no quedaría para coartarle al heredero insolvente la posibilidad de ceder sus derechos hereditarios.
Claro está que tal solicitud se hará, además de justificar la excepcionalidad de la medida, prometiendo su transformación en embargo
cuando esa parte ideal del heredero se convierta en bienes concretos, o sea, cuando se haga la partición.
La cesión y el beneficio de inventario: ¿qué pasa si el heredero que entró en posesión de la herencia cede sus derechos sin pedir
autorización judicial? ¿pierde el beneficio de inventario?,
Hay distintas posturas:
Para algunos, no lo pierde porque no hace falta pedir autorización judicial, en todo caso, responderá con sus bienes personales si
actuó con dolo o culpa (arts. 3395 y 3384).
Para otros, si lo pierde ya que si se exige autorización judicial para transmitir un bien concreto, con mayor razón se necesitará para
transmitir una universalidad (art. 3363 segunda parte).
Para otros, tampoco se pierde pues todas las disposiciones y sanciones que limitan el poder de disposición son taxativas y de
interpretación restrictiva y como no hay una norma específica no se pierde. Además, al cederse los derechos hereditarios, no salen los
bienes del patrimonio de la sucesión y siguen siendo garantía común de los acreedores de la sucesión y de los legatarios. Para Natale
esta bien esta postura pues no hay perjuicio para los acreedores de la sucesión y legatarios porque el cesionario sigue respondiendo
con esos bienes.
BOLILLA VIII
1. Estado de indivisión. Comunidad hereditaria. Concepto y naturaleza jurídica, hipótesis en que se agudiza el problema.
Puede ocurrir que a la muerte del causante quede un solo heredero que, sucediendo en la universalidad, será dueño de todos los
bienes de la herencia desde el momento de la muerte y a su cargo estarán todas las deudas.
Pero, si ocurrido el fallecimiento del causante, son llamados a sucederle 2 o más herederos se va a originar entre ellos, y con relación
a los bienes que componen la herencia, un estado de indivisión, es decir, queda configurada, entre los coherederos, la llamada
comunidad hereditaria.
En virtud de ella, y dado que el llamamiento a la herencia tiene carácter universal, el derecho sobre los bienes que la integran
pertenecen al conjunto de los coherederos en común; por lo tanto, durante su vigencia, ninguno de ellos puede alegar derechos
concretos sobre determinado bien objeto de la transmisión, sino que cada uno es dueño de porciones ideales del patrimonio de la
herencia, conforme a su alícuota hereditaria.
Esta comunidad se origina con la apertura de la sucesión y su término natural es la partición.
Nuestro Código no define ni regula la comunidad hereditaria, tan sólo encontramos en su articulado escasas disposiciones sobre ella,
concretamente los art. 3449, 3450 y 3451.
Vélez no presta atención a este estado de indivisión partiendo de la base “que la comunidad en las cosas es una situación accidental y
pasajera que la ley en ningún caso fomenta y que la comunidad es un estado puramente pasivo en que los copropietarios de la
herencia no están unidas sino por la cosa misma y no por su voluntad”.
Lo cierto es que esa comunidad, pese al pensamiento de Vélez, muchas veces se prolonga en el tiempo por motivos de diversa
índole; entre ellos, incluso, la propia voluntad de los coherederos. Por Ej. Porque los derechos que forman el acervo hereditario son
confusos y resulta más prudente hacer la partición sobre una base más cierta, porque la explotación dejada por el causante no es
susceptible de división sin grave desmedro económico, etc. Esa prolongación plantea una serie de problemas jurídicos que requieren
solución.
De ahí que la doctrina y jurisprudencia hayan tratado de llenar este vacío legislativo.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, ante esa ausencia de regulación legal, diversas teorías se han
formulado para explicar su desenvolvimiento y cuáles serían las normas que podrían aplicarse en forma supletoria:
La comunidad hereditaria como persona jurídica: para esta teoría estaríamos frente a una entidad distinta de los coherederos,
dotada de personalidad jurídica. Es decir, estaríamos frente a un sujeto de derecho que se denomina sucesión a la que los herederos
sólo administran y representan. A su vez, dentro de esta postura cabe distinguir entre quienes ven en la comunidad hereditaria una
persona jurídica con todos sus atributos; y quienes tan sólo consideran que tienen una personalidad jurídica restringida.

Teoría Amplia: esta postura no puede ser mantenida en nuestro derecho ya que la persona jurídica debe reunir, entre otros,
3 requisitos que son esenciales:
1. Tener un patrimonio propio: la comunidad hereditaria no lo tiene pues el art. 3420 establece que el acervo
hereditario pertenece a los herederos desde el momento de la muerte del causante.
2. Tener un órgano que la represente y actúe con independencia de la voluntad de sus asociados: la comunidad
hereditaria tampoco lo tiene y, al respecto, el art. 3451 dice “que la comunidad deja a cada uno, con toda su
independencia de acción, el derecho de no procurar sino sus intereses particulares”.
3. Tener un fin determinado: la comunidad hereditaria tampoco lo tiene, es decir, no tiene un fin propio distinto del de
los coherederos. Además, la comunidad no tiende a procurar y así la nota del art. 3451 dice, “es una situación
accidental y pasajera que la ley en ninguna forma fomenta”.

Teoría Restringida: Borda dice que la sucesión goza de una personería jurídica restringida. Suele suceder que en el
lenguaje forense se alude a la sucesión como si se tratara de una entidad que adquiere, contrata, acciona; se habla de
créditos y deudas de la sucesión, etc. La jurisprudencia, en alguna oportunidad, ha aceptado esta idea, pero también ha
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dicho que cuando se habla de la sucesión como ente distinto de los herederos, no es más que por comodidad de lenguaje,
para mencionar en forma colectiva a los herederos del causante. Actualmente, la mayoría de la jurisprudencia ha negado la
existencia de una entidad sucesión distinta a la de los coherederos. Esta teoría también es rechazada ya que no se puede
admitir que una persona jurídica exista en parte, o se es persona jurídica o no se lo es. Sin embargo, hay casos donde
pareciera que la comunidad hereditaria tuviese una suerte de personería jurídica restringida.
Entre esos casos podríamos mencionar:
1) Se ha admitido el concurso de las sucesiones, y la ley 24522 establece la posibilidad de declarar en concurso el patrimonio del
fallecido en tanto no se haya confundido con el del heredero.
2) En materia de beneficio de inventario, el art. 3377 dice que “las acciones que el heredero beneficiario quiera intentar contra la
sucesión, serán dirigidas contra todos los herederos si los hubiere. Si hubiesen de ser intentadas por todos los coherederos, el juez
nombrará un curador en el caso que la sucesión aceptada sea la de un fallido”. Este nombramiento de un curador a la sucesión
indivisa daría la impresión de estar frente a una entidad distinta de los herederos. Dicho nombramiento no será necesario cuando se
tratara de la sucesión de un fallido ya que tal tarea sería asumida por el síndico.
3) Los frutos y productos de los bienes hereditarios acrecen a la sucesión (art. 3439 y su nota).
4) Las sucesiones indivisas son contribuyentes fiscales.
5) Se reconoce a los herederos el derecho de ser locatarios de un inmueble de la sucesión, lo que presupone un contrato con un
entidad distinta.
La comunidad hereditaria como condominio: esta teoría, que es la mayoritaria y la admitida por la jurisprudencia, ve en la
comunidad hereditaria varias semejanzas con el condominio. Tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio cada uno de
los copartícipes es titular de una cuota parte ideal. Además, en ambos casos, el derecho a pedir la partición es irrenunciable. Por su
parte, el art. 2698 dice, “Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce,
deben aplicarse a la división de las cosas particulares”.
Pero, junto a las semejanzas, es necesario remarcar las diferencias entre una y otra:

En el condominio prevalece la división de la mayoría en la administración de la cosa común; en cambio, en la comunidad
hereditaria la minoría no tiene porque conformarse con esa decisión, se requiere unanimidad y es el juez quien deberá decidir
esas diferencias (art. 3451).

El condominio recae sólo sobre cosas; en cambio, la comunidad hereditaria puede recaer también sobre bienes que no son
cosas, por ej. derechos y bienes inmateriales.

La comunidad hereditaria es forzosa y esencialmente transitoria, características éstas que nunca se dan juntas en el
condominio que, o bien es voluntario y en tal caso es esencialmente precario, o bien es forzoso y en tal caso no existe
posibilidad de división.

El condominio se origina por contrato, por testamento o cuando la ley lo impone, en cambio, la comunidad hereditaria por el
sólo hecho de la muerte del causante y la pluralidad de sucesores.

En lo que hace al juez competente para entender en la división de uno y otra, en el condominio es el juez del lugar de
ubicación de los bienes; en la comunidad hereditaria lo es el juez del sucesorio.

En el condominio los acreedores pueden embargar y ejecutar la porción indivisa del condómino deudor, en cambio, en la
comunidad hereditaria los acreedores pueden embargar la porción hereditaria pero no ejecutarlo. Si bien pueden embargar y
no ejecutar están autorizados para pedir la partición por vía subrogatoria.

Por último, cada coheredero tiene vocación a la totalidad de los bienes lo que no ocurre con los condóminos que están
limitados a su parte indivisa.
Teoría de los Patrimonios Separados o de Afectación: quienes apoyan esta posición sostienen que puede ocurrir que una misma
persona sea titular no sólo del patrimonio general sino de otro/s patrimonios destinados a fines especiales y sometidos a una
regulación jurídica propia que los mantiene distintos y separados del patrimonio principal. En estos casos hablamos de patrimonios
separados o de afectación. Como característica se puede decir que todo patrimonio separado existe por disposición de la ley, la que
va a someter a un régimen especial a un grupo de derechos patrimoniales. Como ejemplos de tales patrimonios de afectación pueden
señalarse, la herencia aceptada con beneficio de inventario, la masa del concurso en la quiebra, el fondo de comercio, la sucesión
indivisa, etc. La unidad de la masa hereditaria está determinada por la afectación a un fin especial que no es otro que mantener
individualizados los elementos que la componen para luego, llegado el momento oportuno, poder efectuar la partición entre los
coherederos. Esa unidad transitoria hace que ese patrimonio, el de la herencia, se mantenga separado de los patrimonios individuales
de los coherederos.
Masa hereditaria y masa indivisa; situación de los créditos y deudas, momento en que se dividen, consecuencias. Relación
con las masas que se forman para determinar la porción de cada heredero en los bienes relictos y para determinar la
legítima.
Según Fornielles:

Masa hereditaria: es el conjunto de bienes que componen la herencia, es decir, todo lo que el causante tenía a su
fallecimiento y que se transmite a sus herederos.

Masa indivisa: es la misma masa hereditaria, excluidos los créditos y las deudas, porque ellos se dividen de pleno derecho
al momento de la muerte del causante, por lo que entran a integrar el patrimonio particular de cada heredero desde el primer
día.

Masa que se forma para determinar la porción o hijuela de cada heredero: está constituida por la masa hereditaria más
lo que el heredero debe traer a colación por lo que recibió en vida del causante. Es decir, más las donaciones (anticipos de
herencia) hechas a los herederos forzosos sujetas a la acción de colación (art. 3469).

Masa que se forma para calcular la legítima: está constituida por la masa hereditaria menos las deudas y cargas de la
sucesión, más las donaciones hechas a los herederos forzosos sujetas a la acción de colación, y más las donaciones hechas
a terceros sujetas a la acción de reducción (art. 3602).
Situación de los créditos y deudas, momento en que se dividen, consecs: ver bolilla 9 punto 3.
2. Situación de los coherederos respecto a la propiedad y posesión de los bienes hereditarios.
El art. 3449 dice, “Si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos, aprovecha a los otros”.
Pese a que el art. se refiere a la posesión de la herencia, se está aludiendo a la posesión de los bienes ya que la primera es un título
hereditario. La posesión, como es un hecho material, no permite su división en cuotas, todos los coherederos poseen por el todo,
aprovechando así la posesión de un heredero a los demás.
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Por lo tanto, cuando cualquiera de los coherederos en su carácter o a título de tal, posee uno de los bienes particulares que integran la
comunidad, no lo hace como dueño del bien sino como miembro de la comunidad hereditaria, que es a quien corresponde la
titularidad de ese bien. En consecuencia, puede ejercer las acciones que emanan de la posesión sin que se le pueda oponer la falta
de adjudicación del bien en su hijuela.
Reivindicación de la sucesión, extensión en que puede ejercitarse la acción.
Interpretación del art. 3450 CC.
El Código se refiere a la reivindicación en el art. 3450, pero su redacción ha dado lugar a problemas de interpretación, discrepando la
doctrina en cuanto al alcance que la acción pueda tener.
Dicho art. dice, “Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la
herencia y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes
hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición”.
La doctrina habla de 2 posiciones al respecto: una de ellas restringida que sostiene que la reivindicación está limitada a la cuota del
heredero que acciona por ella; en tanto que la otra posición, amplia, sostiene que el heredero puede reivindicar por la totalidad de la
cosa.
1) La primera postura encuentra su fundamento en las fuentes citadas en los art. 2679 y 3450. Pero esta interpretación resulta
contraria al texto legal, si bien es verdad que los autores citados por Vélez dicen que el condómino sólo puede reivindicar su cuota
ideal, el art. 2679 sostiene lo contrario y yendo concretamente al art.
3450, vemos que sigue la misma línea del art. 2679.
2) Por lo tanto, la postura correcta es la segunda, no sólo es la consecuencia de lo dispuesto por el art. 3449, y lo que surge
claramente de la primera parte del art. 3450, sino que coincide con la norma del art. 3416, “Cuando muchas personas son llamadas
simultáneamente a la sucesión, cada uno tiene los derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto
a la posesión”.
De acuerdo con este criterio, sostenido hoy por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, cada heredero reivindica para la comunidad.
Es decir, el heredero no reivindica su cuota parte sino el bien mismo con independencia de que luego, en la partición, ese bien le sea
adjudicado a él o a cualquiera de sus coherederos.
Acciones conservatorias.
La última parte del art. 3450 autoriza a cada uno de los coherederos a ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones
que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición.
Esta segunda parte del art. 3450 se refiere a las relaciones entre coherederos y no a las relaciones con terceros. Por su parte, el art.
2761 en materia de condominio contempla la posibilidad de reivindicar las parte ideales de los muebles o inmuebles de cada uno de
los condóminos contra cada uno de los co- poseedores. Es decir, cuando la turbación parta de un condómino, el objeto de la
reivindicación es la parte ideal, o sea, lo que persigue quien ha sufrido la turbación de su derecho es el reconocimiento de su
coparticipación en el condominio, y como consecuencia el otorgamiento de la coposesión de la que hubiere sido excluido.
Aplicado analógicamente a la comunidad hereditaria, lo que persigue el coheredero es su coparticipación en dicha comunidad cuando
su derecho no es debidamente reconocido por sus coherederos, es decir, la parte que le corresponda en dicha comunidad.
Los coherederos y la locación de las cosas comunes.
Durante la indivisión, para dar en locación las cosas comunes se requiere la unanimidad pues es un acto de administración (art.
3451); en caso contrario, debe decidir el juez.
Ocupación de un bien sucesorio por uno de los herederos.
Si un heredero ya venía ocupando un bien sucesorio o muerto el causante lo empieza a ocupar, los demás herederos puede pedir la
compensación que corre a partir de que se demande ésta.
3. Administración de la herencia. El principio del art. 3451 CC.
Vélez dedica un solo art. a la administración de la herencia, el art. 3451 que requiere la unanimidad en las decisiones. Si uno sólo de
los herederos se opone, aún cuando todos los otros estuviesen de acuerdo sobre determinado tema en la administración de la
comunidad, obliga al juez a decidir la cuestión.
Art. 3451: “Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor
número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las
diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión”.
Esta es la única norma dispuesta por el codificador que, además, no guarda concordancia con el art. 2700 sobre la administración del
condominio, donde prevalece la opinión de la mayoría de los condóminos.
Normas procesales. Administrador provisorio, definitivo y de hecho. Nombramiento, quienes pueden serlo; nombramiento
plural. Recursos.
La laguna de la ley de fondo ha sido solucionada por los códigos procesales locales.
Nuestro Código procesal prevé la designación de 2 tipos de administradores:

El provisorio: que es el que se puede designar desde la iniciación del proceso hasta la declaratoria (art. 594).

El definitivo: que es el que se designa desde la declaratoria hasta la finalización de la comunidad hereditaria (art. 618).
Puede ser el mismo en ambas etapas si así lo deciden los herederos declarados.
Administrador Provisorio: art. 594, “Siempre que durante el trámite de la declaratoria de herederos sea necesario el nombramiento
de un administrador, el juez lo hará, a pedido de parte o de oficio y con carácter provisorio. Se preferirá en lo posible al cónyuge o al
heredero que haya acreditado prima facie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas
condiciones, el nombramiento recaerá en un abogado de la lista. El incidente correrá por separado sin suspender el principal y la
resolución que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El administrador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta que
se nombre uno definitivo o los herederos declarados resuelvan su cese”.
Para el nombramiento del administrador provisorio se prefiere al cónyuge supérstite o al heredero que haya acreditado prima facie su
calidad de tal, y sea más apto y ofrezca mayores garantías. O sea, nuestro Código se basa en el principio de la idoneidad.
Asimismo el art. señala que si nadie estuviese en esas condiciones, el nombramiento recaerá en un abogado de la lista, por sorteo.
El nombramiento del administrador provisorio se hace a solicitud de parte o de oficio, y tiene el carácter de medida cautelar, por lo
cual, puede tomarse tal medida aunque no se hayan publicado edictos y aunque todos los presentados no hayan justificado su
vocación.
A su vez, si bien el nombramiento del administrador provisorio presupone la fijación de una audiencia por parte del juez ante la
solicitud formulada por un peticionario legítimo que acredita el peligro en la demora, ella puede obviarse en la hipótesis en que todos
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los herederos presentados pidan por escrito la designación de determinada persona. Las facultades del administrador provisorio son
las mismas que las reconocidas al administrador definitivo.
Por último, el administrador provisorio puede ser ratificado por los herederos declarados, transformándose de esa manera en
definitivo. Pero si uno de ellos pide el nombramiento del administrador definitivo y no acepta que se convierta en tal el provisorio, debe
procederse al nombramiento pedido, lo que no significa que éste cese de inmediato en sus funciones, sino que continuará
desempeñándolas mientras no se nombre el definitivo.
Administrador Definitivo: art. 618, “Dictada la declaratoria, cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le
corresponda la posesión de la herencia, podrá solicitar la designación de un administrador, a cuyo efecto se les convocará una
audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea el más apto y ofrezca
más garantías para el desempeño del cargo; y sólo podrá elegir un extraño si hubiere razones especiales que hagan inconveniente la
designación de alguno de los herederos. En tal caso, ésta se hará por sorteo de la lista que corresponda según la naturaleza de los
bienes. El auto por el cual se nombre administrador es apelable en efecto devolutivo; pero quedará sin efecto si todos los interesados
convienen en que sea otro que el nombrado por el juez”.
La referencia al albacea: hay que distinguir su papel según existan o no herederos, sean éstos forzosos, legítimos o instituidos;
Si hay herederos, la administración y disposición de los bienes les pertenece, y si aquella no la ejercen colectivamente, a ellos les
incumbe nombrar el administrador, sin intervención del albacea. A los herederos les corresponde la posesión de la herencia y el
albacea se limita a vigilar y controlar el cumplimiento de la voluntad del causante.
Si no hay herederos, las facultades del albacea son amplísimas. Le corresponde la posesión de la herencia, entendiéndose con ello la
atribución de la tenencia de los bienes al sólo efecto de liquidarlos y cumplir con los legados, cargas y deudas. Asume la
representación de la herencia y contra él deben dirigirse las demandas de los acreedores o legatarios. Es el administrador de los
bienes hereditarios, pudiendo en tal carácter contraer obligaciones en nombre de la sucesión, y está facultado para provocar la venta
judicial de aquéllos a fin de pagar las deudas y legados.
Por lo tanto, procede nombrar administrador al albacea en el primer supuesto si lo proponen los herederos, e igualmente si lo hacen la
mayoría de los legatarios cuando no existan herederos o cuando los oponentes, existiendo herederos, no han acreditado la vocación
hereditaria que invocan.
Si el albacea realiza, además de las tareas que le son propias, actos de administración, tiene derecho a que se le regulen honorarios
como administrador, independientemente de los que le correspondan como albacea.
Sucesiones testamentarias: puede ser designado el administrador por el testador, a menos que haya herederos forzosos, situación
en que el juez lo designará a propuesta de ellos.
Nombramiento Judicial: en la designación del administrador definitivo deben intervenir todos los interesados que hayan comparecido
al juicio, entendiéndose por tales al cónyuge supérstite, los herederos, los legatarios de cuota, la nuera viuda, el representante del
Ministerio Pupilar, el cesionario de todos los derechos hereditarios, y los sucesores universales que tengan cuestionado su
llamamiento, mientras no hayan sido excluidos por decisión judicial. Pero no intervendrán los acreedores de la herencia.
La audiencia de la que habla el art. corresponde en aquellos casos en que no exista acuerdo unánime, pues de haberlo, los
interesados referidos pueden elegir al administrador mediante un escrito firmado por todos en el cual propongan a la persona elegida,
debiendo el juez designarlo sin más, y su nombramiento tendrá carácter judicial y no convencional, siendo necesario para removerlo
otra vez la unanimidad de voluntades o el ejercicio de la acción de remoción fundada en causa suficiente por cualquiera de los
indivisos.
Si convocada la audiencia, se llegara a la proposición unánime del administrador, el juez también debe designarlo sin más.
Si convocada la audiencia no mediara acuerdo entre los herederos o interesados sobre la persona del administrador, el juez debe
designarlo prefiriendo al cónyuge supérstite o al herederos que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantías para el desempeño
del cargo.
Excepcionalmente, cuando mediaren razones especiales que hagan inconveniente la designación de alguno de los herederos, el juez
puede designar como administrador a un extraño. No basta la simple disconformidad o enemistad entre los herederos sino que es
necesario que se aduzcan razones que afecten su idoneidad y honorabilidad para desempeñar el cargo. En tales casos, el extraño
será nombrado por sorteo de la lista que corresponda según la naturaleza de los bienes, a diferencia de lo que ocurre respecto del
administrador provisorio ya que en la misma situación el sorteo se hace en un abogado de la lista. La norma sólo podrá aplicarse
cuando exista lista de la profesión correspondiente, por ej. médico si se trata de un sanatorio, y en caso contrario deberá procederse a
formar una lista con personas entendidas o prácticas. En estos casos, la doctrina admite que pueda designarse no solo a una persona
física sino a una persona jurídica.
Nombramiento Plural: el principio es la designación singular, pero excepcionalmente puede nombrarse a más de un administrador,
siempre que la naturaleza o situación de los bienes lo hagan necesario. Por ej. que un médico administre el sanatorio y que un
arquitecto administre la constructora. Pero sino es para administrar bienes distintos, en principio no se admite, salvo que medie
acuerdo unánime de herederos. Siempre se prefiere que el número de administradores sea impar para no verse entorpecida la toma
de decisiones.
Abandono: cuando el heredero beneficiario hace abandono de la herencia a los acreedores que han entrado en posesión de los
bienes incumbe tomar las medidas para su administración, por lo que no corresponde que el nombramiento del administrador sea
hecha de oficio por el juez, sino que debe nombrarse al propuesto por los acreedores.
Nombramiento Convencional: además del nombramiento judicial existe el nombramiento convencional. Si todos los herederos son
mayores y capaces pueden designar administrador a uno de ellos o a un tercero extraño a la sucesión. En tal caso, el elegido es un
mandatario de los herederos, cuyas funciones cesarán cuando cualquiera de ellos le revoque ese mandato.
Carácter de la Función del Administrador: es personal e indelegable, lo que no implica que no pueda designar colaboradores que
sean indispensables para la ejecución material de su tarea. Pero para evitar futuras discusiones sobre a cargo de quién estará su
remuneración, es aconsejable que las designaciones de ellos se hagan con autorización judicial.
Recursos: el auto de nombramiento del administrador es apelable en efecto devolutivo. La apelación solamente procederá cuando no
exista conformidad de los interesados, pues mediando acuerdo no hay agravio, condición esencial de todo recurso de apelación.
Administrador de Hecho: es factible que un heredero o un tercero ejercite de hecho la administración sin designación judicial ni
otorgamiento de poder por parte de sus coherederos o de los herederos, respectivamente.
Si hay conocimiento y tolerancia por parte de los coherederos o herederos, hay mandato tácito.
Si hay ignorancia por parte de aquéllos, hay gestión de negocios.
En ambos casos existe la obligación de rendir cuentas.
En síntesis, pueden ser administradores: los herederos; un tercero extraño; el albacea; un acreedor de la sucesión, en el caso de
abandono.
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Aceptación: el art. 619 dice, “Nombrado el administrador, que prestará fianza si fuese un extraño, a no ser que sea relevado de ella
por unanimidad de interesados, se le pondrá en posesión del cargo, previo juramento o afirmación de desempeñarlo legalmente”.
O sea, el designado administrador debe aceptar el cargo, que se realiza ante el secretario del juzgado mediante una manifestación por
la cual expresa su voluntad de desempeñar el cargo jurando hacerlo conforme a la ley.
Formación del Expediente de Administración: el art. 617 dice, “De todo lo relativo a la administración se hará pieza separada”.
Nuestro Código impone la formación de expediente por pieza separada de todo lo relativo a la administración de la herencia. Ello se
explica por razones prácticas que hace a una adecuada sustanciación del proceso sucesorio y a fin de no entorpecer su marcha, más
cuando la administración resulta compleja y los bienes hereditarios son numerosos o de gran valor.
Esta pieza separada se tramita por la vía incidental y por el juicio sumarísimo.
Obligaciones y Facultades del Administrador: rige el art. 619;

Fianza: si el administrador es un extraño debe prestar fianza; la extensión de ésta debe ser apreciada prudencialmente por el
juez. La palabra fianza está empleada en sentido amplio, como sinónimo de garantía, comprendiendo no sólo las garantías
personales sino también las reales. El otorgamiento de la fianza no es requisito indispensable para ser administrador ya que
puede ser relevado de ella por unanimidad de los interesados, que son; los herederos; el cónyuge supérstite; los legatarios
de cuota y particulares; los acreedores de la sucesión y de los herederos admitidos en el juicio como parte legítima y los
cesionarios de derecho hereditarios. La dispensa de la fianza no es irrevocable y definitiva; si durante el curso de la
administración cualquiera de los interesados que la dispensaron o el juez entran en sospechas de que el administrador puede
disipar los bienes administrados o deteriorarlos, pueden exigir la constitución de una fianza o la ampliación de la constituida.

Posesión de los bienes: generalmente son los propios herederos o interesados los que le entregan al administrador los
bienes hereditarios sin necesidad de requerir el auxilio de la justicia. No obstante, si hay inconvenientes para la toma de
posesión de los mismos, ella se hará mediante la intervención del oficial de justicia. Por su parte, si los bienes se encuentran
en poder de extraños, el administrador o los sucesores deberán ejercitar los interdictos o acciones posesorias o petitorias
pertinentes. Por último, la entrega de los bienes se hará bajo inventario.

Acreditación de su calidad: a fin de que el administrador acredite su calidad, se le otorgará testimonio de su nombramiento.
En él se transcribirá el auto de designación y la diligencia de aceptación del cargo.

Arrendamientos: el art. 620 dice, “El administrador no podrá arrendar inmuebles de la herencia sino de común acuerdo de
interesados o por resolución del juez en caso de disconformidad, tampoco podrá hacerlo bajo condiciones que obliguen a los
herederos después de la partición, salvo con acuerdo de todos ellos. En los arrendamientos de bienes de la herencia serán
preferidos los herederos, en igualdad de condiciones”. El arrendamiento de inmuebles escapa a las facultades del
administrador pues no se trata de un acto conservatorio o urgente, es por eso que se exige para su viabilidad el acuerdo
unánime de los interesados o en su defecto, resolución judicial favorable. En principio, el contrato de locación llevará
expresamente la condición de terminar con la partición de los bienes. Por lo tanto, no se podrá hacer arrendamientos que
obliguen a los herederos para después de ella, sin acuerdo de todos ellos, acuerdo que no puede ser suplido por autorización
judicial. La preferencia de los herederos en el arrendamiento de los bienes hereditarios, la será frente a iguales condiciones
del pretendiente extraño. El término condiciones significa que no sólo el precio será el único factor a considerar sino también
las garantías para su pago y para la conservación de los bienes.

Depósitos: dice el art. 621, “El administrador colocará en el establecimiento destinado a depósitos judiciales el dinero que
reciba de la sucesión y no podrá retener sino lo indispensable para los gastos de la administración, según la apreciación que
a su pedido hará el juez”. Los depósitos judiciales de dinero se justificarán con la correspondiente boleta que entrega el
banco, que el administrador agregará al expediente o exhibirá cuando efectúe la rendición de cuentas.

Retenciones por gastos: en cuanto a lo que puede retener para gastos de la administración, cabe distinguir entre gastos
normales y gastos extraordinarios. Respecto de los primeros el administrador puede retener el dinero sin más. Respecto de
los segundos el juez debe autorizar la retención previo traslado a los interesados.

Venta de los bienes hereditarios: dice el art. 622, “Durante el juicio sucesorio, no se podrán vender bienes de la herencia,
con excepción de los siguientes:
1. Los que puedan deteriorarse o depreciarse prontamente o sean de difícil o costosa conservación.
2. Los que sea necesario vender para cubrir los gastos del juicio.
3. Cualquier otro en cuya venta estén conformes todos los interesados.
La solicitud de venta será sustanciada en una audiencia y el auto que recayere será apelable si se tratare de bienes inmuebles”.
Dice el art. 623, “La enajenación se hará en remate público, en la forma prescripta en el juicio ejecutivo. Los interesados pueden
convenir por unanimidad, que la venta se haga en forma privada; requiriéndose la aprobación del juez si hubiere incapaces o
ausentes. También puede el juez autorizar la venta en esta forma, aún a falta de unanimidad, en casos excepcionales de utilidad
manifiesta para la sucesión. Esta resolución es apelable”.
Y el art. 624, “Toda dificultad sobre la administración será resuelta por los interesados en audiencia o por el juez, en su caso, sin
recurso alguno”.
Este art. concuerda con el principio sentado por el art. 3451 que exige la unanimidad de los interesados para todo lo ateniente a la
administración y, en su defecto, la decisión judicial. Sin embargo, cabe hacer una aclaración; si se trata de un acto de administración,
si bien se requiere la unanimidad, en caso de disenso, decide el juez. Si se trata de un acto de disposición también se requiere
unanimidad pero ella no puede ser suplida por la decisión del juez.

Rendición de Cuentas: dice el art. 625, “El administrador estará obligado a rendir cuentas al fin de la administración y cada
vez que lo exija alguno de los interesados. Si no lo hiciere, el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá declararlo cesante, en
cuyo caso perderá su derecho a percibir honorarios. Esta resolución es apelable en efecto devolutivo”.
Como toda persona que gestiona intereses total o parcialmente ajenos, el administrador de la sucesión debe rendir cuentas de su
actuación. Por tal se entiende la operación por la que se da razón de su cometido, detallando los actos cumplidos en nombre del
administrado, mediante la exposición documentada de todo el proceso económico y jurídico propio de ellos y estableciendo el
resultado final.
La rendición de cuentas puede ser extrajudicial o judicial, según se lo efectúe privadamente, o sea, fuera del juicio; o que se promueva
demanda judicial invocando la negativa u omisión del obligado a rendirla, o la negativa del titular del interés ajeno a recibirla, ante el
juez del sucesorio.
Si es extrajudicial se le aplicarán las normas de los art. 68 a 74 del CCom. Una vez rendidas de esa forma no procede la demanda de
rendición de cuentas sino de impugnación de ellas, la que sólo puede fundarse en los vicios de error, dolo o violencia; y quedan
aceptadas si se las recibe y se deja pasar el tiempo marcado por la ley para observarlas (en principio, un mes contado desde la
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recepción de la cuenta) salvo que se pruebe que ha existido alguna imposibilidad física o moral para hacerlas en término propio. Una
vez aceptada la rendición de cuentas extrajudicialmente, ya no es procedente demandarla en juicio.
Las costas de esta forma de rendición de cuentas son siempre a cargo de los bienes administrados.
Si es judicial, se solicitará, tramitará (juicio sumarísimo) y resolverá de conformidad a los art. 527 a 530 y se le aplicará las normas
procesales sobre costas.
La rendición de cuentas se hará en forma de planilla, con sus respectivos comprobantes, pudiendo el juez tener como justificadas
aquellas partidas respecto a las cuales no se acostumbre a pedir recibo y sean razonables y verosímiles, bajo apercibimiento de
declararse a su cargo las partidas no justificadas, y se confeccionará por el mismo administrador.
Asimismo, sin perjuicio del depósito que el administrador hará cada vez que recaude sumas de dinero, en oportunidad de cada
rendición de cuentas, si es parcial, o al culminar su gestión, si es final, debe ingresar los saldos activos que existieran mediante la
boleta de depósito pertinente, salvo que fuera dispensado de ello por la totalidad de los coherederos; y si se retiene fondos para
gastos, también deberá darse cuenta.
Igualmente, el administrador puede retener las sumas gastadas en ejercicio de sus funciones y que hubiera abonado de su propio
bolsillo, dando cuenta de ellas y acreditando fehacientemente su inversión, teniendo además derecho a intereses sobre las sumas
anticipadas.
No siendo la obligación de rendir cuentas de orden público, podrían los coherederos, si son todos capaces y por unanimidad, eximir de
su obligación al administrador, aunque ello no lo libera de las responsabilidades propias de su gestión.
El pedido de rendición de cuentas puede ser acompañado con el apercibimiento de remoción en caso de que no se la efectúe dentro
del plazo correspondiente, y exigiendo además el depósito de los fondos.
Cabe recordar que la conducta del administrador que, negándose a rendir cuenta o no rindiéndolas satisfactoriamente, retiene bienes
o fondos que se encuentran en su poder como consecuencia de la función que cumple, configura el delito de defraudación ya sea en
la figura de la apropiación indebida o en la de la administración fraudulenta. Esto sin olvidar que el administrador también responderá
por los daños y perjuicios motivados por su gestión irregular; y si se hubiese apropiado de fondos e invertido en provecho propio,
estará obligado a su restitución y pago de intereses por el uso del dinero desde el día en que lo utilizó en su beneficio, sin necesidad
de que se lo constituya en mora.
El art. establece que la falta de rendición de cuentas, o la demora o la inexactitud en hacerlo, es causal de remoción del administrador
en su cargo, lo que el juez podrá decidir de oficio o a pedido de parte. Sin embargo, el incumplimiento de rendir cuentas por parte del
administrador no puede ser suficiente para decretar su remoción, es necesario el requerimiento previo, bajo apercibimiento de
remoción.
La cesantía del administrador por falta de rendición de cuentas, y su consecuente pérdida del derecho a percibir honorarios, es
impugnable por medio del recurso de apelación que se concede en efecto devolutivo.
Finalmente, el término de prescripción de la acción de rendición de cuentas es decenal, contados desde que cesa el ejercicio de la
administración de la sucesión; pero cuando dicha acción es dirigida contra el heredero administrador y mientras subsista la indivisión,
la acción es imprescriptible. Pero en las parciales, caduca el derecho a solicitarlas desde que son aprobadas por el juez de la sucesión
y queda consentida o ejecutoriada la respectiva resolución.

Remuneración: el art. 626 dice, “El administrador, cuando sea un extraño, puede pedir regulación de honorarios después de
rendidas y aprobadas las cuentas de la administración. El juez fijará esta retribución teniendo en cuenta el monto de los
ingresos obtenidos durante la administración y la importancia de la gestión realizada”.
En primer lugar, vale decir que es injusto que el heredero administrador no pueda recibir honorarios.
La regulación definitiva está supeditada no solamente a la presentación sino también a la aprobación de la rendición final de las
cuentas. Pero como son también posibles las rendiciones parciales cuando así se las exija, cabrá entonces la posibilidad de
regulaciones parciales, las que deben practicarse previo traslado a los interesados y previa aprobación de las mismas.
El comienzo de las funciones del administrador, a los fines regulatorios, está determinado por la fecha de aceptación del cargo para el
cual fue nombrado.
Como el administrador de hecho está obligado a rendir cuentas, es lógico que también se le reconozca el derecho a cobrar honorarios
siempre y cuando su intervención haya sido conocida y consentida por los coherederos.
Por su parte, si el albacea cumple también las funciones de administrador de la sucesión deben valorarse separadamente ambos
cargos a los fines regulatorios.
Para la fijación de la retribución, el juez tendrá en cuenta el monto de los ingresos obtenidos y la importancia de la gestión realizada.
Por último, los honorarios del administrador se reputan comunes y a cargo de la sucesión.
Cesación: si el nombramiento fuese judicial, por unanimidad o por acción de remoción por causa suficiente. Si el nombramiento es
extrajudicial o convencional, cuando cualquier heredero le revoque el mandato; cuando termina su labor; cuando el juez, a pedido de
parte o de oficio, declare la cesantía por falta de rendición de cuentas; en el caso del administrador provisorio, cuando se nombre al
definitivo.
4. Indivisiones Hereditarias Forzosas. El principio de la partición obligatoria, antecedentes, excepciones.
Vélez, en la nota al art. 3451, dice: “la comunidad en las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna
fomenta, es un estado puramente pasivo en que los copropietarios de la herencia no están unidos sino por la cosa misma y no por su
voluntad”.
Consecuente con esta idea, sienta en el art. 3452 el principio de la partición obligatoria, “Los herederos, sus acreedores y todos los
que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo, la partición de la herencia, no
obstante cualquier prohibición del testador o convenciones en contrario”.
Para Vélez, el principio de la división forzada era la defensa del interés individual de cada heredero; pero este principio, aplicado
indiscriminadamente, puede ocasionar graves perjuicios no sólo desde el punto de vista económico sino también social. Por ej. los
bienes que forman un fondo de comercio o una fábrica no pueden partirse sin grave desmedro económico para los herederos y para el
conjunto social.
Es así como, frente al art. 3452, la ley 14394 y el propio CC. prevén distintos casos en que el estado de indivisión se prolonga durante
determinado tiempo. Es decir, el principio de la partición obligatoria presenta excepciones, que son:
Indivisiones Hereditarias Forzosas:

Indivisión impuesta por el causante (art. 51 ley 14394).

Indivisión pactada por los herederos (art. 52 ley 14394).

Indivisión impuesta por el cónyuge supérstite (art. 53 ley 14394): hay 2 supuestos, indivisión del establecimiento e indivisión
de la casa habitación.
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
Indivisión por uso y aprovechamiento antieconómico (art. 2326 y 3475 bis).

Indivisión cuando la división fuera nociva (art. 2715).

Indivisión del bien de familia (ley 14394).

Derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis).
Régimen del CC. y de la ley 14394. Indivisiones impuestas por el causante, pactadas por los herederos o solicitada por el
cónyuge supérstite. Eficacia jurídica, duración, bienes susceptibles de entrar en la indivisión, derecho de los acreedores,
administración, cesación.
Indivisión impuesta por el causante: art. 51, “Toda persona podrá imponer a sus herederos, aún forzosos, la indivisión de los
bienes hereditarios, por un plazo no mayor de 10 años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial,
industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá
extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aún cuando ese tiempo exceda los 10 años. Cualquier otro
término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste. El podrá autorizar la división, total o parcial, a pedido de parte
interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido cuando concurran circunstancias graves, o razones de manifiesta utilidad,
o interés legítimo de terceros”. Esta indivisión se hace por testamento, por escritura pública o por instrumento privado presentado al
juez de la sucesión (art. 1184 inc. 2).
Indivisión pactada por los herederos: art. 52, “Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o
parcialmente por un plazo que no exceda de 10 años sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los
copartícipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la
homologación judicial. Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido. Cualquiera de los herederos podrá pedir la
división antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas”. Esta indivisión se hace por escritura pública o por
instrumento privado presentado al juez de la sucesión (art.1184 inc. 2). En esta indivisión, basta para pedir la división, la existencia de
causas justificadas, no exigiéndose las causas graves, las razones de manifiesta utilidad o el interés legítimo de terceros.
Indivisión del establecimiento impuesta por el cónyuge supérstite: art. 53, 1era parte, “Cuando en el acervo hereditario existiere
un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el
cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la división del bien por un término
máximo de 10 años. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del vencimiento
del término fijado, si concurriesen causas graves o razones de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión. Durante la
indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente”. Esta indivisión se hace por escritura pública o
por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (art. 1184 inc. 2).
Indivisión de la casa habitación impuesta por el cónyuge supérstite: art. 53 in fine, “La indivisión dispuesta por este art. se
aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese
la residencia habitual de los esposos”. Esta indivisión se hace por escritura pública o por instrumento privado presentado al juez de la
sucesión (art.1184 inc.2).
A su vez, esta indivisión, como en los casos anteriores no puede exceder de 10 años, y el juez está facultado para autorizar la
partición si concurriesen causas graves o razones de manifiesta utilidad económica. No necesariamente es gratuito este derecho, los
herederos puede pedir una compensación pecuniaria al cónyuge supérstite que pidió la indivisión. En este supuesto también compete
al cónyuge la administración del bien.
Eficacia Jurídica: según el art. 54, en todos los supuestos, la indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de la
inscripción en el Registro de la Propiedad.
Duración: en todos los supuestos de indivisión contemplados por la ley 14394, el término máximo de duración es de 10 años, término
que podrá prolongarse en el caso del art. 51 o renovarse en el caso del art. 52.
Derecho de los Acreedores: según el art. 55, durante la indivisión, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán
ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán cobrar sus créditos con los utilidades de la explotación
correspondiente a su respectivo deudor.
Cesación: la indivisión cesa por la expiración del término y por las causales de cada caso en particular. Los art. 2694, 2715 y 3452
CC.
Art. 2694: “Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por testamento o donación, el testador o donante puede poner la
condición de que la cosa legada o dada quede indivisa por un término que no exceda los 5 años”. Este art. quedó modificado por la
ley 14394, ya que ahora la indivisión puede ser hasta un término de 10 años.
Art. 2715: “Habrá indivisión forzada:
1. Cuando la ley prohíba la división de una cosa común.
2. Cuando lo prohibiera una estipulación válida y temporal de los condóminos.
3. Cuando lo prohibiera un acto de última voluntad, también temporal.
4. Cuando la división fuera nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya
perjuicio a los condóminos”.
Estos 2 art. son excepciones al principio sentado por el art. 3452, o sea, constituyen indivisiones forzosas.
Indivisión del bien de familia. Ley 5246 de la provincia de SF.
Colisión entre la legítima y el bien de familia.
Otra indivisión puede resultar de la aplicación del régimen del bien de familia. Constituido éste conforme con la ley, el bien queda
indivisible mientras subsista el último de los beneficiarios (art. 49 inc.D).
Sin embargo, la división puede ser acordada a pedido de la mayoría de los herederos, siempre que no medie oposición del cónyuge
supérstite o existan incapaces, en cuyo caso el juez resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar (art. 49 inc. B).
En cuanto a la colisión entre la legítima y el bien de familia, la dificultad que se presenta es la sincronización de 2 instituciones
jurídicas, es decir, la sincronización entre la indivisión contemplada en la ley 14394 y la intangibilidad de la legítima.
El conflicto se da cuando el bien de familia ha sido constituido en vida del causante, y no cuando lo ha sido por testamento.
O sea, una cosa es que se transmita el inmueble vía hereditaria ya afectado al bien de familia, y otra que vía disposición testamentaria
se imponga la constitución sobre el inmueble del bien de familia. Esto último importaría imponer un gravamen en los términos del art.
3598; esa es la razón por la que, en el supuesto de constitución por testamento, se ha dado primacía a lo dispuesto por este art., que
es la norma general. De manera tal que, en el supuesto, sólo podría el causante imponer esa constitución en la medida en que el valor
del inmueble pueda comprenderse en su porción disponible, de no ser así, cualquiera de los legitimarios podría oponerse a su
afectación.
Por lo tanto, la colisión sólo se da cuando el bien de familia ha sido constituido en vida del causante y a su muerte no quedan otros
bienes para hacer frente a la legítima de los herederos forzosos que concurren a la sucesión.
62
Además, tanto la legítima como el bien de familia son de orden público; la legítima es inviolable en el sentido de que no puede ser
sometida a condición o gravamen alguno; el bien de familia es no enajenable, indivisible e inembargable.
Ahora bien, ante el caso concreto, hay que darle preferencia a uno de los 2 institutos; y así la Corte de Bs. As. en el caso “Sucesión
Llantada Próspero” en el cual el constituyente había instituido como beneficiarios del bien de familia sólo a algunos de sus herederos
forzosos, sin que quedara a su muerte bien alguno suficiente para salvar la legítima de los restantes, el tribunal dejó sentado la
subsistencia de la afectación del inmueble como bien de familia y la postergación de la división del mismo.
Los principales fundamentos del fallo fueron:

Ante el conflicto, debe darse preferencia a los principios que rigen la institución del bien de familia, dado que protegen un
interés social y familiar superior.

El bien de familia tiene raigambre constitucional en el art. 14 bis.

El fundamento más importante es que no existe violación del derecho de propiedad cuando se ordena mantenerlo afectado,
lo único que ocurre es una postergación del ejercicio de la acción de partición.

Si se permitiera desafectar el bien cuando no existen otros para hacer frente a la legítima, se estaría creando una causal de
desafectación más a las taxativamente enumeradas en el art. 49 de la ley 14394.

Además, de la lectura general de la ley 14394 se desprende que el bien de familia debe mantenerse después de la muerte
de su constituyente. Por ej. el art. 49 cuando habla de los casos en que procederá la desafectación dice en su inc. D “o
cuando hubieran fallecido todos los beneficiarios”. Es decir, que lo que importa no es el fallecimiento de quien constituyó el
bien de familiar sino el de todos los beneficiarios, con lo que se concluye que la muerte de aquél no afecta la prolongación del
régimen.
Indivisión por uso y aprovechamiento antieconómico, ley 8417 y su decreto reglamentario 4050 de la provincia de Santa Fe.
El art. 3475 bis segunda parte dice, “La división de bienes no podrá hacerse cuando convierte en antieconómico el aprovechamiento
de las partes, según lo dispuesto por el art. 2326”.
Por su parte., el art. 2326 dice, “Son cosas divisibles aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden se divididas en porciones
reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras parte como a la cosa misma”.
A su vez, no podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales
podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica.
Por lo tanto, corresponde a las autoridades locales reglamentar en relación a los bienes inmuebles situados en sus respectivos
territorios la superficie mínima de unidad económica, y así lo ha hecho la provincia de Santa Fe a través de la ley 8417 y su decreto
reglamentario 4050. Maffia sostiene que a la segunda parte del art. 3475 bis se le debió agregar en especie, o sea, la división de los
bienes no podrá hacerse en especie cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, para indicar que no siendo
posible partir o dividir el bien, no se da otra solución que su reducción a valores, en caso de que cualquiera de los adjudicatarios se
opusiera a la constitución de un condominio.
En síntesis, el art. 3475 bis 2da parte constituye una excepción al principio del art. 3452.
Otros bienes excluidos de la partición, régimen de los sepulcros.
El principio es que todos los bienes que integran la comunidad hereditaria serán objeto de la partición. Sin embargo, este principio
sufre ciertas limitaciones derivadas de la naturaleza propia de ciertos bienes:

Las cosas comunes de la herencia: el art. 3473 dice, “Los títulos o cosas comunes a toda la herencia deben quedar
depositados en poder del heredero o herederos que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez designará al
heredero o herederos que deban guardarlos”. Según la nota a dicho art. estarían comprendidos los títulos honoríficos del
difunto, su correspondencia, sus manuscritos, los retrato de familia, etc. Por su parte la doctrina agrega que quedarían
incluidas las condecoraciones, los títulos académicos, etc. En una palabra, todos aquellos bienes cuyo valor es más afectivo
que material.

Los sepulcros: ante la ausencia de textos legales al respecto, la jurisprudencia ha establecido su indivisión, a no ser que
mediare acuerdo entre todos los coherederos. Pese a la falta de ese acuerdo, se ha admitido la división en ciertos casos; si el
sepulcro se encuentra desocupado y si materialmente es divisible sin desmedro económico. Es necesario tener presente que
aquí el principio de la indivisión forzosa no es de ninguna manera absoluta ya que no nace de la ley sino de interpretación
jurisprudencial.
Proyectos de Reforma: el anteproyecto de Bibiloni contenía una serie de normas relativas a la indivisión. Ellas constituyen la fuente
inmediata de las disposiciones de la ley 14394 en tal sentido.
Por su parte, el proyecto de 1936 siguió al anteproyecto pero con limitaciones importantes, por ej. permitía al causante disponer en su
testamento la indivisión, por un término no mayor de 10 años, sólo de no existir herederos forzosos.
5. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Concepto. Naturaleza jurídica. Requisitos. Efectos.
Extinción. Comparación con la indivisión prevista en el art. 53 in fine, ley 14394 y con la subsistencia post
morten del bien de familia.
La ley 20798 ha creado una nueva causa de indivisión temporaria, regulada en el art. 3573 bis que dice, “Si a la muerte del causante
éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya
estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurriesen otras
personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y
gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”.
En cuanto a su naturaleza jurídica, algunos dice que el derecho se tiene a título hereditario; otros dicen que el derecho se tiene a título
propio; y otros dice que es un pre legado (legado hecho a un heredero) legal (deriva de la ley y no de un testamento), particular (se
refiere a un bien determinado) y forzoso (el causante no lo puede privar de este derecho sin justa causa de desheredación).
En cuanto a los requisitos es necesario que se trate de un inmueble que haya sido sede del hogar conyugal a la época del
fallecimiento del causante; que el causante no haya dejado otro inmueble donde pudiera habitar el cónyuge supérstite ya que se trata
de asegurarle el techo y no de crearle un privilegio excesivo; que el valor del inmueble no debe superar el valor indicado como límite
máximo para que una vivienda pueda ser sometida al régimen del bien de familia; que el cónyuge supérstite no contraiga nuevas
nupcias; y la concurrencia de otros herederos o legatarios, pues de otra manera, la norma no tendría razón de ser.
Este derecho es vitalicio y gratuito, caracteres que lo diferencian del derecho concedido al cónyuge supérstite por el art. 53; pero se
pierde al contraer nuevas nupcias
Mientras se ejerce este derecho, el inmueble permanece indivisible entre los coherederos.
Se extingue cuando se contraen nuevas nupcias, cuando no se dan alguno de los requisitos, cuando media divorcio, separación
personal o separación de hecho, o cuando se realiza actos graves de inconducta moral (por ej. vivir en concubinato).
63
BOLILLA IX
1. División de la Herencia. Reglas Generales. La Partición.
Cuando existen varios herederos, el estado de indivisión tiene por naturaleza un carácter eminentemente transitorio.
Normalmente tal estado va a terminar con la partición y consecuente adjudicación a cada heredero de una parte de los bienes, pero
no ya una parte alícuota ideal (que la tienen desde el momento mismo de la muerte del causante) sino una porción concreta.
La partición es el acto mediante el cual los herederos materializan la porción ideal que les tocaba en la herencia, transformándola en
bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho exclusivo, y poniendo así fin a la comunidad hereditaria que, por naturaleza, tiene
un carácter eminentemente transitorio.
La acción de partición es la acción tendiente a materializar la porción ideal que les tocaba a cada heredero en la herencia.
Las reglas generales sobre la partición de la herencia se aplican a la partición de la sociedad conyugal, del condominio y de la
sociedad civil.
Los caracteres de la partición son:
Es obligatoria y puede ser pedida en cualquier momento por los interesados, salvo los casos de indivisión forzosa (art. 3452).
Es declarativa y retroactiva, y no constitutiva de derechos; la ley supone que los bienes asignados a cada heredero han sido de
propiedad exclusiva de éste desde el momento mismo de la muerte del causante, y que las ha recibido de éste y no de sus
coherederos. Del mismo modo, supone que nunca ha tenido derecho sobre los bienes que han sido asignados a los demás (art.
3503).
Es imprescriptible, el derecho de pedirla mientras dure el estado de indivisión; pero es susceptible de prescripción cuando la
indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una
manera exclusiva, en este caso la prescripción tiene lugar a los 20 años de comenzada la posesión (art. 3460).
En cuanto a la naturaleza jurídica de la partición, es un acto jurídico plurilateral y complejo, porque es a la vez un acto jurídico civil y
procesal, cuya eficacia se completa con la aprobación judicial; estando sometido al régimen de las nulidades civiles y procesales.
Cabe aclarar que la partición no es el único medio de hacer cesar la indivisión, es posible la división de la herencia sin partición, sin
nombrar partidor y son ejemplos de ello:

Cuando uno de la coindivisos adquiere los derechos de los demás, pues la partición tiene sentido si hay varios herederos.

Cuando el acervo hereditario está constituido solo por créditos y deudas, ya que se dividen de pleno derecho desde el
momento mismo de la muerte del causante.

Cuando la herencia esta formada por dinero en efectivo, títulos, acciones u otros bienes similares cuya división pueda
practicarse mediante una simple operación aritmética.

Cuando los herederos, siendo todos capaces, de común acuerdo efectúan la división de los bienes ante el juez del sucesorio
sin nombrar partidor.
Comunidad Hereditaria y Condominio, opiniones.
¿La comunidad hereditaria se convierte en condominio por el transcurso del tiempo? Es decir, si se inscribe la declaratoria de
herederos a favor de todos los declarados y se mantienen indivisos los bienes, ¿qué acción procede para poner fin a la indivisión, la
acción de indivisión o la acción de partición de herencia?
En principio, no habría problemas ya que la división del condominio se rige por las reglas de la división de la herencia (art. 2698).
Pero el problema se presenta cuando hay que saber quien es el juez competente, el juez del sucesorio o el juez del lugar del bien.
Para algunos la inscripción de la declaratoria de herederos a favor de todos los declarados hace cesar el fuero de atracción y la acción
adecuada es la de división del condominio, siendo competente el juez del lugar del bien.
Para otros (Natale) el juez competente sigue siendo el del sucesorio y la acción adecuada es la de partición ya que la inscripción de la
declaratoria de herederos no convierte la indivisión en condominio por el transcurso del tiempo.
Para otros hay que distinguir según que en la masa hereditaria dejada por el causante existan varios bienes o uno solo. Si existe un
solo bien y se lo inscribe a favor de todos los declarados y se mantiene la comunidad hereditaria, se forma entre ellos un condominio
siendo procedente la acción de división del condominio. Si existen varios bienes, es procedente la acción de partición.
Carácter de la Partición Limitada al Uso y Goce de las Cosas Hereditarias.
El art. 3464 dice: “La partición se reputará meramente provisional cuando los herederos sólo hubiesen hecho una división de goce o
uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición, bajo cualquier cláusula que se
haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos.”
2. Acción de Partición. Personas que pueden pedir la Partición.
Según el art. 3452, la partición puede ser pedida por “los herederos, sus acreedores y todas los que tengan en la sucesión algún
derecho declarado por las leyes”. Por lo tanto, los legitimados son:

Los Herederos, en primer lugar son ellos los legitimados para solicitarla, pues son ellos los principales interesados en que
ella se lleve a cabo.

Los Legatarios de Cuota, aunque no los menciona el CC., su legitimación es indudable ya que su porción consiste en una
parte alícuota del patrimonio de la herencia, la que recién con la partición se verá materializada. En cambio carecen de este
derecho los legatarios particulares pues estos pueden exigir la entrega de la cosa legada a los herederos o al albacea sin
necesidad de que se haga la partición; no tiene en ella interés alguno.

Los Beneficiarios de Cargo, la doctrina sostiene que también están legitimados los beneficiarios de un cargo que el testador
ha impuesto a uno sólo de los herederos y cuyo cumplimiento depende de la división de la herencia.

Los Cesionarios de Derechos Hereditarios, también se considera legitimado al cesionario. Ninguna duda se ha presentado en
relación al cesionario total ya que ocupa patrimonialmente el lugar del heredero cedente. En cambio, las dudas se han
presentado en relación al cesionario parcial, sin embargo la doctrina mayoritaria entiende que no puede negársele el derecho
(independientemente de que no se le reconozca su facultad de intervenir en el sucesorio) no sólo porque tiene un interés
indudable en la partición, conforme a los términos del art. 3452, sino que además es acreedor del heredero cedente y como
tal está legitimado para ejercer la acción oblicua o subrogatoria.

Los Acreedores del Heredero, la ley reconoce el derecho a solicitar la partición solamente a los acreedores de los herederos
y no a los del causante puesto que éstos pueden cobrar sus créditos se haya o no practicado aquella, y con más comodidad
aún si no se ha llevado a cabo. La acción ejercida por los acreedores de los herederos no es otra que la acción oblicua o
subrogatoria. En consecuencia, los acreedores están obligados a reunir los requisitos propios de esta acción demostrando,
por lo menos, la negligencia del heredero.

Los herederos de los herederos, puede suceder que uno de los herederos muera antes de la partición, en tal caso los
herederos del fallecido quedan legitimados para solicitarla y al respecto el art. 3459 dice que “si antes de hacerse la partición,
64
muere uno de los coherederos dejando varios herederos, bastará que uno de estos pida la partición, pero si todos lo hicieren
o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán obrar bajo una sola representación”. La limitación que impone el
art. tiende a evitar la excesiva complicación del sucesorio.

Herederos Menores o Incapaces, según el art. 3454 los padres, tutores o curadores de tales herederos pueden pedir y
admitir la partición pedida por otros. En estos casos la partición será judicial (art. 3465 inc. 1). Por su parte el art. 3455 dice
que si el tutor o curador lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la partición, se les debe dar a cada uno
de ellos un tutor o curador que los represente en la partición. Del mismo modo si el tutor o curador fuese uno de los
coherederos habrá de designarse un curador especial al incapaz, dada la oposición de intereses existentes.

Herederos Menores Emancipados, según el art. 3456, al menor emancipado se le debe nombrar un curador especial para
pedir la partición o para responder a la pedida por otros. Con el nuevo régimen de capacidad establecido por la ley 17711
debe entenderse que el art. citado ha sido derogado tácitamente por el art. 135, bastando ahora el consentimiento del
cónyuge si fuera mayor de edad o la autorización judicial en su caso.

Herederos Ausentes, según el art. 3457 si hay coherederos ausentes con presunción de fallecimiento, la acción de partición
corresponderá a los parientes (el término pariente debe entenderse heredero) a quienes se ha dado la posesión de los
bienes del ausente. Si la ausencia fuese solo presunta, no habiendo el ausente constituido un representante, el juez
nombrará a la persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo. En estos casos la partición será judicial.
Oportunidad para Solicitarla. Prescripción.
La acción de partición puede ejercitarse en todo tiempo a partir de la muerte del causante, siempre que no se de una causal de
prolongación legal del estado de indivisión. A su vez, mientras dure ese estado de indivisión, la acción es imprescriptible (art. 3452 y
3460 1era parte).
Por su parte, el art. 3453, la circunstancia de que algunos bienes no puedan por el momento dividirse, no impide la partición de los
restantes si son actualmente partibles. En efecto, no tendría sentido prolongar la indivisión de éstos cuando nada obsta a que se
hagan particiones parciales. Pero muchas veces es más prudente esperar un tiempo razonable y hacer una sola partición para evitar
gastos.
El art. 3460 1era parte establece el principio de la imprescriptibilidad de la acción de partición mientras dure el estado de indivisión.
Es lógico que así sea porque el goce del condominio por cada uno de los herederos obra como modo de interrupción constante de la
prescripción.
La 2da parte del art. 3460, en cambio, establece “pero es susceptible de prescripción cuando la indivisión ha cesado de hecho porque
alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la
prescripción tiene lugar a los 20 años de comenzada la posesión”. Esta segunda parte no se refiere a la prescriptibilidad de la acción
de partición sino que contempla el supuesto de la prescripción adquisitiva del heredero que intervirtió su título y comenzó a poseer
exclusivamente y a título propio en los términos del art. 4015. Es decir, nos encontramos en presencia de un caso de usucapión y no
de prescripción liberatoria.
En consecuencia, si alguno de los herederos, intervirtiendo su título, hubiese comenzado a poseer a título de propietario uno de los
bienes de la sucesión, la obligación de partir subsiste con relación al resto de los bienes comprendidos en la indivisión (art. 3461).
División en Especie. Venta de los Bienes.
En materia sucesoria rige el principio de que la división de los bienes debe hacerse en especie en tanto sea posible. Al respecto, el
art. 3475 bis dice “existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta
de ellos. La división de bienes no podrá hacerse en especie cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes,
según lo dispuesto en el art. 2326”.
Por lo tanto, la partición deberá efectuarse con los mismos bienes que integran la comunidad hereditaria en miras a la igualdad o
proporcionalidad de los lotes. Sin embargo, a veces la venta de los bienes será indispensable:

Cuando la división sea material o jurídicamente imposible; por ej. si se trata de una alhaja o de un lote urbano que no reúna
las medidas mínimas de conformidad a las leyes locales.

Cuando la división de los bienes convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, por ej. si se trata de lotes muy
pequeños o de un fondo de comercio.

Cuando todos los herederos estén de acuerdo en la venta del bien.

Cuando la venta sea necesaria para hacer frente al pasivo de la sucesión.

Cuando el bien sea de difícil o costosa conservación.
Formas de la Partición.
Partición Por los herederos DEFINITIVA Extrajudicial (art. 3462)
Total o parcial Judicial (art. 3465)
Art. 3453 Mixta (art. 1184 inc. 2)
PROVISIONAL (arts. 3464 y 3458)
Por el causante TESTAMENTARIA (art. 3531 y ss.)
(Partición por ascendientes) POR ACTOS ENTRE VIVOS (art. 3514 y ss.)
PARTICION DEFINITIVA: es la que hace cesar la indivisión entre los herederos atribuyéndoles no solo el uso y goce de los bienes
sino también la propiedad en forma individual. A su vez puede ser total o parcial; judicial, extrajudicial o mixta.
PARTICION PROVISIONAL: es la que sólo divide el uso y goce de los bienes dejando indivisa la propiedad.
Existen 2 supuestos:
Art. 3464, “la partición se reputará meramente provisional cuando los herederos hubiesen hecho una división de uso y goce de los
bienes hereditarios dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición, bajo cualquier cláusula que se haga, no
obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos”.
El art. 52 de la ley 14394 es un caso especial de la partición provisional ya que luego de permitir a los coherederos pactar la indivisión
durante un plazo máximo de 10 años, lo hace sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los
copartícipes.
Art. 3458, “los herederos bajo condición (suspensiva), no pueden pedir la partición de la herencia hasta que la condición se cumpla,
pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional. Hasta no saber si ha faltado o no la
condición, la partición se entenderá provisional”. En este supuesto, estamos en presencia de una partición condicional y no de una
partición provisional.
PARTICION TOTAL: es la que comprende todos los bienes haciendo cesar el estado de indivisión.
PARTICION PARCIAL: es la que comprende sólo un parte de dichos bienes y que no hace cesar totalmente el estado de indivisión.
Esta posibilidad esta contemplada en el art. 3453 al permitir que “aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de
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división inmediata, se puede demandar la partición de aquellos que sean actualmente partibles”. Por ej. el hecho de que algunos
bienes no se puedan dividir por hallarse en litigio, no impide que se lo haga con los otros. Pero es aconsejable evitar particiones
parciales para no multiplicar gastos que quizás se puedan evitar con sólo esperar un tiempo razonable.
PARTICION PRIVADA O EXTRAJUDICIAL: es la realizada por los herederos extrajudicialmente. Tiene lugar cuando existe
unanimidad entre todos los herederos presentes y son todos capaces (art. 3462). Se encuentran legitimados para acordar la partición
privada los herederos, los cesionarios totales de derechos hereditarios y los legatarios de cuota.
Son requisitos para realizar este tipo de partición:

Debe mediar unanimidad entre los herederos no sólo en lo que hace a la forma de la partición sino también respecto al
contenido del acto.

Deben estar todos los herederos presentes; se considerará presente el ausente representado pormandatario con poder
suficiente. O sea, no se requiere la presencia física sino la concurrencia de todos los herederos domiciliados o residentes en
el lugar o en otra parte por sí o por apoderado. El ausente con presunción de fallecimiento es considerado presente si sus
herederos lo representan.

Todos los herederos deben ser capaces; se refiere a la capacidad de hecho, de ahí que las incapaces de hecho no puedan
recurrir a esta forma de partición.
En cuanto a la forma, la partición privada debe ser hecha en escritura pública o mediante convenio por instrumente privado
presentado al juez de la sucesión (art. 1184 inc. 2). Si se adopta la primera forma tiene plena eficacia sin necesidad de homologación
judicial. Si se adopta la segunda forma, el convenio privado será sometido a homologación judicial; lo que en realidad hace que nos
encontremos frente a una partición mixta ya que hay un título judicial, el auto homologatorio.
En cuanto al contenido del acto, los herederos tienen la más absoluta libertad, pueden dividir en especie, vender alguno o todos los
bienes y distribuir su producto, hacer lotes con bienes o dinero, asignar a los bienes valores distintos a los de la tasación, hacer lotes
desiguales aún cuando alguno de ellos no alcancen a cubrir la legítima, etc.
En la partición privada no es necesario el inventario y avalúo pero pueden los herederos darle el contenido de una verdadera partición
cumpliendo los recaudos a que ésta se somete en la práctica judicial.
En este tipo de partición la regla es que no cabe la impugnación por uno de los herederos invocando, por ej., que su lote es de valor
inferior al que le correspondía.
Sin embargo, excepcionalmente sería posible la impugnación si mediaran vicios de procedimiento o vicios del consentimiento (error,
dolo, simulación, violencia o lesión). Cabe asimismo la acción pauliana de los acreedores de los herederos.
PARTICION JUDICIAL: es la que se realiza como un trámite del proceso sucesorio y según las reglas del Cód.
Procesal.
De todas las formas es la mas corriente en miras a la seguridad dada por el triple contralor de que ella es objeto, por el partidor
cuando la hace, por los herederos al observarla y por el juez al aprobarla.
Es requisito previo de la partición judicial la aprobación del inventario y avalúo cuando aquella no hubiere sido hecha conjuntamente
con estas operaciones. Dichas diligencias previas pueden ser reemplazadas por una manifestación de bienes formulada por todos los
herederos y suficientemente individualizadora.
El art. 3465 contempla 3 casos en que la partición debe necesariamente ser judicial:
Inc. 1: “cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta”.
Parecería, a simple vista, que siempre que haya menores la partición debe ser judicial, sin embargo existen excepciones en que se
permite la partición privada o mixta:
Cuando los padres u otros ascendientes hacen partición anticipada de sus propios bienes entre sus descendientes, sea por donación
o por testamento (art. 3514).
Cuando los ascendientes hacen partición entre sus descendientes menores de los bienes que éstos obtuviesen en otras sucesiones
(art. 3514 2da parte). Es decir, cuando los ascendientes intervienen directamente en la partición de una herencia en que son
herederos sus descendientes menores.
Cuando los ascendientes designen tutores a sus descendientes menores autorizándolos expresamente para hacer inventarios,
tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentándolos luego a los jueces para su aprobación (art. 3515).
La mayoría de la doctrina sostiene que en estos casos aunque la partición puede ser hecha en forma privada, debe ser siempre
aprobada por el juez. Es decir, estamos frente a particiones mixtas.
Respecto de los menores emancipados la norma ha sido tácitamente derogada por el art. 135. Ahora, no se requiere la partición
judicial cuando intervenga un menor emancipado si éste tiene el consentimiento de su cónyuge mayor de edad o la autorización del
juez para poder realizar la partición privada. Si media autorización judicial estamos frente a una partición mixta y no privada.
Respecto de los incapaces es lógico que se requiera la partición judicial.
En cuanto a los ausentes, se sostiene que la expresión “ausentes cuya existencia sea incierta” es inadecuada porque se tenga o no
dudas sobre su existencia, como la partición privada es la excepción y solamente procede si todos los coherederos están de acuerdo,
es obvio que no encontrándose presente uno de ellos, la vía judicial será imprescindible. La norma se refiere a los simples ausentes,
hipótesis en la cual el curador que se les nombre efectuará en su representación la partición judicial. En cambio, la norma no se aplica
si estamos ante un ausente con presunción de fallecimiento, y sus herederos siendo capaces están de acuerdo en que la partición se
haga privadamente.
Inc. 2: “cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada”. La norma alude a los
acreedores, tanto de la sucesión como de los herederos. Sobre todo, es evidente el interés de éstos últimos, pues los herederos
podrán confabularse para formar uno de los lotes con los bienes de menor valor, defraudando así a sus acreedores. De cualquier
manera, a los acreedores defraudados, sea por una partición privada o judicial, le cabe el ejercicio de las acciones pauliana o de
simulación.
Según Natale, el inc. legitima también a los legatarios, los cesionarios de derechos hereditarios, y, genéricamente, a todo el que
demuestre un interés y que pueda verse perjudicado por una partición privada.
Sin perjuicio de lo expuesto, se ha admitido la posibilidad de efectuar la partición privadamente pese a la oposición del tercero si se lo
ha garantizado suficientemente.
Inc. 3: “cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división privadamente”. Como consecuencia, y en
contraposición con el art. 3462, al no obtenerse la unanimidad que éste exige para que la partición puede ser privada, ella deberá ser
judicial. La expresión “herederos mayores” debe ser entendida como “herederos capaces”.
PARTICION MIXTA: es la partición privada sometida a homologación judicial, es decir, a aprobación judicial, adquiriendo fuerza de
instrumento público a través del testimonio que otorga el secretario. Ella tiene lugar:
66

Cuando los herederos presentes y capaces deciden hacer la partición mediante convenio por instrumento privado presentado
al juez de la sucesión (arts. 3462 y 1184 inc. 2).

Cuando los ascendientes intervienen directamente en la partición de una herencia en la que son herederos sus
descendientes menores o incapaces (art. 3514 2da parte).

Cuando los ascendientes han nombrado tutores a sus descendientes menores, autorizándolos para que hagan inventarios,
tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentándolos después a los jueces para su aprobación (art.
3515), exigencia esta última que es extensible al caso anterior.

Cuando uno de los herederos es menor emancipado y su cónyuge es también menor, o siendo mayor no le presta su
consentimiento. En tal supuesto es necesaria la aprobación judicial.
Casos y Procedimientos de Partición Judicial. Inventario, avalúo y partición. Designación y Funciones del Perito. Reglas
establecidas en el C.C., su aplicación por las leyes procesales. Observaciones al Inventario y Avalúo, retasa y licitación. La
cuenta particionaria, composición. Hipótesis de Herederos Nacionales y Extranjeros.
En nuestro Cód. Procesal el juicio universal de sucesión se divide en dos etapas perfectamente diferenciadas, aplicables tanto a la
sucesión ab intestato como a la testamentaria:
1) La primera es el juicio de declaratoria de herederos, trámite previo e independiente del juicio sucesorio que tiende a
comprobar quienes tienen vocación sucesoria, no correspondiendo la discusión de otras cuestiones.
2) La segunda es el juicio sucesorio propiamente dicho (al que debe necesariamente preceder el período que culmina con el
dictado de la declaratoria de herederos), el que ha sido dividido en el inventario, avalúo y partición; y que tiende a la
determinación de los bienes que componen la sucesión y cual es su valor, para luego distribuirlos entre los herederos o
beneficiarios. Y culmina con la adjudicación a los sucesores de lo que les corresponde, la inscripción de las hijuelas en los
Registros respectivos y la expedición de los testimonios que les sirvan de título.
Juicio Sucesorio Propiamente Dicho: art. 598 C.P.C.; “Dictada la declaratoria de herederos, comienza el juicio sucesorio que
pueden promoverlo: el cónyuge, los herederos y los legatarios; el albacea; los acreedores de los herederos si éstos no lo hicieran (rige
respecto de estos el art. 585 C.P.C.); el Consejo de Educación cuando se haya reputado vacante la herencia”. Para llegar a la
partición hay que recorrer una serie de etapas que comienza con la determinación y valuación de los bienes que integran la masa
hereditaria que se dividirá entre los coherederos, la que se realiza mediante la operación de inventario y avalúo de los bienes. Las
operaciones de inventario, avalúo y partición son regidas por las normas del C.C. y las reglas de los C.P.C. locales. (ver las
diferencias con los legítimos para pedir la declaratoria de herederos).
Inventario: es una operación mediante la cual se determinan los bienes que constituyen el acervo sucesorio y las deudas que lo
gravan, haciéndose la enumeración y descripción de ellos. Resulta innecesario cuando se persigue la distribución entre los herederos
de dinero en efectivo, títulos de renta, acciones o cuotas de participación societaria u otros bienes similares cuya división puede
practicarse sobre la base de una simple operación aritmética.
Forma. Inventario Privado y Judicial: si todos los herederos son mayores de edad, capaces y están de acuerdo, pueden hacer el
inventario extrajudicialmente, el que debe ser firmado por todos los herederos, y presentarlo a los autos bajo la forma de una denuncia
de bienes (la denuncia de bienes es una figura no contemplada por las leyes de fondo y forma, sino en la arancelaria local, ley 6767).
Pero basta que un heredero lo pida para que el inventario deba hacerse judicialmente dentro del juicio sucesorio. O sea, el acuerdo
requiere unanimidad. Cuando hay menores, también es posible el inventario privado, si éstos están representados por sus padres y
éstos no tienen interés en la herencia en cuestión. Fuera de estos casos, habiendo menores, incapaces o ausentes, el inventario debe
ser judicial. En la sucesión testamentaria, al albacea se le impone la confección del inventario de los bienes sucesorios y el testador
no lo puede dispensar de esta obligación, ni tampoco pueden liberarlo los herederos y legatarios. En dicho supuesto el inventario
puede ser privado, cuando todos los herederos sean mayores, presentes y capaces; y judicial, cuando haya menores, incapaces o
ausentes. Asimismo, el inventario debe ser judicial cuando el heredero beneficiario es intimado por parte interesada, y cuando la
herencia ha sido reputada vacante. Al respecto el art. 599 C.P.C. dice “el inventario y avalúo debe hacerse judicialmente:
1. Cuando la herencia hubiere sido aceptada con beneficio de inventario o hubiere el heredero pedido el término para hacerlo y
deliberar (este inc. quedo desactualizado con la reforma de la 17711 y sólo debe hacerlo judicialmente cuando el heredero beneficiario
es intimado judicialmente por parte interesada).
2. Cuando se hubiere nombrado, por el juez, curador o administrador de la herencia.
3. Cuando lo soliciten los acreedores de la herencia o los herederos.
4. Siempre que la división de la herencia (partición) deba hacerse judicialmente (casos del art.
3465)”.
Art. 600 C.P.C.: “Solicitado el inventario y completada la personalidad de los incapaces por el trámite que corresponda, el juez
nombrará defensor a los herederos que no hubieren comparecido siempre que no hayan sido citados personalmente o por cédula, y
fijará día y hora para que concurran a hacer el nombramiento de un perito que practique el inventario y avalúo. Del auto en el que se
nombre representante de los ausentes, no habrá recurso alguno”.
Art. 601 C.P.C.: “El perito será designado de común acuerdo o, en su defecto, el juez nombrará a quien cuente con la conformidad de
la mayoría de los interesados que asistiesen con derecho a no menos de la mitad de la herencia, incluidos los bienes gananciales. No
será necesario la conformidad de la mayoría cuando los interesados en minoría numérica representan más de la mitad de la herencia.
No reuniéndose las condiciones expresadas en este art., el perito será nombrado por sorteo de la lista de abogados. Cuando hubiera
acuerdo unánime de partes, el perito inventariador y tasador podrá ser procurados”.
Art. 602 C.P.C.: “Cuando mediare acuerdo de partes o los interesados constituyeran la mayoría según las pautas previstas en el art.
anterior, el nombramiento del perito podrá proponerse directamente, prescindiendo de la audiencia”.
Forma de Designación del Perito: salvo acuerdo unánime, el nombramiento del perito inventariador y tasador está en manos de la
mayoría de los sucesores presentes en el acto y con derecho a no menos del 50% de la herencia o de los que, si bien en minoría
numérica, representan más de la mitad de dicha herencia, incluidos los bienes gananciales. Esto es así porque con la muerte del
causante, y dándose la concurrencia de descendientes o ascendientes con el cónyuge supérstite y existiendo, además, bienes
gananciales, se produce la disolución de la sociedad conyugal y, concomitantemente, la formación del haber postcomunitario y del
acervo sucesorio, debiendo tal sucesión y la liquidación postcomunitaria tramitarse juntas, en un solo expediente, el sucesorio sea ab
intestato o testamentario. A falta de acuerdo y mayoría, el perito será nombrado por el juez por sorteo de la lista de abogados.
Quienes designan al Perito: entre los interesados que concurren al nombramiento del perito debe incluirse a los herederos y a los
legatarios de cuota, en caso de negligencia de los interesados, a través de la acción subrogatoria, a sus acreedores personales, y al
cesionario de derechos hereditarios.
Quien puede serlo: el perito inventariador y tasador, al igual que el partidor, sea que su designación se verifique por acuerdo de
partes en alguna de las formas dichas o que sea sorteado de la lista por no reunirse tal acuerdo, debe ser un abogado. Pero también
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es posible que si existe acuerdo unánime de las partes, ejerza las funciones de inventariador y tasador un procurador, pero éste no
puede ser perito partidor. También se ha aceptado que el perito inventariador, tasador y partidor pueda ser, a la vez, el albacea o el
administrador de la herencia.
Número de Peritos: si bien el C.C. habla de peritos en plural y sin limitar su número, cuando son varios propuestos de común
acuerdo por todos los interesados, tanto el inventario como el avalúo y la partición deben practicarse y presentarse conjuntamente (es
decir, presentando una sola operación) bajo pena de nulidad; y los honorarios serán regulados en conjunto, como si hubiera un perito
único.
Carácter del Perito: cualquiera sea el origen del nombramiento, inclusive la división unánime, el perito inventariador (al igual que el
tasador y el partidor) no es un mandatario de las partes sino un delegado del juez (un funcionario judicial) para efectuar la tarea
encomendada, quedando su labor sometida a la revisión del juez, siempre que haya controversia entre las partes.
Aceptación del Cargo: el perito inventariador y tasador, al igual que el partidor, debe aceptar el cargo ante el actuario (secretario),
cuya omisión determina la nulidad de la pericia bajo juramento o afirmación de desempeñarlo legalmente. O sea, la aceptación del
cargo es un requisito esencial para la validez de la pericia.
Remoción y Recusación: en cuanto a la remoción se aplican, analógicamente, las normas referidas al administrador de la herencia;
y en cuanto a la recusación se aplican las normas referidas al perito partidor.
Perito General: art. 603 C.P.C., “Cuando un mismo perito sea designado para el inventario, avalúo y partición, dichas operaciones
podrán presentarse conjuntamente al tribunal”. En tal caso, el perito debe ser abogado ya que siempre se requiere serlo para actuar
como partidor. A su vez, atento a la palabra
“podrán”, la presentación conjunta de las operaciones es facultativo del perito.
Función: luego de aceptado el cargo y no habiendo hecho conjuntamente las tres operaciones rige lo dispuesto con el art. 604
C.P.C., “El perito procederá a practicar y presentar al juzgado las operaciones de inventario y avalúo dentro del plazo que el juez le
fije, a pedido de parte, y dando aviso al albacea, a los legatarios de cuota y a los acreedores que se hubieren apersonado. Cuando,
sin causa justificada, no se presentaren las operaciones dentro del plazo establecido, el perito perderá su derecho a cobrar
honorarios, si alguna parte así lo solicitare, sin perjuicio de las demás responsabilidades que de su retardo derivaren”. O sea, para el
mejor control por los interesados (herederos, albacea, legatarios de cuota y acreedores), el perito las debe citar previamente, antes de
practicar y presentar las operaciones de inventario y avalúo al juzgado. Dicha citación es a fin de hacerles conocer a los interesados el
lugar y el momento en que se realizarán las operaciones, por lo tanto, si pese a ello algunos o todos los citados no concurren ni el acto
se suspende ni está afectada su validez. La omisión de la notificación previa o su cumplimiento defectuoso puede generar la nulidad
del acto. Por último, no hay un plazo para que el perito cumpla sus funciones, salvo el que el juez le fije a pedido de parte; a su vez,
dicho plazo es prorrogable y no perentorio.
Art. 605 C.P.C.: “El inventario contendrá la declaración del tenedor de los bienes, hecha ante el perito, de que no ha ocultado ni
existen otros en su poder pertenecientes a la sucesión, especificará con claridad y precisión los bienes inventariados y su tasación y
será firmado por el perito y los interesados que quisieran hacerlo. El juez podrá ordenar la asistencia del secretario cuando se invoque
causa que lo justifique”. O sea, el perito debe inventariar los bienes que estén en poder de la sucesión o que terceros tengan en su
nombre, es decir, los bienes en poder de los herederos, del administrador o de terceros que pertenecían al causante. Es decir, el
inventario debe contener una descripción exacta y detallada de todos los bienes que componen la herencia, abarcando tanto el activo
como el pasivo. Si existen bienes del causante en poder de terceros o está probado que pertenecen al acervo sucesorio,
obstaculizando la realización de las operaciones de inventario y avalúo, es posible solicitar al juez de la causa el auxilio de la fuerza
pública. El acta deberá ser firmada por el perito y, si ha asistido, también por el secretario e igualmente por los interesados que
quisieran hacerlo, no solamente al final sino en cada una de las hojas que componen el inventario.
Avalúo o Tasación: es una operación complementaria del inventario de los bienes hereditarios mediante la cual se determina el valor
de cada uno de ellos. La tasación pericial tiene carácter ineludible en los casos en que la partición debe practicarse judicialmente
cuando hay menores, incapaces o ausentes, o los acreedores así lo exijan (art. 3465 incs. 1 y 2) pero si quienes acuden a la partición
judicial son herederos presentes y capaces que no se han puesto de acuerdo para hacerla extrajudicialmente (art. 3465 inc. 3) o,
simplemente, han considerado más adecuado recurrir a la vía judicial, pueden por acuerdo unánime prescindir del perito tasador.
Por ej. pueden convenir que para la partición se tomen como base los valores fiscales o fijarlas de común acuerdo sino designar perito
alguno, pues sólo está en juego un interés privado. En nuestro régimen procesal el inventario y avalúo son realizados por un mismo
perito. En cuanto al tiempo del avalúo vendrá determinado, en principio, por el del inventario, pero generalmente cuando se labre el
acta que prevé la norma será prácticamente imposible que, además de inventariar, simultáneamente se vaya atribuyendo valores a
cada uno de los bienes, pues ello requiere de información y de estudio. De allí que deba entenderse que ella simplemente quiere decir
que ambas operaciones se presentarán juntas al juez de la sucesión. Se deben tomar los valores actuales de los bienes y no las que
tenían al tiempo de la muerte del causante. Dichos valores deben ser lo más cercanos a la posible fecha de la partición y tasando los
bienes a la misma fecha, a fin de que aquella sea equitativa e igualitaria.
Aprobación del Inventario y Avalúo: dice el art. 606 C.P.C. “Practicadas las operaciones de inventario y avalúo, se pondrán de
manifiesto por un término de 6 a 12 días. Si transcurriese el plazo sin que se hiciere oposición, el juez las aprobará sin más trámite y
sin recurso alguno”. El manifiesto de las operaciones de inventario y avalúo debe notificarse a los interesados por cédula y su término
de 6 a 12 días es un plazo común, de manera que comienza a correr a partir de la última notificación efectuada. Si hay menores o
incapaces la puesta de manifiesto se debe notificar también al ministerio pupilar. El transcurso del plazo de manifiesto sin que exista
oposición hace que el juez apruebe las operaciones sin más trámites y sin recurso alguno, es decir, es un plazo perentorio. O sea, el
silencio de las partes significa consentimiento y las observaciones posteriores al término de manifiesto deben ser rechazadas. Sin
embargo, el silencio de las partes no vincula al juez quien está habilitado para no prestar su aprobación al inventario y avalúo en el
caso que carezcan de los requisitos mínimos exigibles a tales actos.
Reclamaciones sobre el Inventario: dice el art. 607 C.P.C. “Si se dedujeren reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes se
sustanciarán en pieza separada y por el trámite que corresponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de aprobarse el
inventario en la parte no observada”. La impugnación al inventario puede versar sobre la inclusión o exclusión de bienes en él, o sobre
la omisión de formalidades para su celebración. La impugnación fundada en este último caso se debe tramitar por la vía incidental y
precluye en caso de no deducírsela dentro del plazo de manifiesto. En cambio, la impugnación fundada en la inclusión o exclusión de
bienes puede ser planteada aún después de la aprobación del inventario, ya que éste no prejuzga sobre la propiedad de los bienes.
Están legitimados para la impugnación los herederos, los acreedores de la sucesión y de los herederos (estos últimos por vía
subrogatoria), los legatarios y el fisco. La resolución que se dicte en cualquiera de las 2 posibilidades de impugnación del inventario es
apelable. Si la resolución anula el inventario por falta de cumplimiento de las formalidades legales, deberá practicarse nuevamente la
diligencia; pero si solamente ordena la exclusión o inclusión de algún bien, esta circunstancia no perjudica el resto de las actuaciones.
Cabe aclarar que estas impugnaciones suponen el reconocimiento, por parte de los impugnantes, del carácter hereditario de los
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bienes inventariados u omitidos y, por lo tanto, del derecho de propiedad del causante sobre ellos. Por lo tanto, si los herederos o
terceros invocan derechos de propiedad o posesión sobre los bienes inventariados, deben interponer la pertinente acción posesoria o
reivindicatoria. La misma vía deben utilizar los herederos cuando en el inventario se ha omitido la inclusión de bienes que se
encuentran en poder de terceros. Por último, la aprobación del inventario en la parte no observada supone la continuación del juicio
sucesorio y la consiguiente realización, en su caso, de la partición con respecto a los bienes no discutidos.
Reclamaciones sobre el Avalúo. Retasa: dice el art. 608 C.P.C., “Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a los
interesados y al perito a una audiencia, y el juez resolverá sin más trámite y sin recurso alguno, pudiendo nombrar de oficio un nuevo
perito para que haga una retasa así como dictar cualquier otra medida para mejor proveer. Si los que dedujeran la oposición no
asistieran a la audiencia, se les dará por desistidos y serán a su cargo las costas causadas. En caso de inasistencia del perito, éste
perderá el derecho a los honorarios por los trabajos que hubiere practicado”. Este art. concuerda con el art. 3466
C.C. que dice “La tasación de los bienes hereditarios en las particiones judiciales, se hará por peritos nombrados por las partes. El
juez puede ordenar una retasa particular o general cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación no es conforme al valor
que tienen los bienes”. Se considera que no procede darlo al impugnante por desistido en razón de su inasistencia a la audiencia si ha
presentado un escrito fundamentando su oposición a la tasación. La misma posibilidad tendría el perito, acordándosele sustituir su
comparencia a la audiencia por la presentación de un escrito contestando a impugnación. Dichos eventuales escritos pueden ser
contestados por las partes que asisten a la audiencia, a las cuales el juez podrá acordar, a su pedido, un plazo para que también
contesten por escrito.
Licitación: la ley 17711 derogó el art. 3467 que establecía, “Cada uno de los herederos tienen el derecho de licitar algunos de los
bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en tal caso se le adjudicarán por el valor que resultare
en la licitación. De este derecho no puede usarse cuando los herederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han opuesto y
la partición se ha hecho por el valor regulado de los bienes”. La razón argumentada para tal derogación ha sido que la licitación
colocaba a los herederos de menos recursos en situación de inferioridad respecto a los más pudientes. Sin embargo, la supresión de
la norma sólo impide que pueda recurrirse a ella ante la exigencia de alguno o algunos de los herederos, pero nada obsta su
aplicación cuando así lo ha decidido la unanimidad de los herederos presente y capaces, ya que según el art. 3462 pueden realizar la
partición en la forma y por el acto que juzguen más conveniente. Se debe incluir en esa unanimidad al cesionario de derechos
hereditarios y a los legatarios de cuota. A su vez, los interesados podrán determinar si la licitación se hará en forma privada o judicial.
En este último caso, se deberá manifestar al juez de la sucesión su voluntad de licitar uno, algunos o todos los bienes indivisos entre
ellos, las bases con que la misma tendrá lugar y la designación de una audiencia para que se efectivice.
Partición: dice el art. 609 C.P.C., “Aprobado el inventario y avalúo, cuando la partición no hubiere sido hecha conjuntamente con
esas operaciones, cualquiera de los interesados podrá solicitar la división y adjudicación de los bienes que no estén sujetos a litigio
sobre inclusión o exclusión del inventario o que no hubiesen sido reservados a solicitud de los acreedores. Solicitada la partición, el
juez convocará a las partes para que comparezcan a nombrar un perito partidor en la forma establecida por los arts. 601 y 602, el que
deberá ser abogado de la matrícula y podrá ser recusado como el perito inventariador”. Constituye un requisito previo de la partición
judicial la aprobación del inventario y avalúo cuando aquella no hubiere sido hecha conjuntamente con estas operaciones (arts. 603 y
609). Dichas diligencias previas puede ser reemplazadas por la denuncia de bienes formulada por todos los herederos y
suficientemente individualizadora.
Partiendo de que la partición de la herencia se hará por peritos nombrados por las partes (art. 3468), la ley de forma reglamenta las
condiciones que debe reunir el partidor, el modo de designación y el tiempo y forma en que debe cumplir su función. En cuanto al
nombramiento, el art. 609 remite a lo dispuesto en los arts. 601 y 602 respecto al perito inventariador y tasador. En cuanto a quienes
intervienen en su designación, también resulta aplicable lo dicho para el perito inventariador y tasador. Cuando no existe acuerdo
unánime para designar al perito (que siempre será un abogado), el nombramiento vuelve a recaer sobre el que cuente con la
conformidad de la mayoría de los interesados, según las pautas del art. 601, y en caso de no existir el consenso mayoritario exigido
es el juez quien lo hace por sorteo de la lista de abogados (arts. 601 y 609). La doctrina sostiene una aplicación restrictiva de la regla
de la mayoría, aconsejando que el juez designe de oficio al partidor, desestimando incluso al propuesto por la mayoría, si existen
graves divergencias entre los herederos, o si uno de ellos es incapaz. En cuanto a la recusación, el C.P.C. establece que el perito
partidor es recusable como el perito inventariador, lo que indica que lo es por las causas establecidas para los peritos en general.
Esto significa que los peritos nombrados de común acuerdo pueden ser recusados por causas posteriores a su nombramiento y los
que hubieran sido nombrados de oficio, también por causa anterior. Por lo tanto, solamente cabe la recusación con causa y ellas son
las causas de recusación previstas para los jueces en el art. 10 y la falta de título de abogado. En cuanto a la remoción, no siendo el
perito inventariador, tasador y partidor un mandatario de los herederos, sino un delegado del juez, no es procedente la revocación de
su designación por haber dejado de reunir la conformidad de la mayoría de los herederos, por lo que su separación o destitución sólo
podrá producirse por incumplimiento de la tarea encomendada o por la recusación fundada en causa posterior a su nombramiento.
Incluso, si la designación del perito se hace por unanimidad, sólo por unanimidad puede ser revocada. A su vez, aunque sean todos
los herederos los que soliciten la remoción del perito, ésta debe ser sustanciada al mismo para escucharlo. Dice el art. 610 C.P.C., “El
perito recibirá el expediente y demás documentos relativos a la herencia y procederá a hacer la partición dentro del término que el juez
designe a pedido de parte, con los apercibimientos del art. 604. Para hacer la adjudicación, oirá a los interesados a fin de obrar de
conformidad con ellos en todo lo que estén de acuerdo o de conciliar en lo posible sus pretensiones”. Ante todo, el perito partidor
deberá aceptar el cargo ante el secretario, cuya omisión determina la nulidad de la pericia. Con respecto al tiempo de la partición, no
hay plazo para que el perito cumpla las funciones encomendadas, salvo que los interesados lo soliciten al juez. En tal caso, el juez lo
establecerá discrecionalmente teniendo en cuenta la cantidad y complejidad de las operaciones a cumplir por el perito. Dicho plazo
puede ser prorrogado. Si el perito no cumple sus funciones dentro del plazo designado, o de su prórroga sin causa justificada, perderá
su derecho a cobrar honorarios, si alguna parte así lo solicitare, sin perjuicio de las responsabilidades que de su retardo resultaren
(art. 604). Incluso, su incumplimiento puede posibilitar la remoción a pedido de cualquiera de los interesados. El perito partidor, en
principio, debe ajustarse a la voluntad de los interesados (herederos y legatarios de cuota) y si éstos tienen criterios divergentes
tratará de conciliar sus deseos. Se trata así de evitar posibles impugnaciones a la cuenta particionaria y, a su vez, la doctrina entiende
que es nula la partición efectuada si el perito designado omitió oír a los interesados para conciliar en lo posible sus pretensiones, aún
cuando alegue que ya conocía su opinión sobre el particular. La reunión con los interesados a los fines indicados tiene carácter
privado pero no hay obstáculo para que, si el perito lo cree conveniente, solicite al juez la fijación de una audiencia para ello. Además,
la ausencia de alguno de ellos a la reunión convocada no es obstáculo para la posterior aprobación de la cuenta particionaria.
Procedimiento para la Partición:
Masa a Dividir: en primer lugar, el partidor debe formar la masa a dividir, al respecto el art. 3469 dice, “El partidor debe formar la
masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor
de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia”. Hecho esto, debe separarse la mitad de los bienes
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gananciales que corresponden al cónyuge supérstite a título propio y no como sucesor del causante, luego se apartarán los bienes
suficientes para pagar las deudas y cargos de la sucesión (art. 3474). Esta última operación se llama liquidación porque tiene por
objeto liquidar el activo partible.
Deudas y Cargas: el partidor debe separar los bienes suficientes para pagar las deudas y cargas de la sucesión. Por deudas de la
sucesión se entienden las obligaciones contraídas por el causante en vida. Por cargas de la sucesión se entienden las obligaciones
surgidas después de la muerte del causante, tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservación, liquidación y partición
de la herencia. Si no hubiera dinero en efectivo suficiente para hacer frente a estas deudas y cargas, el partidor debe formar la
“hijuela” compuesta de bienes suficientes para pagarlos. De cualquier modo, los acreedores (reconocidos como tales) tendrán derecho
a exigir que se liquiden tales bienes y se les pague el crédito, antes de la entrega de las hijuelas (o porciones hereditarias) a los
herederos y de los legados a los legatarios (art. 3475).
División de los Bienes: una vez establecido el haber líquido (el activo partible), el partidor debe formar los lotes o hijuelas. En el
desempeño de esta función se sujetará a las siguientes reglas;
División en Especie: en primer lugar, de ser posible, el partidor deberá tratar de dividir y adjudicar los bienes en especie (art. 3475).
Producida alguna de las excepciones al principio de división en especie, se procederá a la venta de los bienes para distribuir el precio,
o se incluirá el bien en una de las hijuelas compensando su valor en las otras con otros bienes.
Créditos: deben adjudicarse a los herederos en proporción a sus respectivas hijuelas, ya que ellos se dividen de pleno derecho (art.
3485). Pero si el crédito de la sucesión fuere contra uno de los coherederos puede serle adjudicado a éste, ya que esto sería una
manera simple y directa de obtener el cobro. El título del crédito se entregará al adjudicatario (arts. 3471 y 3472).
Dinero: debe adjudicarse a los herederos en proporción a sus respectivas hijuelas, al igual que los créditos, puesto que el dinero
también se divide de pleno derecho (art. 3485).
Deudas: se dividen de pleno derecho entre los coherederos. Excepcionalmente, podría adjudicarse a uno de éstos (art. 3471), pero
sólo si hubiera conformidad de los interesados.
Adjudicaciones en Condominio: debe tratarse de adjudicar el pleno dominio de los lotes y evitar la formación de condóminos, salvo
que así lo pidan los interesados y en los casos excepcionales previstos en la ley.
Adjudicación de los Lotes: los lotes deben formarse respetando el principio de igualdad, o sea, deben ser de valores equivalentes.
Luego de formados los lotes, se procederá a la adjudicación de cada uno de ellos a los coherederos. Si los lotes fueran de valores
equivalentes, la adjudicación debe hacerse por sorteo, salvo acuerdo de los coherederos o cuando se den circunstancias especiales
que impongan la adjudicación de ciertos lotes a uno de los herederos.
La Cuenta Particionaria: es el instrumento en el cual el partidor divide los bienes y distribuye las deudas o reserva bienes suficientes
para satisfacerlas. Es la forma que asume la presentación de la partición por el partidor. Tradicionalmente se la presenta dividida en
capítulos o partes. Luego del encabezamiento en que el partidor expresa su nombre y apellido, edad, calidad, domicilio y carátula del
juicio, dicha cuenta se divide en 6 capítulos;

Los Prenotados: que consiste en una síntesis de los antecedentes más importantes del expediente sucesorio. Es decir, se
hace en ellos un resumen del juicio sucesorio indicando los datos de la partida de defunción, la fecha de iniciación, las
publicaciones efectuadas, la intervención del ministerio público, la trascripción de la declaratoria de herederos, la constancia
de pago de los tributos correspondientes, la indicación de los herederos, las cuota partes que le corresponde a cada uno de
ellos, la designación de los peritos, la aceptación de los cargos, etc.

El Cuerpo General de Bienes: que consiste en el activo de la sucesión para cuya descripción el partidor tomará como base el
inventario y el avalúo, y considerará separadamente los bienes propios de los gananciales, agregándose en su caso los
valores colacionables. Deben excluirse los bienes que se han vendido e incluirse los que hubiesen aparecido con
posterioridad. A su vez, cada bien se describirá con la mayor precisión posible, en partida independiente y con numeración
correlativa, y se le colocará el valor de la tasación para obtener así el total del activo.

Las Bajas Comunes: consisten en el pasivo de la sucesión, hallándose integradas por el detalle de las deudas del causante y
las cargas de la sucesión. Puede ocurrir que el partidor distribuya ese pasivo entre todas las hijuelas, proporcionalmente a la
porción de cada heredero. También puede suceder que si hay dinero se separen los montos necesarios para hacer frente al
mencionado pasivo; y si no lo hay, se separen bienes para destinarlos a cubrir el mismo, constituyendo esta separación de
parte del activo la llamada “hijuelas de bajas”. Se incluirán también en este capítulo los legados que deben satisfacerse.

El Líquido Partible: es el resultado que se obtiene restando del valor total del cuerpo general de bienes, el monto de las bajas
comunes. El saldo que se obtiene es la herencia o masa partible que se distribuirá entre los herederos y legatarios de cuota.

La División: consiste en la determinación de la parte alícuota que a cada heredero le corresponde en el haber sucesorio
según las normas del C.C. o, en su caso, según las disposiciones testamentarias. Se determinará aquí el haber ganancial del
cónyuge supérstite, aunque no integre la herencia.

La Adjudicación: consiste en la formación de las hijuelas o lotes de cada heredero o legatario, detallando prolijamente los
bienes que se incluyen en cada una y especificando los valores que deben coincidir con la parte alícuota que corresponde a
cada heredero o legatario. El testimonio de la hijuela, con la constancia de la inscripción registral, constituye el título de
dominio del adjudicatario. Como la partición debe hacerse por cabeza, habrá tantas hijuelas como sucesores universales.
Aprobación y Reclamaciones sobre la Cuenta Particionaria: el art. 611 C.P.C. dice, “Presentada la partición, se pondrá de
manifiesto por el término de 6 a 12 días para que sea examinada por los interesados, durante el cual podrán hacer uso del derecho
que acuerda el art. 3467. Transcurrido el término sin que se haya deducido oposición ni ejercitado aquel derecho, el juez aprobará la
cuenta particionaria sin lugar a recurso alguno; pero si hubiera incapaces que resulten perjudicados por dicha operación, la
desestimará. En tal caso, procederá el recurso de apelación”.
El plazo de manifiesto de las operaciones particionarias tiene las mismas características que el del inventario y avalúo (art. 606). Es
decir, se trata de un plazo común, comenzando a correr desde la última notificación que debe hacerse por cédula.
La cuenta particionaria es un simple proyecto que adquiere eficacia por el acto judicial que le presta aprobación ya que el partidor es
un delegado del juez que no tiene ninguna facultad propia y todo acto que realice queda sometido a revisión.
No habiendo oposición dentro del término de manifiesto ni ejercicio del derecho de licitación (que Natale estima posible), el juez
aprobará la cuenta particionaria (lo que debe hacerse mediante auto fundado porque la decisión judicial constituirá el título de
propiedad del adjudicatario), salvo que aprecie que viola las normas sobre la división de la herencia o hubiese incapaces que pudieran
resultar perjudicados.
La resolución que rechace la cuenta particionaria es apelable. Y se entiende que también lo es el auto aprobatorio, aunque la norma
dispone que contra él no cabe recurso alguno, cuando se encuentran violadas las normas sobre división de la herencia o exista
perjuicio para los incapaces.
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Art. 612 C.P.C.: “Si dentro del término se hiciere oposición o se ejercitare el derecho de licitar algunos bienes, el juez convocará a los
interesados y al partidor a una audiencia en la que se procurará el acuerdo sobre la partición o se hará la licitación solicitada”. La
audiencia tendrá lugar con cualquier número de interesados que asistiere. Si los que hubieren impugnado la cuenta particionaria no
concurrieran, se les dará por desistidos, y cargarán con las costas causadas. En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a
los honorarios”.
La solución consagrada es similar a la prevista respecto a las reclamaciones contra el avalúo (art. 608). Sin embargo, se ha entendido
que las alegaciones del impugnante y las explicaciones del partidor deben documentarse necesariamente en el acto de la audiencia
no siendo procedente, por la importancia que reviste la partición, las ratificaciones por escrito o la presentación de éste en reemplazo
de la comparencia de la comparencia.
Art. 613 C.P.C.: “Cuando los interesados que hubieran asistido a la audiencia no pudieran ponerse de acuerdo y el litigio versare
sobre si la partición se ha hecho con arreglo a las disposiciones del C.C., se dará traslado por 3 días a los opositores, conjunta o
separadamente, según corresponda, y se sustanciará la oposición con los que estuvieren conformes por el trámite del juicio sumario”.
Si el juez admite la impugnación, ordenará al perito que modifique la partición a su cargo, de acuerdo con las observaciones que se
han admitido.
Art. 614 C.P.C.: “En el supuesto que la contienda se relacionara con los lotes, el juez procederá a sortearlos, a menos que todas
prefieran la venta de los bienes para que se haga la partición en dinero. En caso de que las cuotas de los herederos no fuesen
iguales, el sorteo se verificará formando tantos lotes como veces la cuota mayor quepa en la herencia y adjudicándose al heredero de
mayor cuota, el lote que designe la suerte. Si la cuota mayor excediese de la mitad del caudal partible, el sorteo se hará tomando
como base la cuota menor”.
Se ha justificado este principio de la adjudicación por sorteo diciendo que elimina la posibilidad de que el partidor favorezca a
determinados herederos, asegurándose de esta manera la igualdad entre los coherederos.
Art. 615 C.P.C.: “Cuando los bienes de la sucesión sean de poca importancia, el juez podrá ordenar que se hagan simultáneamente
por un solo perito las operaciones de inventario, avalúo y partición, y que se sustancien por el mismo trámite. En tal supuesto si se
promoviesen demandas relativas a todas esas operaciones que no deban resolverse por cuerda separada y para los cuales
estuviesen prescriptos diversos trámites, se sustanciarán simultáneamente por el más amplio de los designados” (que sería el juicio
sumario).
Quedan excluidas las demandas que deben resolverse por cuerda separada, que son la de reclamación sobre la inclusión o exclusión
de bienes, en que rige lo dispuesto por el art. 607.
Art. 616 C.P.C.: “Aprobada la partición, se procederá a ejecutarla entregando a cada interesado lo que le corresponda, con los títulos
de propiedad y poniéndose en ellas por el secretario constancia de la adjudicación.
Sin embargo, no se hará esa entrega cuando se adeudasen honorarios, gastos o créditos a cargo de la masa o de los herederos que
la pidieses, a menos que mediare acuerdo de los interesados”.
Una vez aprobada la partición procede la inscripción de las hijuelas que contengan bienes registrables.
Pero antes de ello el juez deberá solicitar la certificación sobre el estado jurídico de los inmuebles y de los muebles registrables.
Inscriptos los bienes a nombre de los interesados adjudicatarios, se les entregará a cada uno de ellos testimonios o copia auténtica de
sus respectivas hijuelas con la constancia de la inscripción registral puesta por el actuario. Dicho testimonio o copia auténtica de la
hijuela constituirá en adelante el título que acreditará el dominio deladjudicatario sobre los bienes incluidos en ella.
También deberán entregarse a cada heredero los títulos de propiedad del causante respecto de los bienes que se le hubiesen
adjudicado (arts. 3471 y 3472).
La partición y adjudicación efectuadas en el juicio sucesorio concretan sobre los bienes la cuota hereditaria correspondiente,
transformando la parte ideal en parte material; y el derecho de propiedad sobre los bienes adjudicados se entiende que el sucesor
universal lo recibe directamente del causante y lo tiene desde el momento mismo del fallecimiento. Es decir, la partición tiene efecto
declarativo y retroactivo pues elimina jurídicamente el período en que los bienes estuvieron en comunidad hereditaria.
La última parte del art. constituye una garantía a favor de los acreedores, en concordancia con el art. 3475, dado que el derecho
otorgado por éste a los acreedores reconocidos de la sucesión a oponerse a la entrega de los lotes hereditarios, contempla también el
supuesto de haberse procedido a la partición.
Debe tratarse de acreedores reconocidos sea por los herederos o por sentencia firme, y no puede sustituirse por otra garantía
(embargo, fianza), por más que el juez la estime suficiente, pues la facultad que reconoce el art. 3475 no solamente está destinada a
la satisfacción de sus créditos, sino también a que el pago se haga con prontitud. Por eso, aún cuando los acreedores hubiesen
embargado bienes suficientes para el pago de sus créditos, pueden ejercer asimismo el derecho que les acuerda el art. 3475 como
medio coercitivo para lograr el pronto pago.
Si un heredero hubiere pagado su parte en la deuda antes de la partición puede pedir la entrega de su hijuela, aunque los restantes
herederos no hayan satisfecho su parte.
La oposición a que se entreguen los lotes hereditarios es de carácter judicial, es decir, se plante en el expediente sucesorio.
Con respecto a los profesionales actuantes, se ha admitido para garantizar sus honorarios, la posibilidad de anotar la indisponibilidad
de los bienes sucesorios en el Registro, o trabar medidas cautelares como el embargo, la medida de no innovar, etc.
Además, debe tenerse en cuenta que la garantía a los profesionales intervinientes para el cobro de sus honorarios y aportes a la Caja
Forense y a la Caja de Jubilaciones se encuentra protegido por el art. 34 de la ley 6767. A su vez, el Registro no inscribirá las
actuaciones hereditarias correspondientes si no consta el pago de aquellos y de los tributos sucesorios correspondientes (art. 35 de la
ley 6767).
Asimismo, cabe agregar que los profesionales que tengan en su favor honorarios regulados pueden trabar medidas cautelares sin
fianza y ello aunque la resolución respectiva no esté firme.
Hipótesis de Herederos Nacionales y Extranjeros: el art. 3470 dice, “En el caso de división de una misma sucesión entre
herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, éstos últimos tomarán de los bienes situados en la
República una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que
sea, en virtud de leyes o costumbres locales”. Es una consagración expresa, en este caso particular, del principio de la pluralidad de
sucesiones. O sea, el art. 3470 permite compensar con los bienes aquí situados todo lo que deja de recibir en virtud de la aplicación
de la ley extranjera.
3. Situación de los Créditos. Momento en que se dividen. Consecuencias.
En nuestro derecho los créditos no forman parte de la masa indivisa, por el contrario, ellos se dividen de pleno derecho desde el
momento mismo de la muerte del causante en proporción a la parte en que cada heredero es llamado a la herencia.
La regla de la división ipso iure de los créditos, tiene las siguientes consecuencias:
71
Derecho de Persecución: dice el art. 3486, “Desde el momento mismo de la muerte del causante (sin necesidad de esperar
la partición), cada heredero está autorizado para exigir, hasta la concurrencia de su parte hereditaria, el pago de los créditos
a favor de la sucesión”. Por ej. si los herederos fueran 3 del mismo grado, sólo podrán reclamar 1/3 de la deuda.

Pago Parcial: consecuencia del art. anterior es el art. 3488 que dice, “El deudor de un crédito hereditario se libra en parte de
su deuda personal cuando paga a uno de los herederos la parte que éste tiene en ese crédito”.

Cesión: dice el art. 3487, “Todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los créditos de la herencia”. Esa cesión es
definitiva y no está sujeta al resultado de la partición. Luego, al formarse las hijuelas se computará en la del cedente el
crédito cedido.

Acreedores Personales de los Herederos: dice el art. 3489, “Los acreedores personales de los herederos pueden embargar
la parte de aquellos en cada uno de los créditos hereditarios y pedir que los deudores de esos créditos sean obligados a
pagarlos hasta la concurrencia en esa parte”. Es decir, los acreedores tienen el derecho de tomar medidas precautorias y aún
de ejecutar la acción oblicua.
Además, si un heredero es deudor de un tercero y éste, a su vez, lo es de la sucesión, opera la compensación entre ambas, hasta la
concurrencia de la suma menor. Lo mismo ocurre con los créditos y deudas que el heredero tuviere con la masa, los cuales se
extinguen por confusión, hasta la concurrencia de la parte hereditaria (art. 3494).
Problemas que suscita la división ipso iure de los créditos: los arts. 3485 y ss. entran en conflicto con los arts que tratan la
división de la herencia y los efectos de la partición, ya que:

El art. 3469 dice que el partidor forma la masa hereditaria incluyendo los créditos.

El art. 3471 que permite su adjudicación a uno de los herederos.

El art. 3503 que dice que los bienes que han correspondido a cada heredero, se consideran como venidos directamente del
causante sin participación alguna de los coherederos.
En concreto, son 2 los problemas que surgen:
1. La división ipso iure de los créditos y la colación: suponiendo que existan varios herederos, de los cuales uno ya
recibió en vida la totalidad de su porción hereditaria y a quien, por lo tanto, no le corresponde nada de los restantes
bienes; si éstos se compusieran exclusivamente de créditos, resultaría que el heredero podría percibir de los
deudores su parte proporcional puesto que la colación sólo se hace efectiva en el momento de la partición y hasta
entonces nada lo priva al heredero de cobrar su parte en los créditos. El remedio que quedaría a los coherederos es
el de un embargo preventivo, notificando al deudor que se abstenga de pagar, embargo que debe acordarse con
suma facilidad ya que no tiende a desposeer al embargado de ninguna parte de sus bienes, sino a impedir que se
realicen actos definitivos en una sucesión no liquidada. Ahora bien, suponiendo además que ese heredero sea
insolvente, entonces ya no sólo habría un conflicto entre los coherederos (que desean que no reciba nada) sino
también un conflicto entre ese heredero y sus propios acreedores personales que quieren que cobre los créditos
para poderse cobrar. ¿A qué grupo se le dará primacía? Al primero que embargue.
2. La división ipso iure de los créditos y la partición: el principio de la división ipso iure entra en conflicto con la regla del
art. 3503 que dice, “Se juzga que cada heredero ha sucedido sólo e inmediatamente en los objetos hereditarios que
le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus
coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición lo tiene exclusiva
e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos”.
Por otra parte, como las hijuelas se forman también con los créditos (art. 3469) y puede adjudicarse a uno de los coherederos la
totalidad de un crédito compensando a los demás con otros valores (art. 3471), puede presentarse el siguiente conflicto; suponiendo
que un crédito haya sido asignado en su totalidad a un heredero, de acuerdo con el art. 3503 resultaría que lo ha recibido
inmediatamente del causante y no de sus coherederos, pero según el art. 3485 la división del crédito se habría producido de pleno
derecho en el instante mismo de la muerte de modo que la porción correspondiente a cada heredero ha quedado definitivamente
incorporada a su patrimonio desde ese momento. Entonces, ¿como se concilian estos arts?
Para explicar esto hay 4 teorías:
Teoría del Efecto Declarativo y Retroactivo: esta teoría da preeminencia al art 3503 sobre el art 3485.
Por lo tanto, si el partidor adjudica todo un crédito a uno de los herederos, esa adjudicación es un verdadero acto de partición con
efecto declarativo y retroactivo, o sea, ese heredero recibe ese crédito directamente del causante y no de sus coherederos. Por lo
tanto, los pagos, compensaciones, cesiones y embargos que tuvieron lugar desde la muerte hasta la adjudicación son inválidos e
inoponibles al heredero adjudicatario del crédito.
Teoría de la Cesión: esta teoría da preeminencia al art. 3485 por sobre el art. 3503. Es la doctrina mayoritaria. Por lo tanto, el efecto
retroactivo de la partición no se aplica a los créditos, respecto de ellos rige la división de pleno derecho. O sea, si el partidor adjudica
todo un crédito a uno de los herederos ello no es sino en virtud de una cesión que los otros coherederos le efectúan. Y como toda
cesión no produciría efectos respecto del deudor cedido sino a partir del momento que le ha sido notificada, hasta ese momento son
válidos los pagos, compensaciones, cesiones y embargos realizados en el período intermedio. A su vez, los coherederos garantizan
no sólo la existencia de aquél sino también la solvencia del deudor.
Teoría del Efecto Traslativo y Atributivo: esta teoría no da preeminencia a un art. sobre el otro sino que los aplica a ambos en
forma sucesiva. Por lo tanto, en el período que va desde la muerte del causante a la adjudicación, se aplica el art. 3485 (división ipso
iure), luego se aplica el art. 3503. O sea, si el partidor adjudicó todo un crédito a uno de los herederos esa adjudicación es un
verdadero acto de partición pero sin efecto retroactivo, sino con efecto traslativo o atributivo ya que desde la muerte del causante
hasta la adjudicación se aplica el art. 3485, por lo tanto los pagos, compensaciones, cesiones y embargos que tuvieron lugar en ese
período son válidos. Esta teoría es parecida a la de la cesión pero con la diferencia que no es necesario el cumplimiento de las
formalidades exigidas para la eficacia de la cesión, como por ej. la notificación al deudor cedido.
Teoría del Efecto Declarativo (y retroactivo) y del Efecto Traslativo (y atributivo): esta teoría no da preeminencia a un art. sobre
el otro, sino que los aplica a ambos en forma simultánea. Esta teoría distingue entre operaciones normales y anormales, respecto de
las primeras, que son los pagos y compensaciones, se aplica el art. 3485, por lo tanto la adjudicación de todo un crédito a uno de los
herederos tendría efecto traslativo o atributivo respecto de esas operaciones, es decir, serían válidas; en cambio, respecto de las
segundas, que son las cesiones y los embargos, se aplica el art. 3503, por lo tanto la adjudicación de todo un crédito a uno de los
herederos tendría efecto declarativo o retroactivo respecto de esas operaciones, es decir, serían inválidas o inoponibles al heredero
adjudicatario.
Situación de las Deudas. Momento en que se dividen. Consecuencias. Liquidación del pasivo. Deudas y cargas de la
sucesión. Orden de pago. Responsabilidad de los herederos, legatarios de cuota y legatarios particulares. Derecho de los
acreedores de la sucesión.

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En nuestro derecho las deudas se dividen de pleno derecho en proporción a la parte en que cada heredero es llamado a la herencia.
A su vez, no hay solidaridad entre ellos de tal modo que cada uno de los herederos debe la parte que le corresponde y no tiene que
cargar con la insolvencia de los demás.
Respecto del momento en que se dividen hay 2 posturas:
Una primera que dice que la división ipso iure de las deudas se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Esta
posición se fundamenta en el art. 3491 y la nota al art. 3475. El art. 3491 establece que cada uno de los herederos puede liberarse
de toda obligación pagando su parte en la deuda, este derecho lo puede ejercer antes de la partición, como lo pone de manifiesto la
nota al art. 3475, según la cual habiendo pagado uno de los herederos la parte que le corresponde en la deuda puede exigir la
entrega de los bienes que le ha tocado en la partición. Todo esto revela que la división de las deudas se ha producido antes de la
partición ya que de lo contrario el acreedor podría rechazar el pago parcial (art. 742). Esta es la posición mayoritaria.
Una segunda postura dice que la división ipso iure de las deudas se produce en el momento de la partición.
Esta partición se fundamenta en el art. 3490 que dice, “Si los acreedores no hubiesen sido pagados, por cualquier causa que sea,
antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen en tantas deudas separadas cuantos
herederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno; se haya hecho la partición por cabeza o por estirpe, y sea el herederos
beneficiario o sin beneficio de inventario”. Para esta postura, si alguno de los herederos es insolvente, esa insolvencia es soportada
por la masa hereditaria y no por el acreedor. Si bien esta posición es más justa, el art. 3490 no hace otra cosa que corroborar la
primera posición, ya que la primera parte de dicho art. dice, “Si los acreedores no hubieran sido pagados, por cualquier causa que
sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias…”; o sea, antes de la partición, por lo tanto ya se dividieron las
deudas y el art. contempla un caso de excepción.
Consecuencias de la División Ipso Iure de las Deudas:
Pago Parcial: dice el art. 3491, “Cada uno de los herederos puede liberarse de toda obligación pagando su parte en la deuda”. Si se
admite la división en el momento de la muerte es indudable que desde entonces puede pagarla; pero si se admite la división en el
momento de la partición, hasta entonces el pago parcial no procede y el acreedor podría rechazarlo.
No Solidaridad: dice el art. 3492, “Si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de
ellos será solamente considerado como condenado en proporción de su parte hereditaria”.
Interrupción de la Prescripción: dice el art. 3493, “La interpelación hecha por los acreedores de la sucesión a uno de los herederos por
el pago de la deuda, no interrumpe la prescripción respecto a los otros”.
Confusión: dice el art. 3494, “Los créditos y las deudas que uno de los herederos tuviera contra la sucesión, se extinguen por
confusión hasta la concurrencia de su parte hereditaria”. Según esta postura, la confusión opera desde el momento de la muerte o
desde el momento de la partición.
Insolvencia: dice el art. 3495, “La insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros, y los solventes no pueden
ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos”. Si se admite que la división se produce en el momento de la partición, la
insolvencia de uno o de varios herederos es soportada por la masa.
Muerte de los Herederos: dice el art. 3496, “Si uno de los herederos muere, la porción de la deuda que le era personal en la división
de la herencia, se divide como todas las otras deudas personales entre sus herederos en la porción que cada uno de ellos está
llamado a la sucesión de este último”.
Adjudicación de toda una deuda a uno de los herederos: en principio, no desobliga a los restantes respecto del acreedor (arts. 3497 y
3498). Art. 3497: “Si uno de los herederos ha sido cargado con el deber de pagar toda una deuda, el acreedor autorizado a exigirle el
pago, conserva su acción contra los otros herederos para ser pagado según sus porciones hereditarias”. Art. 3498: “Cada heredero
está obligado respecto de los acreedores de la herencia por la deuda con que ella está gravada, en proporción de su parte hereditaria,
aunque por la partición no hubiere en realidad recibido sino una fracción inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus
coherederos”.
Coheredero Acreedor: dice el art. 3502, “El coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su crédito,
deducida su parte proporcional como tal heredero”.
Deudas y Cargas de la Sucesión:
Son deudas de la sucesión las obligaciones contraídas por el causante en vida.
Son cargas de la sucesión las obligaciones surgidas después de la muerte del causante, tales como los gastos de sepelio y los
relativos a la conservación, administración, liquidación y partición de la herencia (nota al art. 3474). A su vez, dicha nota dice que son
acreedores de la sucesión, tanto los que sean por deudas propiamente dichas como los que resulten por las cargas de la sucesión.
Esta distinción reviste importancia ya que las cargas deben ser pagadas antes que las deudas propiamente dichas, respecto a los
gastos de sepelio el privilegio surge del art. 3880 inc. 1 y respecto a los demás gastos originados en el juicio sucesorio surge del art.
1879 que se refiere a gastos de justicia hechos en interés de los acreedores.
Orden de Pago:
a. Las cargas de la sucesión.
b. Las deudas propiamente dichas.
c. La integridad de la legítima, si hay herederos forzosos.
d. Los legados.
Responsabilidades:
De los Herederos: respecto de las deudas, responden en proporción de sus partes hereditarias; y respecto de las cargas (que
también se dividen entre ellas), responden en proporción de lo que cada uno recibe en la partición. La cuestión adquiere importancia
cuando alguno de los herederos debe colacionar, suponiendo que uno de los 3 hijos del causante haya recibido en vida toda la parte
que le corresponde en la herencia si bien participa proporcionalmente en las deudas, no carga con los gastos del sucesorio. Es justo
que así sea, porque éste no recibe ningún beneficio por esos trabajos.
De los Legatarios de Cuota: respecto de las deudas responden en proporción a su parte. Al respecto el art. 3499 dice, “Los
legatarios de una parte determinada de la sucesión están obligados al pago de las deudas en proporción a lo que recibieren. Los
acreedores pueden exigirles lo que les corresponde en el crédito o dirigirse sólo contra los herederos. Estos tendrán recurso contra los
legatarios por la parte en razón de la cual están obligados a contribuir al pago de las deudas”. O sea, el art. ofrece a los acreedores a
los acreedores una doble posibilidad, o bien dirigirse directamente contra el legatario por la parte que le corresponde pagar, o bien
hacerlo contra los herederos; en este último caso los herederos tendrán luego acción contra el legatario de cuota. El art. 3500 agrega,
“Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los legatarios, pueden exigir de ellos el pago inmediato de la
parte con que deban contribuir a satisfacer las deudas de la sucesión”. Respecto de las cargas, responden del mismo modo, o sea en
proporción a su parte.
73
De los Legatarios Particulares: la responsabilidad de éstos por las deudas y cargas de la sucesión es subsidiaria y proporcional;
subsidiaria porque, en principio, no responden por las deudas y cargas de la sucesión, sólo lo hacen cuando la sucesión es insolvente;
y proporcional porque en el supuesto de responder lo harán en proporción al valor de su legado. Al respecto los arts. 3796, 3797 y
3501 dicen:
Art. 3796: “Cuando la sucesión es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesión, aunque las
deudas hubiesen sido contraídas para la adquisición, conservación o mejora de la cosa legada”.
Art. 3797: “Cuando la sucesión es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las deudas y cargas de la
sucesión. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción proporcional hasta dejar salvas las legítimas”.
Art. 3501: “Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, sólo son responsables de las deudas y cargas
de la herencia, cuando los bienes de ésta no alcanzasen, y lo serán entonces por todo el valor que recibieren, contribuyendo entre
ellos en proporción de cada legado”.
Derechos de los Acreedores de la Sucesión: según el art. 3474, “En la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los
bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión”. De no haberse cumplimentado con lo preceptuado por la
norma, los acreedores pueden oponerse a la partición.
En caso que la cuenta particionaria estuviese ya aprobada, la ley les brinda una protección consistente en impedir la entrega de los
bienes. Tal derecho sólo se les otorga a los acreedores reconocidos, por tales se entiende los reconocidos por los herederos o por
sentencia firme.
Por lo tanto, los acreedores que sólo tengan un crédito litigioso, no pueden hacer uso de este derecho; pero si lo discutido no fuera la
existencia misma del crédito sino su monto, el acreedor podría hacer valer este derecho.
A su vez, si el heredero hubiera pagado su parte en la deuda antes de la partición puede pedir la entrega de su hijuela, aunque los
restantes coherederos no hayan satisfecho sus partes.
Dice el art. 3475, “Los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus
porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus créditos”.
4. Efectos de la Partición. Declarativos o Traslativos, antecedentes. Sistema del C.C.Antes del acto particionario, cada uno de los herederos es dueño de una cuota parte indivisa del haber hereditario y, al tener lugar la
partición, deviene dueño exclusivo de los bienes que le han sido adjudicado en su hijuela.
Para una primera concepción, que responde al derecho romano, la partición tendría efectos traslativos, atributivos de propiedad. Si,
como consecuencia de ella, el heredero llega a ser dueño exclusivo de los bienes de su hijuela, es en virtud de un intercambio de
partes indivisas, cada uno cedería a sus coherederos la parte comprendida en los lotes de ellos, recibiendo a su vez de los otros, la
parte que tenían en el suyo. Tal acto jurídico ha sido interpretado como una permuta.
Para una segunda concepción, que responde al derecho francés, la partición tendría efectos declarativos, y de allí su carácter
retroactivo. La partición se limitaría a declarar derecho que ya se tenían en forma exclusiva desde el momento de la apertura de la
sucesión, presumiéndose que cada coheredero ha sido propietario único de los bienes que le han correspondido, y no ha tenido
derecho alguno en los que le han tocado a sus copartícipes.
Por lo tanto, (y desde el momento en que nada se transfiere con la partición) los coherederos no son causa habientes entre ellos, sus
derechos los tienen directamente del difunto. La propiedad exclusiva les corresponde desde el día de la apertura de la sucesión y, por
ende, retroactivamente a ese momento. En consecuencia se entiende que jamás han tenido derechos en los lotes de sus
coherederos.
Nuestro Código ha adoptado este último sistema al establecer en el art. 3503, “Se juzga que cada heredero ha sucedido sólo e
inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los
que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo
tienen exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos”.
Este efecto retroactivo es válido para todos los actos, y está establecido expresamente con relación al derecho de hipoteca en el art.
3504, “Si uno de los herederos ha constituido antes de la partición un derecho de hipoteca sobre un inmueble de la sucesión, y ese
inmueble es dado por la división de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue”.
Cabe aclarar que lo único que un heredero puede hipotecar antes de la partición es la porción indivisa que le corresponde en los
bienes sucesorios. A su vez, si el inmueble le ha sido adjudicado al hipotecante, el gravamen conserva toda su vigencia. Del carácter
igualitario de la partición surgen 2 consecuencias: la garantía por la evicción y por los vicios redhibitorios.
Garantía de Evicción. Su Extensión. Caso de los Créditos. Prescripción de la Garantía de Evicción.
El art. 3505 dice, “Los coherederos son garantes los unos hacia los otros de toda evicción de los objetos que les han correspondido
por la partición, y de toda turbación de derechos en el goce pacífico de los objetos mismos o de las servidumbres activas, cuando la
causa de la evicción o turbación es de una época anterior a la partición”.
Esta garantía (lo mismo que la relativa a los vicios redhibitorios) no se aviene con la lógica del carácter declarativo de la partición.
Porque si los bienes adjudicados a cada heredero se juzgan recibidas directamente del causante no se explica que los coherederos
deban la garantía de evicción o de vicios redhibitorios.
Sin embargo, como señala Fornielles, este derecho y obligación no nace de la circunstancia de que haya transferencia de dominio; se
funda exclusivamente en el principio de la igualdad que es de la esencia misma de toda partición. Si uno de los herederos se ha visto
privado de ciertos bienes que se adjudicaron, su lote está disminuido y debe restablecerse el equilibrio por medio de una contribución
que hagan las demás partes.
Para que esta garantía proceda es necesario:

Que la causa de evicción o turbación sea anterior a la partición.

Que no sea imputable al heredero.

art. 3511).
Con respecto a la extensión de la garantía, el art. 3506 dice, “La garantía de los coherederos es por el valor que tenía la cosa al
tiempo de la evicción. Pero si a los coherederos no les conviene satisfacer ese valor, puede exigir que se hagan de nuevo las
particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados”.
Cuando hay créditos, la garantía abarca no sólo la existencia sino también la solvencia del deudor al tiempo de la partición. Al
respecto el art. 3509 dice, “Los coherederos están igualmente obligados a garantizarse no sólo la existencia, en el día de la partición,
de los créditos hereditarios que les han correspondido, sino también la solvencia, a esa época de los deudores de esos créditos”.
El art. 3508 consagra el principio de que la obligación recíproca de garantía es en proporción de sus respectivos haberes,
comprendida la parte del que ha sufrida la evicción. Por ej. suponiendo que a la muerte del causante le suceden 3 hijos, si uno de
ellos fuere privado de un bien que integra su lote, sus 2 hermanos responden por las 2/3 partes del valor del bien. Pero “si alguno de
74
los coherederos resultare insolvente, la pérdida será igualmente repartida entre el garantizado y los otros coherederos” (art. 3508 últ
parte).
Según el art. 3511 la obligación de garantía cesa “sólo cuando ha sido expresamente renunciada en el acto de la partición, y respecto
a un caso determinado de evicción. Una cláusula general por la cual los herederos se librasen recíprocamente de toda obligación de
garantía, es de ningún valor”.
En cuanto a la prescripción, el art. 3513 dice, “La acción de garantía prescribe en el término de 10 años, contado desde el momento
en que tuvo lugar la evicción”.
Por último, el art. 3512 dice, “Aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la partición el peligro de la evicción del objeto
recibido por él, tiene derecho a exigir la garantía de sus coherederos, si la evicción sucediera”.
Vicios Redhibitorios: nuestro Código extiende la garantía de los coherederos a los vicios ocultos de las cosas que en la partición le
hubieran correspondido, siempre que el valor de esos objetos se vea disminuido en una cuarta parte del precio de la tasación (art.
3510).
En este supuesto no se ha previsto plazo de prescripción. La mayoría de la doctrina considera que cabe aplicar analógicamente el art.
4041 que fija el término de 3 meses para el ejercicio de la acción por los vicios ocultos en el contrato de compraventa.
Reforma y Nulidad de la Partición. Competencia. Clasificación y Enumeración de las Causas que puede motivarla.
Pese ha haberse aprobado la partición, ella es susceptible de reforma. La reforma de la cuenta particionaria implica reajuste y obliga a
practicar una nueva distribución.
Procede cuando se produce un desequilibrio en la igualdad de las hijuelas. Esto ocurre, por ej. cuando debe efectivizarse la garantía
de evicción que se deben recíprocamente los herederos, o en el supuesto de haberse incluido en la partición bienes inexistentes o
ajenas al acervo hereditario.
Salvo consenso unánime de todos los herederos, la reforma debe obtenerse mediante la sustanciación de un proceso ordinario ante el
juez de la sucesión (art. 3284).
La acción de reforma de la partición debe ser dirigida contra todos los adjudicatarios, aunque cabe prescindir de aquél juicio y ampliar
la cuenta particionaria en el mismo proceso sucesorio cuando simplemente se omitió la inclusión de algún bien o éste aparece
después de aprobada la cuenta.
En realidad, se opina que la última hipótesis no supone la revisión de la partición misma sino que se satisface con la inclusión en el
haber sucesorio de los bienes omitidos y su posterior distribución como si la partición hubiera sido parcial.
A diferencia de la reforma de la partición, la nulidad de ella determina que el procedimiento se retrotraiga al momento anterior a la
presentación de la cuenta particionaria.
Como la naturaleza jurídica de la partición establece que ella es un acto jurídico plurilateral y complejo, porque a la vez es un acto
jurídico civil y procesal, cuya eficacia se completa con la aprobación judicial, ella está sometida al régimen de las nulidades civiles y
procesales.
Ante la falta de normas específicas en la legislación civil, la partición es susceptible de ser anulada por las mismas causas y en
iguales condiciones que un acto jurídico civil cualquiera, mientras que como acto jurídico procesal puede ser anulada por
irregularidades formales producidas durante el trámite del juicio sucesorio, de conformidad con las leyes locales de procedimiento. O
sea, la partición puede anularse por razones de derecho de fondo y de forma.
La doctrina distingue entre:
Causas de nulidad de la partición como simple acto jurídico:
Error: puede ser,
Sobre los Partícipes: por ej. inclusión o exclusión de quien no debía ser incluido o excluido.
Sobre los Bienes: por ej. el caso de inclusión o exclusión de bienes que no debían o debían ser incluidos.
Sobre la naturaleza del acto: por ej. si se entendiera estar haciendo una división de uso y goce, y, en realidad, se está partiendo el
dominio.

Dolo.

Violencia.

Simulación.

Fraude.

Lesión.
Causas de nulidad de la partición propias de su naturaleza:

Falta de unanimidad en la partición extrajudicial.

Incapacidad específica de las partes.

Violación del principio de igualdad.

Violación del principio de división en especie.

Vicios de forma y de procedimiento.
Estando la partición afectada por vicios procesales o sustanciales en perjuicio de un heredero, sus acreedores, ante su inacción,
pueden demandar oblicuamente la nulidad del acto particionario ejerciendo los derechos y acciones de su deudor, conforme las
normas procesales y las de derecho común.
El régimen de impugnación de la partición varía según se funde en vicios sustanciales previstos en el C.C. o en defectos procesales.
En el primer caso, el haber consentido el auto aprobatorio de la partición no hace perder el derecho a demandar por la vía ordinaria la
nulidad de la cuenta particionaria fundada en los vicios que el C.C. establece como causa de nulidad de los actos jurídicos en general.
En cambio, en relación a los vicios e irregularidades procesales vinculadas con el trámite de la partición judicial, el acto particionario
quedará consentido si no se deduce la nulidad dentro del término establecido por la ley local procesal. En este caso, la preclusión
impedirá que por la vía incidental y dentro del juicio sucesorio se impugne la partición por un vicio de procedimiento.
Las nulidades procesales solamente pueden entablarse dentro del juicio sucesorio por la vía incidental y en la oportunidad que
establece la ley local.
Una vez firma el auto aprobatorio de la cuenta particionaria, ya no podrá demandarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, las
nulidades civiles pueden hacerse valer tanto antes de la aprobación de la partición como después y aún cuando se hubiera archivado
el expediente sucesorio, mediante la acción ordinaria autónoma de nulidad siempre que no esté prescripta.
Es decir, concluido el juicio sucesorio quedan saneados los vicios procesales, pero no los sustanciales que pueden invocarse en la
citada acción autónoma de nulidad.
Pueden ejercer la acción de nulidad de la partición los herederos, los legatarios de cuota, los cesionarios de derechos hereditarios
(totales o parciales) y los acreedores personales de los herederos o de los legatarios de cuota.
Los sujetos pasivos de la acción de nulidad son los herederos, los legatarios de cuota y los cesionarios.
75
La acción de nulidad, sin perjuicio que ésta puede ser planteada también por vía de excepción, se tramita por el procedimiento
ordinario. Dicho juicio ordinario será imprescindible si estamos frente a una partición extrajudicial, pero hay que tener presente que en
la partición judicial la nulidad puede ser invocada por medio de la interposición de observaciones u oposiciones en el proceso
sucesorio, y si éstas requieren una sustanciación más amplia, entre nosotros habrá de recurrir al juicio sumario. Por último, la nulidad
puede hacerse valer por la vía del incidente de nulidad cuando se han violado las formas sustanciales del proceso sucesorio, en cuyo
caso se sustanciará por el trámite sumarísimo.
En todos los casos es competente para entender en los mismos el juez de la sucesión (art. 3284), y teniendo en cuenta el carácter
indivisible de la partición, ésta se anula no sólo respecto al causante de la nulidad o a su víctima sino con relación a todos los
herederos.
La prescripción de la acción de nulidad se opera según las reglas aplicables a la nulidad de los actos jcos:

Si se funda en vicios del consentimiento (error, dolo o violencia): a los 2 años desde que se aprobó el acto particionario, salvo
que se pruebe que el conocimiento del vicio fue posterior a esa fecha.

Si se funda en la simulación: el plazo también es de 2 años, entre las partes contados desde que uno de ellos exteriorice su
propósito de desconocer la convención, y para los terceros desde que hayan tenido conocimiento de la simulación.

Si se funda en el fraude: la acción pauliana prescribe al año, contado desde que los acreedores tuvieran noticia del hecho.

Si se funda en la lesión: la prescripción tiene lugar a los 5 años del acto particionario.

Si se funda en la violación al principio de igualdad o al principio de la división en especie: la prescripción tiene lugar a los 10
años, contados desde el acto particionario.
Como la nulidad es relativa, queda purgada por la confirmación posterior del acto. Y así, se ha declarado que todo acto de disposición
de bienes contenidos en la hijuela importa una confirmación tácita de la partición y priva al heredero del derecho de alegar la nulidad.
Derecho de los terceros afectados por una partición fraudulenta: los acreedores de la sucesión cuentan con medios específicos
para impedir la partición hasta que sus créditos no sean pagados (arts. 3474 y 3475).
Pero los acreedores personales del heredero, en cambio, pueden verse afectados por una partición fraudulenta, hecho precisamente
para obstaculizar que el coheredero deudor incorpore a su patrimonio bienes sobre los cuales podrían ejercer su acción sus propios
acreedores.
Entre los fraudes más frecuentes podríamos señalar el convenio entre coherederos en virtud del cual, al que está endeudado, se le
adjudican los bienes que son de fácil ocultación, como dinero en efectivo o títulos al portador, dejándose constancia de que ya los ha
percibido antes del acto particionario.
Estos terceros perjudicados podrían atacar la partición efectuada en fraude de sus derechos a través de la acción pauliana,
demandando la revocación de tal partición.
La prescripción de la acción se opera al año contado desde el día en que el acto tuvo lugar o de que los acreedores tuvieron noticia
del hecho.
5. División hecha por el padre o madre y demás ascendientes entre sus descendientes. Antecedentes y fines de la
institución. Naturaleza jurídica.
La partición por ascendiente es la institución por la cual establece la posibilidad que los padres o demás ascendientes dividan la
herencia entre sus descendientes antes de su muerte.
La idea general es que los bienes se repartan en la misma forma y proporción como de haber fallecido el ascendiente.
Sus antecedentes se encuentran en el derecho romano, en las Partidas y en el C.C. Francés de 1804.
Sus fines están en la nota al art. 3514 que dice “La ley le confiere este poder a los ascendientes como medio de:
1- Prevenir las diferencias a que podría dar lugar la partición después de la muerte de ellos.
2- Evitar los gastos de la división que podría suscitar la minoridad de uno de los hijos.
3- Atribuir a cada uno de los hijos los bienes o el bien que conviene a su carácter, a su profesión o a su situación pecuniaria”.
El art. 3514 dice, “El padre y madre y los otros ascendientes pueden hacer, por donación entre vivos o por testamento, la partición
anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los
descendientes obtuviesen de otras sucesiones”.
De este art. surge que la partición por ascendiente puede hacerse de 2 formas: partición por donación (acto entre vivos) y partición por
testamento (acto mortis causa).
En cuanto a su naturaleza jurídica, en la partición donación estamos frente a un contrato (acto entre vivos) que
“debe hacerse en las formas prescriptas para las demás donaciones” (art. 3523).
En la partición por testamento estamos frente a un acto mortis causa que, unilateralmente, afecta al modo de operarse la transmisión
hereditaria a favor de los descendientes.
La partición por donación importa un pacto sobre herencia futura permitido y, como tal, es bilateral e irrevocable, al respecto el art.
3516 dice, “La partición por donación sólo podrá hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen, transmitiéndose,
irrevocablemente, la propiedad de ellos. Esta partición necesita se aceptada por los herederos”.
En cambio, la partición por testamento no es un pacto sobre herencia futura sino un acto mortis causa. Y como tal es unilateral y
esencialmente revocable, al respecto el art. 3618 dice, “Un testamento no puede ser hecho, en el mismo acto, por 2 o más personas,
sea a favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua”; y el art. 3531 agrega, “La partición hecha por testamento está
subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede revocarla. La enajenación que él hiciera en vida de alguno de
los objetos comprendidos en la partición, no la anula si quedan salvas las legítimas de los herederos a quienes esas cosas estaban
adjudicadas”.
Partición por Donación. Formas. Bienes susceptibles de ser comprendidas. Existencia de bienes gananciales.
Hipótesis de partición donación conjunta. Efectos.
La partición donación aparece como una institución híbrida, es decir, en ella encontramos al mismo tiempo elementos propios de la
donación (en las relaciones entre el ascendiente –donante- y sus descendientes – donatarios-); y de la partición (en las relaciones
entre los copartícipes –entre los coherederos-).
Como donación:

Es un acto entre vivos.

Respecto a su forma, requiere escritura pública, al igual que las demás donaciones (art. 3523).

Necesita ser aceptada por los herederos (art. 3516 in fine).

Necesita la entrega absoluta de los bienes que se dividen (art. 3516).
Es irrevocable, sin perjuicio de los supuestos de excepción:
76
El art. 3522: “La partición por donación es irrevocable por el ascendiente, pero puede revocarse por inejecución de las cargas y
condiciones impuestas, o por causa de ingratitud”.
El art. 2521: “La partición por donación entre vivos puede ser revocada por acción de los herederos del ascendiente, con las solas
condiciones requeridas para revocar los actos por título gratuito”; o sea, por el ejercicio de la acción pauliana.
Como partición:

Es necesario la intervención de todos los descendientes como beneficiarios (art. 3528).

Requiere la igualdad de los lotes.

Debe asegurarse el respeto a la legítima (art. 3536), requisito que comprende ambas formas de partición por ascendientes.

Existe garantía de evicción entre los copartícipes.
Puede comprender todos aquellos bienes que se posean al momento en que la partición se hace, pero puede no comprender la
totalidad de los bienes.
Al respecto el art. 3518 dice, “La partición por donación no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los que el ascendiente
adquiera después, y los que no hubiesen entrado en la donación, se dividirán a su muerte, como está dispuesto para las particiones
ordinarias”.
A diferencia de lo que ocurre en las donaciones comunes, donde los donatarios no responden por las deudas del donante, tratándose
de los coherederos copartícipes de una partición donación, pueden llegar a responder. O sea, su responsabilidad es subsidiaria y
proporcional.
Al respecto, el art. 3519 dice, “Cuando el ascendiente efectúa la partición por donación entre vivos entregando a los descendientes
todos los bienes presentes, los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte y
porción, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su acción contra el ascendiente”.
Esta norma es aplicable cuando la partición comprende la totalidad de los bienes del ascendiente, ya que de no ser así, rige el art.
3520 que dice, “La responsabilidad de los descendientes por las deudas del ascendiente no tiene lugar cuando los acreedores
encuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para satisfacer sus créditos”.
Así, en principio, si los acreedores del ascendiente encuentran bienes en poder de éste, irán contra esos bienes. Si no los encuentran,
la responsabilidad para los copartícipes por sus deudas será proporcional a lo que cada uno de ellos haya recibido.
Los sujetos que intervienen son, por un lado, el o los ascendientes, y por otro lado, los descendientes. El art. 3525 dice, “La partición
por donación entre vivos, sea por testamento, sólo puede tener lugar entre los hijos y descendientes, observándose el derecho de
representación”.
¿Qué pasa si alguno de los descendientes no hubiera sido incluido en la partición, o si incluido no quiso aceptar?
1- Para parte de la doctrina, en tal supuesto, esa partición sería nula ya que el art. 3516 dice que tiene que ser aceptada y los
arts. 3528 y 3529 requieren la intervención de todos los descendientes.
2- Otros autores (Natale) opinan que en tal supuesto (si alguno fuera omitido o no hubiera aceptado) si al día de la muerte del
causante existen bienes suficientes para cubrir su parte, ya que puede suceder que la división no haya sido comprensiva de
todos los bienes del ascendiente, desde el momento en que la partición por donación puede ser parcial o puede haber
adquirido bienes con posterioridad a ella, no habría razón para declarar la nulidad; no se podrían invocar perjuicios, o sea, no
se justificaría una nulidad por la nulidad misma. Por lo tanto, habiendo bienes suficientes para cubrir la parte del omitido o del
que no quiso aceptar, la partición sería válida.
Hipótesis de Partición Donación Conjunta: ¿es posible que ambos cónyuges realicen, conjuntamente, la partición donación?
Al respecto, el art. 3526 dice, “La partición por el ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o continua
de hecho la sociedad conyugal con el cónyuge vivo o sus herederos”.
Para algunos autores, basándose en esta norma, no es posible, tanto si se trata de bienes propios como de bienes gananciales.
Otros autores distinguen los bienes y dicen:
Respecto de los bienes propios, no es posible, dado que en los bienes propios de uno de los esposos el otro posible cónyuge
supérstite es heredero. Por lo tanto, si ambos cónyuges conjuntamente hicieran la partición donación de sus bienes propios a favor de
sus descendientes estarían renunciando a un herencia futura, y los pactos sobre herencia futura, en principio, no están permitidos.
Para que no se diera esa renuncia a la herencia futura la solución sería que ambos esposos incluyesen, mutuamente, en tal partición
donación, pero ello no es posible en virtud del art. 1807 inc. 1 que dice “las donaciones entre cónyuges no están permitidas”.
Respecto de los bienes gananciales, Guastavino dice que es posible dado que, existiendo hijos o descendientes, el cónyuge
supérstite no tiene llamamiento en los bienes gananciales del causante (sólo le corresponde la mitad en su carácter de socio de la
sociedad conyugal pero no es heredero). Por lo tanto, tratándose de bienes gananciales, los inconvenientes anteriores no se daría.
Borda dice que no existe inconveniente en que la partición donación se haga conjuntamente por el padre y la madre a sus hijos y
agrega que mientras subsiste la sociedad conyugal esta sería la única manera válida de hacerla.
Colación: el art. 3530 establece, “Para hacer la partición, sea por donación o por testamento, el ascendiente debe colacionar a la
masa de sus bienes, las donaciones que hubiese hecho a sus descendientes, observándose, respecto de la colación, lo dispuesto en
el capítulo III de este Título”.
O sea, el ascendiente debe computar a la masa de sus bienes las eventuales donaciones previas que hubiera realizado a sus
descendientes, y se deben observar las normas generales en materia de colación, puesto que la partición no puede efectuarse en
desmedro de la igualdad de todos los descendientes.
Suponiendo que a cada uno le corresponde $10.000 y, con anterioridad, a uno de los coherederos se le hubiera hecho donación por
$5.000, en la partición sólo deberá dejarle a éste último $ 5.000.
En cuanto a sus efectos, hay que diferenciar:
Antes de la muerte del ascendiente:
Relaciones entre el ascendiente y los descendientes: con relación al ascendiente, los descendientes son tratados como donatarios y
no como herederos. No son sucesores universales sino particulares del donante, esto tiene aplicación aún en el caso de que el
causante haga donación de todos sus bienes actuales porque puede en el futuro adquirir nuevos bienes y éstos no están
comprendidos en la transferencia de dominio (art. 3518). De esto surgen las siguientes consecuencias:
A. Irrevocabilidad de la Partición: la transferencia del dominio de los bienes es irrevocable, salvo inejecución de las condiciones o
cargas o la ingratitud del descendiente (art. 3522).
B. Responsabilidad por las Deudas: si la partición es parcial los descendientes no cargan con las deudas del donante, a menos que
así se haya dispuesto en el acto de la donación (art. 3520).
Pero si la partición es total, los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte y porción,
sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su acción contra el ascendiente (art. 3519).
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Relaciones de los descendientes entre sí: ellos no se comportan como donatarios comunes sino que, al igual que los coherederos, se
deben la acción de garantía por evicción. Al respecto, el art. 3535 dice,
“Los hijos y descendientes y sus herederos o sucesores, están autorizados para ejercer, aún antes de la muerte del ascendiente,
todos los derechos que el acto les confiera a los unos respecto de los otros, y pueden demandar la garantía de las cosas
comprendidas en sus operaciones desde la evicción de ellos”.
Después de la muerte del ascendiente: desde la muerte del causante, los descendientes se transforman de donatarios en
herederos. De esto surgen las siguientes consecuencias:

Ellos están en condiciones de aceptar o repudiar la herencia que se les difiere, la anterior aceptación de la partición por
donación no los priva del derecho de repudiar.

Si la aceptación es lisa y llana responderán por todas las deudas del causante en proporción a su parte.

Si la aceptación es con beneficio de inventario, hay que distinguir 2 situaciones:

Si la partición es parcial, ni los acreedores ni los legatarios pueden pretender cobrar sus créditos o legados con los bienes
donados, sólo podrán ejecutar los bienes dejados por el causante a su muerte, sea porque no entraron en la partición o
porque los adquirió después.

Si la partición es total, los acreedores anteriores a ella tienen derecho a cobrarse sobre los bienes donados, pero los
acreedores cuyo crédito tiene un origen posterior a la partición y los legatarios sólo tienen derecho a ejecutar los bienes
adquiridos por el causante después de la partición.

En caso de renuncia de la herencia, el heredero puede conservar los bienes recibidos en vida por el causante y no responde
por las deudas o legados, salvo que la partición haya sido total en cuyo caso responderá únicamente por las deudas que
tenía en ese momento. Con relación a los coherederos aceptantes puede conservar los bienes donados en tanto eso no dañe
la legítima de aquéllos.
Nulidad de la Partición por Donación:
1) Casos en que puede fundarse la nulidad:

En la omisión de la forma legal (escritura pública, art. 3523).

En la incapacidad de las partes: para realizar la partición anticipada de los bienes debe tenerse capacidad para donar, si se
opta por la partición por donación; y capacidad para testar, si se opta por la partición por testamento.

En vicios del consentimiento.

En la falta de aceptación de los descendientes, con la salvedad del art. 3516.

En la subordinación a una condición prohibida, al respecto el art. 3517 dice, “La partición por donación entre vivos no puede
ser hecha bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las
que el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de disponer más tarde de las cosas comprendidas en la
partición”.

En la violación de las reglas relativas a los bienes que pueden ser objeto de las particiones conjuntas.
También es procedente la acción de nulidad de la partición por donación del ascendiente, si la partición no es hecha entre todos los
hijos que existen al tiempo de la muerte del ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen fallecido antes, art. 3528.
Asimismo lo es por el nacimiento de un hijo de otro matrimonio del ascendiente posterior a la partición, y por el nacimiento de un hijo
póstumo, art. 3529.
2) Casos en que no procede la nulidad:
Cuando el hijo excluido al tiempo de la partición ha muerto sin sucesión, antes de la apertura de la sucesión del ascendiente, art.
3529.
Cuando la no inclusión del hijo se ha debido a su injustificada oposición al acto, negando su aceptación, y existen (al momento de la
muerte del ascendiente) bienes suficientes para cubrir su cuota hereditaria.
Cuando el hijo excluido en el acto particionario renunciase a la herencia del ascendiente o hubiese sido declarado indigno o
desheredado y no hubiese quienes lo representen o si, habiéndolos, existiesen bienes suficientes para cubrir su cuota hereditaria.
3) Desde cuando puede ejercerse:

En los casos 1, 2, 3, 5, y 6 puede ejercerse con anterioridad a la apertura de la sucesión del ascendiente.

En los casos 4, 7 y 8 sólo puede ejercerse con posterioridad a la apertura de la sucesión del ascendiente.
4) Efectos de la nulidad: en general, el efecto de la nulidad de la partición por donación es el ordinario de toda nulidad, volviendo los
bienes al patrimonio del ascendiente. Declarada la nulidad en vida del ascendiente, éste podrá disponer de los bienes nuevamente.
Declarada la nulidad después de la muerte del ascendiente, los bienes ingresarán al acervo hereditario para dividirse entre los
herederos según las reglas generales.
Partición por Testamento. Forma. Bienes que puede comprender. Sujetos. Existencia de bienes gananciales. Efectos.
La facultad de partir bienes que el art. 3514 concede a los ascendientes, puede ser hecha tanto por donación como por testamento.
En este último supuesto se presentan muchos menos problemas que en la partición por donación, dado que la partición por
testamento no es sino una facultad concedida por la ley al ascendiente para que efectúe él mismo la división de los bienes que deja
entre sus descendientes. Sus efectos no difieren de los de una partición común y está sujeta a sus reglas.
En cuanto a la forma, el ascendiente sólo puede hacerla por testamento.
En cuanto al modo, el ascendiente debe ajustarse al principio de la división en especie, respetando la igualdad y proporcionalidad de
los lotes. Y al formarlos, debe colacionar los bienes que hubiera donado anteriormente a alguno o algunos de sus descendientes (art.
3530), salvo que expresamente los dispense.
En principio, debe comprender todos los bienes del causante ya que se trata de la división definitiva de la herencia.
Sin embargo, la omisión de algún bien sea o no deliberada, no invalida la partición hecha por el ascendiente, ese bien se dividirá luego
por las reglas ordinarias. Lo mismo ocurriría con los bienes que se incorporen al patrimonio del ascendiente en el período entre el
testamento y la muerte.
Los bienes gananciales, según el art. 3527, no pueden quedar incluidos en la partición por testamento.
En cuanto a los sujetos que pueden intervenir, por un lado el ascendiente, y por el otro los descendientes (art.
3525), pero si el cónyuge concurre a la herencia con los descendientes, puede y debe quedar comprendido en la partición (art. 3527).
Art. 3525: “La partición, sea por donación o por testamento, sólo puede tener lugar entre los hijos y descendientes, observándose el
derecho de representación”.
Art. 3527: “No habiendo manifiestamente gananciales en el matrimonio, la partición por testamento debe comprender no sólo a los
hijos y a sus descendientes si aquéllos no existen, sino también al cónyuge sobreviviente”.
Efectos:
78
Art. 3531: “La partición hecha por testamento está subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede revocarla.
La enajenación que él hiciera en vida de alguno de los objetos comprendidos en la partición, no la anula si quedan salvas las legítimas
de los herederos a quienes esas cosas estaban adjudicadas”.
Art. 3532: “La partición por testamento hace cargar a los herederos con todas las obligaciones del testador”.
Art. 3533: “La partición por testamento tiene los mismos efectos que las particiones ordinarias. Los herederos están sometidos, los
unos hacia los otros, a las garantías de las porciones recibidas por ellos”. (Garantía por
Evicción y Vicios Redhibitorios).
Art. 3534: “La extensión de esta garantía debe referirse a la época de la muerte del ascendiente. Si éste, después de la partición por
testamento, hubiese enajenado objetos que hacían parte de la porción de uno de los descendientes, le es debida la garantía de los
objetos enajenados”.
La nulidad de la partición por testamento puede ser fundada en:
Causas que traen aparejada la nulidad del testamento que lo contiene.
Causas que traen aparejada la nulidad de la partición común.
Causas específicas de esta forma de partición: en este caso sería nula la partición;
Si no comprendiera a todos los hijos que existían al tiempo de la muerte del ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen
fallecido, y al cónyuge si lo hubiera (en el supuesto del art. 3527), art. 3528.
Si naciera un hijo de otro matrimonio del ascendiente, después de otorgado el testamento; o si naciera un hijo póstumo, art. 3529.
Sin embargo, la omisión de un hijo existente al momento de la partición, pero muerto sin sucesión antes de la apertura de la sucesión,
no la invalida.
Tampoco la omisión de quien es declarado indigno o desheredado, si no tuviera quienes los representen o si, habiéndolos, existen
bienes suficientes para cubrir su cuota hereditaria.
Interpretación del art. 3524: “Sea la partición por donación entre vivos o por testamento, el ascendiente puede dar a uno o algunos
de sus hijos la parte de los bienes de que la ley le permite disponer; pero no se entenderá que les da por mejora la parte de que la ley
le permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere cláusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible
será de ningún valor. En la partición por donación, no puede haber cláusula de mejora”.
Este art. presenta una contradicción entre su primera y última parte: en la primera parte se autoriza al ascendiente a favorecer a
cualquiera de sus hijos con la porción disponible, mientras que en la última parte establece que en la partición donación no puede
haber cláusula de mejora.
Para algunos autores (Fornielles) existe una evidente contradicción y ellos es irreparable, siendo necesario hacer prevalecer la última
parte del art.
En cambio, otros autores dicen que si esa contradicción es tan irreparable debería buscarse la solución más equitativa y socialmente
más justa, la cual es la de respetar los derechos del padre sobre la porción disponible.
Para Borda, esa contradicción es sólo aparente: cuando el último párrafo habla de mejora y dice que no puede haberla en la partición
donación es porque ella es propia de la transmisión mortis causa, y no es jurídicamente correcto hablar de mejora en un donación, lo
que no impide que los padres puedan beneficiar a uno o algunos de sus hijos con la porción disponible, como expresamente dispone
la primera parte.
La cláusula por la cual se favorece a uno de los descendientes (en cualquiera de las dos formas de particiones) debe ser expresa,
bajo pena de nulidad.
Acciones de Rescisión y Reducción. Casos en que proceden:
En materia de partición por ascendiente, Vélez reconoce 2 acciones:
Rescisión: cuando no se salva la legítima de algún heredero, esta acción debe dirigirse contra todos los descendientes. Art. 3536,
“La partición por donación o testamento puede ser rescindida cuando no salva la legítima de alguno de los herederos. La acción de
rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente”.
Reducción: cuando uno de los descendientes ha recibido en exceso de la porción disponible, esta acción sólo debe dirigirse contra el
descendiente favorecido. Art. 3537, “Los herederos puede pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes, cuando
resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta acción sólo puede
dirigirse contra el descendiente favorecido”.
Para Borda hay unidad de supuestos con diversidad de efectos: aparentemente, la ley induce a pensar que se trata de 2 casos
distintos, lo que justificaría la concesión de 2 acciones diferentes. Pero, en realidad, el caso previsto en ambos arts. es uno sólo.
Cuando no se salva la legítima de uno de los herederos (art. 3536) es porque uno de los partícipes ha recibido un excedente de la
cantidad que la ley permite disponer al testador (art. 3537). Legítima y porción disponible son el anverso y reverso de una misma
moneda.
De allí la unidad de supuestos y concluye diciendo que el C.C. reconoce 2 acciones, a su elección, al heredero perjudicado en su
legítima.
Efectos: la acción de rescisión anula la partición obligando a realizar una nueva división de los bienes.
La acción de reducción sólo tiende al complemento de la legítima, la partición queda en pie y la acción se dirige únicamente contra el
heredero favorecido para obligarlo a restituir lo que recibió de más.
Momento en que pueden interponerse estas acciones: ambas acciones sólo pueden entablarse después de la muerte del
causante. El art. 3536 lo dice expresamente respecto de la acción de rescisión, pero es obvio que igual regla debe aplicarse a la
acción de reducción ya que es imposible saber si la partición lesiona o no la legítima hasta el momento del fallecimiento.
Prescripción: la acción de reducción prescribe a los 4 años (art. 4028), en tanto que la acción de rescisión prescribe a los 10 años
puesto que no tiene plazo determinado especialmente, siendo de aplicación el art. 4023. En ambos casos, el plazo empieza a correr el
día de la apertura de la sucesión.
Confirmación: el art. 3538 dice, “La confirmación expresa o tácita de la partición por el descendiente, al cual no se le hubiese llenado
su legítima, no importa una renuncia de la acción de reducción”. La ley ha querido proteger la legítima contra todo riesgo.
BOLILLA X
1. Sucesiones Intestadas. Sucesiones Mortis Causa diferidas por la ley. Régimen imperativo y supletorio.
En sentido amplio, se habla de sucesión legítima, ab intestato o intestada, que tiene lugar cuando la sucesión se defiere por voluntad
de la ley; y de sucesión testamentaria que tiene lugar cuando la sucesión se defiere por voluntad del hombre manifestada en
testamento válido.
En el mismo sentido, entre nosotros, y a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, es factible que la herencia de una misma
persona sea diferido en una parte por voluntad del hombre y en otra por voluntad de la ley (art. 3280).
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Por su parte, en la sucesión intestada la ley puede intervenir de 2 maneras:

forzosos o
legitimarios, los que no pueden ser privados de una determinada porción de la herencia o de los bienes (según sea el criterio
que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la legítima) sin justa desheredación (ascendientes, descendientes, cónyuge y
nuera viuda sin hijos; la última es incluida porque, cualquiera sea la postura que se siga respecto a la naturaleza jurídica del
derecho hereditario que se le acuerde, es legitimaria).

Supletoriamente: tiene lugar cuando el causante no ha expresado su voluntad mediante un testamento y la ley interpreta cual
hubiese sido ella y elige en primer lugar a la línea descendiente, luego a la ascendiente y por último a la colateral, colocando
al cónyuge en la posibilidad de concurrir con los integrantes de las 2 primeras y excluir a los colaterales.
La sucesión ab intestato tiene lugar cuando:

El causante no ha testado.

El testamento es revocado por el testado o declarado nulo.

El heredero ha sido declarado indigno.

El heredero testamentario ha renunciado a la herencia.
Nociones Históricas. Función familiar del derecho sucesorio. El sistema alemán y suizo de las parentelas.
La sucesión ab intestato ha precedido en el tiempo a la testamentaria. En las organizaciones primitivas se consideraba que los bienes
pertenecían al grupo familiar más que a su jefe.
El poder de testar nace con una concepción más individualista de la sociedad, en Roma aparece recién en la Ley de las XII Tablas.
En cuanto a los sistemas que organizan la sucesión mortis causa la idea general de nuestro Código es seguir el sistema lineal propio
del derecho romano, teniendo en cuenta un orden de preferencia por líneas, en primer lugar la línea recta descendiente, luego la línea
recta ascendiente y, por último, la línea colateral, concurriendo el cónyuge con las dos primera y excluyendo a los últimos.
A diferencia de ello, en el sistema germánico se sigue el sistema de parentelas; cada parentela está constituida por las personas
emparentadas entre sí por ascendiente más cercano al causante.
Y así, el orden hereditario se establece sobre la base de que la parentela más próxima excluye a la más lejana, y, dentro de cada
parentela, el pariente consanguíneo más próximo excluye al de grado más lejano.
Este sistema ha permanecido en el derecho alemán actual, en el cual el orden sucesorio es:
1. El primer orden, los descendientes del causante.
2. El segundo orden, los padres del causante y los descendientes de ellos. Es decir, que los descendientes de los padres del causante
(que en el sistema lineal son los colaterales de éste) forman parte de la parentela.
3. El tercer orden, los abuelos del causante y sus descendientes.
4. El cuarto orden, los bisabuelos del causante y sus descendientes.
5. El quinto orden, los demás ascendientes y sus descendientes.
En este régimen los colaterales no se ven pero surgen de las distintas ramas al abrirse.
En lo que hace al cónyuge supérstite, en el Código alemán está llamado a la ¼ parte si concurre con parientes del primer orden, y a la
½ si lo hace con los parientes del segundo o tercer orden. No dándose uno de estos 3 supuestos de concurrencia, el cónyuge
supérstite recibe toda la herencia.
Reglas que rigen las sucesiones intestadas en el derecho argentino.
I. Orden de preferencia por líneas: la ley organiza órdenes de parientes cada uno de los cuales desplaza al siguiente, cualquiera sea
el grado de parentesco con el causante. Por ej. el nieto desplaza al padre del causante, no obstante que éste es pariente de primer
grado y aquello lo es de segundo grado, porque los descendientes tienen preferencia respecto de los ascendientes.
Al respecto, el art. 3545 dice, “Las sucesiones intestadas corresponden a los descendientes del difunto, a sus ascendientes, al
cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este
Código. No habiendo sucesores los bienes corresponden al estado nacional o provincial”.
Por lo tanto, en nuestro derecho el orden sucesorio es el siguiente:
1. Los descendientes del causante, junto con el cónyuge.
2. Los ascendientes del causante, junto con el cónyuge.
3. El cónyuge supérstite (que hereda íntegramente no existiendo descendientes ni ascendientes, y excluyendo a los colaterales).
4. Los colaterales, que heredan no existiendo descendientes, ascendientes ni cónyuge supérstite: los hermanos y sus descendientes
hasta el cuarto grado, los demás colaterales hasta el cuarto grado.
5. El Estado, a falta de todos.
II. Preferencia por grados: según el art. 3546 dentro de una misma línea, el pariente más cercano excluye al de grado más remoto,
salvo el derecho de representación. Por ej. dentro de la línea colateral, el hermano (segundo grado) excluye al primo (cuarto grado).
III. Bienes: según el art. 3547 en las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la herencia. Sin embargo, esta
regla presenta 2 excepciones:

Respecto a la sucesión del cónyuge, se debe distinguir los bienes propios de los gananciales.

Respecto a la sucesión de los padres adoptivos, se debe distinguir los bienes que el causante (hijo adoptivo) hubiera recibido
de sus padres de sangre de los restantes.
IV. Formas de suceder: según el art. 3548 los llamados a la sucesión intestada no sólo suceden por derecho propio sino también por
derecho de representación. O sea, hay dos maneras de suceder;

Por derecho propio: es presentarse a recoger la herencia en virtud de ser el pariente más próximo dentro de la línea a la que
pertenece. Cuando se hereda por derecho propio, los bienes se dividen por cabeza y por partes iguales.

Por derecho de representación: es recoger la herencia que habría tocado a un ascendiente premuerto, cuyo lugar se ocupa.
Cuando se hereda por derecho de representación, los bienes se dividen por estirpe, es decir, dando a todos los individuos de
la misma rama una parte igual, cualquiera sea su número, cuya parte es la que habría correspondido al ascendiente a quien
se representa.
2. Derecho de Representación. Concepto. Fundamento. Principios que lo rigen.
El orden propio de la naturaleza es que los padres mueran antes que los hijos y que los bienes pasen de una generación a otra.
Pero esto puede verse alterado por la muerte de uno de los hijos antes que la de padre y sería injusto que los nietos no puedan
heredar los bienes que hubieran correspondido a su padre de no prefallecer a su abuelo.
Es decir, de atenernos al principio por el cual dentro de una misma línea, los parientes de grado más cercano excluyen a los de grado
más remoto, la rama del que falleció antes quedaría desprotegida, o sea, por ej. los otros hijos del abuelo (hermanos del padre
prefallecido) desplazarían a los nietos (hijos del padre prefallecido).
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La ley ha querido evitar esta consecuencia no querida e injusta, a través del llamado derecho de representación.
Vélez en la nota al art. 3549 dice, “La representación ha sido imaginada a fin de reparar en el interés de los hijos, l mal que les ha
causado la muerte prematura de sus padres”.
El derecho de representación es una excepción a la regla de que los parientes de grado más próximo excluyen a los e grado más
remoto ya que, en el ejemplo, permitiría a los sobrinos concurrir con sus tíos a la sucesión del abuelo e los primeros y padre de los
segundos.
El derecho de representación es el derecho en virtud del cual los descendientes de grado ulterior son colocados en l lugar que
ocupaban sus ascendientes a fin de heredar o recibir la porción de la herencia que hubieran heredado llos.
El C.C. define al derecho de representación en el art. 3549, “La representación es el derecho por el cual los hijos e un grado ulterior
son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del difunto, a fin de uceder juntos en su lugar a la misma parte
de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido”.
Este art. ha sido objeto de varias críticas:
1- El art. habla de hijos de grado ulterior cuando, en realidad, los hijos están en primer grado y en el mismo rado, por lo tanto, el
término hijos debe entenderse en sentido amplio como sinónimo de descendientes.
2- Se critica cuando dice a fin de suceder juntos, parecería indicar que hay una pluralidad de representantes, o cual no es requisito
necesario para que exista representación, basta uno solo.
3- A su vez, se critica cuando dice que acceden a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre abrían sucedido, ya que
los descendientes del desheredado sólo reciben la legítima de sus ascendientes, ólo tienen derecho a ella y no a más.
Art. 3563: “En todos los casos en que la representación es admitida, la división de la herencia se hace por estirpe.
Si ésta ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama, y los miembros de la isma rama”.
Naturaleza Jurídica del Derecho de Representación:
A) Teoría de la Ficción: esta teoría tiene 2 modalidades;

Según una primera variante, la ficción consiste en que la ley (al sólo efecto sucesorio) crea un pariente e grado mejor del que
realmente tiene para que pueda concurrir en igualdad con otro de grado referente (Pothier y el C.C.).

Según una segunda variante, la ficción consiste en considerar vivo al representado hasta la muerte del ausante, entonces el
representado adquiriría los derecho sucesorios y los transmitiría a sus escendientes (Francia).
B) Teoría de la Subrogación: esta teoría parte de considerar que la subrogación supone tomar el lugar de otro, no ólo en el supuesto
que ese lugar futura efectivamente ocupado por otro, sino también en el caso que esa ocupación uera sólo virtual. En la
representación sucesoria se daría este último supuesto dado que el subrogado no ocupó su osición jurídica efectivamente, sino
virtualmente, lo que fue suficiente para que el subrogante tomara el lugar urídico del subrogado (Italia).
C) Teoría de la Sustitución Legal: para esta teoría la representación tiene la misma naturaleza que la sustitución ulgar. La única
diferencia radicaría en que en la sustitución vulgar el sustituto accede a la herencia por expresa esignación del testador, mientras que
tratándose del derecho de representación, la recibe por designio de la ley teoría seguida por la mayoría de la doctrina extranjera).
Casos en que Opera:
El derecho de representación tiene lugar cuando el representado no quiere o no puede aceptar la herencia, ya sea orque haya
prefallecido al causante o por otros motivos.
Al respecto, el art. 3554 dice, “No se puede representar sino a las personas muertas, con excepción del enunciante de la herencia a
quien, aún vivo, pueden representarlo sus hijos”. Hoy en día, este art resulta nexacto, ya que existen otros supuestos en que el C.C.
admite el derecho de representación.
Concretamente, este derecho juega en los siguientes casos:
Premorencia o Prefallecimiento: o sea cuando muere el representado.
Ausencia con Presunción de Fallecimiento: tienen este derecho los descendientes del ausente con resunción de fallecimiento. Al
respecto, el art. 3555 dice, “Pueden también los hijos del ausente con resunción de fallecimiento, representarlo, no probándose que
existía al tiempo de abrirse la sucesión”.
Conmorencia: en este caso no hay transmisión hereditaria entre quienes se presumen muertos al mismo tiempo, pero ¿puede
funcionar el derecho de representación?. Suponiendo que A y B fallecen juntos en un accidente y no se puede demostrar quien murió
primero (A es el padre de B) y B tiene hijos, ¿podrían esos hijos venir a la sucesión de A en representación de B?. En principio la
jurisprudencia negó tal posibilidad considerando que los nietos no pueden concurrir a la sucesión del abuelo sin destruir previamente
la presunción de conmorencia del abuelo y del padre a quien representan (año 1951).
Otros autores consideran que nuestra ley no exige que el representado muera con anterioridad al causante, aunque por ser éste el
caso más común, el art. 3557 lo ejemplifica. En cambio otros arts. (3549, 3554 y 3562) que delinean la institución y sus efectos, no
hacen mención alguna de la premorencia. La ley sólo requiere que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión,
y por definición en la conmorencia se cumple este requisito.
En el comentario a un fallo rosarino de 1978, el Dr. Barbero dice: si según el art. 3549 los hijos colocados en el grado de su padre o
madre para suceder lo que el padre o la madre habrían sucedido, es que el padre o la madre no pudieron suceder. Si murieron antes
es evidente que no pudieron suceder, y si murieron al mismo tiempo tampoco por expresa disposición del art. 109, por lo tanto, en
ambos casos se da el derecho de representación.
Renuncia a la Herencia: tienen el derecho de representación los descendientes del renunciante de la herencia. Al respecto el art.
3552 dice, “Se puede representar a aquel cuya sucesión se ha renunciado”, por su parte el art. 3353 dice, “Se juzga al renunciante
como no habiendo sido nunca heredero y la se difiere como si el renunciante no hubiese existido”. Es decir, podríamos preguntarnos
¿cómo pueden sus descendientes ocupar un lugar que se entiende que nunca existió?, la razón de esta representación se basa en el
art. 3550 que dice, “El representante tiene su llamamiento a la sucesión exclusivamente de la ley y no del representado”. Esa
vocación que quedó hipotética en cabeza del renunciante es la referida que hace posible la transmisión vía representación a los
descendientes del renunciante.
Indignidad y Desheredación: tienen este derecho los descendientes del indigno o desheredado.
El art. 3556 dice, “No se puede representar sino a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto”. Este art.,
después de la reforma del 68, puede ser considerado como derogado tácitamente ya que ahora los descendientes del indigno o
desheredado vienen a la sucesión por derecho de representación.
Al respecto el art. 3301 dice, “Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el indigno no puede en
ningún caso reclamar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes
de sus hijos”, y el art. 3749 dice, “Los descendientes del desheredado heredan por derecho de representación y tienen derecho a la
legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido, pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de
los bienes que por esta causa reciban sus descendientes”.
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A su vez, el art. 3553 dice, “No se puede representar a aquel de cuya sucesión había sido excluido como indigno o que ha sido
desheredado”. Es decir, si he sido indigno o he sido desheredado respecto a la sucesión de mi padre no puedo representarlo para
suceder en la sucesión de mi abuelo.
Hipótesis en que todos los herederos pertenecen al mismo grado y estirpe: suponiendo que todos los herederos pertenecen a la
misma estirpe y grado, por ej. si fallece una persona que sólo le suceden los nietos, hijos de un hijo prefallecido, ¿estos nietos
heredan por derecho propio o por derecho de representación? Parecería irrelevante plantearse este problema ya que la porción que
van a recibir es la misma dado que los descendientes de cada estirpe concurren siempre por cabeza dentro de la estirpe. ¿Para qué
recurrir entonces a la representación? Sin embargo, la cuestión interesa en el campo práctico, por ej.
Si uno de los nietos fuese declarado indigno respecto de la sucesión del padre: si hereda por derecho propio podría acceder a la
sucesión del abuelo, pero si hereda por derecho de representación no podría acceder a la sucesión de su abuelo ya que debe ser
hábil para suceder al representado (art. 3553).
Suponiendo que el abuelo es titular de $500 y en vida efectúa 2 donaciones, una de $100 (1/5) a un tercero (usando su porción
disponible) y otra de $100 (1/5) a su hijo (padre de los nietos) como anticipo de la herencia. Por lo tanto, a su muerte quedan $300, si
los nietos heredan por derecho propio podrían reclamar al tercero para completar su legítima (4/5= $300 1/5 + $100 1/5); pero si
heredan por representación como recibirán lo que le correspondía a su padre, nada pueden reclamar (ya que a los $300 se le debe
computar computar los $100 como anticipo de herencia, dando un total de $400, 4/5).
En todos los casos los nietos heredan siempre por representación, al respecto el art. 3566 dice, “Los nietos y demás descendientes
heredan a los ascendientes por derecho de representación”.
Sucesiones Testamentarias: en principio, el derecho de representación no funciona respecto de las sucesiones testamentarias, o
sea juega sólo en las sucesiones ab intestato (art. 3548). Y ello es así por 2 razones:
La razón de ser el derecho de representación es la protección de la familia del causante, y no de los descendientes de un extraño.
Por otro lado, si el causante hubiera querido beneficiar a los descendientes del heredero instituido prefallecido, hubiera modificado la
disposición testamentaria a favor de ellos.
Además, según el art. 3743 “toda disposición testamentaria caducará si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador”.
Sin embargo, hay excepciones en las cuales el derecho de representación juega en las sucesiones testamentarias:
1. El caso del testamento confirmatorio: por el cual el testador se limita a ratificar el orden ab intestato, por ej. el causante
instituye a sus 3 hijos como herederos en su testamento y uno prefallece, sus descendientes lo pueden representar. En
realidad no es una excepción ya que no podría decirse que es una sucesión testamentaria puesto que se limita a ratificar la
ab intestato.
2. El caso del testamento por el cual el causante establece la desheredación a favor de un heredero instituido, ante tal caso, por
expresa disposición del art. 3749. los descendientes del desheredado pueden representarlo. En realidad tampoco es una
excepción ya que sólo se pueden desheredar a los herederos forzosos.
3. El caso del legado a favor de parientes indeterminados: el art. 3791 dice, “Lo que se legue indeterminadamente a los
parientes, se entenderá legado a los parientes consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión ab
intestato, teniendo lugar el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el
grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”. Esta si es una verdadera excepción.
Representación en las líneas recta y colateral. Límites. Cónyuges. Hijos adoptivos y sus descendientes.
Representación en línea recta descendiente: en la línea recta descendiente el derecho de representación opera sin límite.
Art. 3557: “La representación es admitida sin término en la línea recta descendiente, sea que los hijos del difunto, aunque de
diferentes matrimonios, concurran con los descendientes de un hijo premuerto (tíos y sobrinos), sea que todos los hijos del difunto,
habiendo muerto antes que éste, se encuentren en grados desiguales (nietos y bisnietos, o sea hijos y nietos de los hijos del
causante) o iguales (nietos del causante, o sea hijos de los hijos del causante)”.
Art. 3558: “En una misma sucesión, puede representarse a varias personas, subiendo todos los grados intermedios, siempre que
hubiesen muerto todas las personas que separan al representante del difunto. Si uno de ellos vive, la representación no puede tener
lugar”.
Representación en línea recta ascendiente: en la línea recta ascendiente el derecho de representación no juega.
Art. 3559: “La representación no tiene lugar a favor de los ascendientes. El más próximo excluye siempre al más remoto”. El
fundamento de esto es la finalidad del instituto que es pretender favorecer siempre a la posteridad, o sea a los descendientes.
El cónyuge: no tiene derecho de representación.
Representación en línea colateral: el derecho de representación opera sólo a favor de los hijos y descendientes de los hermanos
hasta el cuarto grado (o sea hasta los sobrinos nietos del causante).
Art. 3560: “En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de
padre y madre o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más próximo”.
Art. 3585: “No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus parientes colaterales más próximos
hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado
heredarán por partes iguales”.
En caso que concurran los descendientes de la primera línea colateral, en todos los supuestos la división se hará por estirpe y no por
cabeza. Al respecto el art. 3561 dice, “Quedando hijos o descendientes de 2 o más hermanos del difunto, heredan a éste por
representación ya estén solos y en igualdad de grado, o ya concurran con sus tíos”.
Hijos adoptivos y sus descendientes: la ley 24779 distingue 2 tipos de adopción,
La plena: en esta adopción el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.
Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen; el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el
parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales (art. 323).
La simple: en esta adopción, si bien la ley establece a favor del hijo adoptado la posición de hijo biológico, no crea vínculo de
parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el este Código (art. 329).
Por su parte, el art. 334 dice, “El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes,
pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos”.
El derecho de representación no se extiende a los parientes colaterales del adoptante ya que la norma lo limita a la sucesión de sus
ascendientes.
Condiciones que debe reunir el representante:
1- Debe ser un descendiente del representado y, con respecto al causante, debe estar ubicado en la línea recta descendiente o en la
primera línea colateral.
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2- Debe ser hábil para suceder a aquél de cuya sucesión se trate, o sea, puede suceder al causante (art.
3551). Este requisito se divide en 2:
El representante debe tener vocación hereditaria con relación al causante, por ej. no cabría la representación de un colateral de quinto
grado.
El representante no debe haber sido declarado indigno o desheredado con relación al causante.
3- Debe ser hábil para suceder al representado, según el art. 3553, no debe haber sido declarado indigno o desheredado con relación
al representado.
Una cosa es la habilidad para suceder al representado y otra la renuncia que pueda haberse hecho a su herencia. Por ej: si el hijo ha
renunciado a la herencia de su padre y años después fallece su abuelo, aquella renuncia no le impide recoger esta nueva herencia en
representación de su padre.
Efectos de la representación. Derechos y Obligaciones del representante:
El efecto necesario o esencial es que el representante se coloca en el mismo lugar jurídico que el representado. Al respecto, el art.
3562 dice, “La representación hace entrar a los representantes en los derechos que el representado hubiese tenido en la sucesión si
viviera, sea para concurrir con los otros parientes, sea para excluirlos”.
Aunque la norma se refiere sólo al caso de premorencia, dicho efecto se extiende a los otros supuestos en que juega el derecho de
representación.
Al colocarse en el mismo lugar jurídico, el representante tendrá los mismos derechos y obligaciones, entre ellos:
La obligación de colacionar: el representante o los representantes deberán colacionar las liberalidades que el causante ha hecho en
vida al representado. Al respecto el art. 3564 dice,
“Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus
padres, aunque éstos hubiesen repudiado la herencia”.
El derecho a la legítima: el representante o los representantes tienen derecho a la legítima que le hubiese correspondido al
representado.
El efecto eventual cuando se hereda por representación es la división de la herencia por estirpe (conjunto de parientes que tienen un
ascendiente común) y no por cabeza (art.3563). Por su parte, dentro de cada estirpe la división es por cabeza.
La división por estirpe es un efecto eventual porque puede no ocurrir sin que signifique que no juegue el derecho de representación.
La división por estirpe se da en los siguientes casos:

Cuando concurren herederos de grado desigual

Cuando concurren herederos de grado igual formando estirpes con desigual número de miembros en cada uno de ellos
En cambio, aún existiendo el derecho de representación, no es necesario dividir por estirpe cuando concurren herederos de igual
grado formando estirpes con el mismo número de miembros, ya que es lo mismo dividir por estirpe y, dentro de cada estirpe, por
cabeza, que dividir directamente por cabeza:
Por último, la división por estirpe sería lógicamente imposible, aún existiendo el derecho de representación, cuando haya una sola
estirpe con uno o más representantes dentro de ella:
Como efecto accesorio puede señalarse que el derecho de representación produce la exclusión del derecho de acrecer. El derecho de
acrecer surge como consecuencia de la regla que el pariente más próximo excluye al más remoto. La parte del pariente más próximo
que no pudo o no quiso acceder a la herencia, acrece a los herederos de igual grado. O sea, el derecho de representación aparece
como una excepción a la regla, excluyendo el derecho de acrecer.
La exclusión del derecho de acrecer es un efecto accesorio porque el derecho de representación lo produce en forma indirecta.
El representante sucede directamente al causante, es importante recordar que el representante no sucede al representado sino al
causante, no hay 2 transmisiones sino una sola.
En tal sentido, el art. 3550 dice, “El representante tiene su llamamiento a la sucesión exclusivamente de la ley y no del representado”.
Por eso no es necesario que los nietos que vienen a la sucesión del abuelo representando al padre premuerto se hagan declarar
herederos de éste, de quien nada reciben, siéndoles suficiente acompañar las partidas que justifiquen el vínculo sin ninguna
formalidad.
3. Ordenes de las Sucesiones Incestadas. Concepto.
Art. 3545: “Las sucesiones intestadas corresponden a los descendientes del difunto, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los
parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. No habiendo
sucesores, los bienes corresponden al Estado nacional o provincial”.
Por lo tanto el orden sucesorio ab intestato es el siguiente:
1) Primer orden: los descendientes del causante en concurrencia con el cónyuge supérstite.
2) Segundo orden: los ascendientes del causante en concurrencia con el cónyuge supérstite.
3) Tercer orden: el cónyuge supérstite que concurre con los descendientes y ascendientes si existieran, o heredan íntegramente si no
existieran, excluyendo a los colaterales.
4) Cuarto orden: los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
5) Quinto orden: el Estado, a falta de todos los posibles sucesores.
Primer orden. Los descendientes. Evolución legal. Hijos adoptivos y sus descendientes. Concurrencia con el cónyuge
supérstite.
Los descendientes excluyen a los ascendientes y colaterales, y concurren con el cónyuge supérstite en los bienes propios del
causante, pero es excluido por los descendientes en la mitad de los bienes gananciales correspondientes al causante, el cónyuge
supérstite conserva la otra mitad a título de socio.
Art. 3565: “Los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y un partes iguales, salvo los derechos que en este título
se dan al viudo o viuda sobreviviente”.
Art. 3566: “Los nietos y demás descendientes heredan a los ascendientes por derecho de representación”.
El término hijos del art. 3565 implica que comprende a todos los hijos, o sea, a los matrimoniales, a los extramatrimoniales e incluso a
los adoptivos.
En ambos tipos de adopción el adoptado hereda al adoptante, la diferencia está en que en la adopción plena el adoptado hereda sólo
a su adoptante, mientras que en la adopción simple el adoptado hereda por partida doble, a sus padres biológicos y al adoptante.
En cuanto a la porción hereditaria:
Los hijos heredan por derecho propio y por cabeza, por ej. si a la muerte del causante le suceden 4 hijos, a cada uno de ellos le
corresponde un 25% de los bienes que componen la herencia.
Los nietos y demás descendientes heredan por derecho de representación y por estirpe.
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Concurrencia con el cónyuge supérstite:
Art. 3570: “Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendría en la sucesión la misma parte que cada uno de los
hijos”.
Art. 3576: “En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendría el
cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieron al cónyuge prefallecido”.
Por lo tanto, en los bienes propios el cónyuge supérstite hereda como un hijo más; y en los bienes gananciales al cónyuge supérstite
le corresponde la mitad como socio y respecto de la otra mitad es excluido por los descendientes, o sea, no hereda en la otra mitad
correspondiente al causante.
Segundo orden. Los ascendientes. Evolución legal. Padres adoptivos, evolución, limitaciones, la familia de sangre.
Concurrencia con el cónyuge supérstite.
Los ascendientes son excluidos por los descendientes y excluyen a los colaterales, a su vez, concurren con el cónyuge supérstite
tanto en los bienes propios del causante como en la mitad de los bienes gananciales correspondientes al causante, el cónyuge
supérstite conserva la otra mitad a título de socio.
Art. 3567: “A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin perjuicio de los derechos declarados en este título al
cónyuge supérstite”.
Art. 3568: “Si existen el padre y la madre del difunto, lo heredarán por partes iguales. Existiendo sólo uno de ellos, lo hereda en el
todo, salvo la modificación del art. anterior (salvo los derechos del cónyuge supérstite)”.
Art. 3569: “A falta de padre y madre del difunto, lo heredarán los ascendientes más próximos en grado, por partes iguales, aunque
sean de distintas líneas”.
Cabe recordar que los padres extramatrimoniales, para heredar a sus hijos, deben haberlos reconocido voluntariamente durante la
minoridad del hijo y haberles prestado alimentos de acuerdo a su condición y fortuna. De no ser así incurrirían en las causales de
indignidad previstas en el art. 3296 bis que, de prosperar judicialmente, traerían como consecuencia su exclusión de la sucesión del
hijo.
En cuanto a la porción hereditaria los ascendientes heredan siempre por derecho propio y por cabeza, y, a su vez, el de grado más
próximo siempre excluye al de grado más remoto. La representación no juega en la línea recta ascendiente. Ejemplos:
Si a la muerte del causante le suceden ambos padres, a cada uno de ellos le corresponde el 50% de los bienes de la herencia.
Si a la muerte del causante le sucede sólo uno de los padres, a él le corresponde el 100% de los bienes de la herencia, aún cuando
sobrevivieran los abuelos maternos ya que no juega el derecho de representación.
Si a la muerte del causante le suceden los 4 abuelos, a cada uno de ellos le corresponde un 25% de los bienes de la herencia.
Si a la muerte del causante le suceden 3 abuelos a cada uno de ellos le corresponde un 33,33% de los bienes de la herencia, aunque
sean de líneas distintas.
Concurrencia con el cónyuge supérstite:
Art. 3571: “Si han quedado ascendiente y cónyuge supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante y también la
mitad de la parte de los gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes”.
Por lo tanto, en los bienes propios al cónyuge supérstite le corresponde la mitad y la otra mitad a los ascendientes que, cualquiera sea
su número, se la dividen por cabeza.
En los bienes gananciales al cónyuge supérstite le corresponde la mitad como socio, y respecto de la otra mitad le corresponde la
mitad al cónyuge supérstite en calidad de heredero, y la otra mitad a los ascendientes que, cualquiera sea su número, se lo dividen
por cabeza.
Padres adoptivos
Nuestra primera ley de adopción establecía expresamente que el adoptante no heredaba ab intestato al adoptado. La finalidad de tal
prohibición era impedir que se desnaturalizara el propósito de la ley y que, a través de ella, se pretendiera lucrar con la adopción.
Tal disposición fue criticada, los autores decían que es poco probable que quien adopta un hijo lo haga especulando en heredarlo, y
poco probable que le sobreviva. Aún así, Borda dice que es injusto que de sobrevivirle fuera desplazado por los padres biológicos que
quizás lo abandonó o por un colateral que nunca ocupó del adoptado.
Por ello, la ley 17711 incorporó al C.C. el art. 3569 bis (hoy derogado) que disponía: “El adoptante hereda al adoptado, salvo respecto
de los bienes que éste hubiese recibido a título gratuito de la familia de sangre”.
Luego la ley 19134 estableció un doble sistema:

Si la adopción era plena, el hijo adoptivo quedaba incorporado a la familia adoptiva exactamente como un hijo biológico.

Si la adopción era simple, el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que
los padres legítimos, pero el ni adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de
sangre, ni éste hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás
bienes los adoptantes excluyen a los padres de sangre.
Actualmente, la ley 24779 no ha modificado el régimen:

En la adopción plena, el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico (art.
323).

En la adopción simple, el art. 333 reitera prácticamente el régimen anterior, modificando sólo la terminología, “el adoptante
hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, pero ni el
adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica, ni ésta hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes
excluyen a los padres biológicos”.
O sea, en la sucesión del hijo adoptivo por adopción simple se forman 2 masas de bienes: una formada por todo lo que a título gratuito
hubiera recibido de su familia biológica, y otra formada por todos los bienes restantes.
Los bienes que integran la primera masa son heredados por la familia biológica.
Los bienes que integran la segunda masa son heredados por los padres adoptivos.
BOLILLA XI
1. Tercer Orden. Sucesión de los Cónyuges. Antecedentes Generales y en el Derecho Argentino. Sistemas en el Derecho
Comparado.
En el derecho romano clásico el derecho sucesorio del cónyuge era reconocido pero en defecto de colaterales y con preferencia al
Estado.
Este relegamiento de los cónyuges al último lugar fue parcialmente remediado por Justiniano disponiendo que la viuda pobre tenía
derecho al usufructo de la cuarta parte de los bienes correspondientes al marido en el caso que el número de los hijos no fuera mayor
84
de 3. Si ese número era mayor el usufructo se reducía a una parte igual a la de cada uno de sus hijos. No concurriendo con hijos o
descendientes sucedía la viuda en la propiedad de la cuarta parte del acervo. Este sistema fue seguido por las Partidas (sucesión del
cónyuge después de los colaterales de décimo grado).
El sistema romano imperó también en Francia pero con la diferencia que aquí se reconocía al marido y no sólo a la mujer ese derecho
a la cuarta parte.
En el Código de Napoleón el cónyuge era excluido por todos los parientes legítimos y sólo en defecto de ellos se les reconocían
derechos hereditarios.
Esta concepción es modificada recién en el siglo XX.
En nuestro país, antes de la sanción del C.C. en distintas provincias se dictaron leyes favorables a la situación del cónyuge. Por ej. se
reconoció al cónyuge supérstite un rango superior a los colaterales, estableciéndose que a falta de herederos forzosos los cónyuges
se heredaban entre sí con exclusión de los colaterales.
Vélez va más allá, establece que el cónyuge es heredero forzoso y se le reconoce la mitad de los bienes gananciales a título de socio
y se le permite concurrir con los descendientes y ascendientes de los bienes propios.
En cuanto a los distintos sistemas en la legislación comparada se advierte una tendencia cada vez más acentuada a afianzar los
derechos sucesorios del cónyuge.
Los sistemas más comunes son:
El sistema de nuestro Código que otorga al cónyuge supérstite el derecho de propiedad sobre los bienes heredados.
El sistema francés que reconoce un derecho de usufructo sobre los bienes heredados cuando concurre con ascendientes o
descendientes; de manera que, al fallecer el cónyuge usufructuario, el dominio se consolida en las personas de los descendientes o
ascendientes.
El sistema suizo que otorga al cónyuge supérstite una opción entre su derecho de usufructo (más extenso) o uno de propiedad (más
restringido), por ej. si concurre con hijos del causante puede elegir entre el usufructo de la mitad de la herencia o la propiedad de la
cuarta parte de la herencia.
Determinación de sus derechos en concurrencia con otros herederos; evolución legal.
Para establecer la ubicación del cónyuge en el orden sucesorio es preciso distinguir los bienes propios de los gananciales:
En los bienes propios, el cónyuge concurre con los descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales (arts. 3570, 3571 y
3572).
En los bienes gananciales, el cónyuge supérstite recibe la mitad a título de socio y respecto de la otra mitad (única que entra en la
sucesión), el sistema es el siguiente:

El cónyuge es excluido por los descendientes (art. 3576).

Concurre con los ascendientes (art. 3571).

Excluye a los colaterales (art. 3572).
En cuanto a la porción hereditaria concurre tanto con los descendientes como con los ascendientes.
Nulidad del matrimonio. Caso de bigamia.
Para que el cónyuge supérstite tenga vocación hereditaria es necesario que se haya celebrado un matrimonio válido.
El problema se plantea en el caso del matrimonio putativo que es aquel matrimonio inválido celebrado de buena fe por uno o ambos
cónyuges, y que produce todos los efectos del matrimonio válido, en relación al o los cónyuges de buena fe, hasta que la sentencia de
nulidad pase en autoridad de cosa juzgada.
Los casos que se pueden presentar son:
1- Si la acción de nulidad se entabló y se dictó sentencia en vida de los cónyuges no hay vocación hereditaria para el cónyuge putativo
supérstite, sea él sólo de buena fe, sea el otro de buena fe, sean los 2 de buena fe o sean los 2 de mala fe.
2- Si la acción de nulidad no se inicia hay vocación hereditaria para el cónyuge supérstite putativo, tampoco importa la buena o mala
fe de uno o de ambos.
3- Si la acción de nulidad se entabla en vida de los cónyuges y la sentencia se dicta con posterioridad al fallecimiento de uno de los
cónyuges, el cónyuge supérstite putativo tiene vocación hereditaria si era de buena fe o si ambos eran de buena fe.
En caso de bigamia, el problema se presenta cuando el que muere primero es el bígamo y a su sucesión pretenden concurrir al mismo
tiempo el cónyuge legítimo y el cónyuge putativo de buena fe. Por su parte, el art. 239 establece que la acción de nulidad de
matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos, pero en caso de bigamia establece una excepción: el cónyuge
supérstite legítimo y el cónyuge supérstite putativo de buena fe pueden entablarla después de muerto el bígamo.
Volviendo al caso de concurrencia del cónyuge legítimo y del cónyuge putativo, hay 2 criterios:

El criterio concursal: (Fornielles) según este criterio, tanto el cónyuge legítimo como el cónyuge putativo de buena fe
concurren como herederos en la sucesión del bígamo dado que al momento de la apertura de su sucesión subsisten ambas
vocaciones hereditarias.

El criterio de preferencia: (Borda, Guastavino, Maffía) según este criterio prevalece la vocación hereditaria del cónyuge
legítimo porque si bien la ley acuerda derechos al cónyuge putativo de buena fe, esos derechos no pueden ser concedidos
en desmedro del cónyuge legítimo. Dichos autores se basan en la nota al art. 1316 que dice, “Es verdad que el matrimonio
putativo produce los efectos civiles respecto al esposo de buena fe pero no a costa de los efectos de un matrimonio legítimo”.
Si se acepta el criterio concursal cabrían 2 posibilidades:
Que la parte correspondiente al cónyuge supérstite se reparta entre el legítimo y el putativo.
Que se haga soportar su concurrencia a todos los coherederos, o sea, aceptar al cónyuge putativo como un heredero más.
El criterio que prevalece en doctrina es el que sostiene Fornielles variando la solución según el cónyuge concurra a la herencia
recibiendo una porción fija o una porción variable.
Cuando se trata de porción fija, por ej. la concurrencia del cónyuge con ascendientes del art. 3571, se reparten entre ambos la porción
asignada al cónyuge supérstite.
Cuando se trata de porción variable, por ej. la concurrencia del cónyuge con descendientes del art. 3570, ambos cónyuges son
considerados como un hijo más cada uno. O sea, si quedan 3 hijos, la herencia se divide en 5.
Causales de exclusión hereditaria del cónyuge sobreviviente. Análisis de las mismas y evolución legal.
Legitimación activa, prueba y efectos de la exclusión.
Matrimonio in Extremis: art. 3573, “La sucesión deferida al viudo o viuda en los 3 arts. anteriores, no tendría lugar cuando
hallándose enfermo uno de los cónyuge al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes,
salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho”.
El fin del art. es, como lo dice la nota al mismo, evitar esos matrimonios escandalosos con el sólo objeto de heredar inmediatamente al
enfermo”.
85
La norma exige la concurrencia de 3 requisitos para excluir al cónyuge supérstite:

Que el causante se haya encontrado enfermo al celebrarse el matrimonio, dicha enfermedad debe haber sido conocida por
los cónyuges o ser manifiesta; por ej. si el causante falleció de un síncope cardíaco pero ignoraba su enfermedad y
aparentaba salud, el cónyuge supérstite no pierde la vocación hereditaria.

Que muera de esa enfermedad, por ej. si muriese de otra enfermedad o en un accidente, no hay exclusión del cónyuge
supérstite.

Que la muerte tenga lugar dentro de los 30 días de celebrado el matrimonio, transcurrido dicho plazo no hay pérdida de la
vocación hereditaria, por más que se encuentren reunidas las otras condiciones.

El art. plantea una excepción en su parte final: “Salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación
de hecho”, se refiere al supuesto de concubinato.
Separación Personal: art. 3574, “Estando separados los cónyuges por sentencia del juez competente fundada en los casos del art.
202, el que hubiera dado causa a la separación no tendría ninguno de los derechos declarados en los arts. anteriores.
Si la separación se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria.
En los casos de los arts. 204 y 205 ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro. En caso de
decretarse la separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su
vocación hereditaria en la sucesión del otro.
En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación personal, la perderá si viviere en
concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge”.
Los distintos supuestos de separación personal son:
Art. 202: “Son causas (subjetivas) de separación personal:
1- El adulterio.
2- Las injurias graves, para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de
hecho que puedan presentarse.
3- El abandono voluntario y malicioso”.
En estos casos el que hubiere dado la causa de la separación personal pierde su vocación sucesoria, pero la conserva el inocente.
Art. 203: “Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter
permanente, alcoholismo o adicción a las drogas del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la
vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos”.
En estos casos, que son causales subjetivas conocidas como trastornos de conducta, el cónyuge sano pierde su vocación hereditaria
pero la conserva el cónyuge enfermo.
Art. 204: “Podrá decretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su
cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de 2 años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la
separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente”. En este caso, conocido como separación de
hecho, ambos cónyuges pierden la vocación hereditaria. Pero puede conservarla aquél que alegare y probare no haber dado la causa
de la separación, o sea, el cónyuge inocente.
Art. 205: “Transcurridos 2 años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que
existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal”. En este caso, conocido
como presentación conjunta, ambos cónyuges pierden la vocación hereditaria.
En todos los casos en que uno de los cónyuges conserva la vocación hereditaria luego de la separación personal, la perderá si viviera
en concubinato o incurriera en injurias graves contra el otro cónyuge.
Divorcio Vincular: art. 3574, “Estando divorciados vincularmente por sentencia del juez competente o convertida en divorcio vincular
la sentencia de separación personal, los cónyuges perderán los derechos declarados en los arts. anteriores”. Ambos cónyuges
pierden la vocación hereditaria cuando solicitan directamente el divorcio y la sentencia lo acuerda, o cuando solicitan y obtienen la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Las causas de divorcio vincular son causas objetivas (arts.
202 y 214), causa objetiva de separación de hecho (arts. 214 y 204), mutuo consentimiento (art. 215) y conversión en divorcio
vincular (art. 216).
Separación de Hecho: art. 3575, “Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho
separados sin voluntad de unirse o estando provisoriamente separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la
culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión
previstas en el art. 3574 (concubinato o injurias graves)”. En este caso, el cónyuge culpable de la separación pierde su vocación
hereditaria, la mera falta de la voluntad de unirse no provoca la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge inocente. La carga de
la prueba de la causal recae sobre quien pretende excluir al cónyuge supérstite.
2. Derecho Sucesorio de la Nuera. Antecedentes y Fundamentos. Naturaleza Jurídica, análisis de las distintas opiniones.
Requisitos. Casos de Concurrencia. Posibilidad de recibir la totalidad de la herencia. Exclusión.
Art. 3576 bis: “La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que
se abrió la sucesión de sus suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en
dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573 y 3575”.
Este art. fue incorporado en el 68 y en dicha redacción original disponía en su parte final: “o si hubiere incurrido en actos de notoria
inconducta moral”. Lo que fue suprimido por la 23515.
Este art. tiene como antecedente mediato la cuarta parte de la viuda pobre e indotada que acordaban las Partidas, y como
antecedente inmediato, el art. 2001 del proyecto de reforma del C.C. de 1936.
Esa cuarta parte de la viuda pobre e indotada, en su origen, reconocía un fundamento asistencial.
Pero ni el art. 2001 del proyecto de 1936, ni en el art. 3576 bis actual, traducen un fundamento de tal carácter puesto que ese
derecho al cuarto que le otorga la ley no está subordinado a la falta de recursos económicos, ya que nada impide que la nuera rica
sea heredada de sus suegros pobres en concurrencia con sus cuñados todavía más pobres.
En cuanto a los requisitos legales, en primer lugar hay que aclarar que este derecho se otorga a la nuera, el llamamiento no se
extiende al yerno. Aclarado esto, para que la nuera pueda heredar a sus suegros es necesario:
A. Que sea viuda al momento de la apertura de la sucesión de sus suegros, es irrelevante que contraiga un nuevo matrimonio
después de dicha apertura.
B. Que la viuda no tuviere hijos o que si los tuvo, no sobrevivan al momento de la apertura de la sucesión de los suegros.
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La ley se refiere a los hijos del matrimonio con su esposo prefallecido, y no los que hayan tenido de un matrimonio anterior, o hijos
extramatrimoniales anteriores a la celebración de su matrimonio con el prefallecido, o hijos adoptados por ella sola antes o después de
quedar viuda.
Si la adopción fuese conjuntamente con su esposo, aunque la sentencia se dicte después de la viudez, la nuera no podrá invocar este
derecho en caso que el adoptado se encuentre con vida en el momento de la apertura de la sucesión de los suegros, pues los hijos
adoptados (se trate de adopción plena o simple) son considerados como hijos biológicos de los adoptantes.
Se sostiene que, si al momento de la apertura de la sucesión de los suegros, no sobreviven hijos del matrimonio pero sí
descendientes de éstos, ellos heredarían por representación y excluirían a la nuera.
C. Que la viuda no se encuentre en las situaciones previstas en los arts. 3573, 3574 y 3575 que son las causales de exclusión del
cónyuge supérstite.
Exclusión: la nuera viuda sin hijos no hereda;

Si el marido prefallecido hubiera muerto dentro de los 30 días de la celebración del matrimonio de la misma enfermedad que
tenía al contraerlo, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho (art. 3573).

Si se hubiera separado personalmente de su marido y ella fuera declarada culpable o si, declarada inocente, hubiera
incurrido con posterioridad en concubinato o en injurias graves con el otro cónyuge (art. 3574).

Si se hubiera divorciado vincularmente con su marido (art. 3574).

Si la nuera, inocente de la separación de hecho, hubiera incurrido en las mismas causales de exclusión del art. 3574,
concubinato o injurias graves (art. 3575).
Determinación de su Porción. Caso de Concurrencia: la ley habla del cuarto de lo que le hubiera correspondido a su esposo
premuerto. Pero es necesario hacer una distinción según la nuera concurra con herederos a quien su cónyuge no desplazaba (otros
descendientes y cónyuge del suegro) o que concurra con herederos que hubieran sido desplazados por su esposo.
En el primer supuesto, habrá que calcular la porción que le hubiera correspondido a su esposo, y de allí establecer este cuarto.
En el segundo supuesto, la nuera recibirá el cuarto del total del acervo (ya que su esposo, en tal hipótesis, habría heredado la
totalidad del acervo) y lo restante se distribuirá entre los herederos.
Naturaleza Jurídica. Posibilidad de recibir la totalidad de la herencia:
Heredera por derecho de representación: los sostenedores de esta posición dicen que estamos frente a un derecho de
representación, porque la vocación de la nuera se determina en relación con un llamamiento hipotético que es el del marido
premuerto; y ese derecho de representación es anómalo porque, a diferencia del representante en el derecho de representación
común, no recibe lo que hubiere correspondido a su representado sino que su derecho se limita a la cuarta parte de ello. Sería un
cuasi representante. Además de esta diferencia, habría otras diferencias entre esta cuasirepresentación y la representación común;
1) El representante común ocupa el mismo lugar jurídico que su representado, en consecuencia concurre con los herederos de igual
grado y excluye a los de grado más remoto; lo que no ocurre con la nuera.
2) El derecho de representación común se reconoce no sólo en las hipótesis de prefallecimiento sino también en otros casos
(conmorencia, ausencia con presunción de fallecimiento, renuncia, indignidad y desheredación), en cambio, en este derecho de
representación anómalo sólo se reconoce en caso de prefallecimiento.
3) El derecho de representación común se da a favor de los descendientes o hijos y descendientes de los hermanos, pero no a favor
del cónyuge; en cambio, en este derecho de representación anómalo se está otorgando a favor del cónyuge.
4) Esta cuasirepresentación tiene causales de exclusión propias, causales que no están previstas en la representación común.
5) En consecuencia, para esta posición la nuera tiene vocación a la totalidad de la herencia. O sea, que a falta de descendientes,
ascendientes, cónyuge supérstite y colaterales, accedería al todo de la herencia, excluyendo al Fisco.
Heredera por derecho propio: los sostenedores de esta postura dicen que, a partir de la reforma del 68, estamos frente a un
heredero con llamamiento eventual a la totalidad de la herencia, ya que de no haber otros llamados a la sucesión del suegro o de la
suegra, tendría vocación a la totalidad de la herencia. En caso de concurrir con otros llamados a la sucesión, su porción sería ese
cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido en la sucesión en cuestión. Los sostenedores de esta posición se basan en:
La ubicación metodológica: el art. 3576 bis está en el capítulo “De la sucesión de los cónyuges” del Título
“De las sucesiones intestadas”.
Que es desplazada por las mismas causales de exclusión del cónyuge supérstite.
Esta posición es la sostenida por la mayoría de la doctrina y por la jurisprudencia, hasta el fallo plenario de las
Cámaras de Capital de 1983.
En consecuencia, para esta posición la nuera tiene vocación a la totalidad de la herencia.
Legatario Legal de Cuota: los sostenedores de esta posición dicen que a partir de la reforma de 1968 se ha creado por la ley, y no
por la voluntad del causante expresada en un testamento válido, un legado porque se trata de un sucesor por causa de muerte a
quien no se puede identificar como heredero, legal porque su llamamiento proviene de la ley y no de la voluntad del causante, de
cuota porque su derecho recae sobre una parte alícuota del acervo hereditario.
Esta posición cuenta con antecedentes en el derecho comparado, por ej. el C.C. Alemán impone a los herederos la obligación de
pasar alimentos durante los 30 días posteriores a la muerte del causante, a aquellos miembros de la familia del difunto que, al
momento de su muerte, convivían con él y de él recibían alimentos. En tal supuesto se aplican las normas de los legados.
Esta posición es criticada porque carece de sustento, ya que entre nosotros no cabe hablar de legado dado que, por definición, estos
derivan exclusivamente de la voluntad del causante.
En consecuencia, para esta posición la nuera no tiene vocación a la totalidad de la herencia. O sea, que a falta de descendientes,
ascendientes, cónyuge supérstite y colaterales, lo que queda del cuarto correspondiente a la nuera se lo lleva el Fisco.
Heredera de vocación limitada: los sostenederos de esta posición dicen que a partir de la reforma del 68 es posible admitir en
nuestro derecho la existencia de 2 tipos de herederos, ambos sucesores universales; uno con vocación al todo y otro con vocación
limitada.
Heredera: por su ubicación metodológica, el art. 3576 bis está en el capítulo “De la sucesión de los cónyuges” del Título “De las
sucesiones intestadas”.
De vocación limitada: porque solo puede acceder a ese cuarto, es decir, que de quedar sola, heredaría sólo la cuarta parte de lo que
le hubiera correspondido a su marido, y el resto se lo llevaría el Fisco.
Esta posición es criticada porque no armoniza con el derecho sucesorio vigente, ya que implica rever completamente la noción de
heredero que entre nosotros, por defunción, tiene vocación al todo.
En consecuencia, para esta posición la nuera no tiene vocación a la totalidad de la herencia.
Legitimaria no heredera: los sostenedores de esta posición parten de considerar a la porción legítima como una parte de los bienes,
independientemente del llamado hereditario.
87
Legitimaria: por su derecho a la legítima de la que no puede ser privada sin justa causa de desheredación.
Al respecto, el art. 3592 dice, “Tienen una porción legítima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo
determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior”, en los cuales está comprendido el art. 3576 bis.
lo que le hubiera
correspondido a su marido.
En consecuencia, para esta posición la nuera no tiene vocación a la totalidad de la herencia.
Sucesora universal no heredera: en realidad esta posición es un perfeccionamiento de la anterior. Los sostenedores de esta
posición también ven la legítima como una parte de los bienes, y como consecuencia, admiten la figura del legitimario no heredero,
considerando que la nuera viuda sin hijos queda comprendida en esa clasificación. Sin embargo, dicen que con ello no se agota su
caracterización, pues existe una diferencia notable con los demás legitimarios no herederos (legitimario legatario, legitimario preterido,
legitimario donatario, legitimario beneficiario de cargo, descendientes del desheredado), en tanto todos éstos pueden llegar a ser
herederos, la nuera nunca puede llegar a serlo.
Aquellos que serían herederos en caso de diferirse la sucesión ab intestato no lo son porque se lo impiden las disposiciones del
testador quien les asigna su legítima a otro título que el de herederos o los priva de ella, sin embargo, si tales disposiciones fallan por
cualquier causa y se abre la sucesión ab intestato, tienen la posibilidad de adquirir el carácter de heredero.
En cambio, la nuera viuda sin hijos (cuyo carácter de legitimaria no heredera no deriva de la voluntad del testador sino de la ley) no
puede adquirir el carácter de heredera aún cuando las disposiciones del testador no tengan efecto (o sea, fallen).
Sucesora universal: porque recibe una cuota de la universalidad, calculado sobre la parte que le hubiera correspondido a su marido.
No heredera: porque no tiene vocación al todo de la herencia, sino que se limita a una fracción, un cuarto de lo que le hubiera
correspondido a su marido.
Esta es la posición adoptada por la jurisprudencia actual, en un fallo plenario de 1983. En consecuencia, para esta posición la nuera
no tiene vocación a la totalidad de la herencia, “no tiene derecho de acrecer en caso de que no concurra con otros herederos”.
3. Cuarto orden. Colaterales. Evolución Legal. Extinción del Derecho Sucesorio. Herencias de Doble
Vínculo y Medios Hermanos.
Los parientes colaterales son excluidos por los descendientes, ascendientes y por el cónyuge supérstite, o sea, heredan sólo a falta
de éstos.
Actualmente el derecho sucesorio de los colaterales se limita hasta el cuarto grado inclusive (art. 3585), en el código de Vélez el
derecho sucesorio de los colaterales era hasta el sexto grado inclusive.
Art. 3585: “No habiendo descendientes, ni ascendientes, ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus parientes colaterales más
próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en
grado heredarán por partes iguales”.
Art. 3560: “En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de
padre y de madre o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más próximo”.
Art. 3561: “Quedando hijos o descendientes de 2 o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación, ya estén solos y
en igualdad de grados, o ya concurran con sus tíos”.
Por lo tanto los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo el derecho de representación; el derecho
de representación sólo juega a favor de los descendientes de los hermanos; y los descendientes de los demás colaterales no tienen
derecho de representación; los colaterales de igual grado heredan por cabeza.
El llamamiento hasta el cuarto grado en relación con el causante:
Primera línea colateral:

Segundo grado: los hermanos, derecho propio.

Tercer grado: los sobrinos, derecho de representación.

Cuarto grado: los sobrinos nietos, derecho de representación.
Segunda línea colateral:

Tercer grado: los tíos, derecho propio.

Cuarto grado: los primos hermanos, derecho propio.
Tercera línea colateral:

Cuarto grado: los tíos abuelos, derecho propio.
De atenernos al parentesco, los sobrinos concurren con los tíos y los sobrinos nietos con los primos hermanos y los tíos abuelos, pero
en virtud del derecho de representación que el Código reconoce a los descendientes de los hermanos, los sobrinos y los sobrinos
nietos vienen a quedar en segundo grado, excluyendo a los tíos, primos hermanos y tíos abuelos.
Es por eso que se afirma que la primera línea colateral constituye una línea privilegiada.
Por lo tanto, la única posible concurrencia entre líneas colaterales distintas se da entre los primos hermanos y los tíos abuelos, ambos
de cuarto grado.
Concurrencia de hermanos y medios hermanos: en el Código de Vélez el hermano de padre y madre excluía al que sólo lo era de
padre o madre.
La ley 17711 modifica esta situación disponiendo la concurrencia de los hermanos de vínculo simple con los de vínculo doble.
Art. 3586: “El medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a éstos”.
Ejemplo: si a la sucesión del hermano concurren 2 hermanos de vínculo doble y 3 de vínculo simple, el acervo hereditario se divide de
la siguiente manera; se multiplica por 2 el número de hermanos de vínculo doble y a ese resultado se le suma el número de hermanos
de vínculo simple, este último resultado es el número divisor de la herencia. Suponiendo que el acervo hereditario es de $700, al
dividirlo por 7 nos da $100, por lo tanto a cada hermano de vínculo simple le toca $100, y a cada hermano de vínculo doble le toca
$200.
Ahora bien, de no existir hermanos de vínculo doble, los medios hermanos se reparten la herencia por partes iguales.
Art. 3587: “Cuando el difunto no deja hermanos enteros ni hijos de éste, y sí solo medios hermanos, sucederán éstos de la misma
manera que los hermanos de ambos lados, y sus hijos sucederán al hermano muerto”.
4. Herencia Vacante. Concepto. Fundamento y Naturaleza del Derecho del Fisco. Reputación y Declaración de Vacancia,
requisitos. Facultades y Deberes del Curador.
Hay herencia vacante cuando, al fallecimiento del causante, los bienes no son recogidos por ningún sucesor con vocación hereditaria,
sea legítima o testamentaria.
O sea, lo que importa es la falta de vocación actual y, en tal caso, los bienes que componen la herencia son recogidos por el Fisco.
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Art. 3588: “A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean raíces o
muebles, que se encuentren en el territorio de la república, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al Fisco provincial
o nacional, según fuesen las leyes que rigieren a este respecto”.
Art. 3589: “Los derechos y obligaciones del Estado en general o de los Estados particulares, en el caso del art. anterior, serán los
mismos que los de los herederos. Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de una sucesión vacante, el juez debe
entregarlos bajo inventario y tasación judicial. El Fisco sólo responde por la suma que importan los bienes”.
Art. 2342: “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:
Inc. 1: todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la república, carecen de otro dueño.
Inc. 3: los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este
Código”.
Por lo tanto, en caso de herencia vacante, la sucesión es deferida al Fisco nacional o provincial según el lugar donde estén situados
los bienes y no según el lugar del último domicilio del causante.
No importa que se trate de bienes muebles o inmuebles siempre que estén dentro del territorio de la república, ni tampoco importa que
el causante sea extranjero o ciudadano argentino, aún más, la transmisión se opera aunque el causante no tuviera su último domicilio
en la república.
El juicio sucesorio conserva su universalidad en el sentido de que aún cuando haya bienes en distintas jurisdicciones es el juez del
último domicilio del causante el que debe intervenir en la sucesión, dictar el auto de reputación de vacancia y la posterior declaración
de vacancia.
En cuanto a su naturaleza jurídica, mayoritariamente se entiende que los bienes vacantes son atribuidos al Fisco nacional o provincial
a título de dueño, en virtud de la soberanía y del dominio eminente que tiene sobre ellos, y no a título de heredero ni tampoco es
técnicamente un sucesor.
Con mayor precisión, cierta doctrina y jurisprudencia ha dicho que a falta de dueño, los bienes son reintegrados al dominio privado del
Estado que los adquiere a título originario y no derivado, por sustitución y no por sucesión.
Ahora bien, si bien el art. 3589 establece que los derechos y obligaciones del Estado serán los mismos que los de los herederos, el
Estado no es heredero sino que sólo se los iguala desde el punto de vista de cómo debe actuar:
El Estado no continúa la persona del causante.
Su título no es universal ya que cada Estado recibe individualmente los bienes que se encuentran en sus respectivos territorios.
Y, si bien debe satisfacer las deudas del causante, su responsabilidad siempre es intra vires, en cambio, el heredero que en principio
por la presunción de aceptación beneficiaria responde de la misma manera, puede llegar a responder ultra vires si el beneficio de
inventario se ha perdido por renuncia o sanción.
El proceso de vacancia se divide en 2 etapas, la reputación de vacancia y la declaración de vacancia, a las cuales se refieren los
arts. 3539 y 3544, respectivamente.
Respecto al proceso de vacancia el C.P.C. dice:
Art. 627: “Reputada vacante una herencia y nombrado curador de la lista de abogados, se continuarán los trámites con éste, el
Ministerio Fiscal y el Consejo de Educación”.
Art. 628: “Los derecho y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos se regirán
por el C.C., aplicándose como supletorias, en lo pertinente, las disposiciones sobre administración de la herencia contenidas en este
Título”.
Reputación de vacancia: art. 3539, “Cuando, después de citados por edictos durante 30 días a los que se crean con derecho a la
sucesión, o después de pasado el término para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero,
ningún pretendiente se hubiese presentado, la sucesión se reputará vacante”.
Por lo tanto, la reputación de vacancia tiene lugar:

Cuando, después de citados por edictos durante 30 días a los que se crean con derecho a la sucesión, ningún pretendiente
se hubiese presentado o que el presentado no hubiese justificado su vínculo.

Cuando los herederos presentados, legítimos o testamentarios, han renunciado a la herencia en forma expresa y formal
(siempre que antes no hubiesen aceptado la herencia pura y simplemente), sin que otros pretendientes se hubiesen
presentado luego.

Cuando los aceptantes beneficiarios renuncian a la herencia dentro de los 30 días posteriores a la confección del inventario
(o sea, dentro del plazo para deliberar), sin que otros pretendientes se hubiesen presentado luego. La reputación de vacancia
puede existir aún cuando exista testamento.

Cuando los herederos instituidos o legatarios no se presentan o no justifican su carácter y no existan herederos ab intestato.

Cuando el testamento no instituye herederos, no agota todo el haber hereditario, o alguna de las instituciones caduca y no
funciona la sustitución simple, y no existen herederos ab intestato.

Cuando se declara la nulidad del testamento y no existen herederos ab intestato.
Los legitimados para iniciar esta primera etapa del proceso de vacancia son todos los que tengan que hacer reclamos contra la
sucesión, por ej. acreedores, legatarios, copropietarios del causante, locatarios, etc. Esos reclamos se hacen por vía judicial ante el
juez del último domicilio del causante, solicitando la apertura del juicio sucesorio y la publicación de edictos tendientes a lograr la
reputación de vacancia y el nombramiento del curador.
Por lo tanto, en la oportunidad en que debía dictarse la declaratoria de herederos corresponde reputar vacante la herencia y designar
un curador de ella, cargo que por nuestra ley local debe recaer en un abogado que resulte por sorteo y tiene que ser aceptado.
Nombramiento del Curador: reputada vacante la herencia se nombra un curador de los bienes que la componen, previa publicación
de edictos y siempre que no se hubiesen presentado pretendientes a la herencia.
Al respecto, el art. 3540 dice, “Todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesión, pueden solicitar se nombre un curador de
la herencia. El juez puede también nombrarlo de oficio a solicitud del fiscal”.
En el ámbito nacional dicho curador era el representante del Consejo Nacional de Educación y, en la actualidad, es el representante
del Ministerio de Educación. En el ámbito provincial, el curador es el representante de los respectivos Ministerios de Educación
provinciales.
Carácter de su Gestión: el curador es el representante legal de la sucesión, siéndole aplicable, además de las normas específicas de
los arts. 3541 a 3543, las reglas del mandato y de la curatela de bienes.
Inventario: en primer lugar y como medida de seguridad y orden para los eventuales derechos de los herederos que pudieran llegar a
presentarse, así como para los de los acreedores del causante, el curador debe hacer un inventario de la herencia ante escribano
público y 2 testigos, y al mismo tiempo, siempre que se pueda, debe procederse al avalúo. Para la confección del inventario se debe
citar a los interesados (art. 3541).
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Facultades y Deberes: el curador ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del
heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 3541).
Si bien ese art. establece que las facultades y deberes del curador son los mismos que los del heredero beneficiario, la situación de
ambos no es idéntica:
El curador no es titular de los derechos hereditarios sino un mero representante de la sucesión, no es heredero, en cambio, el
aceptante beneficiario es un heredero.
El heredero beneficiario administra cosa propia; en cambio, el curador administra cosa ajena representando al Ministerio de Educación
respectivo.
El heredero beneficiario no recibe retribución alguna, en cambio, el curador sí debe ser retribuido.
Si bien ambos deben hacer un inventario de la herencia, su omisión por parte del heredero beneficiario lo hace perder el beneficio de
inventario, en cambio, su omisión por parte del curador sólo lo hace pasible de la responsabilidad por los daños y perjuicios
ocasionados.
El heredero beneficiario puede recibir pagos, en cambio, el curador no puede hacerlo debiendo los deudores hacer los pagos
mediante depósito judicial bajo pena de no eximirse de sus obligaciones, salvo que lo pagado se hubiese convertido en beneficio de la
sucesión.
Los actos prohibidos que realizara el curador son nulos, en cambio, los actos prohibidos que realizara el heredero beneficiario son
válidos, sin perjuicio de las sanciones pertinentes, en su caso la pérdida del beneficio de inventario.
Por último, el curador responde por los daños y perjuicios ocasionados por la omisión del inventario y por la culpa grave en su gestión.
Pagos a la Sucesión: el curador no puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen; cualquier dinero correspondiente
a la herencia debe ponerse en depósito a la orden del juez de la sucesión (art. 3541).
Por su parte, el art. 3543 agrega, “Los pagos que hicieran los deudores hereditarios al curador de la herencia no los eximen de sus
obligaciones, a no ser que la suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de la sucesión”, por ej. si la suma pagada se
invirtió en la reparación de un edificio de la sucesión.
Aparición de Herederos: al respecto el art. 3542 dice, “Establecido el curador de la sucesión, los que después vengan a reclamarla,
están obligados a tomar las cosas en el estado en que se encuentren por efecto de las operaciones regulares del curador”.
Por operaciones regulares del curador deben entenderse aquellos actos realizados en ejercicio de sus atribuciones, conferidas por la
ley o autorizadas por el juez.
Si el curador se excediera de sus atribuciones, los actos son nulos y queda personalmente obligado por los daños y perjuicios que
ocasione.
Declaración de Vacancia: art. 3544, “Cuando no hubiere acreedores de la herencia, y se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el
juez de la sucesión, de oficio o a solicitud del fiscal, debe declarar vacante la herencia y satisfacer todas las costas y el honorario del
curador, y pasar la suma de dinero depositada al gobierno nacional o al gobierno provincial, según fueren las leyes que rigieren sobre
las sucesiones correspondientes al Fisco”.
Es decir, una vez liquidadas las deudas y cargas de la sucesión, si ningún heredero se hubiera presentado reclamando la herencia,
corresponde declararla vacante y entregar los bienes a la autoridad nacional o provincial correspondiente.
Entre las cargas de la sucesión que deben ser previamente liquidadas encontramos los gastos de inventario, avalúo, conservación y
seguridad de los bienes, las costas y los honorarios del curador.
No obstante lo que parece desprenderse del art. 3544, no se requiere necesariamente la venta de los bienes por parte del curador.
En realidad nada obliga al Estado a realizar esa venta puesto que una vez pagados los acreedores y satisfechas las cargas de la
sucesión, el Estado es dueño de tales bienes como surge del art. 3588. A su vez, el art. 3589 establece que los bienes pueden ser
entregados al Estado, y en tal caso el juez debe entregarlos bajo inventario y tasación judicial.
Es importante destacar que el Estado responde siempre ultra vires, al respecto el art. 3589 in fine dice, “El Fisco sólo responde por
las sumas que importan los bienes”.
Si luego de la declaración de vacancia aparecen herederos reclamando la herencia, tendrán derecho a exigir la restitución de los
bienes en el estado en que se encuentren, o las sumas percibidas por el Estado por su venta. Pero se entiende, y así se ha resuelto,
que el Estado, en su carácter de poseedor de buena fe, hace suyos los frutos percibidos.
Derecho del Estado y del denunciante. Leyes nacionales 163, 4124 y 22.221. Legislación provincial.
Es posible que la vacancia de la herencia sea denunciada por terceros.
A través de las legislaciones provinciales se ha reglamentado todo lo relativo a la denuncia de vacancia y al porcentaje que
corresponde al denunciante (recompensa).
Entre nosotros, todo lo referente a quienes pueden ser denunciantes, requisitos, trámite de la denuncia, recompensa,
etc., está regulado por la ley provincial 1410 y su reglamentación de 1957.
La ley 163 de 1865 (anterior al C.C.) concede a los cónsules extranjeros el derecho de intervenir en las sucesiones ab intestato de sus
connacionales fallecidos en el país sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge, públicamente reconocidos como tales, y en las
sucesiones testamentarias si fuesen extranjeros los herederos y estuviesen ausentes y esté también ausente el albacea
testamentario.
Esta intervención consular está estrictamente limitada a las medidas conservatorias y al nombramiento de un representante, debiendo
desempeñar su función conjuntamente con el curador de la herencia.
Esta ley exige reciprocidad, o sea, que los derechos concedidos por ella sólo serán acordados a las naciones que reconozcan iguales
derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos.
Parte de la doctrina considera que esta ley ha quedado derogada por el C.C. que es posterior y cuyo art. 22 dice,
“Lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún art. de este Código, no puede tener fuerza de ley en el derecho civil,
aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial”; pero la
jurisprudencia ha mantenido esa intervención considerando que la ley sigue vigente.
La ley 4124 de 1902 establecía en su art. 6 inc. 1 que el Consejo Nacional de Educación era parte legítima en todo juicio sucesorio
de jurisdicción nacional donde no intervengan herederos reconocidos o declarados por sentencia, o en que haya bienes vacantes,
correspondiendo al apoderado del Consejo la curatela de la herencia.
Este inciso fue derogado por la ley 17.944 estableciendo que cuando una sucesión sea reputada vacante en jurisdicción nacional, se
designará curador de la herencia al representante del Consejo Nacional de Educación.
El Consejo sólo será parte legítima en el juicio sucesorio a partir de la reputación de vacancia sin perjuicio de que, cuando el juez
interviniente considere que existe posibilidades de herencias presuntamente vacantes, acuerde a la mencionada institución la
intervención que corresponda.
La ley 22.221 sustituye al Consejo Nacional de Educación, a todos los efectos legales, por el Ministerio de Cultura y Educación.
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Por lo tanto, actualmente, el Ministerio de Cultura y Educación se encuentra legitimado para iniciar los procesos sucesorios de
aquellas personas fallecidas cuya herencia se presume vacante y también para intervenir en toda reputación de vacancia originada
por denuncia de terceros
BOLILLA XII
1. Vocación Legitimaria. Libertad de Testas sus restricciones. Antecedentes Históricos y de Derecho
Comparado. Fundamentos de los Sistemas.
En la evolución del derecho sucesorio, distintos factores han contribuido para considerar como más valioso no librar la transmisión
hereditaria a la exclusiva voluntad del testador.
Los fundamentos que se han utilizado en relación a la sucesión legítima son el afecto presunto del causante, la relación de
parentesco, la copropiedad familiar, la razón natural, etc.
Así, tradicionalmente, se ha considera que es el ámbito de la familia y de los vínculos de parentesco, el más natural o apropiado para
el desenvolvimiento del derecho hereditario.
En este orden de ideas, en el derecho comparado, en lo que hace a la libertad de testar y sus restricciones, podemos hablar de 3
sistemas:
1) Los que admiten la libertad de testar: pero en estos sistemas se acuerda, al mismo tiempo, a determinados parientes y al cónyuge
el derecho a obtener alimentos, cualquiera sea la disposición del testador. Ej. el derecho anglosajón y el Código de México.
2) Los que fijan a favor de ciertos herederos una porción legítima de carácter forzoso: estos sistemas prevén una porción del
patrimonio del causante, de la cual ciertos herederos muy próximos a él no pueden ser privados sin justa causa de desheredación.
Existiendo herederos de este tipo, el causante sólo puede disponer de lo que excede de dicha cuota, llamada de libre disposición o
porción disponible. En algunos sistemas, esa porción legítima es variable según el número de herederos que concurran, por ej. C.C.
Francés o Italiano. En cambio, en otros sistemas, no interesa el número de herederos que concurran, estableciéndose una porción
legítima fija e invariable, por ej. C.C. Alemán, Suizo y el nuestro.
3) Los que estableciendo una porción legítima fija e invariable, dan al causante el derecho de mejorar con una cuota de ella a los
legitimarios: este es el sistema llamado “de mejora”, donde se combina el derecho a la legítima de los hijos con la libertad de testar de
los padres. Así, en el C.C. Español, la legítima de los hijos representa las 2/3 partes del acervo hereditario, pudiendo el causante
disponer a favor de alguno o algunos de sus descendientes, de la mitad de esa porción legítima. O sea, el causante tiene una porción
de 1/3 de absoluta disponibilidad; pero, a su vez, cuenta con la mitad de la porción legítima para mejorar a cualquiera de sus hijos o
de sus descendientes. Esta mejora sólo funciona respecto de los hijos o descendientes pero no respecto de los ascendientes.
La Legítima. Concepto y caracteres.
La legítima es la parte de los bienes o de la herencia que la ley adjudica a determinada categoría de herederos (forzosos o
legitimarios) y de la cual no pueden ser privados sin justa causa de desheredación.
La porción disponible es aquella parte de los bienes o de la herencia de la cual el causante puede disponer libremente.
Los herederos forzosos o legitimarios son aquellos a quienes la ley le acuerda una porción legítima.
Por lo tanto, la porción legítima y la porción disponible son 2 partes de un mismo todo que es la herencia, ligadas por una relación
inversamente proporcional, en la medida en que la primera crece, la segunda disminuye, y viceversa. O sea, son las 2 caras de una
misma moneda.
Sistemas Pars Hereditatis o Pars Bonorum. Argumentos. Examen del derecho argentino antes y después de la reforma de la ley
17711. La figura del legitimario no heredero.
Históricamente, la legítima se inspiró en 2 sistemas distintos: o bien se la consideraba como parte de la herencia (pars hereditatis,
derecho germánico y francés), o bien se la consideraba como parte de los bienes (parts bonorum, derecho romano).
La cuestión sería: la legítima ¿es una parte de la herencia que no puede ser reclamada sin ser heredero, o es una parte de los bienes
del causante que puede ser reclamada sin ser heredero?
Para algunos autores es una parte de la herencia: por lo tanto, el legitimario siempre es heredero. Dichos autores se basan en el
art. 3591, “La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La
capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia
de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos”.
Para otros autores es una parte de los bienes: por lo tanto, el legitimario es un extraño a la herencia que puede llevarse la legítima
aunque no sea heredero. Dichos autores se basan en el art. 3714, “Son herederos forzosos, aunque no sean instituidos en el
testamento, aquellos a quienes la ley reserva en los bienes del difunto una porción de que no puede privarlos sin justa causa de
desheredación”, y en el art. 3354 (hoy derogado por la ley 17711),
“Los que tengan una parte legítima en la sucesión pueden repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima que les corresponda”.
Este art. 3354, durante mucho tiempo, dividió a la doctrina, Borda al comentar la reforma del 68 dice que al derogar el art. la discusión
ya no tiene lugar, primando la posición que dice que la legítima es parte de la herencia.
Esta afirmación es una verdad a medias pues sigue subsistiendo el art. 3714, se reformó el art. 3715 y se incorporó el art. 3576 bis.
El actual art. 3715 dice, “La preterición (omisión en el testamento de un heredero forzoso sin justa causa de desheredación) de alguno
o de todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la
institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas (legados), el resto debe entregarse al heredero instituido”.
En su redacción original, Vélez establecía que si se omitía algún heredero forzoso, la institución hereditaria era nula y lo único que
valía eran las mandas y mejoras en cuanto no fueran más allá de la porción disponible.
Sin embargo, ahora con la reforma del 68, se establece que esa preterición no causa la nulidad de la institución hereditaria, es decir,
ella vale y sólo hay que salvar la legítima. Esto mostraría que la legítima es parte de los bienes pues el legitimario preterido no sería
heredero.
Con la incorporación del art. 3576 bis, por el cual se introduce la figura de la nuera viuda sin hijos, de atenernos a postura que ve en
ella una legitimaria no heredera, habría que admitir que la legítima es una parte de los bienes.
La importancia de una u otra posición se da, principal/, alrededor de la figura del legitimario no heredero:
Para la doctrina mayoritaria, que admite que la legítima es parte de la herencia, el legitimario no heredero no existe entre nosotros. Sin
embargo, a pesar de ser la postura mayoritaria y se la recomendad en las
Jornadas de Derecho Civil de 1977 en Santa Fe, un plenario de las Cámaras de la Capital de 1983 ha establecido que la nuera viuda
sin hijos es una legitimaria no heredera.
Para la doctrina minoritaria que admite que la legítima es parte de los bienes, el legitimario no heredero existe en nuestro derecho.
Para determinar quienes serías estos legitimarios no herederos, estos autores se basan en el art. 3600 que dice que “la legítima
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puede atribuirse a cualquier título”. Art. 3600, “El heredero forzoso a quien el testador dejase, por cualquier título, menos de la
legítima, sólo podrá pedir su complemento”.
Por lo tanto, ellos serían:

El legitimario donatario: es aquel al cual el causante le ha hecho donaciones en vida que le cubren total parcialmente su
legítima. Si se la cubre totalmente nada podrá reclamar, en cambio si se la cubre parcialmente tendría acción de reducción.

El legitimario legatario: es aquel al cual el causante le ha hecho legados que le cubren total o parcialmente su legítima. Si se
la cubre totalmente nada podría reclamar, en cambio, si se la cubre parcialmente tendría acción de reducción.

El legitimario beneficiario de cargo: es aquel al cual se le cubre su legítima con un cargo impuesto a los otros herederos. Si la
legítima queda totalmente cubierta nada podría reclamar, en caso contrario, tendría acción de reducción.

El legitimario preterido: según la actual redacción del art. 3715, para parte de la doctrina el verdadero heredero es el
heredero instituido, por lo tanto, el heredero forzoso omitido sería un legitimario no heredero que sólo puede reclamar su
legítima (existen otras 2 posturas: una dice que el verdadero heredero es el heredero forzoso omitido, y otra que dice que
ambos son verdaderos herederos).

La nuera viuda sin hijos.
Los descendientes del desheredado: según el art. 3749 los descendientes del desheredado heredan por representación y tienen
derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido (este art. no habla de legítima y no de herencia).
Los legitimarios no herederos no tienen vocación a la totalidad de la herencia, pero pueden tenerla si cae el testamento ya que
adquirirían la calidad de heredero, salvo la nuera viuda.
La porción disponible. Mejora. Concepto y derecho comparado. Forma de disponerla.
La porción disponible es aquella de la cual el causante puede disponer libre/. Con ella el causante puede:

Hacer legados a terceros.

Hacer prelegados a herederos.

Hacer mejoras a herederos forzosos.

Instituir como heredero a un extraño.
La mejora, en sentido estricto, es la parte de la legítima de la que el padre puede disponer a favor de los hijos y, en su caso, de sus
descendientes.
Nuestro C.C., en el art. 3605 se refiere a la mejora en un sentido amplio e impropio al decir que es la porción disponible que el
testador otorga a sus herederos forzosos.
Art. 3605: “De la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar a sus herederos legítimos
(debería decir forzosos). Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos (otra vez
forzosos)”.
O sea, en nuestro derecho la mejora consiste en la posibilidad que tienen los herederos forzosos de recibir, además de la porción
legítima que les corresponde, un plus o adicional que sale de la porción disponible del testador. Este plus o adicional lo recibe el
heredero forzoso a título de heredero testamentario.
Si bien el principio es que la mejora se haga a título de heredero testamentario, también puede tener su origen en un legado o en
donación.
Por lo tanto, la mejora puede ser a título de heredero testamentario, a título de legatario o a título de donatario.
En cuanto a las donaciones, el art. 3476 dice que toda donación hecha a un heredero forzoso se considerará como anticipo de
herencia (de su legítima) y estará sujeta a la acción de colación, salvo que el causante, en su testamento hubiera dispensado al
heredero forzoso donatario de la obligación de colacionar. Esa dispensa de colación importa una mejora. Al respecto, el art. 3484
dice, “La dispensa de la colación sólo puede ser acordada por testamento del donante y en los límites de la porción disponible”.
En síntesis, podríamos decir que por regla toda mejora debe ser hecha por testamento, ya sea que se haga a título de heredero
testamentario, a título de legatario o a título de donatario.
Sin embargo, esta regla no es absoluta ya que existen 3 casos en que la mejora puede ser hecha por actos entre vivos, que a su vez,
son 3 supuestos de pactos sobre herencia futura permitidos, esos 3 casos implican una dispensa de colación no instrumentada por
testamento, y son:
Art. 1805: “El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no
se expresare a que cuenta debe imputarse la donación, se entiende que es hecha como un delante de la legítima”. Por lo tanto, si los
padres imputan la donación a la porción disponible, estamos en presencia de una dispensa de colación por actos entre vivos que
importa una mejora por actos entre vivos.
Art. 2524, 1era parte: este art. posibilita atribuir la porción disponible a uno o alguno de sus hijos, en la partición donación por
ascendientes. El ascendiente al atribuir la porción disponible a uno a alguno de sus hijos en la partición por donación estaría haciendo
una mejora por actos entre vivos.
Art. 3604: “Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea
con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del
testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los
herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación y, en ningún caso, por los que no tengan designada por la ley una
porción legítima”.
Cuando el causante ha celebrado un contrato con alguno de los herederos forzosos, reservándose el usufructo de los bienes o una
renta vitalicia, la ley presume que el acto es a título gratuito (o sea, que hay una donación encubierta) y se imputa al valor de dichos
bienes a la porción disponible (sería una mejora por acto entre vivos) y el excedente se trae a la sucesión, salvo que los demás
herederos forzosos hayan consentido que el acto es oneroso, en cuyo caso no habría imputación, ni colación ni mejora.
2. Herederos Forzosos (legitimarios). Quienes lo son en nuestro derecho, porciones respectivas.
Concurrencia de diversas categorías de legitimarios. Cuestión constitucional.
Son herederos forzosos aquellos a quienes la ley reserva una porción legítima de la que no pueden ser privados sin justa causa de
desheredación (art. 3714).
Según el art. 3592, “Tienen derecho a una porción legítima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo
determinado en los 5 primeros capítulos del título anterior”.
En la actualidad, ellos son: los descendientes (capítulo I), los ascendientes (capítulo II), el cónyuge supérstite (capítulo III), la nuera
viuda sin hijos (capítulo III), los capítulos IV y V fueron derogados por la ley 23264.
92
Los Descendientes: Art. 3593, “La porción legítima de los hijos (debe entenderse en el sentido de descendientes) es de 4/5 de todos
los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiera donado, observándose en su distribución lo dispuesto en el art.
3570”.
Los Ascendientes: art. 3594, “La legítima de los ascendientes es de 2/3 parte de los bienes de la sucesión y los donados,
observándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3571”.
El Cónyuge Supérstite: art. 3595, “La legítima de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, será de
la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión sean gananciales”.
La Nuera Viuda sin Hijos: art. 3576 bis, “Su legítima es de ¼ de lo que le hubiera correspondido a su marido”.
En el caso de concurrencia de distintas legítimas, la regla es que las legítimas no se acumulan sino que la mayor absorbe a la menor.
O sea, respetada la mayor se presumen respetadas las demás.
Si concurren descendientes y cónyuge: se debe respetar los 4/5 y luego se distribuye según las normas de la sucesión ab intestato;
los bienes propios se dividen por cabeza (el cónyuge se cuenta como un hijo más), los bienes gananciales se dividen la mitad para el
cónyuge como socio y la otra mitad se divide entre los descendientes por cabeza.
Si concurren ascendientes y cónyuge: se debe respetar las 2/3 y luego se distribuye según las normas de la sucesión ab intestato; los
bienes propios se dividen la mitad para el cónyuge como heredero y la otra mitad para los ascendientes dividiendo por cabeza, y los
bienes gananciales se dividen el 75% para el cónyuge (50% como socio y 25% como heredero) y el otro 25% se divide entre los
ascendientes por cabeza.
Si sólo queda el cónyuge sin descendientes ni ascendientes se debe respetar la mitad que sería: el 25% de los bienes gananciales
porque el 50% le corresponde como socio, y el 50% de los bienes propios.
O sea, que si queda sólo el cónyuge se lleva el 75% de los gananciales y el 50% de los propios.
3. Modo de calcular la legítima. Bienes que forman la masa para su determinación.
Art. 3602: “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes
hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477.
No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las
disposiciones testamentarias (o sea, los legados)”. O sea:
Masa para calcular la legítima = Activo líquido + el valor de las donaciones hechas a terceros sujetas a acción de reducción y las
hechas a herederos forzosos sujetas a acción de colación.
Activo Líquido Masa Hereditaria (activo bruto, valor de los bienes dejados por el causante al momento de la apertura de la sucesión) –
las Cargas y Deudas de la Sucesión (pasivo comprobado).
Deudas que deben deducirse. Modos de deducción. Donaciones. Legados de Usufructo o Renta Vitalicia.
A los efectos de calcular la legítima de los bienes dejados por el causante (masa hereditaria = activo bruto) es necesario deducir las
deudas, ya que hay que considerar sólo el activo líquido.
Tal deducción sólo se hace de la masa hereditaria pero no de las donaciones, ya que las liberalidades hechas en vida por el causante
no están afectadas al pago de sus deudas.
Las deudas deben ser probadas fehacientemente sin que baste el reconocimiento de los coherederos, de lo contrario estos podrían,
indirectamente, disminuir el activo y, consecuentemente, la porción disponible.
Ej. Suponiendo que el causante ha dejado $100.000 y ha legado toda su porción disponible ($20.000) los hijos del causante, en
combinación con un tercero, hacen figurar una deuda ficticia de $50.000, automáticamente, de admitirse la deuda, la porción
disponible quedaría reducida a $10.000, suma más allá de la cual no prosperaría el legado.
Ahora bien, el pasivo no está compuesto sólo por deudas sino también por cargas:
Deudas de la Sucesión: son aquellas obligaciones contraídas por el causante en vida.
Cargas de la Sucesión: son aquellas obligaciones surgidas después de la muerte del causante, tales como los gastos funerarios y los
relativos a la conservación, administración, liquidación, inventario, tasación y división de los bienes que componen la herencia (nota al
art. 3474). A su vez, dicha nota dice que son acreedores de la sucesión tanto los que sean por deudas propiamente dichas como los
que resulten por las cargas de la sucesión.
Esta distinción es importante porque las cargas deben ser pagadas antes que las deudas, pero cabe aclarar que ellas también se
deducen de la masa hereditaria y no de las donaciones.
Por su parte, el art. 3795 dice, “Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los
legados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria y los gastos funerarios de la porción
disponible, en seguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto de los
bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad”.
En síntesis, el orden de pago es el siguiente:

Las cargas comunes: por las cuales los herederos responden en proporción de lo que cada uno recibió en la partición.

Las deudas: por las cuales los herederos responden en proporción a sus partes hereditarias.

La integridad de la legítima.

Los legados: de cosa cierta, remuneratorios y de cantidad.

Las cargas por gastos funerarios: se pagan de la porción disponible.

Legados de Usufructo o de Renta Vitalicia:
Art. 3603:”Si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo valor exceda la cantidad disponible por el
testador, los herederos legítimos tendrán derecho a la opción de ejecutar la disposición testamentaria o de entregar al beneficiario la
cantidad disponible”.
El problema que se plantea es saber de antemano si el valor de ese legado, dada su naturaleza, lesiona o no la porción legítima ya
que no se puede precisar cual va a ser la duración del beneficiario, para saber si hay un exceso sobre la porción disponible.
Al respecto:
Para algunos autores la opción únicamente puede ser ejercida cuando el heredero legítimo demuestre que la liberalidad excede la
porción disponible, lesionando la porción legítima; sino se deberá cumplir con el legado tal como está.
Para otros autores (la mayoría), esa opción puede ser ejercida en todos los casos que el heredero deba hacer frente a un legado de
este tipo, sin necesidad de prueba alguna, ya que no se sabe cuanto va a durar el legado ni si va o no a afectar posteriormente la
legítima.
Otro problema que se presenta es que pasa si son varios los herederos legítimos y algunos quieren ejercer una opción y los otros
quieren ejercer la otra opción. Al respecto:
Para algunos autores si no se ponen de acuerdo no juega la opción y el legado se debe cumplir tal como está.
93
Para otros autores decide la mayoría.
Para otros autores decide el juez por aplicación del art. 3451.
Para otros autores el legado se divide en proporción a la parte de cada heredero y cada uno de ellos hace lo que le parece, o entrega
el legado o entrega la porción disponible.
Contratos entre el causante y los legitimarios. El art. 3604 C.C. Presunciones e imputaciones. Modo de asegurar la sinceridad del
acto.
Art. 3604: “Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los heredero forzosos, cuando sea
con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y
el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos
forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción
legítima”.
Este art. presenta 2 pactos sobre herencia futura permitidos:
a) Una dispensa de colación por actos entre vivos que importa una mejora por actos entre vivos.
b) El pacto de reconocimiento de onerosidad de las enajenaciones del causante.
Es decir, cuando el causante ha celebrado un contrato con algunos de los herederos forzosos reservándose el usufructo de los bienes
o una renta vitalicia, la ley presume jure et de jure que el acto es gratuito (hay una donación encubierta) imputando el valor de dichos
bienes a la porción disponible (que sería una mejora por actos entre vivos) y el excedente se trae a colación, salvo que los herederos
forzosos hayan consentido la enajenación (o sea, que hayan consentido que el acto es oneroso), en cuyo caso el heredero forzoso
contratante se queda con todo el bien y no hay imputación, ni colación, ni mejora.
4. Integridad de la Legítima. Concepto. Medios de Protección.
La legítima de los herederos forzosos, como instituto de orden público, está legalmente amparada por diversas garantías y acciones,
cuyo objetivo es impedir todo acto lesivo de su integridad, y así los medios de protección de la legítima son:
El art. 54 de la ley de Sociedades (ley 19.550)
En caso de partición por ascendientes (sea por donación o por testamento), resultando afectada la legítima, la ley reconoce a los
legitimarios las siguientes acciones: la de rescisión, la de reducción y la de nulidad.
Cuando la legítima ha sido afectada por liberalidades efectuadas por el causante (donaciones o legados), el legitimario dispone de la
acción de reducción para que ella quede intacta.
Es nula toda renuncia o pacto sobre la legítima futura. Art. 3599: “Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la
declaran y los coherederos forzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima, pero deberán traer a
colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia”.
Esta prohibida toda cláusula o disposición que implique una restricción a la plena propiedad de la legítima, siendo nulas las cargas,
condiciones o gravámenes impuestos a ella por el causante. Art. 3598:
“El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se
tendrán por no escritas”.
Acción de Complemento y Acción de Reducción. Noción. Personas a quienes se concede. Actos que caen bajo esta acción. Orden en
que se opera la reducción. Naturaleza de la acción. Sus efectos entre partes y respecto a terceros. Prescripción.
Cuando las liberalidades efectuadas por el causante bajo la forma de donaciones o de legados, excedan la porción disponible
afectando la legítima, deben ser reducidas de modo tal que esa legítima quede intacta.
La acción por la cual el heredero pretende el complemento de la legítima afectada se denomina acción de reducción.
Ambas acciones, la de complemento y la de reducción, aparecen legisladas en los arts. 3600 y 3601.
Art. 3600: “El heredero forzoso a quien el testador dejase, por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir su
complemento”.
Art. 3601: “Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a
los términos debidos”.
Aparentemente estaríamos en presencia de 2 acciones distintas, sin embargo Zannoni dice que la acción de complemento de la
legítima se identifica, sustancialmente, con la acción de reducción. La primera alude a la integración de la legítima en tanto que la
segunda prevé el modo de lograrse dicho complemento mediante la reducción de los legados y, en su caso, de las donaciones.
Entonces, la consecuencia es que la reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima. Es decir, el art. 3600
constituye el límite con que opera toda reducción, el complemento de la legítima.
Esta acción puede ejercerse por vía de acción o de excepción, se emplea la primera para detener la restitución de los bienes ya en
poder de los beneficiarios (donaciones hechas en vida del causante y legados ya entregados a sus destinatarios), en cambio, se
emplea la segunda cuando el heredero se niega a entregar el legado en cuanto él excede la porción disponible.
Personas a quienes se concede: gozan de esta acción, en 1er lugar, todos los herederos forzosos (art. 3601 y
1832), y, en 2do lugar, los acreedores de los herederos forzosos por vía subrogatoria.
En materia de donaciones el art. 1832 inc. 1 dice, “La reducción de las donaciones sólo puede ser demandado por los herederos
forzosos que existían en la época de la donación, pero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también
competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación”.
Actos que caen bajo la acción: la legítima puede estar afectada por;
Donaciones: actos entre vivos de disposición a título gratuito.
Legados: actos de última voluntad de disposición a título gratuito.
Si el causante ha hecho donaciones en vida y también legados por testamento, primero caen los legados y luego las donaciones (art.
3602).
En materia de donaciones, el art. 1832 inc. 2 dice, “La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada si fueren gratuitas y
no cuando fueren remuneratorias o con cargo, salvo en la parte en que sean gratuitas”.
Es decir, la reducción afectara primero a los legados y si, pese a haber sido ellas dejadas sin efecto, aún estuviera afectada la legítima
a causa de las donaciones hechas en vida por el causante, se procederá a la reducción de éstas.
Orden en que se opera la reducción:
Legados: según el art. 3795, si con la porción disponible no se alcanza a cubrir los legados, se pagarán primero los de cosa cierta,
luego los remuneratorios y por último los de cantidad. Por lo tanto, en la acción de reducción ellos caen forma inversa al orden pago,
es decir, primero caerán los de cantidad, luego los remuneratorios y por último los de cosa cierta. Dentro de cada categoría, ellos caen
a prorrata.
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Esta norma ha sido criticada ya que hubiera sido más justo la reducción a prorrata de todos los legados, sin diferencia de categoría.
De cualquier forma la norma del art. 3795 es supletoria de la voluntad del testador ya que él podría establecer un orden distinto de
pago y, consecuentemente, un orden distinto de caída.
Donaciones: el código nada dice acerca de cómo caen las donaciones en la reducción. Sin embargo, la doctrina es pacífica en que
las donaciones deben caer en orden inverso a las fechas en que se hicieron.
Es decir, primero cae la última, luego la que le precede y así sucesivamente. Entendiéndose que las últimas son las que han
provocado el exceso sobre la porción disponible. En el supuesto que 2 o más donaciones se hubieran efectuado en forma simultánea,
la reducción se hace a prorrata entre ellos. Este orden de caída, a diferencia del de los legados, no es supletoria, por lo tanto el
causante no puede disponer un orden distinto de caída, salvo que haya efectuado varias donaciones en el mismo día, en cuyo caso
puede disponer un orden de caída a su voluntad.
Naturaleza de la acción: en nuestro derecho, la cuestión acerca de la naturaleza jurídica de la acción se plantea como consecuencia
del efecto reipersecutorio que la ley le atribuye en relación a los terceros adquirentes del inmueble donado.
La doctrina mayoritaria considera que esta acción envuelve 2 acciones, una personal y una real.
La personal está dirigida contra el donante y tiende a obtener la resolución de la donación basándose en que toda donación lleva
implícita la cláusula de ser considera ineficaz en la medida en que exceda la porción disponible del donante.
Pero, al mismo tiempo, ella abre camino a una acción real de reivindicación para recuperar el bien donado en cualquier mano que se
encuentre.
Esta doctrina permite conciliar el art. 3955 (que concede una acción real de reivindicación contra el tercero adquirente de bienes
comprendidos en una donación inoficiosa) con el art. 4023 (que fija en 10 años el plazo de prescripción para las acciones personales).
En la nota al art. 4023, Vélez dice que también prescribe a los 10 años el derecho para pedir la legítima que corresponde por ley,
afirmando de esta manera el carácter personal de la acción.
Es por ello que se ha sostenido que la acción de reducción es una acción personal a la que se le acopla un efecto reipersecutorio.
Y siendo sustancialmente una acción personal, el plazo de prescripción es de 10 años comenzando a correr desde la muerte del
causante (art. 3955).
Respecto de los legados, hay que distinguir 2 situaciones: si se han entregado o no a los beneficiarios. En el primer caso, se aplican
las mismas reglas de las donaciones, en el segundo caso, los herederos pueden oponerse a entregar el legado en lo que éste exceda
la porción disponible por vía de excepción.
Sus efectos entre partes:
1) Modo de Reducción: en el derecho comparado existen 2 formas distintas de concebir la acción de reducción;
En algunas legislaciones es considerado como una acción tendiente a obtener la restitución del valor de lo donado o legado, en la
medida necesaria para que la legítima quede intacta.
En otros, en cambio, es considerada como una acción tendiente a obtener la restitución en especie de la cosa donada o legado.
En nuestro derecho, la regla es que la restitución debe hacerse en especie y se funda en el principio del art. 3475 bis que se refiere a
que la partición debe hacerse en especie, y en el art. 3955 que confiere efectos reipersecutorios a la acción de reducción permitiendo
que se reclame la restitución del bien aún a los terceros que los hubiesen adquirido del donatario o legatario.
2) Posibilidad de Detener los Efectos de la Acción: se ha planteado la cuestión de si, acreditado que el legado o la donación han
sido inoficiosas, podría el demandado conservar el bien, desinteresando al heredero accionante mediante el pago del valor, de la
suma de dinero necesaria para completar la legítima;
Para algunos autores (Borda) no sería posible dado que la ley autoriza la persecución del bien en especie, entendiendo que, de lo
contrario, se desvirtuaría el sistema legal que quiere la partición en especie (art. 3475 bis).
Para otros autores (Fornielles) el donatario o legatario podría detener los efectos de la acción pagando al legitimario la suma
necesaria para que la legítima quede intacta. Se basan en los siguientes fundamentos:
El derecho del legitimario radica en recibir un valor equivalente a la legítima que la ley le asigna sin que sea necesario que lo tome de
determinada clase de bienes.
Se busca otorgar seguridad jurídica y estabilidad en las adquisiciones y evitar la constitución de condominios, etc.
3) Donaciones y Legados a Herederos: hay discrepancia en la doctrina acerca de si los efectos de la acción de reducción deben ser
los mismos, tanto si la donación o el legado inoficioso ha sido hecho a extraños como si ha sido hecho a herederos forzosos,
naturalmente, excediendo la porción disponible y afectando la legítima de los otros herederos:
Algunos autores dicen que, en el segundo caso, el heredero forzoso no está obligado a restituir en especie y sólo deberá los valores.
Dichos autores se basan en el art. 3477 que establece que los ascendientes y descendientes deben rendir a la masa hereditaria los
valores dados en vida por el causante.
Otros autores, en cambio, dicen que debe mantenerse el principio de la restitución en especie, entendiendo que no cabe distinguir
según quien haya sido el destinatario de la donación o del legado inoficioso, consideran que no existe razón alguna que explique
porque los extraños deben restituir en especie y los herederos forzosos en valores. Desde el punto de vista del heredero forzoso, cuya
derecho se trata de proteger, ¿Qué interesa que el beneficiario sea un extraño o un heredero?
(Borda).
Sus efectos respecto de terceros: como la acción de reducción también tiene efectos reipersecutorios contra terceros hay que
distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles:
Muebles: los efectos reipersecutorios de la acción de reducción quedan paralizados por la regla del art. 2412 según la posesión de
buena fe de una cosa mueble crea a favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier
acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
Inmuebles: los terceros adquirentes sufren los efectos reipersecutorios de la acción de reducción y deben restituir el bien en la medida
en que exceda la porción disponible (art. 3955).
Cabe preguntarse si esta disposición ha sido o no derogada por el nuevo art. 1051 según el cual los terceros adquirentes de buena fe
y a título oneroso quedan cubierto de los efectos de la nulidad del acto que sirvió de antecedente a su adquisición.
Art. 1051: “Todos los derecho reales o transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en
virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.
Para algunos autores, frente a esta disposición, el alcance del art. 3955 ha quedado limitado a los terceros adquirentes a título gratuito
y a los 3ros a título oneroso de mala fe, entendiendo que el art. 1051 ha impedido los efectos reipersecutorios contra los terceros
adquirentes a título oneroso de buena fe.
Sin embargo, para la doctrina mayoritaria, los efectos reipersecutorios de la acción de reducción no hay quedado invalidadas por dicho
art.
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Al respecto, Guastavino dice que para precisar el verdadero alcance del párrafo final del art. 1051 hay que señalar cual es la vicisitud
que afecta la eficacia de las donaciones inoficiosas.
Tal vicisitud no es la nulidad propiamente dicha sino la resolución, dado que tales donaciones no presentan, al momento de su
otorgamiento, un vicio capaz de causar su nulidad. La inoficiosidad y, por ende, la ineficacia de las donaciones dependen de
acontecimientos futuros e inciertos que pueden no ocurrir, como lo es la circunstancia de existir, al tiempo de la muerte del donante,
legitimarios legitimados para ejercer la acción de reducción por quedar de manifiesto, recién en ese momento, que se ha dispuesto
más allá de la porción disponible.
Por eso, la doctrina considera que en toda donación está implícita la condición resolutoria para el supuesto de resultar inoficiosa al
momento de la muerte del causante.
Guastavino concluye que en razón del carácter resolutorio de la vicisitud que afecta a las donaciones inoficiosas, debe interpretarse
que el art. 1051 en materia de nulidades no afecta la vigencia del art. 3955 que concede efectos reipersecutorios a la acción de
reducción contra los terceros adquirentes, hayan éstos adquirido el dominio a título gratuito o a título oneroso.
Borda también apoya esta posición pero dice que habría sido bueno que nuestro C.C. hubiera seguido al derecho francés que
establece una solución más justa, allí, el heredero no puede ir contra el tercero si antes no ha procurado hacerse pagar el valor del
bien por el propio donatario, haciendo ejecución de sus bienes. Es decir, que sólo en caso de insolvencia del donatario se abre la
acción contra el tercero adquirente. Además, se admite que el tercero pueda paralizar la acción del heredero entregando el valor del
bien.
Desafortunadamente, esas previsiones no figuran en nuestro Código y el heredero tiene derecho a perseguir la cosa aún respecto del
tercer adquirente a título oneroso de buena fe y aunque el donatario sea solvente y pueda cobrarle su valor.
Respecto a los legados que han sido entregados a sus beneficiarios, se aplican las mismas reglas de las donaciones.
¿Qué pasa si el antecedente registral del dominio es una compraventa que, luego de ser atacada por simulación, se demuestra que
era una donación encubierta? Como el tercero no podría saber ni aún estudiando los títulos que se iba a afectar la legítima ¿podría
jugar aquí el art. 1051? Para la doctrina mayoritaria no porque la ley le ha dado prevalencia al respeto por la legítima antes que el
respeto a la seguridad jurídica, y prevalece el art. 3955 frente al art 1051 (Guastavino).
En estos casos hay que estarse a que no prescriba la acción de simulación ya que la acción de reducción y de simulación deben ser
acumuladas.
La acción de reducción prescribe a los 10 años desde la muerte del causante salvo que encubra una simulación (donación) que
prescribe a los 2 años desde la muerte del causante, y si prescribió la acción de simulación nada se podría reclamar, salvo que se
haya hecho una partición por donación por ascendientes, pues hay acción de reducción o rescisión y éstas prescriben a los 4 años a
partir de la muerte del causante. Para Natale el plazo de 10 años absorbe a los demás.
Prescripción: la acción de reducción prescribe a los 10 años desde la muerte del causante (art. 4023 y su nota) salvo el caso
anterior.
Fraude a la Legítima. Negocios Fraudulentos, inoponibilidad, integración de la legítima.
El causante tiene 2 medios fraudulentos tendientes a sustraer bienes de su patrimonio en desmedro de todos o algunos de sus
herederos forzosos. El causante podría:
Simular bajo la forma de una compraventa una donación a fin de que dicha liberalidad no sufriera los efectos de la acción de
reducción. En estos casos, los herederos forzosos podrían ejercer la acción de simulación relativa que, de prosperar, determinaría la
verdadera naturaleza del acto encubierto que, como tal y excediendo la porción disponible, caería dentro del ámbito de la acción de
reducción.
Crear un nuevo patrimonio, distinto del suyo, al cual se aportan bienes que, en lo sucesivo, serán de la titularidad de otra persona. Es
decir, crear una persona jurídica para fines extrasocietarios en miras a privar de la legítima a los herederos forzosos, y esto puede
concretarse:
a) Haciendo participar a terceros que, en realidad, efectúan aportes nominales y no aportes reales a tal sociedad. Fallecido el
causante, las cuotas de capital van a quedar como acciones al portador que facilitan el fraude. Y así, esos terceros van a oponer a los
herederos forzosos esas cuotas o acciones regularmente adquiridas.
b) Creando sociedades de familia o sociedades por acciones cerradas, en las cuales el causante aporta sus bienes sustrayéndolos de
su propio patrimonio y sustituyéndolas por acciones al portador que no cotizan en Bolsa de las que, sin ningún obstáculo, puede
disponer.
Puede suceder que excluya a todos sus herederos forzosos o que no lo haga. Producida la muerte del causante, sus herederos
forzosos, en lugar de bienes que integraban su patrimonio, heredan esas acciones.
Daría la sensación de que estamos frente a valores equivalentes pero, prácticamente, no es así. Por ej. el causante constituye una
sociedad a la que transfiere sus bienes quedando sólo como propietario de las acciones. Y estas acciones las distribuye a su antojo,
prefiriendo a unos herederos sobre otros, excluyendo a algunos, etc., o bien distribuirlas en partes iguales entre sus herederos, pero
en virtud de conflictos que pueden existir dentro de la familia, los herederos se van a encontrar con que los que constituyen la mayoría
se imponen a los que constituyen las minorías.
Podría decirse que a los herederos que integran el grupo minoritario les quedaría la posibilidad de vender tales acciones, pero en la
práctica ¿quién les compraría esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el paquete accionario se halla exclusivamente en manos
del grupo familiar? Sólo sus hermanos, y de estar dispuestos a hacerlo ¿a qué precio? Al precio que ellos quieran, burlándose de la
igualdad sucesoria y de la legítima.
Ante estos casos, al principio la doctrina y la jurisprudencia decían que debían considerarse nulas estas sociedades porque fueron
creadas para perjudicar a los herederos.
Luego, con la aparición de la teoría de la penetración, si se había abusado de la personalidad jurídica, la sociedad debía ser nula y
desestimarse dicha personalidad jurídica.
Modernamente, se ha ido más allá de la noción de desestimación de la personalidad jurídica, para recurrir a la de inoponibilidad de la
personalidad jurídica en relación a los terceros a quienes perjudica, entendiéndose que los actos fraudulentos no pueden imputarse a
la sociedad sino a los individuos que actuaron en forma ilícita y, como consecuencia, sobre ellos (los socios y no la sociedad) habrá de
recaer la responsabilidad pudiendo ser condenados a satisfacer el valor de la legítima de los herederos perjudicados.
Es decir, no necesariamente la sociedad debía ser considerada nula o disolverse y liquidarse, lo importante es respetar la legítima del
heredero forzoso perjudicado.
El art. 54 de la ley 19550 dice, “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o
a los contratantes que lo hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
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5. Colación. Concepto. Función. Naturaleza Jurídica. Elementos. Comparación con la Acción de Reducción.
La colación es un derecho obligación recíproco que tienen todos los herederos forzosos a fin de que, aquel que recibió donaciones
durante la vida del causante,:
Compute el valor de dichas donaciones en la masa hereditaria.
Impute dicho valor a su hijuela al hacerse la partición.
Y, eventualmente, si ha recibido de más pague esa diferencia en efectivo.
Cuando una persona dona bienes a uno de sus herederos forzosos, se presume que la voluntad del causante no ha sido favorecer
especialmente a ese heredero, sino hacerle un anticipo de herencia.
La finalidad de la colación es borrar las diferencias y, consecuentemente, procurar la igualdad y proporcionalidad entre los herederos
forzosos.
Al respecto, el art. 3476 dice, “Toda donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del
donante, sólo importa un anticipo de su porción hereditaria”.
Sólo se entenderá que la intención del causante es favorecerlo o mejorarlo dentro de la porción disponible, cuando así lo ha dispuesto
en forma expresa en su testamento, dispensándolo de su obligación de traer a la masa hereditaria el valor de lo recibido en vida
(dispensa de colación). Y esa desigualdad deberá ser respetada siempre que no afecte la legítima, ya que en ese caso cabría la
acción de reducción.
En cuanto a su naturaleza jurídica, en nuestro derecho la colación no importa el reintegro del bien donado en vida del causante sino
que es una simple operación contable.
Según Guastavino, la colación presenta 5 elementos:
1) Pluralidad de Herederos Forzosos.
2) Computación: o sea, agrandar la masa hereditaria ya que para determinar la masa que se va a dividir en la partición se debe
sumar a la masa hereditaria el valor de los bienes sujetos a colación.
3) Imputación: o sea, asignar el valor de los bienes donados por el causante a la hijuela correspondiente al obligado a colacionar.
4) Ausencia de Dispensa: o sea, si la desigualdad está basada en una dispensa de colación (que es una mejora) que no supera el
monto de la porción disponible, no cabe la colación. En caso que supere, cabe la acción de reducción y no la acción de colación.
5) Exigencia: la colación no juega de pleno derecho sino que es necesario su pedido por parte interesada y legitimada para hacerlo.
Comparación con la Acción de Reducción:
La acción de reducción tiende a proteger la legítima y funciona sólo cuando aquella ha sido afectada por algún acto de disposición a
título gratuito, sea entre vivos o de última voluntad; en cambio, la acción de colación tiende a proteger la igualdad entre los herederos
forzosos y funciona aunque la legítima no haya sido afectada.
El resultado de la acción de reducción es traer en especie a la masa hereditaria todo el excedente de la porción disponible; en cambio,
el resultado de la acción de colación es una mera operación contable, se computa dentro de la masa hereditaria el valor de los bienes
recibidos en vida por el heredero donatario, y luego se imputa a su hijuela ese valor al hacerse la partición.
La acción de reducción la tienen los herederos forzosos y sus acreedores por vía subrogatoria, contra los donatarios y legatarios (sean
éstos terceros extraños o herederos forzosos); en cambio, la acción de colación funciona sólo entre herederos forzosos.
La acción de reducción funciona independientemente de la voluntad del causante, la ley es imperativa fundándose en razones de
orden público; en cambio, en la acción de colación funciona la voluntad presunta del causante, ante su silencio, pero puede ser
dispensada siempre y cuando la dispensa no exceda la porción disponible.
La acción de reducción actúa en la medida en que se vea afectada la legítima; en cambio, la acción de colación se ejerce sobre todo
el acervo.
Modo de Colacionar.
En el derecho comparado existen 2 modos de colacionar:
La colación real o en especie: en la cual el heredero debe reintegrar a la masa hereditaria los bienes recibidos por donación en vida
por el causante.
La colación ficticia o en valores: en la cual debe reunirse a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante.
Nuestro Código optó por el último sistema, sin duda alguna el más justo y práctico. De esta manera se evitan todos los inconvenientes
de la revocación de las donaciones que implica la colación en especie, la cual es particularmente grave desde el punto de vista de los
terceros que hubieran adquirido derechos sobre los bienes. La colación en valores brinda seguridad jurídica no sólo al donatario sino
también a los terceros adquirentes.
Por último, este sistema facilita las operaciones de la partición, ya que es una mera operación contable, el obligado a colacionar no
trae ningún bien a la masa hereditaria (ni la especie donada, ni su equivalente en dinero) sino que recibe de menos lo que ya recibió
en vida del causante. Nada de lo recibido se devuelve, sino que se descuenta. Sin embargo, se convierte en una obligación pecuniaria
cuando el heredero recibió en vida un valor mayor que el de su hijuela, en cuyo caso tiene que traer a la masa hereditaria la diferencia
en dinero.
Momento en que se calculan los valores. Créditos o sumas de dinero, facultad de los jueces.
El art. 3477, en su redacción original, nada decía acerca del momento en que debía determinarse el valor de lo donado, a los efectos
de la colación. La doctrina mayoritaria, basándose en el art. 3602, entendía que dicho valor debía establecerse al momento en que la
donación había tenido lugar.
A partir de la reforma del 68, el art. 3477 dice, “Los ascendientes y descendientes que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de
inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto. Dichos valores deben computarse al
tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los
jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso”.
Es decir, se ha previsto 2 situaciones distintas:
Los bienes entregados en vida por el causante que no sea créditos o sumas de dinero: el heredero debe colacionarlos, estén o no en
su poder, al valor que tenían al momento de la apertura de la sucesión, ya que es ese el momento en que se opera la transmisión de
los derechos, pero reajustable al momento de la partición (jurisprudencia de la Corte).
Los bienes entregados en vida por el causante que sean créditos o sumas de dinero: en tales casos, se ha dejado librado a la
apreciación judicial la revalorización de la suma en cuestión, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.
Herederos obligados a ella y a quienes es debida.
En el derecho comparado existen 3 formas distintas del deber de colacionar:
La tienen todos los herederos legítimos.
La tienen sólo los herederos forzosos.
La tienen sólo los descendientes.
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Según los arts. 3476 y 3477, en nuestro derecho, la colación sólo es debida por los herederos forzosos, y por las donaciones
recibidas por ellos en vida del causante, de éste.
En principio, debe considerarse que todos los que están obligados a colacionar tienen, a su vez, derecho a reclamarla. Se trata de un
derecho obligación de carácter recíproco que funciona sólo entre herederos forzosos. Al respecto, el art. 3478 dice, “La colación es
debida por el coheredero a su coheredero, no es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores de la sucesión”.
Respecto del demandante (sujeto activo) no importa que no haya tenido la calidad de heredero forzoso en el momento de la donación,
basta con que tenga dicha calidad al momento de la apertura de la sucesión (a diferencia de la acción de reducción).
Respecto del demandado (sujeto pasivo), para la doctrina mayoritaria, debe tener la calidad de heredero forzoso al momento de la
donación, ya que de lo contrario no podría considerarse como anticipo de herencia.
En cambio, para Zannoni, basándose en que la colación no se orden sino para establecer la igualdad entre los herederos, no importa
que el demandado no haya tenido la calidad de heredero forzoso al momento de la donación, basta con que tenga dicha calidad al
momento de la apertura de la sucesión.
El heredero renunciante no está obligado a colacionar lo que en vida hubiere recibido del causante (art. 3353). El art. 3355 dice, “El
heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiera hecho, y reclamar el legado que
le hubiera dejado, si no excediera la porción disponible que la ley le asigne al testador”.
Que el heredero goce o no del beneficio de inventario es indiferente a los efectos de la obligación de colacionar, en ambos casos la
tienen (art. 3477).
Los indignos y desheredados no están obligados a colacionar, pues esta obligación sólo se concibe funcionando entre herederos, y
aquéllos no los son. La donación hubiera podido revocarse por ingratitud, si el donante así lo hubiera demandado; pero no puede
quedar sin efecto por vía de la colación.
Art. 3481: “Los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aquéllos, ni el
esposo o la esposa, lo donado a su causante por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario”.
La ley ha querido impedir de una manera terminante que el heredero forzoso sea obligado a colacionar lo que ha recibido su hijo o su
cónyuge. La disposición parece obvia ya que no hay razón para que una persona sea obligada a colacionar lo que otra ha recibido.
Pero ella tiene una explicación histórica, en el antiguo derecho francés, la dispensa de la colación estaba rigurosamente prohibida, y
para hacer respetar esa prohibición, se consideraban simuladas las donaciones hechas a los padres, hijos o al cónyuge del heredero.
Pero, modificado el régimen legal y permitida la dispensa, es indudable que sería irrazonable obligar a colacionar lo que otro ha
recibido.
Art. 3482: “Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a
colación todo lo que debía traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado”.
El art. 3564 agrega, “Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha
dado en vida a sus padres, aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión”.
Se explica que así sea porque ellos ocupan el lugar jurídico de sus padres y tienen en la sucesión de sus abuelos los mismos
derechos y obligaciones que tendrían aquéllos.
Los descendientes del indigno o desheredado heredan también por derecho de representación de su padre vivo y, por consiguiente,
están obligados a colacionar lo recibido por éste.
Si bien el art. 3476 habla de herederos forzosos en general, el art. 3477 se refiere únicamente a los ascendientes y descendientes
dejando de lado al cónyuge. Por lo tanto, parecería que, pese a ser heredero forzoso, el cónyuge no estaría obligado a colacionar.
Tal situación ha dado lugar a discrepancias doctrinarias:
1) Para algunos autores, pese a ser heredero forzoso, el cónyuge no estaría obligado a colacionar, y se basan en:
Aunque el art. 3476 comprende al cónyuge, el art. 3477 lo omite.
Según el art. 1807 inc. 1, los cónyuges no pueden hacerse donaciones durante el matrimonio; por lo tanto, falta el presupuesto de la
colación. Y respecto de las donaciones efectuadas en virtud de las convenciones prematrimoniales (art 1217) no estarían
comprendidas dado que, en ese momento, el cónyuge no tenía la calidad de heredero forzoso ya que no era todavía cónyuge.
2) Para otros autores, el cónyuge estaría obligado a colacionar, y se basan en:
El art. 3476 comprende a todos los herederos forzosos sin distinción alguna, lo que lleva a admitir que la omisión del cónyuge en el
art. 3477 como un olvido del codificador.
Si bien es cierto que durante el matrimonio no pueden hacerse donaciones los cónyuges, las hechas en las convenciones
prematrimoniales son válidas. Lo que es falso es que al tiempo de las convenciones no revestían la calidad de heredero forzoso, ya
que tales convenciones están condicionadas a la celebración del matrimonio (art. 1238).
Como las donaciones prematrimoniales no han entrado en nuestras costumbres, es raro que el cónyuge sea obligado a colacionar,
pero como el derecho a pedir la colación y la obligación de hacerla son recíprocas, podría exigir la colación de los otros herederos
forzosos.
Es decir, el reconocimiento de la obligación de colacionar del cónyuge lleva de la mano su derecho de pedirla. Por lo tanto, mejora y
no empeora su situación. Este es el criterio predominante en la doctrina y jurisprudencia.
Art. 3478: “La colación es debida por el coheredero a su coheredero, no es debida ni a los legatarios ni a los acreedores de la
sucesión”.
Por su parte, el art. 3483 dice, “Todo heredero legítimo puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla. Pueden
también demandarla los acreedores de la sucesión y los legatarios, cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado la
sucesión pura y simplemente”.
Los acreedores de la sucesión no pueden, en principio, pedir la colación; salvo cuando el heredero a quien la colación es debida, ha
aceptado la herencia pura y simplemente.
Esto es así, porque en este caso se confunde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acreedores de la sucesión se
convierten en acreedores del heredero.
Y es como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de éste y no por derecho propio, la acción de colación por la vía
de la acción subrogatoria.
Si bien el art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, es evidente que éstos pueden reclamar la colación en nombre de su
deudor por la vía de la acción subrogatoria.
En síntesis, el principio es que los acreedores de la sucesión y los acreedores del heredero no pueden demandar la colación por
derecho propio, ahora bien, por vía de la acción subrogatoria:
Los acreedores del heredero pueden reclamarla en todo momento, sea su deudor aceptante beneficiario o puro y simple.
Los acreedores de la sucesión sólo pueden reclamarla cuando su deudor sea aceptante puro y simple.
Los legatarios, en ningún caso, pueden pedir la colación, ya sea por derecho propio o por vía de la acción subrogatoria.
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Esto es así, porque el título de legatario nace con la muerte del causante y los legados se pagan con el haber hereditario que queda
en ese momento.
Esta interpretación, que priva a los legatarios de la acción de colación que expresamente les acuerda el art. 3483, no es la que adopta
la doctrina tradicional que considera a los legatarios como acreedores de la sucesión, por lo que se entiende cabe aplicarles las
mismas reglas que a ellos.
Por lo tanto no pueden pedir la colación cuando el heredero a quien la colación es debida es aceptante beneficiario y si la pueden
pedir cuando tal heredero es aceptante puro y simple (siempre por vía de la acción subrogatoria).
Condiciones para su Ejercicio:

Que exista una donación hecha en vida del causante a alguno de sus herederos forzosos.

Que se trate de un sucesión ab intestato.

Que no haya dispensa de colación, porque si la hay lo donado se entiende una mejora y se imputa a la porción disponible,
pero si recibió más de esa porción disponible cabe la acción de reducción.
Caso de Donación de Gananciales:
Si la donación hubiera sido hecha conjuntamente por ambos cónyuges, no habría problemas, ya que habiendo dispuesto de la mitad
que a cada uno de ellos correspondía, los hijos habrán de colacionar esa mitad al fallecimiento de cada uno.
Pero suponiendo que la donación de bienes gananciales a uno de los hijos ha sido efectuada por uno sólo de los cónyuges, ya se
trate de bienes muebles no registrables, o bienes inmuebles o muebles registrables (art. 1807 inc.
2) parece que surgiría para el heredero donatario la obligación de colacionar a la muerte del cónyuge donante y por el total del valor
del bien donado.
Sin embargo, un sector de la doctrina hace una distinción según cuál de los cónyuges fallece primero:

Si es el cónyuge donante, el heredero donatario deberá traer el valor de la totalidad del bien donado, entendiéndose que la
mitad va a la masa hereditaria y la otra mitad se la llevaría el cónyuge supérstite a título de socio de la sociedad conyugal.

Si es el cónyuge que no efectuó la donación, en su sucesión habrá de colacionarse sólo la mitad de lo donado, y la otra mitad
cuando muera el donante.
Liberalidades y Gastos no sujetos a colación:
Las únicas liberalidades colacionables son las donaciones hechas por el causante a uno de los herederos forzosos
(arts. 3476 y 3477). En cambio, los legados hechos por el causante a uno de sus herederos forzosos no son colacionables, debiendo
considerarse como una mejora e imputarse a la porción disponible.
Según el art. 1789, “Habrá donación cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra,
la propiedad de una cosa”.
Por su parte, el art. 3479 dice, “Las liberalidades enumeradas en el art. 1791 que el difunto hubiera hecho en vida a los que tengan
una parte legítima en la sucesión, no están sujetos a ser colacionadas”.
Dicho art. 1791 enumera las liberalidades que no son donaciones, ellas son:
A. La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente.
B. El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga en mira beneficiar a
alguno.
C. La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella.
D. El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario.
E. El servicio personal gratuito por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio.
F. Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el
dominio de ellas.
A su vez, el art. 3480 establece que tampoco son colacionables:
Los gastos de alimentos: ya que no son liberalidades sino una obligación de los padres.
Los gastos de curación por extraordinarios que sean.
Los gastos de educación y los que los padres hagan en dar estudios a sus hijos o para prepararlos a ejercer una profesión o arte ya
que tampoco son liberalidades sino una obligación de los padres conforme a su condición y fortuna. Si el gasto fuera extraordinario,
podría configurar una donación, por ej. si a uno de los hijos lo mandó a Harvard y a los otros a una escuela pública. Tampoco entran
en este concepto los gastos hechos para establecer independientemente a los hijos, con un negocio, sociedad o explotación
económica.
Los regalos de costumbre o los objetos muebles que sean regalos de uso o de amistad, tal como los hechos con motivo del
matrimonio. Estos regalos no importan liberalidades si guardan relación con la condición y fortuna del causante, considerada en la
época en que se realizaron, las que sea extraordinarias o exceden límites normales están sujetos a colación.
El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes para no caer en una injusticia, la jurisprudencia ha admitido (con apoyo de
la doctrina) que únicamente pueden considerarse excluidos de la obligación de colacionar, las pequeñas deudas o pagos efectuados
para atender a gastos ordinarios de familia.
Colación de Donaciones Simuladas:
Cuando la donación hecha a un heredero forzoso se disimula bajo la apariencia de un contrato oneroso, surge claramente que la
intención del causante ha sido mejorar a ese heredero. Pero como el art. 3484 sólo permite la dispensa de colación por testamento
hay que reconocer que, en tal supuesto, el heredero está obligado a colacionar ya que de lo contrario habría que reconocer la
dispensa tácita, contraria al texto de la ley.
Pero hay que hacer una salvedad, el art. 3604 presume gratuitos los contratos celebrados entre el causante y alguno/s de sus
herederos forzosos (pese a su apariencia de onerosidad) cuando sean con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo. En
estos casos, la ley presume la simulación pero, al mismo tiempo y pese a ella, presume la voluntad de mejorar al heredero, y sólo lo
que exceda de la porción disponible será traído a colación.
Cabe preguntarse si el art. 3604 se refiere únicamente a las hipótesis específicas en él contempladas, o cabría su aplicación
extensiva a todo contrato que encubra una donación. Se ha sostenido que este art. es de aplicación restrictiva.
Por lo tanto, en los otros contratos celebrados entre el causante y alguno de los herederos forzosos se deben aplicar las reglas
generales sobre simulación y, en consecuencia, si un heredero pretende que un contrato que aparezca como oneroso, no lo es,
deberá probarlo. Y probado, habrá colación y no mejora, salvo dispensa por testamento.
Por último, cabe agregar que en el supuesto del art. 3604, la colación no tendría lugar cuando el heredero que la pretenda haya dado
su consentimiento al acto.
El problema de las sociedades familiares (ver fraude a la legítima).
Dispensa de Colación:
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Según el art. 3484, “La dispensa de la colación sólo puede ser acordada por el testamento del donante y en los límites de la porción
disponible”.
La dispensa de colación es una mejora y por regla general debe ser hecha por testamento.
Sin embargo, hay 3 excepciones en que la dispensa es hecha por actos entre vivos y que importan 3 casos de mejora por actos entre
vivos. A su vez, son 3 casos de pactos sobre herencia futura permitidos: art. 1805; art. 3524 y art. 3604.
Colación de Deudas. Caso de insolvencia del heredero deudor y de deudas prescriptas.
La cuestión que se plantea es, ¿corresponde, tratándose de deudas de un heredero forzoso a favor del causante, darle un tratamiento
semejante al de las donaciones que los herederos forzosos recibieron del causante?
No estamos frente a una donación, pero es una situación parecida, por Ej. Un padre en vez de regalar al hijo
$10.000, se los presta sin plazo de vencimiento, y a la muerte del padre, dicho hijo no ha pagado todavía su deuda, ¿corresponde
colacionar esa deuda? Borda dice que la cuestión no reviste mayor importancia desde el momento en que, ya sea a título de confusión
de la deuda o de colación, siempre deberá descartarse de la hijuela del heredero el monto de su deuda, y si el monto de deuda
excede el monto de su hijuela, deberá reintegrar a la masa el valor del excedente.
Sin embargo, el problema se presenta en 2 supuestos; en el caso de que el heredero sea insolvente, y en el caso de que la deuda
esté prescripta.
Insolvencia: si ese hijo es totalmente insolvente al momento de la apertura de la sucesión, la situación es diferente de admitirse que
las deudas se colacionan o no se colacionan:

Si se colacionan, al debitarse la deuda de la hijuela de ese heredero se perjudican sus acreedores personales ya que de esta
forma tendrán menos cantidad de bienes de donde cobrarse.

Si no se colacionan se perjudican los coherederos ya que habrán de concurrir al concurso del heredero deudor con los
acreedores personales de éste para cobrar a prorrata sus créditos.
Es decir, la colación de deudas favorece a los coherederos creándoles una suerte de privilegio para ser pagados antes que los
acreedores personales del heredero deudor.
Deudas Prescriptas: en este caso ocurre algo similar:

Si se colacionan, se perjudica el heredero deudor ya que se lo tiene debiendo algo que ningún juez lo condenaría a pagar.

Si no se colacionan, se perjudican los coherederos ya que legítimamente pueden pensar que fue intención del causante dejar
prescribir esa deuda en beneficio del heredero deudor.
Caso de Insolvencia del Heredero Deudor:
1- Postura Afirmativa: Guastavino sostiene que es posible la colación de deudas basándose en 2 tipos de argumentos;
Supralegales: que se dividen en 2:
Axiológicas: la colación de deuda tiende a mantener la igualdad entre los herederos forzosos y, con ella, se previene el riesgo de la
insolvencia del coheredero deudor. Entre los coherederos del heredero deudor y los acreedores personales de éste, deben ser
preferidos los primeros por una razón de equidad e igualdad, si todo lo donado es colacionable con más razón lo adeudado.
Lógicas: si el causante se preocupó en documentar su crédito es porque ha querido cobrarlo. Además, si aquel a quien se le ha hecho
una donación está obligado a colacionar, con más razón debe colacionar aquel a quien nada se le ha donado sino que adeuda al
causante.
Legales: se basa en los siguientes arts:
Art. 3477: “Los ascendientes y descendientes deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante”.
Guastavino parte de una concepción amplia del término valores del art. que para él constituye una consagración general y directa de
la colación de deudas. Es decir, el término valores comprende no sólo lo donado sino también lo adeudado y lo compensado.
Art. 3469: “El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños
como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia”. Aquí se configura el
elemento computación ya que se debe computar a la masa hereditaria, los créditos de los herederos a favor de la sucesión (o sea, las
deudas del heredero).
Art. 3494: “La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuviera contra ella, no se
extinguen por confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria”. Aquí se configura el elemento imputación ya que se debe
imputar a su parte hereditaria las deudas que tenga el heredero con el causante.
Las deudas que el heredero tenga con el causante no se extinguen por confusión sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria, o
sea, admitir la confusión total es admitir la colación de deudas, por ej. si debo $500 y mi porción hereditaria es de $500, no recibo
nada. Pero como los créditos que tenía el causante se dividen de pleno derecho a su muerte entre los herederos y en proporción a su
parte hereditaria, suponiendo que el heredero deudor tiene 4 hermanos, aquél podría presentarse a la sucesión del padre y decir que
es acreedor y deudor de $100 y pedir los $400 restantes (ya que la regla es la confusión parcial).
¿Cómo saber si hay confusión parcial o total? Como entre los elementos de la colación se encuentra la exigencia, si nadie dice nada,
jugará la confusión parcial y, por lo tanto, si debe $500 hay confusión hasta el monto que es acreedor y deudor que es $100 y puede
pedir los $400 restantes.
Si por el contrario, los demás herederos piden la colación de deuda, el heredero deudor nada recibirá, porque la confusión es total y
es hasta la concurrencia de su porción hereditaria y no parcial o proporcional a su porción hereditaria.
2- Postura Negativa: Fornielles y Borda sostienen que no es posible la colación de deudas, y dicen que cuando hay varios acreedores
(y los coherederos) y los bienes no alcanzan para hacer frente a las deudas, todos los acreedores deberán ser pagados a prorrata, a
no ser que exista un privilegio expresamente contemplado por la ley (que en este caso no existe).
Caso de Deudas Prescriptas:
Postura Afirmativa: Fornielles sostiene que las deudas prescriptas son colacionables, y dice que si un padre ha dejado prescribir la
deuda de uno de sus hijos, lo más probable es que su intención haya sido de hacerle una liberalidad y, como tal, colacionable. Esta
postura no encuentra fundamento en el C.C. ya que el art. 1791, inc. 5 dice, “No son donaciones: el dejar de interrumpir una
prescripción para favorecer a propietario”. Por lo tanto, al no haber donación, no hay colación.
Postura Negativa: Guastavino sostiene que las deudas prescriptas no son colacionables y se basa en lo dicho anteriormente y en
que, además, como uno de los elementos de la colación es la exigencia y las deudas prescriptas no son exigibles, concluye que no
son colacionables.
Prescripción de la Acción de Colación:
La acción de colación prescribe a los 10 años contados desde la muerte del causante.
Como la acción de colación es divisible (o sea, favorece sólo al heredero que la entable), la interrupción de la prescripción por uno de
los herederos, no favorece a los otros.
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BOLILLA XIII
1. Sucesión Testamentaria. Nociones Generales.
La sucesión testamentaria, en sentido amplio, tiene lugar cuando la sucesión se difiere por voluntad del causante manifestada en un
testamento válido.
Es decir, hay sucesión testamentaria en sentido amplio, cuando hay un testamento válido, y en sentido estricto, cuando además de
haber un testamento válido hay institución de herederos.
La sucesión legítima ha precedido históricamente a la testamentaria. En Roma el testamento aparece recién después de la les de las
XII tablas y desde entonces ha sido universalmente admitido.
Testamento. Concepto y caracteres.
El art. 3607 define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone todo
o parte de sus bienes para después de su muerte.
Sus caracteres son:
Es un acto escrito; ya que la forma verbal está prohibida.
Es un acto jurídico unilateral; ya que el testamento queda perfeccionado con la sola declaración de voluntad del causante, sin
necesidad de una voluntad receptiva o aceptante. O sea, el testamento es plenamente válido por la sola declaración de voluntad del
causante, independientemente de la facultad de los beneficiarios de repudiar la herencia o legado.
Es un acto solemne; ya que la omisión de las formas legales lo priva de efectos.
Es un acto personalísimo; ya que sólo puede ser otorgado personalmente por el causante, éste no puede dar poder a otro para
testar ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero. O sea, no se admite el mandato para testar.
Es un acto de disposición de bienes; ya que si bien el art. 3607 lo define como un acto de disposición de bienes, esto no es
rigurosamente exacto porque puede también tener otro objeto, tal como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o el
nombramiento de un tutor. No por ello la definición del art. 3607 debe considerarse incorrecta, ya que, normalmente, tiene por objeto
la disposición de bienes.
Es un acto que produce efectos después de la muerte del testador; ya que a diferencia de las liberalidades hechas por actos
entre vivos, que producen sus efectos de inmediato, el testamento sólo produce sus efectos después de la muerte del causante.
Según el art. 1790, “Si alguno hiciere una liberalidad con la condición de no producir efectos sino después de su fallecimiento, tal
declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos
jurídicos”. Este carácter presenta una excepción, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales contenido en un testamento,
produce efectos desde el momento mismo del acto.
Es un acto revocable mientras viva el testador; esta es la característica esencial del testamento, al respecto el art. 3824 dice, “El
testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia o restricción a este derecho es de ningún efecto. El
testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual”. Es por ello que se lo llama acto de última voluntad porque es la última
voluntad la que prevalece. Este carácter presenta una excepción, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales contenido en un
testamento, es irrevocable.
Testamentos Conjuntos. Validez de los otorgados en el extranjero.
Nuestro CC. ha prohibido los testamentos conjuntos, sea a favor de un tercero o a título de disposición mutua y recíproca.
Al respecto el art. 3618 dice, “Un testamento no puede ser hecho, en el mismo acto, por 2 o más personas, sea a favor de un tercero,
sea a título de disposición mutua y recíproca”.
La razón de ser de esta prohibición es que es una consecuencia del principio según el cual el testamento debe ser la expresión de la
última voluntad del causante. Desde el momento en que esa voluntad ha quedado encadenada a otra, el acto pierde la revocabilidad
que hace a la esencia misma del acto y, consecuentemente, se altera su libertad de testar.
Vélez, en la nota al art. 3618 dice, “el testamento no puede ser hecho en un mismo acto por varias personas ya que un acto formado
por muchas voluntades no ser modificado sino por el concurso de todas esas voluntades, y la disposición testamentaria debe
permanecer esencialmente revocable a voluntad de su autor”.
Existen 3 tipos de testamentos conjuntos:
Testamento Conjunto Simultáneo: es el que redactan 2 o más personas en el mismo acto y momento, pero que no tienen relación
en sí. Por ej. 2 personas redactan sus testamentos en el mismo papel, uno a continuación del otro, o uno en el anverso y el otro en el
reverso de la misma hoja, en los cuales se instituyan recíprocamente como heredero para el caso de muerte. Tales testamentos son
perfectamente válidos porque cada uno de ellos es independiente y podría ser revocado libremente, sin afectar al otro.
Testamento conjunto recíproco: es el que redactan 2 o más personas en el mismo acto y momento y, en el cual, por ej. A instituye
como heredero a B porque B lo instituye como heredero a A.
Testamento conjunto correspectivo: el que redactan 2 o más personas en el mismo acto y momento y, en el cual, por ej. A instituye
como heredero a los parientes de B porque B instituye como herederos a los parientes de A.
Los testamentos conjuntos prohibidos son los recíprocos y los correspectivos, porque ellos requieren mancomunidad material e
intelectual.
En cambio, los testamentos conjuntos simultáneos están permitidos porque ellos sólo requieren mancomunidad material y no
intelectual.
Testamentos conjuntos otorgados en el extranjero: ¿Tienen validez entre nosotros los testamentos conjuntos hechos en el
extranjero?, la cuestión se vincula con si la prohibición del testamento conjunto es formal o de fondo.
Si fuera de forma, el testamento sería válido en nuestro país siempre que la ley del lugar donde se celebró lo permitiera. Si fuera de
fondo serían nulos en nuestro país los testamentos otorgados por extranjeros en su país que traten de ejecutarlos en la Argentina.
Hay un caso en la jurisprudencia argentina que trata este tema, el fallo “Kristensen c/Kristensen”, en tal caso había un testamento
conjunto celebrado en Dinamarca (país que lo permite) y como el causante falleció en Argentina, se discutía si podría tener valor este
testamento celebrado en el extranjero para ser ejecutado en Argentina. La jurisprudencia admitió la validez sosteniendo que no era un
problema de derecho de fondo sino de forma. Y como es de forma se rige por la ley del lugar de otorgamiento, y si allí se permitía, es
válido entre nosotros.
Para Fornielles es un problema de derecho de forma.
Para Borda es un problema de derecho de fondo porque hace a la revocabilidad y a la libertad de testar.
Sin embargo, Borda considera que es buena la solución de la jurisprudencia, pero con una salvedad, si el testamento hubiera sido
revocado por otro posterior, aunque esa revocación fuera ineficaz según las leyes del lugar de su otorgamiento, tendrá pleno valor la
revocación para los jueces argentinos.
Es decir, dice Borda, dejando a salvo el derecho de revocación el testamento, sin limitación alguna, la cuestión de la redacción
conjunta o separada se convierte en un problema puramente formal, lo que justifica la solución de nuestra jurisprudencia.
101
Elementos del testamento.
Presenta elementos intrínsecos, la capacidad para testar, la ausencia de vicios del consentimiento y el contenido; y extrínsecos, la
forma.
Capacidad para testar. Incapaces. Dementes, intervalos lúcidos, diversas interpretaciones del art. 3615 C.C., argumentos.
Sordomudos.
En cuanto a la capacidad para testar, la regla general esta en el art. 3606 que dice, “Toda persona legalmente capaz de tener
voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a las disposiciones de este Código,
sea bajo el título de institución de herederos, o bajo el título de legados, o bajo cualquier otra denominación propia para expresar su
voluntad”.
Se trata de una norma inútil pues bastaba con la aplicación de los principios generales sobre la capacidad de obrar (de hecho) que se
aplican a todos los actos jurídicos, incluidos los testamentos.
No es exacto que toda persona legalmente capaz de manifestar su voluntad sea hábil para testar, éste es un derecho que sólo tienen
las personas físicas, pero no las jurídicas (el testamento es un acto destinado a tener efectos después de la muerte del causante, y las
personas jurídica no mueren, ellas se disuelven).
La capacidad para testar se adquiere para algunos a los 14 años y para otro a los 18 años, y se requiere una perfecta y completa
razón (arts. 3615 y 3616).
Según el art. 3613, la capacidad para testar se juzga en el momento en que se otorgó el testamento, aunque se tenga o falte la
capacidad al momento de la muerte.
Es decir, será válido el testamento si lo otorgó una persona sana que después enloqueciera, y será nulo se lo otorgó una persona que
no era capaz aunque después adquiera o recuperase la capacidad.
Son incapaces para testar los menores de 14 o de 18 años, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito.
Además de estas incapacidades generales, que hacen a la aptitud mental del otorgante y que comprenden todos los testamentos, hay
algunas inhabilidades referidas a ciertas formas de testamento, por ej.
El sordo, el mudo y el sordomudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden testar por acto público, en cambio, pueden
otorgar testamento ológrafo o cerrado.
Los analfabetos no pueden testar en éstas últimas 2 formas ya que requieren la escritura de puño y letra del testador, en cambio,
pueden otorgar testamento por acto público.
Los Menores: hay 2 posturas;
1) Para algunos autores, los menores pueden testar a partir de los 18 años y se basan en el art. 3614 que dice,
“No pueden testar los menores de 18 años de uno y otro sexo”. Estos autores dicen que este art. rige plenamente, no obstante el
nuevo art. 286.
2) Para otros autores, los menores pueden testar a partir de los 14 años y se basan en el nuevo art. 286 reformado por la
17.711, que dice, “El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para testar”. Estos autores dicen que el nuevo art. 286
ha venido a modificar la regla establecida por el art.
3614.
Los Dementes: al respecto el CC. dice;
Art. 3615: “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos
lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces”.
Art. 3616: “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del
testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el
testado algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del
testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido”.
En materia de testamento, que es un acto mortis causa, no rige el art. 474 que dice, “Después que una persona haya fallecido, no
podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte de los mismos actos o que se
hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad. Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien
contrató con el fallecido”; aquí basta la prueba de que el otorgante no se encontraba en su perfecta o completa razón al tiempo de
hacer su testamento, para hacer viable la impugnación.
Con respecto a los intervalos lúcidos, el art. 3615 dice que “los dementes pueden testar en un intervalo lúcido siempre que sea
suficientemente prolongado y cierto como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces”, al respecto hay 2 posturas:
Para algunos autores, el art. 3615 se aplica sólo a los dementes no declarados, o sea, los declarados no pueden testar ni aún en
intervalos lúcidos, y se basan en que el demente declarado tal es un incapaz absoluto y, por lo tanto, inhábil para la celebración de
cualquier acto jurídico, y la doctrina psiquiátrica sostiene que no existen intervalos lúcidos y sólo puede hablarse de curación, a veces
temporaria, de la enfermedad.
Para otros autores, el art. 3615 se aplica a todos los dementes, estén o no declarados, o sea, los declarados pueden testar en un
intervalo lúcido, y se basan en que si bien es cierto que los dementes declarados no pueden realizar, ni aún en intervalos lúcidos,
actos entre vivos, sí pueden realizar actos mortis causa en intervalos lúcidos, porque no existen las razones que motivan la anterior
prohibición que son la protección del propio insano (que en estos casos está muerto) y la protección de terceros (que en estos casos
no los hay, el testamento es una actos unilateral).
En síntesis, el art. 3615 se refiere al demente declarado y el art. 3616 al demente no declarado.
Los Sordomudos: según el art. 3617, “No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir”. Con más propiedad los art.
54 y 153 declaran incapaces a los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito.
Vicios del Consentimiento.
La ausencia de vicios del consentimiento es un elemento intrínseco del testamento.
En materia testamentaria se aplican los principios generales de los actos jurídicos respecto de los vicios del consentimiento.
Es decir, en los testamentos, como en cualquier otro acto jurídico, puede producirse un desacuerdo entre la intención y la voluntad
declarada, y esto ocurre en caso de error, dolo, violencia y simulación.
Error: en la práctica no resulta posible admitir que el error es causal de nulidad de las disposiciones testamentarias. La razón
fundamental es que no pueden hacerse valer contra las disposiciones testamentarias pruebas extrañas al testamento mismo, de lo
contrario sería fácil desvirtuar las disposiciones del testador fraguando pruebas que demuestren supuestos errores de aquél.
Si el error surge del propio testamento, la nulidad de la cláusula se fundará en que el juez tiene el deber de hacer prevalecer la
auténtica voluntad del causante; es decir, aquí hay tan sólo un problema de interpretación de la voluntad del testador.
Cabe agregar que nuestra jurisprudencia no registra casos de nulidad de testamento por error.
102
Sin perjuicio de lo dicho, es necesario ver los distintos supuestos de error:

Hipótesis de error sobre la persona: el causante ha querido designar como heredero a Pedro y por error ha designado a
Juan. Es el llamado error de expresión que no da lugar a la nulidad de la declaración de voluntad sino a su rectificación. Pero
como no es posible admitir pruebas extrañas al testamento mismo, el error sólo podrá rectificarse si el testamento brinda los
elementos para hacerlo, por ej. si el testamento dice lego $100.000 a mi sobrino Juan, que durante 20 años ha sido mi leal y
eficaz secretario, y quien ha sido el secretario durante todo ese tiempo ha sido su sobrino Pedro, cabe rectificar el error. Si el
causante ha dejado sus bienes a Juan creyendo que era su hijo o sobrino cuando en realidad no lo era, esta es una hipótesis
de error sobre el motivo determinante o causa de la liberalidad.

Hipótesis de error sobre el motivo determinante o causa de la liberalidad: el causante, ignorando que tenía un hijo en
gestación, deja sus bienes a un tercero; o creyendo que Juan es su hijo o su nieto o la persona que le salvó la vida, cuando
en realidad no es así, le deja sus bienes. En estos casos, como no es posible admitir pruebas extrañas al testamento mismo,
si de éste se desprende de manera inequívoca que el testador ha beneficiado exclusivamente a ciertas personas porque
ignoraba que vivían otras o las ha beneficiado exclusivamente porque suponía en ellas un estado o una calidad que en
verdad no poseen, la disposición testamentaria puede anularse. En cambio, si el juez admite que ese no era el único y
exclusivo motivo de la liberalidad sino que concurría con otros la disposición testamentaria conserva su validez. En el fondo
todo se reduce a un problema de interpretación de la declaración de voluntad del causante, si no existe el motivo
determinante de la liberalidad, ésta será nula por falta de causa (art. 3832).

Hipótesis de error sobre el objeto: el causante ha incurrido en un error de expresión designando una cosa por otra. Aquí no
hay nulidad de la cláusula testamentaria sino su rectificación, siempre que se pueda reconocer cual es la cosa que le testador
ha tenido la intención de legar (art. 3764). Es decir, en estos casos el error no da lugar a la nulidad de la declaración de
voluntad sino a su rectificación si el error resulta del contexto mismo del testamento. El causante ha legado una cosa que no
le pertenece. En estos casos la disposición testamentaria sería nula porque nadie puede legar sino sus propios bienes (art.
3752). Además, en estos casos, el error es indiferente pues lo mismo sería nulo el legado si el testador supiera que la cosa
no le pertenecía. Pero si se tratara de un error de expresión, podría rectificarse, por ej. si el testador lega a su sobrino su
caso de Montevideo 155 que no le pertenece cuando es evidente que quiso referirse a su caso de Montevideo 1550.
Dolo: todo engaño determinante de una disposición testamentaria la vicia de nulidad. En materia testamentaria el dolo suele asumir
una forma que le es típica, la captación de voluntad.
Es muy frecuente que entorno al hecho del enfermo, los parientes, los amigos, los sirvientes multipliquen sus atenciones en miras a
ganarse su afecto o su agradecimiento con la esperanza de ser recordados en el testamento.
Mientras la conducta de esos obligados se mantenga en ese terreno no hay causal de nulidad, ya que el juez no puede saber con
certeza si los cuidados excesivos fueron hechos por especulación o por afecto.
Para que el dolo configure una causal de nulidad del testamento, la captación de la voluntad del testador se debe haber logrado con
medios o procedimientos reprochables, tales como calumnias contra la familia, intercepción de las correspondencias, alejamiento de
los parientes o de los domésticos fieles, etc.
Violencia: es causal de nulidad de las disposiciones testamentarias.
La violencia debe haber existido al momento del otorgamiento del testamento, pero como el testamento es esencialmente revocable,
los jueces deben ser muy reticentes para admitir la prueba de la violencia, pues si resulta que el causante más tarde, pudiendo haber
revocado el testamento, no lo ha hecho, no cabe anularlo salvo que se pruebe que la violencia continuó hasta la muerte del causante.
Simulación: en materia testamentaria, la única hipótesis de simulación que tiene interés práctico es la de que aparezca como
beneficiario una persona que en realidad no es la verdadera destinataria de los bienes, es lo que se llama interposición de personas.
Por ej. cuando se quiere ocultar por discreción el nombre del verdadero beneficiario, como ocurre con el legado hecho a un amante.
Estos casos no se dan generalmente pues es más fácil donar en vida.
Otro ejemplo se da cuando se quiere dejar bienes a personas legalmente incapaces para recibirlos del testador, como sus tutores o
confesores. En estos casos la simulación tiene un objeto ilícito y, por lo tanto, el incapaz para recibir los bienes carecer de acción para
reclamarlos del beneficiario aparente.
Por su parte, las personas a quienes hubieran correspondido en caso de ser nula la disposición testamentaria pueden impugnarla,
demostrando su carácter simulado, con lo cual evitan que los bienes queden en manos del beneficiario aparente.
Contenido del Testamento.
El contenido es un elemento intrínseco. El testamento es un acto formal y, principalmente, de disposición de bienes, sin embargo, esto
no significa que no pueda contener disposiciones de carácter extrapatrimonial; algunos carecen de valor jurídico, por Ej. Consejos del
difunto a sus hijos; otras tienen pleno valor jurídico, por Ej. La designación de un tutor para sus hijos, la donación de algún órgano, etc.
El testamento como acto de disposición de bienes puede hacerse por 4 vías:
1- La institución hereditaria: que tiene lugar cuando se deja a una persona todo el patrimonio o una parte alícuota de él sin designar
porciones; lo que caracteriza al heredero y lo distingue del legatario de cuota es que tiene vocación al todo de la herencia, tiene
derecho a acrecer.
2- El legado de cuota: que tiene lugar cuando se deja al legatario una cuota fija del acervo hereditario, el legatario de cuota carece del
derecho a acrecer.
3- El legado particular: que tiene lugar cuando se deja al legatario una cosa concreta y no una parte de su patrimonio.
4- El cargo: impuesto a un heredero o legatario a favor de un tercero.
El testamento puede contener una disposición total o parcial de los bienes. En Roma imperaba la regla que decía nadie puede morir
en parte testado y en parte intestado. No se concebía que pudiera coexistir la sucesión testamentaria al lado de la legítima; bastaba
con que el testador dejase uno sólo de sus bienes a una persona para que ella se transformara en heredero con vocación al todo, de
tal modo que excluía totalmente a los herederos legítimos. Esta regla era la lógica consecuencia de la concepción romana de la
herencia; en ella, la institución de heredero es lo esencial y la adquisición del patrimonio una consecuencia. La herencia no servía en
un principio como traspaso patrimonial sino como traspaso de la soberanía sobre la familia romana.
En el derecho moderno, todo eso carece de significado, la institución hereditaria no tiene otro contenido que una transmisión de
bienes. Por lo tanto, no se ven los inconvenientes que puede haber en que una parte de los bienes se transmita de acuerdo a la
voluntad del testador y la otra de acuerdo a la voluntad de la ley. Ello significa que, si el causante sólo ha dispuesto en su testamento
de una parte de sus bienes, el resto se transmitirá siguiendo el orden de la sucesión ab intestato.
Reglas de Interpretación.
El principio general es que el testamento es un documento autónomo que como tal debe interpretarse por sí mismo.
No hay que buscar la interpretación en pruebas extrañas al testamento, si la redacción es coherente a ella hay que atenerse.
103
Sólo cuando los elementos de valoración contenidos en el testamento no sean suficientes, o cuando el análisis del documento
considerado íntegramente no ha eliminado las dudas acerca de la verdadera voluntad del causante, podrán admitirse pruebas
extrañas.
Por lo tanto, las pruebas extrañas no serán admisibles:
Cuando las cláusulas del testamento sean claras.
Cuando su admisión conduzca a desnaturalizar la cláusula del testamento.
Cuando se pretende oponer las pruebas extrañas a las palabras contenidas en el testamento aduciendo que el causante se expresó
erróneamente.
Cuando se pretende suplir con pruebas extrañas una voluntad inexpresada en el testamento.
Ley que rige la capacidad, la forma y el contenido del testamento.
Según el art. 3611, “La ley del domicilio actual del testador, al tiempo de hacer su testamento, es la que decide su capacidad o
incapacidad para testar”.
Según el art. 3612, “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del
testador al tiempo de su muerte”.
Respecto a la forma, hay que distinguir:
En cuanto al lugar;
Los testamentos celebrados en la Argentina se rigen por las formas de la ley del lugar del otorgamiento, cualquiera sea la nacionalidad
o el domicilio del causante. Art. 3634, “Los testamentos hechos en el territorio de la república deben serlo en alguna de las formas
establecidas en este Código, bien sean los testadores argentinos o extranjeros”.
Los testamentos celebrados en el extranjero valdrán en la Argentina si fueran otorgados según las formas prescriptas por la ley del
lugar en que reside el testador, o por la ley de la nación a la que pertenezca el testador, o por la ley argentina. O sea, si un francés se
encuentra en Inglaterra puede testar según las formas de la ley inglesa (ley del lugar de residencia), de la ley francesa (ley de su
nacionalidad) o de la ley argentina; y en los 3 casos valdrá en Argentina. Art. 3638, “El testamento del que se hallare fuera de su país,
sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que se reside, o según las formas
que se observan en la nación a que pertenezca, o según la que este Código designa como formas legales”.
Para los Estados parte del Tratado de Montevideo rige el principio de que el testamento debe estar redactado en las formas del país
en el cual se encuentran ubicados los bienes.
En cuanto al tiempo, según el art. 3625, “La validez del testamento depende de la observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse.
Una ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador”.
2. Formas de los Testamentos. Consideraciones sobre su fundamento y sobre las formalidades establecidas en el Código.
La forma es el elemento extrínseco del testamento.
El testamento es un acto escrito y solemne, y por mas auténtico que sea, no produce ningún efecto jurídico si no está investido de las
formas prescriptas por la ley.
Tampoco tendrá valor un testamento en el que anunciase sus disposiciones por simple referencia a un acto o documento desprovisto
de las formalidades requeridas para los testamentos.
Art. 3632, “Las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias. Un
escrito, aunque estuviere firmado por el testador, en el cual no anunciare sus disposiciones sino por la simple referencia a un acto
destituido de las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor”.
Todas las formalidades exigidas por la ley para el otorgamiento de este acto tienen carácter solemne, de tal modo que la omisión de
cualquiera de ellos da lugar a la nulidad, salvo que expresamente estuviese dispuesto lo contrario.
Los fundamentos de su carácter solemne son:
La necesidad de evitar que se confunda un simple proyecto o un borrador sujeto a nuevas reflexiones con la voluntad definitiva y
última del causante.
Además, el cumplimiento de estas formas otorga al acto espontaneidad, seriedad y trascendencia.
Las distintas formas de testamento se diferencian en ordinarias y especiales.
Formas Ordinarias: son los testamentos normales y están al alcance de todos, salvo algunas inhabilidades particulares, y son el
testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado.
Formas Especiales: son los testamentos que pueden otorgarse en ciertas circunstancias de excepción, tales como guerras, viajes
por el mar, residencia en el extranjero, peste o epidemia, etc.
Todos los tipos de testamentos tienen la misma eficacia jurídica, sólo debe hacerse la salvedad de que algunos testamentos
especiales conservan su eficacia durante un cierto lapso de tiempo, hasta que cese el acontecimiento que le permitió al testador testar
de esa forma.
Eficacia de los diversos tipos de testamentos.
Art. 3622: “Las formas ordinarias de testar son, el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado”.
Art. 3623: “Los diversos testamentos enumerados en el art. anterior están sometidos a las mismas reglas, en lo que concierne a la
naturaleza y extensión de las disposiciones que contengan, y gozan de la misma eficacia jurídica”.
Reglas comunes a todas ellas. Escritura. Firma.
El testamento debe ser hecho por escrito, no se admite el testamento verbal (art. 3607 y 3632).
Según el art. 3633, en los testamentos en que la ley exige la firma del mismo testador, ésta debe escribirse con todas las letras que
componen su nombre y apellido. Y agrega que el testamento no se tendría firmado cuando:

Se ha suscripto sólo el apellido.

Se ha suscripto sólo las iniciales del nombre y apellido.

En lugar de suscribir el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el testador.
Sin embargo, una firma irregular o incompleta se consideraría suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa
manera en todos sus actos públicos y privados (art. 3633 in fine).
Normalmente, la firma debe ir al pie del documento, sin embargo, se la ha considerado válida cuando va al margen, sobre todo si ello
se debe a la falta de lugar. En cambio, si la firma va al medio del documento, sólo pueden aceptarse como testamento las cláusulas
anteriores pero no las posteriores.
Al respecto, el art. 3645 dice, “Las disposiciones del testador escritas después de su firma deben ser fechadas y firmadas para que
puedan valer como disposiciones testamentarias”.
Según el art. 3624, “Toda persona capaz de disponer por testamento puede testar a su elección en una u otra de las formas ordinarias
de los testamentos, pero es necesario que posea las cualidades físicas e intelectuales requeridas para aquella forma en la que quiera
104
hacer sus disposiciones”. Y el art. 3626 agrega, “La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de
otra especie” (requisitos formales específicos)
Según el art. 3627, “La prueba de la observancia de las formalidades prescriptas para la validez de un testamento, debe resultar del
testamento mismo y no de los otros actos probados por testigos” (prueba de la forma)
Según el art. 3628, “El empleo de formalidades inútiles y sobreabundantes no vicia un testamento, por otra parte regular, aunque esas
formalidades en el caso de haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser consideradas como cumplidas válidamente. Así, un
número mayor de testigos del que exige la ley no vicia el testamento, que queda válido a pesar de la incapacidad de alguno de ellos,
cuando suprimiendo el número de testigos incapaces queda un número suficiente de testigos capaces” (formalidades inútiles y
sobreabundantes)
Según el art. 3630, “La nulidad de un testamento por vicio de sus formas, causa la nulidad de todas las disposiciones que contiene;
pero si se han llenado las formas, la nulidad de la institución de herederos por cualquier causa que fuere, no anula sus otras
disposiciones”.
Según el art. 3631, “El testamento hecho con las formalidades de la ley vale durante la vida del testador, cualquiera que sea el tiempo
que pase desde su formación. Mientras no esté revocado, se presume que el testador persevera en la misma voluntad” (eficacia)
Confirmación de testamentos nulos por defectos de forma.
Según el art. 3629, “El testador no puede confirmar por un acto posterior las disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus
formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto esté revestido de todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos.
Pero el testador puede referirse en su testamento a otro testamento válido en sus formas que ha quedado sin efecto por haber
caducado por incapacidad de los legatarios o de los herederos instituidos”.
Es decir, la ley exige la reproducción íntegra de todas las cláusulas que se quiere convalidar.
Es claro que esto no es una confirmación sino un nuevo testamento; lo que significa que el causante no puede confirmar un
testamento nulo por vicio de forma sino que debe otorgar un nuevo testamento.
Pero mientras el propio causante no puede confirmar un testamento nulo, sí pueden hacerlo los herederos. Esa confirmación resulta,
generalmente, de la ejecución del legado por los herederos, conociendo el vicio que lo invalidaba. También puede resultar de un acto
expreso o del transcurso del plazo de la prescripción de la acción para reclamar la nulidad.
Prescripción de la acción de nulidad por defecto de forma: 10 años (art. 4023).
3. Testamento Ológrafo. Noción. Origen. Carácter. Escritura. Fecha. Firma. Libros del causante y cartas.
Valoración de sus ventajas e inconvenientes.
Se llama testamento ológrafo al que ha sido enteramente escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador.
Art. 3639: “El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano
misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido”.
Esta forma de testar fue admitida por primera vez por la Novela Teodosiana (año 139) y luego pasó a la antigua legislación española
(Fuero Juzgo, Partidas).
Es una forma ordinaria de testar y sus requisitos son:

Escritura de puño y letra del testador.

Fecha de puño y letra del testador.

Firma de puño y letra del testador.
Escritura: el testamento ológrafo debe ser escrito todo entero de puño y letra del testador; la intervención, aunque sea parcial, de un
tercero anula el acto (art. 3639 y 3640).
Si el testamento contiene algo escrito por una mano extraña, es nulo, siempre que lo escrito haya sido por orden o con
consentimientos del testador.
Esto es así, porque la ley quiere asegurarse de que lo escrito sea la expresión de la voluntad libre del causante y toda escritura por
mano ajena se hace sospechosa; de ahí la nulidad, aunque el beneficiario pruebe que la intercalación fue hecha por orden o con
consentimiento del difunto.
Pero si la intercalación fue hecha sin consentimiento del difunto, el testamento no es nulo sino que sólo es nula la intercalación y el
testamento vale en lo demás.
¿Es válido el testamento ológrafo del causante que lo ha copiado de un proyecto formulado por un tercero o que lo ha escrito bajo su
redacción? Desde el punto de vista formal, es plenamente válido; pero puede ser impugnado desde otro punto de vista, si se
demuestra que hubo captación de la voluntad del testador o que éste era incapaz de comprender el significado de lo que escribía.
El testamento ológrafo debe ser escrito con caracteres alfabéticos (art. 3641), admitiéndose la validez de los redactados en caracteres
idiográficos, por Ej. La escritura china, japonesa, etc., ya que si se admite cualquier idioma no se concibe que se excluyan estos. En
cambio, no se admite la validez de los redactados en taquigrafía, a máquina, o en caracteres para ciegos.
El testamento ológrafo puede ser redactado en cualquier idioma, inclusive se ha admitido el redactado en un idioma muerto como el
latín o el griego. La única exigencia es que se trate de una lengua conocida que pueda traducirse al idioma nacional.
Es indiferente el medio de escritura empleado y el material empleado, siempre que las circunstancias del caso revelen la seriedad del
acto.
El testamento ológrafo puede ser escrito en un solo acto o en distintos actos, al respecto el art. 3647 dice, “El testador no está
obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus disposiciones en épocas diferentes, puede
datar y firmar cada una de ellas separadamente, o poner a todas la fecha y la firma el día en que termine su testamento”.
No es necesario que contenga la declaración formal de que se trata de un testamento; basta una clara disposición de los bienes para
después de la muerte.
No es necesario que se mencione el lugar en que se ha otorgado el testamento, y la indicación errónea o falsa no perjudica el acto. Al
respecto el art. 3644 dice, “El testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el error que cometa en
la indicación de ese lugar no influye en la validez del testamento”.
Fecha: el testamento ológrafo debe estar fechado de puño y letra del testador, bajo pena de nulidad.
Esta exigencia se explica por un doble motivo:
1. En primer lugar, porque como el testamento posterior revoca el anterior, es indispensable saber cuál de los
2 ha de prevalecer.
2. En segundo lugar, porque es el elemento que permitiría decidir si el testador era o no capaz en el momento de redactarlo.
Generalmente, la fecha se expresa con indicación del día, mes y año; pero no es indispensable que así se haga si se lo suple por
otras enunciaciones equivalentes, que fijen de manera precisa la fecha del testamento (art. 3642); por
Ej. Navidad de 1957, el viernes santo de 1938, el último día del siglo, etc.
105
La fecha puede escribirse en letras o números, y aún en forma abreviada.
Una fecha errónea o incompleta puede ser considerada suficiente cuando el vicio que presenta es el resultado de una simple
inadvertencia de parte del testador, y existen en el testamento enunciaciones o elementos que la fijan de una manera cierta o
completa (art. 3643).
En tales casos, el juez debe apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha y admitir pruebas que se obtengan fuera del
testamento.
Por Ej. La Cámara Civil de la CAP FED consideró suficiente al enunciación del día y año sin el mes cuando el testamento fue
incorporado en un sobre en el que constaba la fecha completa. En otro caso, procedía la rectificación en un supuesto en que el
testador puso 1857 por 1957.
¿Es válido el testamento fechado con mes y año pero no de día? La jurisprudencia predominante dice que la falta de día no invalida el
testamento cuando no se cuestiona la incapacidad del testador, ni existen otros testamentos otorgados con mención del mismo mes y
año.
Normalmente, la fecha se pone al comienzo o al final del acto, y antes de la firma. Sin embargo, no hay inconvenientes en que se
ponga en el medio, al margen o después de la firma.
El testamento ológrafo puede ser fechado una sola vez o varias veces, al respecto el art. 3647 dice, “El testador no está obligado a
redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus disposiciones en épocas diferentes, puede datar y
firmar cada una de ellas separadamente o poner a todas la fecha y la firma el día en que termine su testamento”.
Firma: el testamento ológrafo debe estar firmado de puño y letra del testador, bajo pena de nulidad.
Según el art. 3633 la firma debe escribirse con todas las letras que componen el nombre y apellido del testador, y agrega que el
testamento no se tendrá por firmado cuando se ha suscripto sólo el apellido, se ha suscripto sólo las iniciales del nombre y apellido, o
cuando en lugar de suscribir el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el testador.
Sin embargo, una firma irregular o incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa
manera en todos sus actos públicos y privados.
Normalmente, la firma debe ir al pie del documento, sin embargo se ha considerado válida la firma cuando va al margen, sobre todo si
ello se debe a la falta de lugar.
En cambio, si la firma va al medio del documento, sólo pueden aceptarse como testamento las cláusulas anteriores pero no las
posteriores.
Al respecto el art. 3645 dice, “Las disposiciones del testador escritas después de su firma deben ser fechadas y firmadas para que
puedan valer como disposiciones testamentarias”.
El art. 3646 agrega, “Cuando muchas disposiciones están firmadas sin ser fechadas, y una última disposición tenga la firma y fecha,
esta fecha hace valer las disposiciones anteriormente escritas, cualquiera que sea el tiempo”.
Libros del causante y cartas: según el art. 3648, “El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que
el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a la disposición de los bienes, no pueden
formar un testamento ológrafo”.
A primera vista parecería que un ningún caso tienen validez los testamentos hechos en los libros del testador o por carta, por más que
estén cumplidos todas las exigencias de escritura, fecha y firma; pero no es tan así. Lo que el legislador se propuso con esta norma
no es otra cosa que evitar que cualquier anotación en los libros de comercio o cualquier promesa contenida en una carta sea tomada
como testamento.
La exigencia de que el testamento debe ser un acto separado de los demás escritos o libros del testador, debe entenderse en el
sentido de separación intelectual y no material; de tal modo que el testamento es válido aunque sea escrito en un libro del testador si
su redacción prueba que se trata de un acto autónomo, no obstante estar materialmente agregado a ese libro.
En la hipótesis de las cartas, debe aceptarse que el testamento redactado bajo tal forma es válido, siempre que el juez tenga el
convencimiento de que se trata realmente de un testamento y no de una simple promesa hecha al destinatario.
Formalidades Superfluas: la escritura, fecha y firma de puño y letra del testador, son los únicos requisitos del testamento ológrafo,
pero no hay inconveniente en agregar otras formalidades para dar más seguridad al acto, por
Ej. Ponerle el sello del testador, hacer intervenir testigos, depositarlo en poder de un escribano, etc. (art. 3649).
Pero, desde el punto de vista formal, todo ello es inocuo por lo tanto, no importará que el sello sea ilegible, que los testigos sean
incapaces o que el escribano haya devuelto el testamento. De cualquier modo, el testamento siempre será válido.
Fuerza Probatoria del testamento ológrafo: según el art. 3650, “El testamento ológrafo vale como acto público y solemne; pero
puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo
éstos servirse de todo género de pruebas”.
El problema que surge es, ¿el testamento ológrafo es un acto público o un privado?
1. Según una primera postura, el testamento ológrafo es un acto privado ya que no interviene en su otorgamiento ningún oficial
público; y que el art. 3650 diga que vale como acto público y solemne no quiere decir que lo sea, sino que vale como si fuera tal.
La consecuencia de esta postura es que el testamento ológrafo carece de autenticidad, por lo tanto, la carga de la prueba recae sobre
quien lo invoca y no sobre quien lo niega.
2. Según una segunda postura, es un acto privado con fuerza probatoria similar a la de los actos públicos. Por lo tanto, una vez
protocolizado, tiene a su favor la presunción de autenticidad, y quien lo impugne corre con la carga de la prueba de su falsedad.
3. Según una tercera postura, el testamento ológrafo es un acto público y sus sostenedores se basan en lo que configura el acto
público que no es la intervención de un oficial público sino su autenticidad; el art. 3650 que dice que el testamento ológrafo vale como
acto público y solemne; y en el art. 3623 que dice que los testamentos ológrafos, cerrados y por acto público gozan de la misma
eficacia jurídica. Claro está que una vez protocolizado, el testamento ológrafo es un acto público.
Capacidad: además de las incapacidades generales para testar, las características propias de esta forma imponen ciertas
incapacidades especiales;
El sordo, el mudo y el sordomudo que sepan darse a entender por escrito pueden otorgar el testamento ológrafo.
El ciego, esta discutido (ver el testamento cerrado).
El sordo, el mudo y el sordomudo que no sepan darse a entender por escrito no pueden otorgar testamento ológrafo ya que se
requiere la escritura, fecha y firma de puño y letra del testador.
El analfabeto no puede otorgar testamento ológrafo por iguales motivos que los anteriores.
Ventajas: significa una garantía del secreto ya que nadie se entera y se evitan presiones; es una forma cómoda de testar ya que no
obliga a recurrir al escribano; es más barato ya que no hay que pagar gastos de escrituración ni honorarios del escribano; y es más
simple que las otras formas.
106
Inconvenientes: existe el riesgo de la destrucción del testamento por parte de los herederos legítimos o de las personas a las que
beneficiaba en un testamento anterior, este es un problema aparente ya que se solucionaría entregando el testamento al beneficiario;
y es más fácil la captación de la voluntad, la violencia y la falsificación, este es también un problema aparente ya que en menor grado,
esos riesgos también existen en las otras formas.
4. Testamento por Acto Público. Noción. Personas que no pueden testar por acto público. Funcionarios ante quien se otorga,
prohibiciones legales. Etapas que comprende el otorgamiento. Enunciaciones indispensables. Idioma. Condiciones relativas
a los testigos. Lectura. Firma. Ventajas e inconvenientes.
Se llama testamento por acto público al que ha sido otorgado en escritura pública.
Esta regido por las normas generales de los instrumentos públicos, y además el CC. ha establecido para el caso de los testamentos,
algunas formalidades especiales que deben observarse bajo pena de nulidad.
Además de las incapacidades generales para testar, el Código establece algunas incapacidades especiales para testar por acto
público:
El sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por acto público, sepan o no darse a entender por escrito (art. 3651). Esta norma
fue tomada del derecho francés en el cual el mudo no puede testar de esta forma ya que en Francia el testamento debe ser siempre
dictado por el testador, pero como en nuestro derecho el testador puede entregarlo ya escrito al escribano, esta incapacidad no tiene
sentido. Tampoco tiene sentido la incapacidad del sordo y del sordomudo aunque se lo pretenda justificar porque no puede oír la
lectura del acto que debe hacer el escribano antes de la firma; ya que si bien no puede oír, si puede leer lo escrito y con eso basta.
Solamente los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito deberían estar impedidos de testar por acto público.
Los ciegos pueden testar por acto público (art. 3652).
Los analfabetos pueden testar por acto público ya que es la única forma que tienen para testar.
Según el art. 3654, “El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y 3 testigos residentes en el lugar”.
El art. 3655 agrega, “En los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distrito de la municipalidad donde se
otorgare el testamento, debe éste ser hecho ante el juez de paz del lugar y 3 testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no
pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con 3 testigos”.
En cuanto a las prohibiciones, el art. 3653 dice, “El escribano pariente del testador en línea recta en cualquier grado que sea, y en la
línea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, no pueden concurrir a la redacción del testamento”. Si lo
hiciera, el testamento es nulo.
El art. 3664 dice, “El escribano, su esposa y sus parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en el
testamento se disponga a su favor”. En cambio, puede el escribano ser designado albacea y, como tal, tiene derecho a percibir
honorarios.
Etapas que comprende el otorgamiento:
Lectura: en primer lugar, según el art. 3656 el testador puede usar cualquiera de estas 3 formas para ordenar al escribano sus
disposiciones de última voluntad; dictarle el testamento, darle el testamento ya escrito, y darle por escrito sólo las disposiciones que
debe contener para que redacte el testamento en la forma ordinaria.
Entregadas las instrucciones al escribano, éste procede a la redacción de la escritura en el protocolo.
Luego, y bajo pena de nulidad, el escribano debe leer el testamento en presencia de los testigos que deben ver al causante (art.
3658). Por último y también bajo pena de nulidad, deben firmar el testamento el testador, los testigos y el escribano.
Bajo pena de nulidad, la escritura debe contener las siguientes enunciaciones:

Lugar en que se otorga y fecha (art.3657).

Nombre, residencia y edad de los testigos.

Debe expresarse si el testamento ha sido dictado por el causante, si ha sido dado ya escrito por el causante, o si sólo ha
dado las disposiciones que debe contener para que lo redacte el escribano en la forma ordinaria.

En caso de que el testador no supiere o no pudiere firmar, debe dejarse constancia de ello, así como también de la razón por
la cual no puede hacerlo. Igual constancia debe hacerse respecto de los testigos (art. 3658).

Por último, debe expresarse que el testamento ha sido leído en presencia de los testigos y el testador.
El CC autoriza a testar en idioma extranjero cuando el testador no pueda hacerlo en idioma nacional (art. 3663).
En tal caso, deben cumplirse las siguientes formalidades, independientemente de las otras formalidades requeridas para los
testamentos por acto público:

Se requiere la presencia de 2 intérpretes que harán la traducción al castellano.

El testamento debe escribirse en el idioma nacional y en el idioma del testador.

Los testigos deben entender uno y otro idioma.
Condiciones relativas a los testigos: son aplicables aquí las reglas generales relativas a los testigos en los testamentos, pero,
además, el Código establece algunas reglas especiales para los testamentos por acto público:

Los testigos en el testamento por acto público deben ser 3 (art. 3654), ello no significa que no pueda haber más, es
simplemente un número mínimo ya que las formalidades superfluas no perjudican al acto (art. 3628).

Los testigos deben firmar la escritura. Esta exigencia es ineludible si todos saben firmar. Pero la ley admite que hasta 2 de
los 3 testigos no sepan hacerlo, en cuyo caso el tercero firmará por ellos, debiendo dejarse constancia expresa en la escritura
de esa circunstancia (art. 3658). Pero si el testador no supiere o no pudiere firmar, por lo menos 2 de los testigos deben
saber hacerlo (art. 3661 y 3662).

Los testigos, sus esposas y sus parientes afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en el testamento
se dispuso a su favor (art. 3664).
Firma: la firma de la escritura por el testador, los testigos y el escribano es requisito esencial para la validez del acto.
El testador sólo está exonerado de hacerlo cuando no sepa o no pueda firmar; pero si sabiendo firmar dijera que no lo hace por no
saber hacerlo, el acto es nulo, aunque esté firmado por otra persona o por un testigo a su ruego (art.
3660).
Si el testador muere antes de firmar el testamento, será éste de ningún valor aunque lo hubiera principiado a firmar.
Si el testador no sabe firmar, podrá hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos; en este último caso, 2 de ellos por lo menos
deben saber firmar (art. 3661).
Cuando la firma sea puesta a nombre del testador por una persona que no sea testigo, la ley no requiere en ella ninguna condición
personal especial, por lo tanto, no le son aplicables las incapacidades establecidas para los testigos. Pero desde luego, debe tratarse
de una persona capaz.
107
Aunque basta con la firma de una persona o de alguno de los testigos a nombre del testador, en la práctica, como signo de más
autenticidad, los escribanos acostumbran hacerle estampar al pie la impresión digital.
Si el testador sabe firmar y no puede hacerlo, podrá hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos; en este último caso, 2 de
ellos por lo menos deben saber firmar (art. 3662).
Hasta aquí, es igual que en el caso anterior; pero, además, en estos casos se debe dejar constancia en la escritura de la causa por la
cual no puede firmar.
Ventajas: la intervención de un experto como es el escribano; brinda mayor seguridad ya que hace casi imposible la destrucción del
testamento por los parientes o personas que han sido afectadas por las disposiciones del mismo.
Inconvenientes: impera un rígido formalismo; es más costoso y dificultoso; y no permite guardar el secreto de las disposiciones
testamentarias.
Pero hay un caso en que el testamento por acto público será la única forma posible: cuando el testador no sepa o no pueda firmar, ya
que tanto el testamento ológrafo como el testamento cerrado deben ser firmados de puño y letra del testador.
5. Testamento Cerrado. Concepto. Antecedentes. Requisitos del pliego interno, del sobre y del acto. Personas que pueden
otorgarlo. Validez subsidiaria como testamento ológrafo. Ventajas e inconvenientes.
Se puede decir que esta es una forma intermedia de los 2 testamentos anteriores ya que posee caracteres de ambos, los romanos lo
llamaban místico.
Sus ventajas respecto del testamento por acto público es que permite guardar mejor el secreto, y respecto del testamento ológrafo es
que permite asegurar su conservación impidiendo su destrucción.
En la confección del testamento cerrado hay que distinguir 2 etapas; la escritura y firma del pliego que contiene el testamento; y la
entrega del sobre cerrado al escribano en presencia de 5 testigos, para la suscripción del acta.
Requisitos del pliego interno:
1- Escritura: a diferencia del testamento ológrafo, el testamento cerrado no exige ser escrito de puño y letra del testador (art. 3665 y
su nota y art. 3666), pudiendo ser dictado por él a un tercero o escrito a máquina. Pero la escritura de puño y letra es indispensable si
el testador es mudo (art. 3668). La idea es que, si el testador no puede hablar, no ha podido dictarlo a terceros. Este fundamento no
tiene sentido ya que basta con el mudo sepa leer para que pueda corroborar que lo que firma es la expresión auténtica de su voluntad.
2- Firma: es un requisito esencial, si el testador no sabe firmar no puede testar de esta forma.
3- Idioma: el pliego interno puede ser redactado en cualquier idioma.
4- Fecha: a diferencia del testamento ológrafo, en el testamento cerrado no es necesaria la fecha (nota al art. 3666); esto se explica
porque ya el sobre cerrado la lleva.
Requisitos del sobre cerrado: en el sobre cerrado que contiene el testamento (pliego interno) se debe levantar el acto que debe ser
extendida por un escribano público, que deberá expresar;

El nombre y residencia del testador y de los testigos; si el testador no puede firmar, también se indicará el nombre y
residencia del que firme por él (art. 3666).

La manifestación del testador de que ese sobre cerrador contiene su testamento.

El lugar, día, mes y año en que se levantó el acta.

Finalmente, el escribano deberá dar fe del acto y de la presentación y entrega del sobre cerrador.
Firma: el sobre cerrado deberá ser firmado por el testador, por todos los testigos que puedan hacerlo y por el escribano. Si el testador
no puede firmar por alguna causa sobrevenida con posterioridad a la firma del pliego interno, lo hará por él otra persona o alguno de
los testigos.
A diferencia del testamento por acto público, acá no es necesario dejar constancia de la causa por la cual el testador no puede firmar.
Testigos: deben ser 5, aunque un número mayor no perjudica la validez del acto. Tres de ello, por lo menos, deben saber firmar; en
este caso, firmarán a ruego por los que no saber hacerlo. Pero si todos saben firmar, todos deben hacerlo.
Requisitos del Acto: según el art. 3667, “La entrega y suscripción del testamento cerrado debe hacerse en un mismo acto sin
interrupción por otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando algún accidente lo exigiera”.
Luego de firmado, el testamento queda en poder del escribano, quien a la muerte del testador, está obligado a ponerlo en noticia de
las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión ocasione (art. 3671).
Esta obligación es aplicable para cualquier caso en que un escribano tenga en su poder o en su registro un testamento, cualquiera se
la especie.
Personas que pueden otorgarlo: además de las incapacidades generales para testar, las características propias de esta forma
imponen ciertas incapacidades especiales:

Los analfabetos (no saben leer) no pueden otorgar testamento cerrado ya que requiere la firma de puño y letra del testador
(art. 3665).

Los sordos, los mudos y los sordomudos que saben darse a entender por escrito pueden otorgar testamento cerrado (art.
3668 y 3669). Con la salvedad que en caso de los mudos, el pliego interno debe ser simplemente escrito y firmado de su
puño y letra, y que la presentación del mismo al escribano y testigos, lo hará escribiendo sobre el sobre cerrado que aquel
pliego contiene su testamento.

Los sordos, los mudos y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito no pueden otorgar testamento cerrado
ya que requiere la firma de puño y letra del testador.

Los ciegos, según el art. 3665, no pueden usar esta forma de testar por no saber leer; por lo tanto, cuando la ceguera es
sobreviviente a una enfermedad o accidente (cuando no es de nacimiento) no puede decirse que el ciego no sabe leer sino
que no puede leer. Pero de cualquier modo, hay consenso en la doctrina en que la ceguera, sea o no de nacimiento, impide
usar esta forma de testar ya que se trata de que el testador pueda leer lo que firma y estamparlo concientemente.
Fuerza probatoria del testamento cerrado: sobre la cuestión de que si el testamento cerrado es un acto privado o un acto público,
ver lo dicho sobre testamento ológrafo.
Validez subsidiaria como testamento ológrafo: según el art. 3670, “El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta
de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviese todo él escrito y firmado por el
testador”.
Para algunos autores el art. 3670 sólo habla de la escritura y firma, también se requiere que esté fechado ya que lafecha es un
requisito esencial del testamento ológrafo. En caso que no contenga la fecha, es nulo el testamento también como ológrafo.
Para otros autores, basándose en el art. 3670, el testamento vale como ológrafo aún sin fecha; en tanto no esté en juego alguna
situación donde la fecha sea fundamental, como por Ej. Cuando se discuta la capacidad del testador al tiempo de testar, exista otro
testamento.
108
6. Testamentos Especiales. Fundamento. Concepto.
En caso de circunstancias extraordinarias, el Código permite usar de medios también extraordinarios de testar. Es decir, cuando
existan motivos graves que impidan utilizar las formas ordinarias; la ley ha prevista algunos casos que merecen un tratamiento
especial. El fundamento es facilitar el otorgamiento del testamento en esas hipótesis.
Estas formas extraordinarias o especiales de testamento son:
1) Testamento Militar: sólo se puede usar esta forma de testar en tiempo de guerra, sea civil o militar. No es necesaria una
declaración formal de guerra, basta con la existencia de hostilidades (art. 3672).
Pueden testar de esta forma los militares, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los
capellanes, los hombres de ciencia agregados a la expedición y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas
personas.
Es decir, debe considerarse comprendidos todos los que se encuentren desempeñando una acción de guerra, dentro o fuera del país.
Formalidades:
Escritura: el testamento debe ser escrito, pudiendo ser hecho de puño y letra del testador, del autorizante o de un tercero, pudiendo
también ser escrito a máquina. Debe expresar el lugar y la fecha en que se hace.
Ante quien se otorga: este tipo de testamento debe ser otorgado ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitán, o ante un
intendente del ejército, o ante el auditor general. Pero si el que desea testar se encuentra herido o enfermo, podrá testar ante el
capellán, el médico o el cirujano que lo asista (art. 3673); o si el que desea testar se encuentra en un destacamento, podrá testar ante
el oficial que lo mande aunque sea de grado inferior al de capitán.
Testigos: deben intervenir por lo menos 2 testigos que deben ser varones y mayores de edad, pero basta que tengan 18 años si
ostentaran la clase de sargento u otra superior (art. 3675).
Firma: el testamento debe ser firmado por el testador, el autorizante y los testigos (art. 3674). Si el testador no sabe o no puede firmar,
se deja constancia de ello y firmará por él uno de los testigos; de éstos, uno por lo menos deberá saber firmar.
Forma ológrafa: según el art. 3687, “Las personas que pueden otorgar testamento militar o testamento marítimo, pueden testar en
forma ológrafa”.
Forma cerrada: según el art. 3678, “Si el que puede testar en forma militar prefiere otorgar un testamento cerrado, actuará como
ministro de fe cualquiera de las personas ante quien ha podido otorgar testamento abierto”. Claro esta que, en tal caso, se observarán
las formalidades prescriptas para esa clase de testamento.
Medidas de Seguridad: según el art. 3677, “Si el testador falleciere, el testamento militar deberá ser remitido al cuartel general y, con
el visto bueno del jefe de estado mayor que acredite el grado o calidad de la persona ante quien se ha dicho, se mandará al Ministerio
de Guerra, y el ministro de ese departamento lo remitirá al juez del último domicilio del testador para que lo haga protocolizar. Si no se
conociere domicilio del testador, lo remitirá a uno de los jueces de la Capital para que lo haga protocolizar en la escribanía (oficina)
que el juez disponga”.
Caducidad: según el art. 3676, “Si el testador falleciera antes de los 90 días subsiguientes a aquél en que hubiesen cesado con
respecto a él las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, su testamento valdrá como si hubiese sido otorgado en la
forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo su testamento caducará”. El punto de partida de este plazo de 90 días es
cuestión que queda sujeta al prudente arbitrio judicial.
2) Testamento Marítimo: todos los que naveguen en un buque de bandera nacional, sea de guerra o mercante, pueden testar de
esta forma (art. 3679 y 3683).
No se distingue entre los individuos de la tripulación o los pasajeros, basta la circunstancia de encontrarse embarcado para poder
testar de esta forma. Tampoco se distingue entre la navegación por alta mar o fluvial.
Formalidades:

Escritura: el testamento debe ser escrito pudiendo ser hecho de puño y letra del testador, del autorizante o de un tercero,
pudiendo también ser escrito a máquina. Debe ser fechado (art. 3679).

Ante quien se otorga: hay que hacer una distinción; en los buques de guerra el testamento debe ser otorgado ante el
comandante; en los buques mercantes, el testamento debe ser otorgado ante el capitán, su segundo o el piloto (art. 3683).
Esta última disposición es también aplicable a los viajes de placer, que para Borda, en ellos también está permitido testar de
esta forma.

Testigos: deben intervenir por lo menos 3 testigos (art. 3679).

deben saber
firmar). Si el testador no puede o no sabe firmar, firmará por él un tercero o uno de los testigos.

No es necesario dejar constancia de ello.

Duplicado: el testamento marítimo debe ser extendido por duplicado con las mismas firmas que el original (art. 3679). Esta
formalidad tiende a asegurar la conservación del documento, y con tal fin, la ley dispone que uno de los ejemplares será
entregado por el comandante o capitán del buque al agente diplomático o cónsul argentino del primer puerto a que arribe el
barco, conservando el otro en su poder (art. 3681). Como no se trata de una formalidad que hace al acto sino a la
conservación del testamento, si se hubiera omitido hacer por duplicado el testamento, ello no es causa de nulidad.

Forma ológrafa: según el art. 3687, “Las personas que pueden otorgar testamento militar o testamento marítimo, pueden
testar en forma ológrafa”.

Forma cerrada: según el art. 3682, “Si el que puede testar en forma marítima prefiere otorgar un testamento cerrado, actuará
como ministro de fe el comandante del buque o su segundo ante 3 testigos, de los cuales por lo menos 2 deben saber
firmar”. En tales casos, se observarán las formalidades prescriptas para esa clase de testamento.

art. 3688, “Los militares embarcados en buques del Estado para un expedición militar,
pueden otorgar testamento militar o testamento marítimo”.
Medidas de seguridad: según el art. 3680, “El testamento será conservado entre los papeles más importantes del buque, y se hará
mención de él en el diario”.
Como no se trata de una formalidad que hace al acto sino a la seguridad y conservación del testamento, si el comandante o capitán
olvida cumplir con esta diligencia, ello no es causa de nulidad.
El art. 3681 agrega, “Si el buque, antes de volver a la República, arribase a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o
un cónsul argentino, el comandante o el capitán entregarán a este agente un ejemplar del testamento que, a su vez, este agente lo
remitirá al Ministerio de Marina, y el ministro de ese departamento lo remitirá al juez del último domicilio del testador para que lo haga
protocolizar. Si no se conociere domicilio del testador, lo remitirá a uno de los jueces de la Capital para que lo haga protocolizar en la
109
oficina que el juez disponga. Si el buque volviese a la República, el comandante o capitán entregará al capitán de puerto un ejemplar
del testamento para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina”.
Caducidad: según el art. 3684, “El testamento marítimo no valdrá sino cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar, o
antes de los 90 días subsiguientes al desembarco. No se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse
en el mismo buque”.
Queda al prudente arbitrio judicial apreciar las circunstancias del caso y resolver si el tiempo del desembarco ha sido tal que justifique
que corra el plazo de caducidad.
El art. 3685 agrega, “El testamento no se reputará hecho en el mar si en la época en que se otorgó se hallaba el buque en puerto
donde hubiese cónsul de la República”.
Legados a favor de los oficiales del buque: según el art. 3686, “Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los
oficiales del buque, si no fueren parientes del testador”.
3) Testamento en caso de epidemia: según el art. 3689, “Si por causa de peste o epidemia no se hallare en el pueblo o en el
lazareto, escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal o ante el jefe del
lazareto, con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por acto público”.
Lazareto: establecimiento sanitario donde guardan en cuarentena a las personas con enfermedades contagiosas.
4) Testamento aeronáutico: según el art. 85 del Código Aeronáutico, “El comandante de la aeronave registrará en los libros
correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia
autenticada a la autoridad competente. En el caso de muerte de un pasajero o de un miembro de la tripulación, deberá tomar medidas
de seguridad con respecto a los efectos que pertenezcan al fallecido, entregándolos bajo inventario a la autoridad competente de la
primera escala. Si dicha escala fuese realizada en el exterior del país, dará intervención al cónsul argentino”.
5) Testamento consular: según el art. 3636, “Los argentinos que se encuentren en país extranjero, de tránsito o domiciliados en él, y
los extranjeros domiciliados en la Argentina que se encuentren de tránsito en un país extranjero, pueden testar ante un ministro
plenipotenciario de la República, un encargado de negocios o un cónsul, en presencia de 2 testigos”.
Además de las formalidades requeridas para los testamentos por acto público, la ley exige algunas formalidades especiales:

Los testigos deben ser 2 y no 3 como en el testamento por acto público, pudiendo ser argentinos o extranjeros, pero
domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento.

El testamento debe contener el sello de la legación o consulado.

Si el testamento es abierto, deberá ser rubricado al principio y al final de cada página por el jefe de la legación o por el
cónsul, si no hubiese legación (art. 3637).

Si el testamento no hubiese sido hecho ante el jefe de la legación, deberá llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de
legación; en el testamento abierto en el pie de él y en el testamento cerrado en la carátula.

Si no existiese un consulado ni una legación de la República, estas diligencias serán hechas por un ministro o cónsul de una
nación amiga.
Según el art. 3637, “El jefe de la legación y, a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del
testamento cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República y éste, acreditando la firma del jefe de legación o del cónsul
en su caso, lo remitirá al juez del último domicilio del testador en el
República para que lo haga protocolizar en la escribanía que el juez disponga. No conociéndose el domicilio del testador en la
República, el testamento será remitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para que
lo haga protocolizar en la escribanía que el juez disponga”.
7. Testamentos otorgados en el extranjero. Ley aplicable a la validez, contenido y forma. Oponibilidad.
Según el art. 3638, los testamentos celebrados en el extranjero, tendrán efecto en la Argentina si fueran otorgados por cualquiera de
las formas prescriptas por las siguientes leyes:

Por la ley del lugar de residencia del testador al tiempo de testar.

Por la ley de la nación a la que pertenezca el testador.

Por la ley argentina.
El art. 3635 dice, “Cuando un argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas
por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la república, y cualquiera sea la
época en que muera”.
8. Testigos de los Testamentos. Normas aplicables. Quienes no pueden serlo. Reglas del Código sobre las condiciones que
deben reunir. Interpretación de los art. 3664 y 3706 CC.
Los testigos son necesarios en todos los testamentos, salvo en el testamento ológrafo. Su participación en el acto tiende a asegurar
su seriedad, la libertad de testar y la autenticidad de sus disposiciones. Sin embargo, en realidad se conservan más que nada por una
tradición jurídica.
Art. 3696: “Pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley no les prohíbe serlo. La incapacidad no se
presume, y debe probarla el que funda su acción en ella”.
El art. 3697 agrega, “Un testigo incapaz debe ser considerado como capaz, si según la opinión común, fuere tenido como tal”.
No pueden ser testigos:

Los que no entiendan el idioma nacional y el idioma en que se extendió el testamento (art. 3700).

Las que tengan su residencia fuera del distrito en que se otorga el testamento (art. 3701).

Los ascendientes o descendientes, pero pueden serlo sus parientes colaterales o afines, siempre que el testamento no
contenga alguna disposición a su favor (art. 3702).

Los menores de edad (art. 3705), los emancipados y las mujeres si pueden ser testigos.

Los herederos instituidos en el testamento, los legatarios o los que reciban algún beneficio por las disposiciones del testador
(art. 3706).

Los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina y sus domésticos (art. 3707). La ley no
habla del cónyuge del escribano, y aunque debió incluirlo, su omisión permite evitar la nulidad en este caso.

Los ciegos, los sordos y los mudos (art. 3708).

Los que estén privados de su razón por cualquier causa que sea; los dementes no pueden serlo ni aún en los intervalo
lúcidos. Quedan comprendidos en la prohibición no sólo los dementes propiamente dichos, sino también los ebrios y los que
están bajo el efecto de una droga que los prive de su conciencia (art. 3709).
Los testigos deben reunir las siguientes condiciones:
110


Ser capaces al tiempo de la formación del testamento (art. 3698).
Ser conocidos por el escribano; si éste no los conociera puede exigir antes de otorgar el testamento que 2 individuos
aseguren la identidad de sus personas y residencia de ellos (art. 3699).

Entender el idioma del testador y el idioma en que se extiende el testamento (art. 3700).

Tener residencia en el distrito en que se otorga el testamento, el art. habla de residencia y no de domicilio (art. 3701).

Ser mayor de edad.

El parentesco existente entre varias personas no es obstáculo para que sean simultáneamente testigos de un testamento
(art. 3703).

Tampoco es obstáculo que los albaceas, tutores y curadores sean testigos en el testamento en que fueran nombrados (art.
3704).

Tampoco es obstáculo la amistad íntima del testigo con el testador o con el escribano.
Interpretación de los art. 3664 y 3706: según el art. 3706, “No pueden ser testigos los herederos instituidos en el testamento, ni los
legatarios, ni los que reciban algún beneficio por las disposiciones del testador”.
En este caso, la violación a la prohibición de la ley no implica la nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del beneficio
que el acto contenga a favor del testigo.
Tal es la solución que resulta del art. 3664, según el cual ni el escribano ni los testigos (ni sus esposos y parientes o afines dentro del
cuarto grado) podrán aprovecharse de lo que el testamento contenga a su favor; lo que implica, por lo tanto, aceptar la validez del
acto.
9. Protocolización de testamentos. Concepto, fines y efectos. Testamentos que se protocolizan sin y con previo examen
judicial de su autenticidad. Legitimación activa, presentación del testamento, audiencia, fines e intervinientes. Oposición.
¿Protocolización notarial o judicial?
Todo testamento debe extenderse o incorporarse en un registro o protocolo.
Por lo tanto, cuando por la forma elegida o por circunstancias especiales, no se ha otorgado inicialmente en escritura pública, es
necesario un trámite judicial para su protocolización o incorporación en un protocolo; el que, según la doctrina y jurisprudencia
moderna, no sólo puede ser notarial sino también judicial.
El juicio de protocolización del testamento no es un juicio sucesorio ni forma parte de él; es sólo una medida preparatoria o cautelar
tendiente a reunir los elementos necesarios para la iniciación del juicio sucesorio. Ello no significa que no puedan iniciarse
conjuntamente el pedido de protocolización y la sucesión testamentaria, pero la prosecución de ésta última quedará supeditada al
acogimiento y efectivización del primero.
La protocolización tiene como fines:

Asegurar la conservación del testamento, evitando su extravío y deterioro.

Convertirlo en instrumento público.

Conferirle al instituido un título.
Si alguien oculta o demora la entrega del testamento cuya protocolización se desea instar, se puede exigir la exhibición del testamento
a quien lo retiene y éste deberá decir si lo tiene o no, en el primer caso, deberá acompañarlo o manifestar donde se encuentra; y en
caso que hubiera manifestado que no lo tenía y luego se probara que estaba en su poder, aparte de hacer efectivo el apercibimiento
bajo el cual se decretó la medida, será civilmente responsable de los daños y perjuicios que su conducta ocasione.
Testamentos que deben protocolizarse: son los que inicialmente no se incluyeron en un protocolo; el testamento cerrado; el
testamento ológrafo; el testamento por acto público hecho en la campaña; y los testamentos especiales.
a) Testamento Cerrado: debe ser protocolizado porque, aún cuando el acta que se redacta sobre el sobre cerrado es un instrumento
público, el pliego interno (cuerpo del testamento) es un instrumento privado. Según el art. 672,
“Todo el que tenga interés en un testamento cerrado puede presentarlo o pedir su exhibición, comprobando la muerte del testador”.
Por su parte, el art. 3693 dice, “Todo el que tenga algún interés en el testamento cerrado, puede pedir al juez que se abra”.
Según ambos art., la protocolización del testamento cerrado puede promoverse por todo el que tenga un interés en que se abra; y
como hasta que esto no ocurra no se sabe quienes son los beneficiarios, es suficiente la mera invocación de ese interés y no su
acreditación, pues, si tal interés resulta fallido, el que promueve el trámite será responsable de los gastos ocasionados, si el
testamento no es luego útil para la transmisión sucesoria.
Si el testamento cerrado se encuentra en poder de otra persona, también basta la invocación de un interés legítimo para requerir del
juez competente su exhibición. En tal supuesto y teniendo en cuenta que es un presunto interesado, la diligencia del art. 3694 y 3695
se cumplirá en presencia de quien exhiba el testamento.
El procedimiento de protocolización que exige la comprobación de la muerte del testador, es un trámite judicial y debe hacerse ante el
juez del último domicilio del causante (art. 3691 y 3284). Es un proceso de jurisdicción voluntaria y no se lo puede ordinarizar contra la
voluntad de quien pide la apertura y protocolización, lo que no impide que luego sea atacado el testamento en cuanto a su forma.
Cabe aclarar que el testamento cerrado pudo haber quedado en poder del escribano o en poder del testador, ya que ninguna norma
establece que aquél sea necesariamente su depositario. Pero el escribano que lo tenga en su poder está obligado, cuando no era el
testador, a ponerlo en conocimiento de los interesados, siendo responsables de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione
(art. 3671).
Art. 673: “Presentado el testamento, el juez levantará un acta que exprese el estado material en que se encuentre, la que podrá ser
suscripta por los interesados que asistieren. Extendida esta diligencia, el juez citará al agente fiscal, al escribano y a los testigos a una
audiencia para la apertura del testamento. Se citará igualmente a los herederos ab intestato que se hallen presentes y que tengan
domicilio conocido”.
Partiendo de la base que el testamento debe necesariamente presentarse cerrado, el juez debe levantar acta expresando el estado
material en que se encuentra el sobre. La descripción de dicho estado material es de importancia a los fines del art. 3836, que dice,
“La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado, importa la revocación del testamento aunque el pliego
interno del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridos para los testamentos ológrafos”.
En la audiencia intervendrán el agente fiscal, el escribano a quien el testador entregó el sobre que contiene el pliego interno, y los 5
testigos que presenciaron la entrega y cuyas firmas constaren en el sobre.
La citación de los herederos ab intestato apunta a proteger sus eventuales derechos, pues el testamento puede contener sólo legados
que no agotan la herencia o ser ineficaz.
Por la propia naturaleza de este testamento, que excluye la posibilidad de saber quienes son beneficiarios antes de su apertura, no
cabe la citación de éstos a la audiencia.
111
Art. 674: “En la audiencia se procederá a recibir la declaración a los testigos y al escribano sobre la autenticidad de sus firmas y la del
testador, y sobre si el testamento está cerrado como lo estaba como él lo entregó. Si no pudieran comparecer todos los testigos, por
muerte o ausencia fuera de la provincia, bastaría el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano. Si por iguales causas,
no pudieren comparecer el escribano o los testigos, el juez admitirá prueba parcial”.
Este art. es prácticamente la reproducción de los art. 3694 y 3695 del CC.
La manifestación sobre si el testamento está cerrado como lo estaba cuando lo entregó el testador, se debe a que hay que presentarlo
cerrado.
Si estuviera abierto, se hace necesario determinar quién lo abrió; ya que la rotura hecha por el testador del pliego que encierra un
testamento cerrado importa la revocación del testamento aunque el pliego interno del testamento quede sano y reúna las formalidades
requeridas para los testamentos ológrafos (art. 3836). No obstante, cabe aclarar que la revocación se produce por la rotura del pliego
y no por su apertura, si se conserva incólume.
Por lo tanto, si los interesados no pueden presentar el testamento con su pliego intacto y cerrado, habría que ver si el sobre fue roto
por el testador o no; en el primer caso, tendrá lugar la presunción iuris tantum del art. 3836; en el segundo caso, reuniendo el pliego
interno las solemnidades del testamento ológrafo, valdría como tal (art. 3670).
Aún no revistiendo las formalidades de un testamento ológrafo, podrá considerárselo válido si esta realizado en el mismo pliego que
servía de sobre, siendo aplicable el art. 3834.
Incluso, aún cuando el pliego interno sea independiente del pliego que servía de sobre y no revista las formalidades de un testamento
ológrafo, podrá igualmente ser válido, pero para su protocolización será necesario un juicio ordinario contencioso en el cual el actor
deberá probar que el pliego que servía de sobre se rompió por simple accidente o por un tercero, y que el pliego interno que se
presenta era el contenido bajo el pliego roto.
En la audiencia, también los testigos y el escribano declararán sobre la autenticidad de sus firmas y la del testador, siendo suficiente el
comparendo y reconocimiento de las firmas por parte del escribano y la mayoría de los testigos, mayoría que será de 3 o de 2 según
que hayan firmado el pliego 5 o 3, siempre que los otros no puedan concurrir por muerte o ausencia. No basta la mera enfermedad
para exonerar la incomparecencia, pero se asimila a la muerte la incapacidad sobreviviente. Si el escribano o los testigos no quieren
comparecer, se los puede forzar a hacerlo mediante los recursos legales.
Pero si por aquéllas causas fuera imposible obtener el comparendo del escribano y la mayoría de los testigos, o de todos ellos; el
reconocimiento de las firmas se acreditará con la prueba pericial caligráfica.
La aceptación por el juez de la opinión de los peritos no hace cosa juzgada y no va más allá de su resolución admitiendo o denegando
la protocolización. En caso de la prueba pericial, se prescindirá de la declaración de si el sobre estaba cerrado tal como lo entregó el
testador.
No son las mismas las consecuencias de cada uno de los extremos anteriores (reconocimiento de firmas y declaración de que el
sobre estaba cerrado tal como lo entregó el testador) si las respuestas no son satisfactorias:
Si las dudas o negativas versan sobre las formas, se rechazará la apertura lo que no importa prejuzgar sobre la validez del testamento
sino que quien intente hacerlo valer deberá recurrir al juicio ordinario.
Si las dudas o la negativa versan sobre si el testamento estuviere cerrado como lo estaba cuando lo entregó el testador, la doctrina
esta dividida:
Para algunos autores, corresponde llevar adelante el procedimiento y ordenar la protocolización, sin perjuicio de las posteriores
acciones de revocación y nulidad; debiendo dejarse constancia en el acta de protocolización de todas las circunstancias que permitan
juzgar sobre esas acciones.
Para otros autores, corresponde declarar nulo el testamento porque se presume que ha sido roto por el testador como medio de
revocarlo, salvo que se pruebe plenamente lo contrario, sin que en este caso opere su conversión en ológrafo
Art. 675: “Acreditada la autenticidad por información bastante o prueba pericial, se dictará el auto de apertura y de protocolización del
testamento”.
Art. 676: “Ejecutoriado el auto de apertura, se abrirá el testamento conservando íntegra la cubierta, se rubricará por el juez el principio
y fin de cada página, y se dará lectura a sus integrantes”.
De ambos art. surge que el procedimiento de protocolización se divide en 2 etapas:
1- primero se exige el dictado de una auto de apertura y
2- recién después que el mismo esté ejecutoriado, el testamento puede abrirse, rubricarse (no sólo el pliego interno sino también el
sobre), leerse y protocolizarse.
El auto que disponga la apertura del testamento y su posterior protocolización, como el que las deniegue, es apelable.
La protocolización debe contener la transcripción del acta redactada en el sobre, del pliego interno y del auto que dispone la apertura y
la protocolización. Si el pliego interno (contenido del testamento) fue escrito en idioma extranjero, se ordenará su traducción.
Se dará a los interesados copias certificadas a los fines de la promoción del juicio sucesorio.
Actualmente, se está considerando opcional para el interesado recurrir a la protocolización notarial (en el libro de registro de escrituras
matrices) o judicial (en el libro de sentencias del juzgado).
De elegirse la protocolización notarial, se permite que el escribano sea propuesto por los interesados y, en tal caso, el juez no puede
designar a otro funcionario distinto si no median razones suficientes para ello.
b) Testamento Ológrafo:
Art. 677: “Presentado el testamento ológrafo, el juez rubricará el principio y el fin de cada página y designará audiencia para la
comprobación de la letra y firma del testador. Si estuviera cerrado, se procederá a su apertura, en la forma determinada
precedentemente. Serán citados a la audiencia, el agente fiscal, los herederos ab intestato que se hallaren presentes y con domicilio
conocido, los herederos instituidos y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausentes”.
Art. 678: “Acreditada la autenticidad de la letra y firma, se dictará auto mandando a protocolizar el testamento”.
Por su parte, el Código Civil dice en su art. 3692, “El testamento ológrafo, si estuviese cerrado, será abierto por el juez y se procederá
al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los testigos, el juez rubricará
el principio y el fin de cada una de sus páginas, y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano actuario
(secretario del juez), y que se den copias a quienes corresponda”.
La letra y firma del testador deben ser reconocidas por testigos, prueba que lo hace valer como acto público y solemne; pero puede
ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por incapacidad del testador, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos
servirse de todo tipo de prueba (art. 3650).
El procedimiento de protocolización es un trámite judicial de jurisdicción voluntaria que importa una medida preparatoria o cautelar que
no prejuzga la validez del testamento y también un acto de reconocimiento sumario de haber sido escrito y firmado por el testador.
Iniciado dicho procedimiento no se lo puede ordinarizar y el juez debe resolver la procedencia de la protocolización.
112
Se dice que la ordinarización es posible si, tramitado el juicio intestado o testamentario en base a otro testamento, acude a esa vía
quien peticiona la herencia en base a un testamento ológrafo, acumulando acciones, y los demandados consienten ese procedimiento.
La protocolización no tiene autoridad de cosa juzgada y permite la posterior impugnación del testamento por invalidez mediante juicio
ordinario.
En el trámite de protocolización de este tipo de testamento, el juez no tiene una intervención neutral ya que deberá examinar si el
documento puede ser calificado como testamento y de serlo proseguirá la diligencia. En caso contrario, corresponderá dar por
terminado el procedimiento. La resolución judicial que ordene o deniegue la protocolización es apelable. Pero si se deniega la
protocolización o se sostiene la nulidad, caducidad o revocación del testamento, la protocolización y defensa de la eficacia del
testamento puede perseguirse promoviendo directamente un juicio ordinario.
La protocolización puede ser pedida por todos los interesados, por Ej. El heredero instituido, el legatario de cuota, el legatario
particular, el beneficiario de cargo, etc.
A los acreedores sólo se le ha reconocido la posibilidad de pedir la protocolización del testamento que beneficia a sus deudores
cuando éstos son negligentes en el ejercicio de sus derechos. Pero si el beneficiario del testamento renuncia a la herencia, legado o
cargo, su acreedor no puede pedir la protocolización, mientras no haya logrado la revocación de la renuncia.
Generalmente, en la misma presentación, que se hará ante el juez del último domicilio del testador justificando su fallecimiento con la
partida de defunción, se inicia el juicio testamentario y se pide la protocolización, si bien aquél queda supeditado a la procedencia y
realización de la protocolización.
Se propondrá un número plural de testigos para que reconozcan la firma y la letra del testador en la audiencia que designará el juez,
previa lubricación del principio y fin de cada página, y a la que serán citados el agente fiscal, los herederos ab intestato que se
hallaren presentes y con domicilio conocido, los beneficiarios del testamento y el defensor respectivo si hubiera incapaces o ausentes.
No es obligatoria la citación por cédula de los testigos y presuntos beneficiarios o eventuales herederos ab intestato, ya que los
primeros pueden ser conducidos directamente a la audiencia, y los segundos en caso de que sean desconocidos u olvidados, la
omisión de su citación no afecta el procedimiento.
Según el art. 3670 si el testamento cerrado no pudiese valer como tal por falta de alguna de las formalidades que debe tener, valdrá
como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador.
La exigencia de la fecha de puño y letra del testador, aparece aquí derogada y reemplazada por la fecha auténtica que tiene el acta
redactada en el sobre.
Por lo tanto, para que tenga lugar la aplicación de este art., la nulidad del acta no debe tener por causa la falta de fecha, o la fecha
incompleta, o la falta de firma del escribano, y, por supuesto, el pliego interno debe estar todo escrito y firmado por el testador.
En esta situación se procederá a su apertura en la forma determinada para el testamento cerrado y, además, al posterior
reconocimiento testimonial de la letra y firma del testador.
Por otro lado, si bien no es una formalidad del testamento ológrafo, algunos testadores suelen cerrarlo en un sobre.
En tales casos, se procederá a su apertura en la forma determinada para el testamento cerrado.
Así, al testamento ológrafo encerrado en un sobre se lo acompañará en sobre cerrado y el juez levantará un acta que exprese dicha
situación material, la que podrá ser suscripta por los interesados que asistieren, y recién en la audiencia que se designara para la
recepción de la prueba testimonial tendiente a comprobar la letra y firma del testador, el juez lo abrirá conservando íntegro el sobre y
rubricará el principio y fin de cada página y el sobre.
Si bien, en principio, la fecha no puede ser colocada en el sobre que encierra un testamento ológrafo; la presentación de dicho sobre
puede tener gran importancia se resultare defectuoso el pliego interno que es el testamento propiamente dicho, tal si no tuviera fecha
o ella fuese incompleta.
En este caso, el vicio puede ser salvado si la fecha completa o los elementos para completarla obran en el sobre, siempre que sean
de puño y letra del testador.
Sin perjuicio de ello, ya de lo que pueda tener la presentación del sobre que encierra un testamento ológrafo,teniendo en cuenta que
no se trata de una formalidad, es igualmente válido si su tenedor abre el sobre y lo presenta abierto, o si lo destruye.
Cabe aclarar que según un fallo plenario de la Capital, la falta de fecha de un testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad
en todos los casos, y, por lo tanto, no puede ordenarse su protocolización. Pero nada obsta a la protocolización del testamento el
mero hecho de que la fecha esté incompleto (art. 3643).
El examen de los testigos tiende sólo al reconocimiento de la letra y firma del testador y si esto ocurre el juez debe ajustarse al mismo.
Si la prueba testimonial es ineficaz o faltan testigos, cabe recurrir a la pericial caligráfica.
La protocolización debe contener la transcripción de todo el expediente y, por ende, del testamento, de lo cual se dará copia
certificada a los interesados. Si el testamento fue redactado en idioma extranjero, debe protocolizárselo transcribiéndolo íntegramente
en su idioma original y su traducción.
Con las copias se inicia el juicio testamentario, si no fue iniciado conjuntamente con el pedido de protocolización.
Al igual que en el caso del testamento cerrado, se considera opcional para el interesado recurrir a la protocolización notarial o a la
protocolización judicial. Y de elegirse la protocolización notarial, igualmente se permite que el escribano sea propuesto por los
interesados.
c) Testamento por acto público hecho en la campaña y Testamentos especiales: el art. 679 dice: “Todo testamento que no sea
cerrado u ológrafo hecho fuera de los protocolos públicos en forma autorizada por la ley, será protocolizado previa vista al agente
fiscal”.
Esta norma es aplicable al testamento por acto público hecho en la campaña ante el juez de paz o un oficial municipal (art. 3690), al
testamento consular, al testamento militar, al testamento marítimo, al testamento aeronáutico y al testamento otorgado en caso de
peste o epidemia, si se prescindió de la intervención de un escribano; en todos estos casos, la protocolización se ordenará sin otra
diligencia previa que la vista al agente fiscal.
Aclaración: el trámite de protocolización es previo al inicio de la sucesión testamentaria. Si no hay protocolización no se puede iniciar
la sucesión testamentaria. Si inicio la sucesión testamentaria y no inicio la protocolización, no me llevo los honorarios porque la inicie
mal.
El art. 5 de la 6767 al hablar de pleitos no susceptibles de apreciación pecuniaria dice que el juez debe tener en cuenta la importancia
de los bienes comprometidos, si bien el contenido del acervo no entra en la regulación de honorarios por protocolización.
BOLILLA XIV
1. Institución de heredero. Concepto. Forma.
Nuestro Código, siguiendo la tradición romana-hispánica, permite la institución de heredero por testamento; y se aparta del derecho
francés en el cual solo pueden ser herederos los de sangre, no hay otros herederos que los legítimos.
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El art. 3710 dice, “La institución de heredero puede ser hecha solo por testamento. El testador puede instituir o dejar de instituir
heredero en su testamento. Si no instituye, sus disposiciones deben cumplirse y en el remanente de sus bienes se sucederá como se
ordena en las sucesiones intestadas”.
Es decir, no es indispensable que el testamento contenga institución hereditaria, puede limitarse a disponer algunos legados sobre
determinados bienes y, en tal caso, el remanente pasará a los herederos legítimos siguiendo el orden de las sucesiones ab intestato.
Forma: no se exige una institución expresa, es decir, nuestra ley no exige términos sacramentales, ni fórmulas solemnes para la
institución de herederos; lo fundamental es que la persona o personas designadas sucedan en la universalidad de los bienes del
causante. Por lo tanto, habrá institución hereditaria:

Cuando expresamente lo disponga el causante: si el testador designa heredero a una persona, debe tenérsela por tal;
salvo que la palabra heredero haya sido usada con error, como ocurriría si se lo designa heredero de una cosa cierta y
determinada, en tales casos se trata de un legado. Al respecto, el art. 3716 dice, “El heredero instituido en cosa cierta y
determinada, es tenido sólo por legatario; no tiene más derechos ni cargas que las que expresamente se le confieran o
impongan, sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos”.

Cuando aún sin emplearse la palabra heredero se deja a una o varias personas la universalidad de los bienes: por Ej.
dejo todos mis bienes a mis sobrinos Pedro y María. Pero no habrá institución de herederos, por ej. si le dejo todos mis
bienes muebles o todos mis bienes inmuebles, o todos los bienes que posea en una provincia o en un país, o todos los
bienes que se encuentren en mi domicilio, o todos los bienes que integran mi fondo de comercio, etc., en estos casos no
habría legados. Al respecto el art. 3717 dice, “La disposición testamentaria por la cual el testador da a una o muchas
personas la universalidad de los bienes que deja a su muerte, importa instituir herederos a las personas designadas, aún
cuando, según los términos del testamento, la disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad y que,
separadamente, el usufructo se haya dado a otra persona”.

Cuando se ha hecho varios legados de cuota que agotan la universalidad de los bienes del testador y exista entre
los legatarios de cuota derecho de acrecer, ya sea porque el testador les otorgó ese derecho expresamente o porque
surja implícitamente de una conjunción. Las conjunciones de las que surge implícitamente el derecho de acrecer son la
RE ET VERBIS y la RE TANTUM, la VERBIS TANTUM no.
Al respecto, el art. 3718 dice, “Si las disposiciones testamentarias absorbieran en legados la universalidad de los bienes del testador,
sólo se tendrán por institución de herederos cuando exista entre los diversos legatarios una conjunción que pueda dar lugar al derecho
de acrecer entre ellos”.
Cuando se hubiese legado la universalidad de los bienes del testador con asignación de partes y se haya otorgado expresa o
implícitamente el derecho de acrecer: al respecto, el art. 3719 dice, “No constituye institución de heredero la disposición por la cual el
testador hubiese legado la universalidad de sus bienes con asignación de partes”. Esta es una regla relativa ya que si existe derecho
de acrecer, hay institución de heredero.
Cuando, después de haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra
persona: es lo que se llama legado de remanente que importa una institución hereditaria, cualquiera sea la importancia de los bienes
que quedan luego de pagados los anteriores legados. Al respecto, el art. 3720 dice, “Si después de haber hecho a una o muchas
personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última disposición importa la institución
de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los objetos legados respecto a la totalidad de la herencia”. El art.
habla de uno o más legados particulares, ¿qué pasa si el testador hace uno o más legados de cuota y el resto se deja a otra
persona?, en este caso, todos serían legatarios de cuotas; salvo que el testador le haya otorgado expresa o implícitamente el derecho
de acrecer, en cuyo caso habría institución de herederos (sería el caso del art. 3718).
Asignación de Partes: el testador puede asignar a los herederos partes iguales o desiguales en la herencia; pero si no las designa,
todos las tendrán iguales.
Al respecto, el art. 3721 dice, “Los herederos sin designación de partes, heredan por partes iguales”.
Por Ej. Si el testador hubiera designado herederos a su hermano y a sus sobrinos, hijos de otro hermano prefallecido, si no hay
asignación de partes cada uno recibe 1/3, sin que el hermano pueda alegar que a él le corresponde la mitad y la otra mitad a los
sobrinos, pues aquí la división no se hace por estirpe.
A su vez, si todos los herederos tienen cuotas asignadas, pero ellas exceden el total o no lo cubran completamente, en el primer caso
deberá reducirse proporcionalmente todas las porciones; y en el segundo caso, deberán aumentarse de la misma manera.
Designación del heredero. Indelegabilidad y determinación. Disposiciones a favor de persona incierta, parientes indeterminados,
pobres y del alma del testador.
Indelegabilidad: la designación de heredero es indelegable, no puede hacerse por poder, ni dejarse supeditada a la indicación de
otra persona. El testamento es un acto personalísimo. Al respecto, el art. 3619 dice, “Las disposiciones testamentarias deben ser la
expresión directa de la voluntad del testador. Este no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus
disposiciones al arbitrio de un tercero”. Y el art. 3711 agrega,
“El testador debe nombrar por sí mismo al heredero. Si se refiere al que otro nombrará por encargo suyo, la institución no vale”.
Determinación: según el art. 3712, “el heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona
instituida; si la institución dejare duda entre 2 o más individuos, ninguno de ellos será tenido por heredero. Esta disposición rige
igualmente en los legados”.
Lo general y lo conveniente es que se indique al heredero por su nombre completo, pero esta no es una exigencia indispensable,
bastaría designarlo con el sobrenombre si no hay otros parientes de igual grado y con el mismo nombre de pila.
Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que un error material en el nombre del instituido no es causa de nulidad si se puede
individualizar al heredero.
Existen 2 casos de indeterminación de beneficiarios permitidos:

Disposición a favor de parientes indeterminados: art. 3791, “Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se
entenderá legado a los parientes consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo
lugar el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se
entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”.

Disposición a favor de los pobres y del alma del testador: art. 3722, “La institución de herederos a los pobres o al alma del
testador, importa, en el primer caso, sólo un legado a los pobres del pueblo de su residencia; y en el segundo caso, la
aplicación que se debe hacer en sufragios y limosnas”. No obstante los términos empleados no hay una institución hereditaria
pues no se concebiría, en el primer caso, la designación de un número indeterminado e incierto de herederos, y en el
segundo caso, es obvio que el alma del testador no tiene personería jurídica como para ser titular del patrimonio. Por ello la
ley dispone que la institución hereditaria a favor de los pobres será considerada un legado a favor de los pobres del pueblo
114
de su residencia; y la hecha a favor del alma del testador, se aplicará a sufragios y limosnas. El albacea tiene facultades para
distribuir estos bienes entre los pobres de acuerdo con su prudente criterio; y el fiscal, en su carácter de representante del
Estado, puede controlar el destino de los fondos y hacer que se cumpla realmente la voluntad del causante.
Disposición a favor de personas inciertas: art. 3621, “Toda disposición a favor de persona incierta es nula, a menos que por algún
evento pudiese resultar cierta”. Por Ej. instituyo heredero a quien se case con mi hija.
Carácter y facultades del heredero instituido. Comparación con el heredero legítimo. Existencia de herederos forzosos.
El heredero instituido tiene un doble carácter, es un sucesor universal y tiene vocación universal, es decir al todo de la herencia.
No existe entre los herederos legítimos y los testamentarios ninguna diferencia que haga a la esencia de la calidad de tales, ambos,
dice el art. 3713, gozan de los mismos derechos. Sin embargo, existen 3 diferencias que no son absolutas.
Art. 3713: “Los herederos instituidos gozan, respecto de terceros y entre sí, de los mismos derechos que los herederos legítimos,
menos en cuanto a la posesión hereditaria. Pueden ejercer todas las acciones que podría ejercer un heredero legítimo, pueden
entablar las acciones que competían al difunto, aún antes que tomen posesión de los bienes hereditarios, pero no están obligados a
colacionar las donaciones que, por actos entre vivos, les hubiera hecho el testador”.
Los herederos testamentarios no tienen el derecho obligación recíproco de colacionar, en cambio, algunos herederos legítimos, como
los forzosos, si lo tienen.
Los herederos testamentarios no tienen la posesión hereditaria de pleno derecho, en cambio, algunos herederos legítimos, como los
forzosos, si la tienen.
Los herederos testamentarios no gozan del derecho de representación (salvo el caso del testamento confirmatorio, los descendientes
del desheredado, el legado a favor de parientes indeterminados), en cambio, los herederos legítimos descendientes sin límite y los
colaterales hasta el cuarto grado inclusive, si gozan de él.
¿Es posible la institución de herederos teniendo herederos forzosos? Y, a su vez, ¿se puede nombrar herederos en un testamento a
extraños teniendo herederos forzosos?
Si se lee el art. 3605, en principio, la respuesta sería no ya que dicho art. dice que causante con la porción disponible sólo puede
hacer a favor de terceros legados y a favor de sus herederos forzosos mejoras o pre legados.
Esto ha hecho que la mayoría de la doctrina interprete que cuando el causante tiene herederos forzosos no puede instituir a terceros
extraños como herederos.
Sin embargo, después de la reforma de la 17711, y pese a que la mayoría sigue en la tesis negativa, Belluscio ha sostenido que el art.
3605 ahora debe leerse a la luz del art. 3715 que, al referirse a la preterición de los herederos forzosos, dice que la institución
hereditaria no es nula si se omitió alguno o todos los herederos forzosos, siempre que sea salvada la legítima y pagados los legados,
el resto debe entregársele al heredero instituido.
Consecuentemente, pareciera que con la porción disponible no afectada por mejoras o legados podría instituirse a un extraño como
heredero, o sea que hoy con la porción disponible puede hacerse lo siguiente: legados, pre legados, mejoras o instituir heredero a
extraños.
Legatario de cuota. Concepto y comparación con el heredero. Criterios para distinguir la institución de herederos y el legado.
Facultades y deberes del legatario de cuota.
Vélez introdujo entre el heredero y el legatario particular una figura híbrida, el legatario de parte alícuota o legatario de cuota.
Dejando de lado la discusión sobre si el legatario de cuota es un sucesor universal o un sucesor particular, el legatario de cuota, al
igual que el heredero, tiene derecho a una parte alícuota de los bienes dejados por el causante, pero se diferencia de él por lo
siguiente:

El heredero tiene derecho de acrecer, en cambio, el legatario de cuota carece de tal derecho. Su parte en la herencia está
siempre limitada a la parte que le ha fijado el causante, por lo tanto si uno de los herederos o colegatarios de cuota no puede
o no quiere aceptar la herencia, el legatario de cuota no se beneficia con ello, y dicha parte pasará a los herederos legítimos
o testamentarios. Pero si un legatario particular renuncia a su legado, el de cuota tiene derecho a una parte proporcional,
pero no se trata de un aumento de su porción sino de incluir entre los bienes que deben dividirse aquél que fue objeto del
legado particular.

Si bien, en principio, tanto el heredero como el legatario de cuota responden intra vires, el heredero puede eventualmente
responder ultra vires si pierde el beneficio de inventario, circunstancia que jamás podría jugar respecto al legatario de cuota
que siempre responde intra vires. El beneficio de inventario se atribuye sólo al heredero y, genéricamente hablando, jamás a
los legatarios (sean de cuota o particulares) que siempre responden con los bienes recibidos.

Los legatarios de cuota no tienen la posesión hereditaria de pleno derecho, no gozan del derecho obligación de colacionar ni
tienen derecho de representación.

Si el causante nombra un legatario de cuota y le otorga el derecho de acrecer, éste no será tal sino un heredero; y si instituye
un heredero y le cercena el derecho de acrecer, éste no será tal sino un legatario de cuota. Es decir, lo determinante es el
derecho de acrecer, la vocación universal al todo de la herencia.

El legatario de cuota es una figura mucho más cercana, en cuanto a sus facultades, al heredero que al legatario particular. Es
un acreedor de la sucesión.

Entrega y goce de la parte alícuota: los legatarios de cuota no gozan de su parte en la herencia de pleno derecho, tienen que
solicitar la entrega a los herederos o al albacea. Esta entrega dependerá de la partición, ya que la parte fijada por el causante
sólo puede calcularse sobre el patrimonio líquido, es decir, el que resta luego de pagados las cargas y deudas. Antes de la
partición, los legatarios de cuota no tienen derecho de propiedad sobre ninguno de los bienes que componen la herencia, ni
pueden reivindicarlos sin haber entrado en la posesión material de ellos.

Contribución al pago de las deudas y cargas: los legatarios de cuota contribuyen al pago de las deudas de la herencia en
proporción a su parte, del mismo modo contribuyen al pago de las cargas de la herencia.

Administración de la herencia: las facultades de los legatarios de cuota en lo que hace a la administración de la herencia
mientras dura el estado de indivisión se han ido admitiendo cada vez con mayor amplitud y firmeza en nuestra jurisprudencia.
Ya hay pronunciamientos reiterados en el sentido de que deben ser oídos en todo lo que hace a la designación del
administrador, a la custodia del caudal y a las operaciones de inventario, avalúo y partición.

Intervención en el juicio sucesorio: la intervención del legatario de cuota en el juicio sucesorio ha sido admitida cada vez con
mayor amplitud por nuestra jurisprudencia. Sus derechos sobre este punto son similares a los de los herederos.
Preterición de herederos forzosos. Concepto. Efectos. Evolución, la ley 17711. ¿Quién es el heredero?
Opiniones, su explicación. Premorencia del heredero preterido.
La preterición es la omisión sin justa causa de desheredación en el testamento donde hay institución de herederos, de alguno o todos
los herederos forzosos.
115
Nuestro derecho no impide que coexistan herederos legítimos con herederos testamentarios, pero si se da la preterición Vélez, en el
viejo art. 3715 autorizaba al heredero forzoso omitido pedir la nulidad de la institución hereditaria.
Antes de la reforma, Vélez hablaba de preterición de herederos forzosos en la línea recta y excluía al cónyuge supérstite. Al respecto:
Para la mayoría de la doctrina, minoría en la jurisprudencia, se decía que era un error ya que la fuente era el proyecto de García
Goyena y para éste el cónyuge no era heredero forzoso, pero para Vélez sí. O sea, que para estos autores el cónyuge supérstite
omitido en el testamento tenía acción de preterición para reclamar además de la legítima la porción disponible no usada en legados y
mejoras.
Para la minoría de la doctrina, mayoría en la jurisprudencia, el art. era coherente, ya que si bien el cónyuge supérstite no podía ser
desheredado porque no tenía causales propias de desheredación, se lo podía omitir.
La cuestión tenía importancia porque si se le reconocía la acción de preterición al cónyuge supérstite, éste podía reclamar su legítima
más la porción disponible no usada en legados o mejoras. En cambio, si no se le reconocía la acción de preterición al cónyuge
supérstite, éste sólo tendría la acción de reducción para hacer respetar su legítima pero no para llevarse la porción disponible no
usada en legados o mejoras.
Después de la reforma, el art. habla sólo de herederos forzosos, por lo tanto se adoptó la postura mayoritaria en doctrina y minoritaria
en jurisprudencia, por lo cual el cónyuge supérstite omitido tiene acción de preterición. O sea, no se lo puede omitir sin justa causa de
desheredación.
Art. 3715: “La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de
otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas (legados), el resto debe entregarse
al heredero instituido”.
O sea, actualmente, por más que se haya omitido a un heredero forzoso la institución hereditaria vale.
¿En qué momento se debe ver si se omitió o no a un heredero forzoso? Al momento de la muerte del causante porque si se lo omitió y
pre falleció, y no tenía representantes, no hay nada que discutir; pero si tiene representantes sí se aplica el art. 3715.
Después de la reforma está en mejor situación un legatario que un heredero testamentario porque primero se salva la legítima, luego
se pagan los legados y mejoras, y el remanente se entrega al heredero instituido.
Validez de la institución hereditaria.
Antes de la ley 17711 existían 3 posturas:
1) Una primera postura que se sometía a los términos literales del art. 3715 y sostenía que cuando había preterición de herederos
forzosos nunca valía la institución hereditaria y lo único que valían eran los legados y mejoras no inoficiosas.
2) Una segunda postura que sostenía que cuando había preterición, la institución hereditaria valía sólo cuando el heredero instituido
era un heredero forzoso, y ese beneficio debía atribuirse a título de mejora.
3) Una tercera postura que sostenía que cuando había preterición, si el instituido era un heredero forzoso, el beneficio debía atribuirse
a título de mejora; y si el instituido era un tercero extraño, el beneficio debía atribuirse a título de legado de cuota.
Después de la reforma, la ley 17711 eliminó este problema ya que validó directamente la institución de herederos; pero como
consecuencia de la nueva redacción del art. 3715, cabe preguntarse ¿quién es el heredero, el tercero extraño instituido, el heredero
forzoso omitido o los 2?:
1- Para una postura mayoritaria el verdadero heredero es siempre el forzoso omitido, y el tercero extraño instituido es un legatario de
cuota, salvo que el instituido sea un heredero forzoso, en cuyo caso habrá una mejora. Esta postura significa afirmar que si se tiene
herederos forzosos, no se puede instituir como herederos a terceros extraños (Llambías y Guastavino).
2- Otra postura intermedia sostenida por Fassi, sostiene que ambos son herederos pero que están sometidos a regímenes de
acrecimiento diferentes, el forzoso omitido tendrá un régimen de acrecimiento inmediato y el tercero extraño instituido tendrá un
régimen de acrecimiento mediato.
3- Por último una tercera postura dice que el verdadero heredero es el tercero extraño instituido y el forzoso omitido es un legitimario
no heredero (Belluscio). Se basa en el art. 3715 que habla de salvar la legítima y en el art. 3600 del cual se desprende que la legítima
puede ser atribuida a cualquier título con tal que sea respetada. Por lo tanto, el forzoso omitido sería un legitimario no heredero que
ante la omisión podrá reclamar su legítima, pero el resto habrá que entregárselo al instituido que en realidad es el verdadero heredero.
Esta postura significa afirmar que aún habiendo herederos forzosos, puede instituirse como heredero a terceros extraños ya que el
art. 3605 debe leerse a la luz del nuevo art. 3715.
Premoriencia del heredero preterido: si el causante omite a un heredero forzoso en el testamento y antes de que muera el causante
pre fallece, no hay preterición ya que cuando se abre la sucesión no hay omisión, salvo que el heredero preterido prefallecido tenga
representantes, circunstancia en la que jugaría el art. 3715.
2. Modalidades de las disposiciones testamentarias. Método del Código Civil.
El testamento, como cualquier acto jurídico, puede contener condiciones, plazos o cargos.
Sin embargo, cabe hacer una salvedad, la legítima no puede ser sometida a condición, plazo o cargo porque el derecho a ella no
surge de la voluntad del causante sino de una norma imperativa (art. 3598).
En toda esta materia, el Código sigue un método desordenado, trata las modalidades en materia de obligaciones, cuando debía
hacerlo con relación a los actos jurídicos en general, con lo que hubieran quedado comprendidos los testamentos sin perjuicio de
establecer respecto de ellos alguna regla especial.
Y en lo que hace a los testamentos, también se advierte un gran desorden, por ej. trata el plazo y el cargo con referencia exclusiva a
los legados cuando debió hacerlo con relación a las disposiciones testamentarias en general; en cambio, trata la condición de un
modo general.
Condición. Condiciones imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres. Suspensivas y resolutorias.
Según el art. 3610, todo lo establecido respecto a las condiciones es aplicable a las disposiciones testamentarias hechas bajo
condición, esta es la regla general.
Según el art. 3608, “en las disposiciones testamentarias toda condición o cargo, legal o físicamente imposible, o contraria a las
buenas costumbres, anula la disposición a que se halle impuesta”.
Este art. no hace otra cosa que reiterar el art. 530, sin embargo, Vélez en la nota al art. 3608 dice que la reiteración de esta norma se
debe a que existe una controversia nacida en el derecho romano y que se mantiene viva aún en nuestros días. En teoría es posible
sostener 2 soluciones opuestas:

La condición imposible, ilícita o contraria a las buenas costumbres anula la disposición testamentaria, o

Dicha condición debe tenerse por no escrita, de modo tal que la disposición testamentaria conserve su validez como pura y
simple.
Vélez se inclinó por la nulidad de la disposición testamentaria, y en su favor se argumenta:
116
A. No hay ninguna razón para desviarse en materia testamentaria del principio general según el cual la condición ilícita, imposible o
contraria a buenas costumbres, anula la obligación.
B. La condición no es algo extrínseco, por el contrario entra a formar parte del acto, es un elemento inseparable del mismo, de tal
modo que no es posible desmembrar el beneficio de la condición sin contrariar la voluntad del causante.
C. Cuando el causante deja un beneficio a una persona, por ej. con la condición de que realice un acto imposible, es evidente que
tiene el propósito de no dejarle nada.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene que la solución del Código es incorrecta ya que tales argumentos son débiles; y se debió
adoptar la postura que sostiene la validez de la disposición testamentaria, o sea tener por no escrita la condición imposible, ilícita o
contraria a las buenas costumbres.
En realidad, hay una profunda diferencia entre los actos entre vivos y los testamentos, por ej. una persona celebra un contrato de
trabajo con una empresa que lo nombra administrador de uno de sus establecimientos, y en una de sus cláusulas se establece como
condición que el administrador debe permanecer célibe o debe mudar de religión.
Está bien que la ilicitud de esta cláusula importe la nulidad de todo el contrato porque hay en esto una convención contraria a la moral,
resultando repudiable que una persona negocie con sus sentimientos y con sus ideas religiosas.
Muy distinto es el caso de la disposición testamentaria, por ej. si se instituye heredero a un sobrino con la condición de no casarse, el
instituido no ha tenido parte en esa cláusula, no ha negociado con su libertad, no hay en su conducta nada repudiable. Lo único
repudiable es la condición, que debe tenerse por no escrita; de lo contrario, la sanción no recae sobre el autor y el culpable de la
condición inmoral (el causante) sino en quien carece de toda culpa.
Por último, cabe agregar que el Código es contradictorio ya que el art. 3781 establece que la condición de no enajenar los bienes es
ilícita, pero no por ello la liberalidad es inválida sino que se tiene por no escrita la condición.
Condiciones especialmente prohibidas: según el art. 3609, “son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art.
531 del Código Civil. Corresponde a los jueces decidir si toda otra condición o cargo entra en una de las condiciones del art. anterior”.
Según el art. 531, “Son especialmente prohibidas las siguientes condiciones:
1. Habitar siempre en un lugar determinado.
2. Sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero.
3. Mudar o no mudar de religión.
4. Casarse con determinada persona.
5. Casarse con aprobación de un tercero.
6. Casarse en cierto lugar o en cierto tiempo.
7. No casarse.
8. Vivir célibe perpetua o temporariamente.
9. No casarse con determinada persona.
10. Separarse personalmente o divorciarse vincularmente”.
Cabe aclarar que si bien se prohíbe la condición de casarse con determinada persona o no casarse, o casarse con determinada
persona, la ley no prohíbe la condición de casarse cuando no se impone a determinada persona como esposo.
Criterio para juzgar la imposibilidad o inmoralidad de las condiciones: según el art. 3609 in fine, corresponde a los jueces
determinar cuando debe reputarse imposible o contraria a las buenas costumbres la condición impuesta por el causante.
Con respecto a la imposibilidad, ésta debe ser objetiva y absoluta.
Por su parte, la condición de no hacer un hecho ilícito, contrario a las buenas costumbres o imposible, es válido.
Licitud o ilicitud de las condiciones: algunas condiciones han provocado dudas acerca de su ilicitud o licitud;
1) Condición de no enajenar: según el art. 3781, la condición de no enajenar es ilícita y se la tendría por no escrita. Cabe aclarar que
mientras el art. 3781 dice que esta condición se tendrá por no escrita, el art. 2613 permite imponerla por un plazo no mayor de 10
años. Estas normas no son contradictorias y pueden conciliarse de la siguiente manera:

Si la condición de no enajenar no fija plazo, se la tiene por no escrita.

Si la condición de no enajenar fija un plazo menor de 10 años, es válida.

Si la condición de no enajenar fija un plazo mayor de 10 años, es válida pero debe reducirse dicho plazo a 10 años.

La condición de no enajenar a persona determinada es válida (art. 1364).
2) Condición de no hipotecar: al igual que toda restricción al derecho de propiedad, le es aplicable lo dicho en la anterior condición.
3) Condición de no dividir la herencia: esta condición tampoco puede tener una duración mayor de 10 años, pero si se trata de un bien
determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad
económica, el plazo de indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aunque ese plazo
exceda los 10 años. Todo plazo mayor debe entenderse reducido a estos plazos (art. 51 ley 14394).
4) Condición captatoria o recíproca: sería válida la condición por la cual en el testamento se subordina la institución hereditaria o el
legado a que el beneficiario haya instituido, a su vez, como heredero o legatario, al testador. Lo que la ley prohíbe es el testamento
conjunto.
5) Condiciones que afectan la libertad de conciencia: ya se ha dicho que es ilícita la condición de mudar o no mudar de religión, de
igual modo es ilícita la condición de abrazar el estado sacerdotal o de no hacerlo.
Asimismo, se considera ilícita la condición impuesta al beneficiario de educar a sus hijos en el culto de un determinada religión o en el
ateísmo, ya que no solo se afecta la libertad de conciencia sino también el derecho inalienable de los padres de dirigir la educación
espiritual y moral de sus hijos.
6) Otras condiciones: se consideran ilícitas; la condición de abstenerse de ejercer derecho cívicos o políticos, los derechos derivados
de la patria potestad o del estado de familia; la condición de no ejercer las acciones de estado; la condición de ejercer un profesión
inmoral, etc.
Condiciones suspensivas y resolutorias: no hay duda de que el legado puede hacerse bajo condición suspensiva o resolutoria,
tampoco hay duda acerca de que la institución hereditaria puede supeditarse a una condición suspensiva.
Pero, ¿puede la institución hereditaria supeditarse a una condición resolutoria?
En el derecho romano no se la admitía porque se juzgaba que, una vez adquirida la calidad de heredero, no podría ya perderse.
En el derecho moderno ha prevalecido, sin embargo, el sistema opuesto; y esta es la solución que debe aceptarse en nuestro
derecho, ya que el art. 3610 establece que son aplicable a las disposiciones testamentarias lo dispuesto acerca de las obligaciones
condicionales, y al hablar de disposiciones testamentarias la ley no distingue entre institución hereditaria y legado, ni entre condición
resolutoria o suspensiva, de tal modo que dicho art. es aplicable a todos.
Además, si se admite que la institución hereditaria puede hacerse bajo condición suspensiva, no tiene sentido negar que pueda
hacerse bajo condición resolutoria, porque la condición que es suspensiva para el heredero instituido, es resolutoria para los legítimos
117
y viceversa. Por ej. si instituyo como heredero a Pedro con la condición suspensiva de que se reciba de abogado antes de cumplir los
25 años, entre tanto, y mientras esa condición no se cumpla, recogerán la herencia los herederos legítimos, para los cuales el
acaecimiento de aquel hecho tendrá efectos resolutorios.
Recordar que en la condición suspensiva, el heredero instituido suspensivamente no entra en la partición, pero puede ejercer medidas
conservatorias o cautelares.
Art. 3458: “Los herederos bajo condición, no pueden pedir la partición de la herencia hasta que la condición se cumpla; pero pueden
pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional. Hasta no saber si ha faltado o no la condición, la
partición se entenderá provisional”.
Art. 3771: “Los legados subordinados a una condición suspensiva o a un plazo incierto, no son adquiridos por los legatarios sino
desde que se cumple la condición o desde que llegue el término”.
Art. 3773: “El legatario, bajo una condición suspensiva o un plazo incierto, puede, antes de llegar la condición o el término, ejercer los
actos conservatorios de su derecho”.
Art. 3799: “El legado caduca cuando el legatario muerte antes que el testador; o cuando la ejecución del legado está subordinada a
una condición suspensiva o a un plazo incierto, y muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo”.
Plazo. Distinción entre la institución de herederos y legados.
Los legados pueden estar sometidos a plazo, pero ¿la institución hereditaria puede sujetarse a plazo?, respecto al tema hay 2
sistemas en el derecho comparado:
Para el derecho romano, la institución hereditaria no puede sujetarse a plazo, sea suspensivo o resolutorio, y de establecerlo en
institución hereditaria, se lo tendría por no escrito.
En cambio, otras legislaciones lo admiten.
Nuestro Código ha guardado silencio y, a falta de norma expresa, se considera que es inválido el plazo puesto a una institución
hereditaria, sea suspensivo o resolutorio. Las razones o fundamentos en que se basa la doctrina son:

El Código establece que lo dispuesto respecto a la condición en las obligaciones es aplicable a las disposiciones
testamentarias; en cambio, nada dice respecto del plazo, el cual solo es tratado con referencia a los legados.

La lógica jurídica impide conciliar la institución hereditaria con el plazo. Por ej. si hubiera un heredero instituido bajo plazo
resolutorio, es también heredero el ab intestato, cuyos derechos están sujetos a un plazo suspensivo ya que a diferencia de
la condición, el plazo no difiere el nacimiento del derecho, sino simplemente su exigibilidad. Por lo tanto, desde la muerte del
causante habrá 2 herederos simultáneos sobre la misma parte de la herencia, cosa que no pasa en la condición.

Finalmente, la institución de heredero a plazo implicará una sustitución hereditaria prohibida por la ley, la sustitución
fideicomisaria, no se puede dar un heredero al heredero.
Todo lo dicho respecto del plazo en la institución hereditaria es aplicable a los legados de cuota.
El plazo en los legados: en cambio, no hay ningún inconveniente en que los legados particulares sean sometidos a plazo, sea
suspensivo o resolutorio, sea cierto o incierto. Por ej. lego a una persona una renta vitalicia (plazo resolutorio incierto), lego una suma
de dinero a una persona a entregar a los 2 años de mi muerte (plazo suspensivo cierto).
Aquí son aplicables los principios generales sobre el plazo en las obligaciones, pero en materia de plazo incierto, los art. 3771 y 3799
traen una confusa y contradictoria innovación respecto de aquellas reglas generales, se lo asimila a la condición suspensiva.
En síntesis, el sistema del Código es el siguiente:
sus derechos no pasan a
sus herederos.
tanto, aunque el legatario
muera antes del vencimiento del plazo, transmite sus derecho a sus propios herederos.
La doctrina señala que no hay ninguna razón para tratar con un criterio diferente el plazo cierto del incierto, porque, en ambos casos,
lo único que se difiere es la exigibilidad del legado.
A su vez, asimilar el plazo incierto a la condición suspensiva es un error porque el primero no hace sino diferir el pago y la segunda
pone en duda la existencia misma del legado. En el primer caso, lo único incierto es el momento del pago, pero el derecho del
legatario ha nacido en el instante de la muerte del causante; en cambio, el derecho al legado bajo condición suspensiva no nace hasta
que ésta se cumpla.
A dicha confusión de conceptos, el art. 3772 agrega otra, “Si una condición suspensiva o un plazo incierto es puesto, no a la
disposición misma sino a la ejecución o pago del legado, éste debe considerarse como puro y simple, respecto de su adquisición y
transmisión a los herederos del legatario”.
Esto es contradictorio, porque por definición el plazo no puede ponerse sino a la ejecución o pago; si lo incierto no es el momento del
pago sino la obligación de hacerlo, entonces no hay plazo sino condición.
Y justamente porque es así, porque el plazo no puede ser puesto sino a la ejecución o pago del legado, este art. viene a borrar lo
dispuesto en los art. 3771 y 3799, siempre que haya un legatario adquiere el legado desde la muerte del causante y transmite sus
derechos a sus herederos, aunque muera antes de su vencimiento.
Cargo. Tipificación. Requisitos. Quienes pueden exigir su cumplimiento. Responsabilidad del heredero y del legatario.
Revocación de las disposiciones testamentarias por incumplimiento del cargo.
El cargo es una obligación accesoria impuesta al heredero o legatario que recibe una liberalidad (obligación principal).
Respecto de las cargas, el art. 3774 dice, “Los legados hechos con cargas son regidas por las disposiciones sobre las donaciones
entre vivos de la misma naturaleza”. Aunque la norma se refiere sólo a los legados, es aplicable también a la institución de herederos.
El cargo puede ser establecido a favor:

De la memoria o del alma del testador: por ej. el de hacerle misas.

De terceros: por ej. el de entregar a alguien una suma de dinero o pasarle una pensión de alimentos o una renta.

Del propio heredero o legatario: por ej. un legado para que estudie.

Con un propósito de bien público: por ej. el de construir un hospital.
Requisito del incumplimiento: el incumplimiento del cargo no se produce de pleno derecho, el heredero o legatario debe ser
constituido en mora. Por lo tanto, antes de llenar este requisito no se puede demandar judicialmente su cumplimiento ni la revocación
de la disposición testamentaria que lo contiene (art. 1849).
Ante el incumplimiento del cargo, el beneficiario del mismo tiene 2 acciones:

Una acción común: tendiente a exigir el cumplimiento.

Una acción excepcional: tendiente a obtener la revocación de la disposición que lo contiene, que se dá sólo en el caso del
art. 3841 (acción revocatoria).
118
Quienes pueden exigir su cumplimiento: (ver art. 1850 y 1852) el albacea, los eventuales herederos, el tercero beneficiario y sus
acreedores por vía subrogatoria, el Ministerio Público cuando el cargo se hace con un propósito de bien público.
Cargos imposibles, ilícitos o contrarias a las buenas costumbres: según el art. 3608, dichas cargos anulan la disposición
testamentaria en que hubieran sido impuesta. Si esa disposición es reprochable en materia de condición, en este caso es inexplicable.
El cargo no hace a la adquisición misma del derecho como la condición sino que es un elemento accesorio, separable de él, por lo
tanto su nulidad no debería en ningún caso dar lugar a la invalidez de la institución hereditaria o legado.
La doctrina mayoritaria sostiene que debería tenérselo por no escrito.
Responsabilidad del heredero:
Si el heredero es aceptante beneficiario, responde por el cumplimiento del cargo sólo con los bienes recibidos pudiendo hacer
abandono de ellos.
Si el heredero ha renunciado o perdido el beneficio de inventario, responde por el cumplimiento del cargo incluso con su propio
patrimonio, ya que se produce la confusión de patrimonios y el cargo hace nacer una acción personal contra el heredero.
Responsabilidad del legatario: el legatario responde hasta la cosa legada, y si ella perece por caso fortuito, queda exento de toda
responsabilidad. A su vez, puede hacer abandono de la cosa legada (art. 1854).
Revocación de la disposición testamentaria por incumplimiento del cargo: si bien el principio es que e incumplimiento de los
cargos sólo da derecho a demandar su cumplimiento, hay un caso en que puede dar lugar a la revocación, cuando han sido la causa
final de la disposición testamentaria, es decir, cuando han sido el motivo principal y determinante de ella. Por ej. el legado que se hace
con el cargo de velar por el cumplimiento del testamento, aquí el cargo es lo principal y el legado lo accesorio.
Art. 3841: “Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, por la inejecución de los cargos impuestos al
legatario, cuando éstos sean la causa final de su disposición”.
Art. 3842: “La revocación de los legados por inejecución de los cargos impuestos, es regida por las disposiciones respecto a la
revocación por la misma causa de las donaciones entre vivos”.
Los terceros beneficiarios del cargo no pueden demandar la revocación de la disposición testamentaria, sólo tienen una acción
personal contra el heredero o legatario para obligarlo a cumplirlo (art. 1853).
Cumplimiento imposible: la revocación es procedente aunque el cumplimiento del cargo haya llegado a ser imposible por causas
completamente independientes de la voluntad del heredero o legatario, siempre que hubiera sido puesto en mora con anterioridad al
acontecimiento que hizo imposible el cumplimiento, por el contrario, si aún no había sido puesto en mora, la disposición testamentaria
no es revocable (art. 1850).
Incumplimiento parcial: en principio, la ejecución del cargo debe ser completa, pero la jurisprudencia y doctrina admiten que los jueces
puedan apreciar si lo que resta por ejecutar es de tal importancia y gravedad que justifique la revocación.
Efectos de la revocación:
El que sustituye al heredero o legatario en la propiedad de los bienes asume la obligación de cumplir con el cargo, salvo que se trate
de una obligación de carácter personal, que sólo pueda ser cumplida por la persona a quien el causante se la impuso.
Tratándose de bienes inmuebles, quedan sin efecto las transmisiones del dominio, constitución de servidumbres o hipotecas, hechas
por el heredero o legatario (art. 1855). Tratándose de bienes muebles, este efecto se producirá sólo si se prueba que el adquirente de
los derechos sobre la cosa conocía los cargos impuestos y sabía que no estaban cumplidas (art. 1856). Sin embargo, los terceros
adquirentes de la cosa pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al heredero o
legatario, si los cargos no debiesen ser ejecutados personalmente por aquél (art. 1857).
Con respecto a los frutos, la revocación no afecta los percibidos por el heredero o legatario antes de entablada la demanda.
3. Sustitución de herederos. Antecedentes. Especies.
La sustitución hereditaria es una disposición testamentaria por la cual un tercero es llamado a recibir una herencia en defecto de otra
persona (sustitución vulgar) o a continuación de ella (sustitución fideicomisaria).
Según la nota al art. 3724, en el derecho romano existían 6 clases de sustituciones:

La vulgar: única permitida en nuestro derecho.

La pupilar: por la cual el padre hace su testamento y el testamento de su hijo impúber para el caso de que muera antes de
llegar a la pubertad.

La ejemplar: por la cual los padres hacen el testamento de sus hijos púberes, dementes o imbéciles, para el caso de que
ellos mueran sin haber recobrada la razón.

La recíproca: hecha entre todos los herederos instituidos, por la que se llama a los unos a falta de los otros, sea vulgar,
pupilar o ejemplar.

La fideicomisaria: prohibida en nuestro derecho.

La compendiosa: que comprende a la vez una sustitución vulgar y una sustitución fideicomisaria, y valía como vulgar si ésta
se presentaba y como fideicomisaria si ésta llegaba.
Sustitución permitida. Alcance y efectos de la sustitución vulgar.
Hay sustitución vulgar cuando un tercero es llamado a recibir una herencia en defecto de otra persona.
Es decir, hay sustitución vulgar cuando se ha instituido un segundo heredero para el caso de que el primero no pueda o no quiera
aceptar la herencia.
No puede en caso de prefallecimiento, incapacidad, indignidad o desheredación. No quiere en caso de renuncia.
Para Natale la sustitución es en la sucesión testamentaria lo que la representación es en la sucesión ab intestato.
Art. 3724: “El testador puede subrogar al heredero nombrado en el testamento para cuando este heredero no quiera o no pueda
aceptar la herencia. Sólo esta clase de sustitución es permitida en los testamentos”.
Art. 3725: “La sustitución simple y sin expresión de casos comprende las 2; el caso en que el heredero instituido no quiera aceptar la
herencia, y en el caso en que no quisiera hacerlo. La sustitución para uno de los 2 casos comprende también al otro”.
Sustituciones simultáneas múltiples: dice el art. 3726, “Pueden ser sustituidas 2 o más personas a una sola y, por el contrario, uno
sólo a 2 o más personas”. O sea, no hay inconvenientes en que un heredero sea sustituido por varios, y en que varios lo sean por uno
solo. Por ej. instituyo a Pedro como heredero y, en caso de que no quiera o no pueda aceptar, instituyo a Juan y a Diego; o bien,
instituyo a Juan y a Diego como herederos y, en caso de que ninguno de ellos pueda o quiera aceptar, instituyo a Pedro.
Sustituciones recíprocas: dice el art. 3727, “Cuando el testador sustituye recíprocamente a los herederos instituidos en partes
desiguales, tendrán éstos en la sustitución las mismas partes que en la institución, si el testador no ha dispuesto lo contrario”. Cabe
observar que normalmente no tiene sentido hablar de sustitución recíproca entre herederos. Si uno de ellos no puede o no quiere
aceptar, el otro recibirá toda la herencia, no por efecto de la sustitución sino como consecuencia de la vocación al todo, que es propia
del heredero.
119
Si hubiera varias sustituciones simultáneas los sustitutos tendrán la misma parte que el instituido al que reemplazan, salvo que el
testador hubiera dispuesto otra cosa. Por ej. dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro, si Juan no quiere o no puede
aceptar, lo sustituirá Diego, y Pedro será sustituido por Luis y Jorge. A falta de los 2 designados en primer lugar, heredarán una mitad
Diego y la otra mitad Luis y Jorge. Cuando varios sustituyen a uno solo, se presume que todos tienen partes iguales, salvo que el
causante hubiera dispuesto expresamente lo contrario (art. 3721).
Sustituciones sucesivas: dice el art. 3728, “El sustituto del sustituto se entiende también serlo del heredero nombrado en primer
lugar”.
Condición jurídica del sustituto: dice el art. 3729, “El heredero sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas
al instituido, si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas a la persona del instituido”.
Sustitución fideicomisaria. Concepto. Razones de su prohibición. Códigos modernos. Elementos que la tipifican. Sustitución
de residuos. Premoriencia del primer instituido. Cláusula de no enajenar. Consecuencias de la prohibición de sustituciones
fideicomisarias. Los arts. 3730, 3608 y 530 cláusulas testamentarias que presentan analogía con la sustitución fideicomisaria.
Hay sustitución fideicomisaria cuando un tercero es llamado a recibir una herencia a continuación de otra persona.
La sustitución fideicomisaria está prohibida en nuestro derecho, no se puede dar al heredero un heredero, ni al legatario un heredero.
Art. 3723: “El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor”.
La institución fideicomisaria es una institución distinta al fideicomiso testamentario.
Las razones de su prohibición es que crea un orden sucesorio paralelo al legal y saca los bienes del comercio porque cada uno los va
a conservar para pasárselos al siguiente.
La sustitución fideicomisaria ha renacido y se permite en muchas legislaciones modernas, por ej. el código alemán sólo lo autoriza en
primer grado o en beneficio de personas que vivan a la muerte del testador.
La sustitución fideicomisaria típica está configurada por los siguientes elementos:

Una doble institución de herederos respecto de los mismos bienes, a título de propiedad y en virtud de una voluntad única.

La obligación de conservar los bienes impuesta al primer heredero para restituirlos, a su muerte, al segundo.
El orden sucesorio, ya que la obligación de restituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero.
Cabe aclarar que no sólo se da un heredero al heredero sino que se le impone la obligación de conservar los bienes a favor del
segundo instituido. En realidad, aquél no es sino un usufructuario, pues aunque teóricamente es el titular del derecho de propiedad, no
ostenta los caracteres de ésta, ya que no puede disponer ni gravar.
Si bien estos 3 elementos deben estar reunidos para configurar la sustitución fideicomisaria típica, en nuestro derecho ella es
prohibida aunque falte el segundo, es decir, aunque no se imponga al primer instituido la obligación de conservar y la sustitución de
herederos se opere solamente respecto de los bienes que quedaren a su muerte.
Sustitución de residuo: dice el art. 3792, “Son de ningún valor las disposiciones del testador por las que llame a un tercero al todo o
parte de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido”.
En nuestro derecho no es válida la sustitución fideicomisaria ni aunque se refiera únicamente a lo que queda de los bienes a la muerte
del primer instituido, es decir, aunque no imponga al heredero la obligación de conservar los bienes, la sustitución es nula. Por ej.
instituyo como heredero a Pedro y dispongo que, si a la muerte de éste conserva alguno de los bienes, ellos pasarán a Juan.
Para algunos autores esta prohibición no tiene razón de ser porque el primer instituido no tendría la obligación de conservar los
bienes.
Para otros es correcta porque si bien no tiene la obligación de conservar los bienes, no tiene libertad de testar sobre esos bienes.
Premoriencia del primer instituido: suponiendo que un testamento contenga una sustitución fideicomisaria típica, instituyo como
heredero a Pedro y a su muerte lo heredará Juan. Pero antes de la muerte del testador, muere
Pedro, ¿es válida la institución de Juan? La respuesta es sí ya que desaparecen las razones de su prohibición, ya no habrá 2
instituciones hereditarias sino que el segundo instituido hereda directamente al testador y al primer instituido. La primera institución
queda como no escrita y la segunda institución queda como única.
Cláusula de no enajenar: dice el art. 3732, “Son de ningún valor las disposiciones del testador por las que se declare inalienable el
todo o parte de la herencia”.
Consecuencias de la prohibición de sustituciones fideicomisarias: dice el art. 3730, “La nulidad de la sustitución fideicomisaria
no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado antes”.
La existencia de una cláusula testamentaria que imponga una sustitución prohibida no perjudica la validez de la institución hereditaria,
en primer lugar lo único nulo es la posterior sustitución. Es decir, el heredero instituido en primer lugar mantendrá todos sus derechos,
y a su muerte su sucesión se regirá por el orden ab intestato o por su propio testamento, con total independencia de lo dispuesto en el
testamento que lo instituyó a él.
Los art. 3730, 3608 y 530: la condición (lo mismo pasa con el cargo, por ej. dejo un auto a Pedro con el cargo de que a su muerte lo
deje a Juan) sujeta a plazo incierto (cuando éste es la muerte del primer instituido), constituye una sustitución fideicomisaria prohibida,
por ej. dejo un auto a Pedro bajo la condición de que a su muerte se lo deje a Juan. Si se trata de una condición sujeta a plazo cierto,
por más amplio que sea, no constituye una sustitución fideicomisaria.
Cláusulas testamentarias que presentan analogías con la sustitución fideicomisaria:
Legados de usufructo: a veces una persona, temiendo la prodigalidad de su heredero, le lega únicamente el usufructo de por vida de
sus bienes, instituyendo como heredero de la nuda propiedad a un tercero. La situación de éste es semejante al sustituto del
fideicomiso porque recibirá el goce pleno de los bienes recién a la muerte del legatario. No es igual porque no hay transmisión del
mismo derecho, a uno se le lega el usufructo y al otro la nuda propiedad. A su vez, el heredero de la nuda propiedad lo es desde el
primer momento, sin lapso de tiempo alguno entre el fallecimiento del causante y la adquisición de su derecho; él puede enajenar o
gravar la nuda propiedad. Es por todo ello, que hay acuerdo que este legado no importa una sustitución fideicomisaria y, por lo tanto,
es válida.
Disposiciones testamentarias condicionales: en general, tanto la institución hereditaria como el legado sujeto a condición son válidos,
no obstante que ellas suponen establecer a 2 herederos o legatarios que se suceden unos a otro. Por ej. si la condición es resolutoria,
el heredero testamentario, ocurrido el evento, deberá entregar los bienes al heredero ab intestato, y de lo contrario sucede con la
condición suspensiva.
Pero hay una diferencia fundamental con la sustitución fideicomisaria, la sucesión de derechos entre los herederos no se produce por
causa de muerte sino por haber acaecido un hecho extraño a ella. Es decir, no se da un heredero al heredero sino que se lo priva a
éste de sus derechos en razón de un acontecimiento futuro e incierto que no es la muerte.
Sustituciones recíprocas: por ej. si nombre heredero a Juan y él nombra me nombra heredero a mí, si llego a morir primero que él es
una sustitución fideicomisaria prohibida porque no estamos dando herederos mutuamente.
120
Rentas vitalicias sucesivas: no hay inconveniente en que el testador designe a varios beneficiarios sucesivos de rentas vitalicias, por
ej. instituyo a Juan como heredero y le impongo el cargo de que pase una renta vitalicia de $1000 mensuales a Marta, fallecida ésta
deberá pasarla a Susana. Aquí no hay ni siquiera institución hereditaria, pues ninguno de los sucesivos beneficiarios de la renta
vitalicia será único heredero del causante ni se le impone un heredero de heredero instituido.
Régimen de los legados: según el art. 3731, “Lo dispuesto en este título sobre las sustituciones de herederos es aplicable
igualmente a los legatarios”.
Fideicomiso testamentario: habrá fideicomiso testamentario cuando una persona (fiduciante o testador) transmita por testamento la
propiedad fiduciaria de bienes determinado a otro (adquirente fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe
en el testamento (beneficiario) y a transmitirlos al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario o al fideicomisario.
La diferencia con el fideicomiso contractual radica en que los bienes fideicomitidos no se pueden transmitir al fiduciante, que como
causante de la sucesión ya falleció, quedando como únicas opciones transmitirlos al beneficiario o al fideicomisario.
Las partes que intervienen son:
1) Fiduciante: es la persona que constituye el fideicomiso, o sea el testador. Este constituye el fideicomiso para el cumplimiento de
fines determinados que deben estar claramente especificados en el testamento.
2) Fiduciario: es la persona a la cual se transmite mortis causa la propiedad fiduciaria de bienes determinados. Por tratarse de bienes
determinados, quien recibe la propiedad fiduciaria es unlegatario particular y no un heredero. Estrictamente no es un sucesor porque
no adquiere las titularidades jurídicas del causante, sino un mero adquirente de bienes. Hay legados que no implican gratuidad e,
incluso, adquisición. Puede ser una persona física o una persona jurídica, incluso puede ser una entidad financiera. Puede suceder
que el fiduciario sea el beneficiario en el caso en que, durante el período de conservación del bien fideicomitido, utilice sus rentas en
beneficio propio. Sus derechos son la retribución salvo pacto de gratuidad, el reintegro de los gastos, la realización de actos de
disposición (disponer o gravar) cuando lo requieran los fines del fideicomiso y siempre que el testador no hubiese dispuesto lo
contrario, y el ejercicio de las acciones judiciales (personales, posesorias y reales) para la defensa de los bienes fideicomitidos tanto
contra terceros como contra el beneficiario; también puede el juez autorizar al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del
fiduciario cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente. Son sus obligaciones conservar los bienes fideicomitidos, administrar el
patrimonio fideicomitido cumpliendo lo estipulado a favor del beneficiario, rendir cuentas y entregar los bienes a la extinción del
fideicomiso. La única prohibición legal es que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos. El reemplazo del fiduciario, en
caso de cesación, podrá estar previsto en el testamento; si no lo hubiera previsto el testador, el juez deberá seguir el procedimiento
indicado en la norma. El fiduciario cesa como tal por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones a pedido del beneficiario
con citación del fiduciante, por muerte o incapacidad judicialmente declarada, por disolución si fuere persona jurídica, por quiebra o
liquidación.
3) Beneficiario: es la persona designada por el testador para recibir los beneficios del fideicomiso, normalmente frutos o rentas de los
bienes fideicomitidos. Cuando el beneficio consiste en percibir los frutos o las rentas de una cosa, el beneficiario es un legatario de
prestaciones periódicas, en quien cada prestación constituye un legado distinto (art. 3794). Pueden ser personas físicas o jurídicas,
puede o no existir al momento del otorgamiento del testamento.
Puede designarse más de un beneficiario que, en principio, se benefician por partes iguales, también pueden designarse beneficiarios
sustitutos. Si ninguno de los beneficiarios acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el
fideicomisario; si él no quiere o no puede aceptar, el beneficio serán los herederos del fiduciante. Su derecho puede transmitirlo por
actos entre vivos o mortis causa, salvo disposición en contraria del fiduciante.
4) Fideicomisario: es la persona que recibirá los bienes cuando se cumpla la condición o el plazo, que no sea el fiduciante (hipótesis
que no se puede dar en el fideicomiso testamentario) ni el beneficiario. Por eso el fideicomisario no es cualquier destinatario final,
pues pueden ser también destinatarios finales el fiduciante o el beneficiario. Se habla por eso del destinatario residual. Cuando la
adquisición de los bienes es gratuita es un legatario que, para distinguirlo del fiduciario, podemos llamar pos legatario de los bienes
fideicomitidos. Debe aceptar el fideicomiso en cualquier tiempo después de la muerte del fiduciante. Para algunos es un sucesor del
fiduciante porque su título lo recibe de la disposición testamentaria ordenada por el causante, aunque sea el fiduciario quien le tenga
que transmitir la propiedad de los bienes.
Como consecuencia de este carácter de sucesor se le aplican las incapacidades para suceder y la indignidad.
El fideicomiso testamentario puede ser:

Fideicomiso de administración: su finalidad es evitar la mala administración de bienes hereditarios para lo cual se instituye a
una persona (fiduciario) que cuida en especial de los frutos para su entrega al beneficiario, obteniendo una retribución que
puede consistir en un porcentaje de esos frutos; después del término fijado por el testador, el fiduciario tendrá la obligación
de entregar los bienes al destinatario final, evitando así conflictos entre herederos o legatarios.

Fideicomiso de conservación: el fiduciario conserva durante el tiempo que indica el testador el bien recibido y, al finalizar el
período, lo debe transmitir al fideicomisario.
En cuanto a la naturaleza jurídica que deriva del fideicomiso testamentario constituye un dominio imperfecto que da origen a un
patrimonio separado. Su imperfección resulta de que el fiduciario sólo puede administrar y disponer de las cosas para cumplir el objeto
del fideicomiso, según las restricciones que imponga el testador; y de su falta de perpetuidad pues el dominio fiduciario está sometido
a un plazo o condición resolutorios. Constituye además un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, afectado a determinados
fines, lo que justifica la posibilidad de la remoción judicial del fiduciario, el carácter remunerado de sus funciones y su obligación de
rendir cuentas.
Pueden ser objetos del fideicomiso testamentario las cosas materiales y los bienes que, sin ser cosas, tengan un valor económico. De
ahí que pueda ser objeto del fideicomiso todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el
comercio (art. 1444). Quedan incluidos los títulos valores y los derechos intelectuales. A su vez, el dominio fiduciario puede recaer
sobre bienes determinados o determinables. Es necesario que las cosas o los derechos sean de propiedad del testador; determinadas
o determinables, la duda puede versar sobre la mayor o menor cantidad de lo legado, en cuyo caso se debe interpretar que es la
menor; es factible legar cosas que no existan al momento de otorgar el testamento o al momento de la muerte pero que existirán
después.
En cuanto a la duración del fideicomiso, el objeto del contrato debe contener el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario,
el que nunca podrá durar más de 30 años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuera un incapaz, caso en el que podrá
durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. El plazo no puede ser el de la muerte del fiduciario pues se confundiría con la
sustitución fideicomisaria.
Cabe preguntarse ¿qué pasa si la condición a la que esta sujeta el dominio fiduciario fracasa?:
Hay distintas posturas:
121
Según una opinión se aplican los principios generales que rigen las obligaciones condicionales, especialmente el art. 554, de esta
norma surge que los bienes fideicomitidos quedan en poder definitivo del fiduciario en titularidad plena (López de Zavalía).
Según otra opinión, no cabe la entrega final al fiduciario por cuanto el art. 7 prohíbe que el fiduciario pueda adquirir para sí los bienes
fideicomitidos. Pero esta prohibición funciona mientras la condición está pendiente, no cuando ésta fracasa. Los autores que sostienen
esta posición concluyen que la entrega del dominio pleno se debe efectuar al destinatario final o debe quedar librado a la voluntad del
fiduciante.
Respecto al patrimonio de afectación, en el fideicomiso testamentario la separación de patrimonios sólo se refiere al patrimonio del
fiduciario ya que el fiduciante es el causante de la sucesión con cuya muerte nace el fideicomiso. Los efectos de esta separación
tienen relevancia en el aspecto obligacional:

Acreedores del fiduciario: los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de sus acreedores. La
responsabilidad objetiva del fiduciario se limita al valor de la cosa fideicomitida, pudiendo impedir la reparación integral del
daño causado, en contra de los principios que rigen el derecho de daños, salvo en el caso de que la cosa hubiera podido
asegurarse, entonces el fiduciario responde con todo su patrimonio. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender
a las obligaciones contraidas por el fiduciario-legatario en la ejecución de fideicomiso testamentario, no da lugar a la
declaración de su quiebra.

Acreedores del fiduciante: tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos, quedando a salva la acción de fraude. Estos
acreedores son los anteriores a la constitución del fideicomiso.

Acreedores del beneficiario: pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus
derechos, dado que los frutos separados del bien que los produce se funden con el patrimonio del beneficiario.
El fideicomiso se extiende por el cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo
legal; y cualquier otra causa prevista en el testamento.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus
sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrables que correspondan. Para inscribir los bienes
inmuebles a nombre del fideicomisario será necesaria la aceptación como tal en el sucesorio y la orden judicial de inscripción a favor
del fideicomisario. Ante este juez del sucesorio, en el cual consta el testamento, hay que probar el cumplimiento de la condición o el
plazo resolutorios.
El criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionado con la muerte del fiduciario. No hay
sustitución fideicomisaria si el fideicomiso está sujeto a una condición o plazo cierto o a un plazo incierto que no consista en el
fallecimiento del fiduciario.
Cuando el fiduciante-testador tiene herederos forzosos con derecho a la legítima se plantea el problema acerca de si el fideicomiso
puede afectar o no a la legítima, configurando una excepción a la intangibilidad de la legítima.
Hay varias posturas:
1. Una posición sostiene que, existiendo legitimarios, el testador no podrá afectar la legítima de ellos mediante la disposición
testamentaria que crea el fideicomiso, porque la legítima en nuestro derecho es de orden público.
2. Otra posición considera que la ley 24.441 representa un supuesto de excepción a la intangibilidad de la legítima. Sus
sostenedores propugnan que esa excepción tenga valor dentro de los términos de la indivisión hereditaria del art. 51 de la ley
14.394; 10 años o hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad. En estos casos, la afectación de la legítima
no ocasionaría la reducción del fideicomiso testamentario.
3. Otra postura sostiene que la ley 24.441 respeta la legítima. Cuando el art. 97 deja sin efecto lo que se oponga a la presente
ley, ello no supone la posibilidad de violar la legítima con el fideicomiso testamentario, pues esta puede queda incólume
siempre que el fideicomiso se mantenga dentro de la porción de libre disposición. La aplicación del art. 51 ley 14.394 no
parece adecuada pues la situación que crea el fideicomiso, que representa la disposición de una cosa cierta y determinada,
no lleva consigo la creación de un estado de indivisión, pues el legatario de cosa cierta y determinada no forma parte de la
comunidad hereditaria.
4. Capacidad para recibir por testamento. Regla general. Personas jurídicas. Ordenes religiosas. Personas de existencia
visible. Quienes no pueden recibir por testamento. Enumeración y razones de las prohibiciones legales. Personas
interpuestas, simulación. Responsabilidades.
En principio, toda persona física o jurídica tiene derecho a suceder por testamento.
Art. 3733: “Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados
por la ley incapaces o indignos”.
Art. 3734: “No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la ley”.
Art. 3735: “Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas cuando la
sucesión que se les difiere o el legado que se haga sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización”.
Las personas jurídicas son capaces desde el momento en que han recibido la autorización del Estado; pero es válida la institución
hereditaria o el legado hecho a favor de una persona jurídica aún no existente, cuando se lo hace con el fin de fundarlas y requerir
luego la autorización.
Si la persona no naciera viva o si la persona jurídica a fundarse no recibiera la autorización del Estado, queda sin efecto la disposición
testamentaria hecha a su favor.
Son incapaces para recibir por testamento:
1. Tutores: dice el art. 3736, “Los tutores de los menores de edad no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los
menores que mueran bajo su tutela. Aún después que hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de
los menores si las cuentas de su administración no están aprobadas”. Esta incapacidad se funda en el peligro de la captación
de herencia por parte del tutor. El art. 3737 agrega, “Se exceptúa de la disposición del art. anterior, los ascendientes que son
o han sido tutores de sus descendientes”. En este caso, la ley presume que el beneficio se funda en el afecto derivado del
parentesco y no en una captación maliciosa.
2. Confesores, sus parientes, iglesias y comunidades: dice el art. 3739, “Son incapaces de suceder y de recibir legados los
confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fueran parientes del
testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador; y las comunidades a
que ellas pertenecen”. Esta incapacidad también se funda en el peligro de la captación de la voluntad del causante. La
incapacidad afecta al confesor en la última enfermedad del causante; quedan excluidos de ella los que sólo le dieran la
extremaunción o dijeran misa en su casa si no lo confesaron. También están excluidos los confesores habituales, si no lo
fueran en la última enfermedad. El art. 3740 agrega, “Tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste al
testador en su última enfermedad”. Aunque el art. habla sólo del ministro protestante también quedan comprendidos los
122
sacerdotes de cualquier religión, cristiana o no, que hayan asistido al causante. El peligro de la captación es el mismo en
todos los casos. La incapacidad no sólo afecta al sacerdote sino también a sus parientes e iglesias o comunidades.
3. Escribano y testigos del testamento por acto público: dice el art. 3664, “El escribano y los testigos en un testamento por acto
público, sus esposas y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga en su
favor”. Esta incapacidad no alcanza a los parientes del escribano o de los testigos que también lo son del causante.
4. Oficiales de buques: en caso de que se otorgue un testamento marítimo, según el art. 3686, “Son nulos los legados hechos
en los testamentos marítimos a los oficiales del buque, si no fueren parientes del testador”.
En todos estos casos la incapacidad es sólo para recibir por testamento y no para suceder, ya que estos incapaces pueden recibir la
herencia ab intestato si fueran parientes del difunto y no hubiera otros en grado más próximo. Lo único que habría en estos casos es
una nulidad de la cláusula testamentaria surgida de la violación de una prohibición legal.
Personas interpuestas. Simulación. Responsabilidades:
Dice el art. 3741, “Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso
o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas (presunción juris tantum) personas interpuestas el padre y la
madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz.
El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas”.
El art. 3742 agrega, “Las personas interpuestas sobre que dispone el art. anterior, deberán devolver los frutos percibidos de los bienes
desde que entraron en posesión de ellos”.
BOLILLA XV
1. Legados. Concepto. Caracteres. Clasificación.
El legado es una liberalidad hecha en un testamento por la cual se transmiten al beneficiario derecho o excepciones de carácter
patrimonial sobre objetos particulares.
Sus caracteres son:
Es una liberalidad, salvo en los legados remuneratorios, sobre todo si el legado no supera la importancia de los servicios que se
retribuyen, y cuando las cargas impuestas al legado insumen su valor.
Importa la transmisión de derechos y excepciones de carácter patrimonial, si bien lo normal es la transmisión de derechos también se
pueden transmitir excepciones, por ej. en el legado de transmisión de deuda lo que se da es precisamente un derecho a oponerse a
las acciones de los herederos que puedan pretender el cobro de la deuda que el legatario que el legatario tenía con el causante.
Por último, el legado debe referirse a objetos particulares determinados o indeterminados.
2. Sujetos del legado. Gravado. Legatario. Determinación. Legados a favor de parientes indeterminados, de beneficencia y de
llamamiento alternativo. Prelegado.
Gravado: en nuestro derecho el legado pesa sobre los herederos y los legatarios de cuota, es decir, sobre el conjunto de la masa
hereditaria. Si el pago del legado se pone a cargo exclusivo de un heredero o de un legatario (sea particular o de cuota), con
prescindencia de los demás, deja de ser un legado para ser un cargo.
Art. 3798: “Todos los que son llamados a recibir la sucesión o una parte alícuota de ella, sea en virtud de la ley, sea en virtud del
testamento, están obligados al pago de los legados en proporción a su parte, salvas siempre las legítimas de los herederos forzosos.
Los que no son llamados sino a recibir objetos particulares, están dispensados de contribuir al pago de los legados, cualquiera que
sea el valor de esos objetos comparado al de toda la herencia, a no ser que el testador hubiese dispuesto lo contrario (legado con
cargo de pagar una deuda)”.
Art. 3776: “Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria, pero son
solidarios cuando la cosa legada no admite división”.
Sólo por excepción el legado grava a otro legatario particular en el caso de que el derecho legado a uno sea accesorio de la cosa
dejada a otro, por ej. si se lega la cosecha de uva de 1960 a Juan, habiéndose legado la viña a
Pedro.
Legatario: el legatario debe ser designado con palabras claras que no dejen duda sobre la persona del beneficiario, si la disposición
dejare duda entre 2 o más individuos, ninguno de ellos será tenido por legatario (art. 3712). Se trata de una norma común a los
herederos y legatarios.
De igual modo, la designación del legatario debe ser hecha directamente por el causante, quien no puede dar poder ni delegar a otro
la designación del beneficiario.
A su vez, la designación debe ser hecha en el propio testamento, siendo nula toda cláusula que deje librada la elección al arbitrio de
un tercero (arts. 3711 y 3619).
Este principio de que el legatario debe estar determinado, tiene 3 excepciones:
Legados a favor de parientes indeterminados: dice el art. 3791, “Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se
entenderá legado a los parientes consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el
derecho de representación. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”.
Legados de beneficencia: dice el art. 3722 (indeterminación de sujetos), “La institución de herederos a los pobres o al alma del
testador, importa en el primer caso sólo un legado a los pobres del pueblo de su residencia, y en el segundo caso la aplicación que se
debe hacer en sufragios y limosnas”. Por su parte, el art. 3792 (indeterminación de objeto) dice, “Si el legado se destinare a un objeto
de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, éstos se determinarán conforme a la naturaleza del objeto, y a la parte
de los bienes disponibles por el testador”. El legado de beneficencia es una excepción al principio de la determinación tanto del sujeto
como del objeto.
Legados de llamamiento alternativo: por ej. lego un auto a Juan o a Pedro. El legado de llamamiento alternativo no es lo mismo que
el legado alternativo, en el primero lo alternativo es el sujeto y en el segundo lo alternativo es el objeto o cosa legada. ¿A quién
corresponde la cosa legada? En el derecho romano la “o” debía entenderse por “y”, por lo tanto le correspondía a ambos. Para la
doctrina mayoritaria, el legado le corresponde al mencionado primero y si éste no quiere o no puede, se lo lleva el segundo.
Prelegado: el prelegado es el legado hecho a favor de un heredero y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa hereditaria.
Nuestro código no lo legisla pero debe ser admitido desde que la voluntad del testador gobierna toda la sucesión testamentaria, en
tanto no afecte la legítima de los herederos forzosos.
Para Fassi el prelegado estaría implícito en el art. 3605 y sería una mejora cuando se hace a favor de un heredero forzoso.
Quienes lo critican dicen que la mejora se hace a los herederos forzosos y se recibe a título de heredero, y el prelegado se hace a
favor de cualquier heredero y se recibe a título de legatario.
123
El prelegado tiene por objeto asignar un bien determinado a uno de los herederos y asignárselo a título de legatario, no de heredero.
De este principio se desprende:

El heredero beneficiario de un prelegado puede aceptar el legado y la herencia, o renunciar al legado y aceptar la herencia, o
renunciar a la herencia y aceptar el legado, o renunciar al legado y a la herencia.

El prelegado pesa sobre todos los herederos, por lo tanto, el heredero prelegatario también responde por ese prelegado.

La condición o cargo impuesto a la institución hereditaria no alcanza al prelegado y las impuestas a éste no afectan a aquella.
Por ej. instituyo como heredero a Pedro y a Diego con la condición de que terminen sus estudios universitarios antes de
cumplir los 30 años, y lego a Pedro $10.000, este legado no está sujeto a condición.

Las deudas y cargas de la herencia deben ser satisfechas en primer lugar con la porción que corresponde a los herederos,
en su carácter de tales, sólo si la sucesión fuera insolvente responde el prelegatario de acuerdo a lo dispuesto por los arts.
3796 y 3797.
3. Objeto de los legados. Bienes que pueden legarse. Su determinación. Efectos del error y de la duda sobre lo legado.
Cláusula de no enajenar.
Art. 3751: “Pueden legarse todas las cosas y derechos que estén en el comercio, aún las que no existen todavía pero que existirán
después”.
Los caracteres del objeto del legado son:
Las cosas y derechos deben hallarse dentro del comercio (ojo cadáver y donación de órganos).
Las cosas y derechos deben tener contenido patrimonial.
Las cosas y derechos deben ser enajenables.
Pueden legarse cosas o derechos presentes o futuras, pero no ajenas. Tampoco se puede legar el hecho de un heredero ya que
según el art. 3752 las cosas o derechos deben pertenecer al causante, y el hecho de un heredero no es una cosa o derecho que le
pertenezca al testador. La disposición testamentaria que obligara a un heredero a hacer algo es un cargo y no un legado.
Las cosas y derechos deben ser de realización posible.
Las cosas y derechos deben ser determinadas por el causante, sin embargo, este principio no es absoluto:
En principio, el objeto del legado debe ser determinado por el causante y no puede dejarse al arbitrio de un tercero (art. 3759).
Pero la ley permite que el causante pueda autorizar al heredero y aún al legatario a elegir la cosa legada si ésta es indeterminada,
pero comprendida dentro de un género o especie (art. 3756 y 3757), e inclusive puede dejar librado al juicio del heredero el
importe del legado y la oportunidad de entregarlo (art. 3759 in fine).
Efectos del error sobre lo legado: dice el art. 3764, “El error sobre el nombre de la cosa legada no es de consideración alguna si se
puede reconocer cuál es la cosa que el testador ha tenido la intención de legar”.
Este error no invalida la disposición testamentaria ya que se trata de un simple error de expresión que puede rectificarse por cualquier
tipo de prueba.
Efectos de la duda sobre lo legado: dice el art. 3765, “En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado o
sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor cantidad o de menor valor”.
Es decir, la duda se resuelve a favor del heredero. Esta solución está fundada en el principio de que las liberalidades son de
interpretación restrictiva.
Cláusula de no enajenar: según el art. 3781, “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no compromete
ningún derecho de tercero (la cosa estaría comprometida, por ej., si el causante la legó bajo condición resolutoria), la cláusula de no
enajenarse se tendrá por no escrita”.
Por su parte, el art. 2613 dice, “Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que
enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de 10 años”.
Estas normas no son contradictorias y pueden conciliarse de la siguiente manera:

Si la cláusula de no enajenar no fija plazo, se la tiene por no escrita.

Si la cláusula de no enajenar fija un plazo menor de 10 años, es válida.

Si la cláusula de no enajenar fija un plazo mayor de 10 años, es válida pero debe reducirse a ese plazo.
La cláusula de no enajenar a persona determinada es válida (art. 1364).
A- Legado de cosa cierta. Noción. Estado en que debe entregarse. Accesorios, mejoras y deterioros. Legados de predios y edificación
posterior; de los medios de una casa; de una hacienda.
El legado de cosa cierta es el que tiene un objeto material cierto y determinado, por ej. un reloj, una casa, una estancia, etc. No
quedan comprendidos en este concepto:

Los bienes en sentido propio, es decir, los derechos porque no son corporales.

Las cosas designadas sólo por su especie o género, por ej. el vino, el trigo, etc.

Las cosas designadas sólo por su cantidad, por ej. un caballo, 3 toros, etc.
Es el legado típico, el más frecuente y el más perfecto desde el punto de vista de los derechos que confiere al legatario desde la
muerte del testador. En efecto, el legatario de cosas ciertas y determinadas es propietario de ellas desde ese momento y le
pertenecen los frutos, aumentos o deterioros de la cosa.
Art. 3766: “El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del causante, y transmite a sus herederos el
derecho al legado; los frutos de la cosa le pertenecen y su pérdida, deterioro o aumentos son de su cuenta. Esta disposición se aplica
a los legados hechos a plazo cierto o con una condición resolutoria”.
Art. 3761: “La cosa legada se debe en el estado en que exista al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los útiles
necesarios para su uso, que existan en ella”.
Sin embargo, hay que hacer 2 aclaraciones:
Accesorios. Legados de los muebles de una casa o de una hacienda: según el art. 3761 se comprende en la cosa legada los útiles
necesarios para su uso, por ej. los muebles de una casa, los instrumentos de labranza de una estancia, etc. Pero en tales accesorios
no deben considerarse incluidos todos los bienes muebles que puedan encontrarse en la cosa principal en el momento de la muerte
del testador, sino solamente los que se hallaren en ella y estuvieran destinados a su uso.
Al respecto, el art. 3763 dice, “Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrase en ella, no se entenderán
comprendidas en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y así, si se legase de la
misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y
beneficio de la hacienda (para su explotación) y que se encuentren en ella”.
Cabe agregar que el mismo efecto tendría el legado si sólo se limitare a legar la casa o la hacienda sin agregar con todo lo que se
encontrare en ella, por efecto del art. 3761.
124
Claro está que en esta materia rige plenamente la voluntad del causante, y estas normas no son sino interpretativas de dicha
voluntad, de tal modo que aquél podría disponer que el legado se limitase a la casa o a la hacienda y que los muebles en el primer
caso o que los instrumentos de labranza en el segundo caso se entreguen a otro legatario o queden para los herederos. Pero si no
hay una voluntad expresada claramente, la ley interpreta que la voluntad del testador es que la cosa comprende todos los accesorios
destinados a su uso o explotación.
En cambio, no forman parte del legado los objetos que no están al servicio de la cosa, por ej. los efectos personales del causante, la
ropa, las alhajas, el dinero, los documentos y papeles, etc. que se encotraren en la casa, objeto principal del legado.
Mejoras y deterioros. Legados de predios y edificación posterior: el principio es que la cosa debe entregarse en el estado en que se
encontraba en el momento de la muerte del testador, es decir, las mejoras o deterioros, benefician o perjudican al legatario y no al
heredero. Pero el codificador ha creído necesario apartarse de este principio cuando las mejoras adquieren un valor extraordinario. Al
respecto, el art. 3762 dice, “Si la cosa legada es un predio, los terrenos y las nuevas edificaciones que el testador le haya agregado
después del testamento no se comprenden en el legado. Y si lo agregado formase con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un
todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al
legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones,
plantaciones o mejoras”. La norma es de interpretación restrictiva, por lo tanto, las mejoras comunes de una casa (por ej. la
modernización, la instalación de un ascensor) siguen la suerte de la cosa principal y pertenecen al legatario y no al heredero.
B- Legado de cosa ajena: dice el art. 3752, “El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningún valor todo legado de
cosa cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella”.
En primer lugar, esta regla es de carácter interpretativo. En el derecho romano se hacía la siguiente distinción: si el testador sabía que
la cosa era ajena el legado era válido y se traducía en la obligación impuesta al heredero de procurarse la cosa y entregarla al
legatario; si no lo sabía se entendía que había un error esencial que invalidaba el legado.
Vélez cortó con estas cuestiones y dispuso que, en todos los casos, el legado es nulo pero, al mismo tiempo, dispuso en el art. 3754
que, “Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al
legatario…”
Esta norma aclara el sistema de nuestro Código, se puede legar una cosa ajena siempre que en el testamento se imponga
expresamente al heredero la obligación de adquirirla y entregarla al legatario; pero si el testamento se limita a legar una cosa ajena, el
legado es nulo, porque la ley ha querido evitar toda cuestión acerca de si el causante sabía o no que la cosa no le pertenecía.
En segundo lugar, esta regla se refiere sólo a las cosas ciertas y determinadas, en consecuencia, aunque sean ajenas, es válido el
legado de cosas indeterminadas o señaladas por su cantidad, género o especie (nota al art. 3752).
Cuando se lega dinero, un automóvil, o un caballo no se lega lo que es de propiedad de Pedro o Diego, sino cosas que tienen
circulación comercial, respecto de ellos no puede plantearse el problema de si el causante sabía o no que pertenecían a otro, ya que
lo que él ha legado es una cosa cualquiera dentro de ese género o especie. Es obvio, en estos casos, el legado se traduce en una
obligación impuesta al heredero de procurar la cosa y entregarla al legatario.
Por último, el art. 3752 no impide legar las cosas futuras (art. 3751).
Momento en que debe tener la propiedad el testador: según el art. 3752, el legado de cosa ajena, cierta y determinada, es de
ningún valor, aunque después adquiriese la propiedad de ella. Esto significa que la exigencia de la titularidad del derecho se refiere al
momento del testamento, y que la nulidad del legado no queda purgada por la posterior adquisición de la cosa por el causante, no
obstante que ella entregue el acervo sucesorio en el momento de abrirse la sucesión.
Se trata de una norma que carece de todo fundamento, no se explica porque la adquisición posterior de la cosa no convalide el legado
ya que ese acto significaría una ratificación inequívoca del legado. Además, esta norma contradice el régimen general del código en
materia de contratos respecto de cosas ajenas, por ej. la nulidad de la venta de una cosa ajena queda cubierta por la adquisición
posterior del propietario (art. 1330).
Cabe agregar que si la cosa perteneciera al causante en el momento de testar pero luego, antes de su muerte, la enajenara
voluntariamente, el legado quedara revocado.
Obligación impuesta al heredero de adquirir una cosa ajena: según el art. 3754 la obligación impuesta al heredero de adquirir una
cosa ajena es válida;

Si el dueño no quiere venderla o pide por ella un precio excesivo, el heredero sólo está obligado a entregar al legatario el
justo precio de la cosa.

Si el propio legatario ha comprado la cosa antes del testamento, el heredero deberá pagar al legatario su precio únicamente
si la adquirió a título oneroso y a justo precio. No habría obligación alguna si la adquisición fue a título gratuito.

Si el legatario pago un precio excesivo, el heredero solo le debe su justo precio.

Si el heredero adquirió la cosa, se la debe entregar al legatario.
C- Legado de cosa tenida en comunidad con otros.
Art. 3753: “El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador …”. Las
otras partes no podría legarlas porque no le pertenecen.
Si a la muerte del causante sigue existiendo el condominio no hay problemas, el legatario se lleva sólo la parte de que el testador era
propietario.
¿Y si el condominio cesó antes de la muerte del causante, que parte le corresponde al legatario?
Para algunos autores, al legatario le corresponde sólo la parte que tenía el causante al tiempo del testamento porque sino sería un
legado de cosa ajena, aunque luego se adquiera la totalidad, salvo que el testador dispusiera que los herederos deben adquirir las
partes de los otros condóminos y entregar la cosa entera al legatario.
Para otros autores, teniendo en cuenta el art. 2695 que habla de efectos declarativos y retroactivos de la partición y adjudicación del
condominio; si el testador recibió la totalidad de la cosa por efecto de la partición o porque la compro en su totalidad, como esa
adjudicación tiene efecto retroactivo y declarativo se considera como si siempre hubiera sido el propietario de la cosa desde el
comienzo de la indivisión, por lo tanto, si se aplica este principio, el causante siempre ha sido propietario aún al tiempo de la
confección del testamento y el legatario podrá pedir toda la cosa.
Ojo, si se adjudica a otro condómino, el legado no es válido porque sería de cosa ajena.
D- Legado de bienes gananciales.
Art. 3753: “El legado de cosa que se tiene en común con otro vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción
del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será
salvada en la cuenta de división de la sociedad”.
E- Legado de cosa gravada.
125
Art. 3755: “Si la cosa legada estaba prendada o hipotecada antes o después del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre
u otra carga perpetua, el heredero no está obligado a librarla de las cargas que la gravan”.
Respecto del usufructo, servidumbre o cualquier otro derecho real que no sea de garantía, el heredero no está obligado a liberar la
cosa de tal modo que el legatario debe soportar la carga que recibe junto con ella, y si quiere librarse del gravamen queda a su
exclusivo cargo convenir esa liberación con el titular del derecho.
Pero respecto de los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda o anticresis), ya que estos gravámenes son accesorios de un
crédito en dinero, la doctrina esta dividida:
1) Para algunos autores la deuda pesa sobre los herederos y no sobre el legatario y se basan en:
Lo único que el art. 3755 dice es que el heredero no está obligado a liberar la cosa del gravamen, lo que no significa decir que el pago
de la deuda esté a cargo del legatario.
La deuda garantizada con hipoteca o prenda es una obligación personal del causante y, como tal, está a cargo de los herederos y no
de los legatarios.
2) Para la doctrina y jurisprudencia mayoritaria la deuda pesa sobre el legatario y no sobre los herederos, y se basan en:
El art. 3755 es claro, la cosa legada pasa al legatario con todas las cargas que lo gravan.
Si precisamente de lo que se trata es de interpretar la voluntad presunta del causante, es indudable que, cuando se lega una cosa,
hay que entender que se lo hace con todos los accesorios y las cargas, con sus ventajas e inconvenientes.
Además, la nota al art. 3755 dice, si se parte del principio de que las liberalidades deben interpretarse restrictivamente, el legatario
debe recibir la cosa tal como se halle con los gravámenes que ella reconoce.
OJO: la deuda esta a cargo del legatario y no de los herederos en tanto el valor de la cosa cubra la obligación. En cambio, si la deuda
y sus accesorios excedieran el valor de la cosa, ese excedente no pesa sobre el legatario sino sobre los herederos ya que su
responsabilidad está limitada al valor del legado.
F- Legado de cosa futura.
Art. 3751: “Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en el comercio, aún las que no existan todavía pero que existirán
después”.
Es decir, pueden legarse cosas presentes o futuras pero no ajenas. Las cosas futuras son aquellas que todavía no existen pero que
pueden llegar a existir, por ej. una cosecha. La validez del legado de cosa futura queda supeditado a la condición de que esa cosa
llegue a existir (condición suspensiva), de lo contrario el heredero nada debería.
Legado de género o especie. Elección.
Art. 3756: “El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algún género o especie determinada por la naturaleza, es válido
aunque no haya cosa de ese género o especie en la herencia …” (recordar que el género nunca perece).
Para Fornielles, las palabras género y especie no tienen un sentido absoluto sino variable porque denotan un cierto número de
caracteres comunes a las cosas o individuos que cambian según el punto de vista que se tome, por ej. los mamíferos constituyen una
especie del género animal, las vacas una especie del género mamífero, etc.
Por eso, cuando la ley se refiere al género o especie, se refiere a lo que podría llamarse el género próximo y no al remoto, es decir, a
aquel en el que los caracteres comunes de las cosas o individuos tornan factible la elección y no convierten el objeto del legado en
algo completamente indeterminado. Por ej. el legado de un animal sería nulo porque significa tanto como dejar el objeto del legado
librado al arbitrio de un tercero, lo que está prohibido por el art. 3759, en cambio sería válido el legado de un caballo.
Por su parte, el género o especie debe estar determinado por la naturaleza, por lo tanto, el art. 3756 no se aplica a los creados por el
hecho del hombre tales como un automóvil, un tractor, etc.
El legado de un inmueble tampoco puede ser considerado de género, ya que el género debe estar determinado por la naturaleza y
ésta no es la que ha dividido la tierra para formar fincas rurales o urbanas, sino el hecho del hombre.
Tampoco hay legado de género, sino legado alternativo, cuando por ej. lego uno de mis caballos o uno de mis toros.
Naturaleza del legado: el legado de cosa indeterminada no transmite un derecho de propiedad sobre la cosa sino un crédito que el
legatario tiene contra el heredero, es un derecho a exigirle que le entregue o procure la cosa legada. De esto surgen las siguientes
consecuencias:

El legatario de cosa indeterminada no adquiere la propiedad de ella desde el momento de la muerte, como ocurre en el caso
de cosa cierta, sino solamente cuando el heredero se la entrega.

Tampoco recibe los frutos sino a partir del momento en que puso en mora al heredero.

El heredero debe la cosa aunque ella no exista en el patrimonio del causante.

El heredero no puede alegar la pérdida de la cosa para eximirse de la obligación de entregarla.
Elección de la cosa: dice el art. 3756 in fine, “La elección de la cosa corresponde al heredero, quien cumplirá con entregar una que
no sea de calidad superior o inferior, tomando en consideración el capital hereditario y las circunstancias personales del legatario”.
Es decir, basta con que la calidad de la cosa no sea inferior; pero habrá que tomar en cuenta el caudal hereditario y las circunstancias
o calidades personales del legatario. Por ej. si el causante dejase una gran fortuna y la persona a quien lega un caballo tuviera
dedicación a los de raza, el heredero no cumplirá con entregarle uno de calidad mediocre, sino uno de raza aunque no fuera de gran
pedigrí.
Este es el principio general aplicable cuando el causante se limita a hacer el legado de género, sin determinar quien tiene derecho a la
elección, pero puede ocurrir que deje expresamente la elección al heredero o al legatario, en el primer caso, el heredero podrá
entregar lo peor, y en el segundo caso, el legatario podrá escoger lo mejor (art. 3757).
Cantidad y oportunidad de la entrega dejada al juicio del heredero: según el art. 3759, el testador puede dejar librado al juicio del
heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo.
Pero no sería posible un legado absolutamente indeterminado de cantidad, por ej. dejo a Juan el dinero que quiera entregarle mi hijo y
heredero, tal disposición es nula. Pero no hay inconveniente en que el testador haga a Juan un legado de las vacas que necesite para
poblar su campo, dejando la cantidad y oportunidad de la entrega librada al juicio de mi hijo y heredero.
Si el heredero no entregase la cantidad necesario para cumplir razonablemente el objeto del legado o no lo entregase en un plazo
razonable; el legatario podrá reclamar que se fije judicialmente la cantidad o el plazo.
Legado de cantidad (legado de cosas fungibles): según el art. 3760, “El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de
algún modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que
allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si él no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad
designada en el testamento. Si la cantidad existente fuese menor que la designada, sólo se deberá la existente; y si no existe allí
cantidad alguna de la cosa fungible, nada se deberá”.
Para que sea nulo el legado de cantidad, es necesaria una indeterminación total del objeto, por ej. lego a Juan dinero.
Pero sería válido, por ej. lego a Juan el dinero necesario para que haga un viaje a Europa, pues la cantidad es determinable.
126
Evicción: según el art. 3780, “El legatario de cosa indeterminada (pero determinada por su género o especie), sucedida la evicción,
puede demandar otra cosa de la especie o género indicado”.
Legados alternativos.
Son aquellos que ofrecen al heredero o, en su caso, al legatario, la oportunidad de elegir entre 2 o más objetos. Por ej. lego mi auto o
mi chata, un capital determinado o una renta vitalicia.
Art. 3758: “En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones alternativas”.
En principio, la elección del objeto corresponde al heredero, pero nada obsta a que el causante otorgue ese derecho al legatario.
Ambos pueden elegir libremente lo que más le convenga, por lo tanto, el heredero podrá elegir lo peor y el legatario podrá elegir lo
mejor.
Caso en que la facultad de elección esté a cargo del heredero: si uno de los objetos no pudiera entregarse, sea o no por culpa del
heredero, debe entregarse el que ha quedado.
Si ninguno puede entregarse y uno o varios de ellos lo ha sido por culpa del heredero, éste tiene la obligación de entregar el valor del
último que hubiera dejado de poder ser entregado.
Si todos los objetos del legado se han hecho imposibles sin culpa del heredero, el legado queda extinguido.
Caso en que la facultad de elección este a cargo del legatario: si uno de los objetos se hubiera perdido por culpa del heredero, el
legatario podrá reclamar el objeto que hubiera quedado o el valor del que se hubiera perdido.
Si todos se han perdido por culpa del heredero, el legatario puede reclamar el valor de cualquiera de los objetos.
Pero si todos los objetos del legado se han hecho imposible sin culpa del heredero, el legado queda extinguido.
El legatario a quien pertenezca el derecho de elección puede exigir que se le exhiban todos los objetos entre los cuales puede optar.
Cualquiera que sea quien tenga la facultad de elección, si uno de los objetos no podría ser legado, se entiende que el otro es debido
por el heredero.
Hecha la opción, el legado queda definitivamente fijado, la elección es irrevocable, salvo dolo o violencia.
Legados de derechos reales.
Los derechos reales puede ser legados de 3 formas:

Como legado de derechos reales constituidos: por ej. el causante deja al legatario un derecho real del cual era titular; quedan
excluidos aquellos derechos reales que se extinguen con la muerte del titular (usufructo, uso y habitación). Los derechos
reales de garantía no pueden ser legados sino junto con la obligación a la que acceden.

Como legado de derechos reales a constituirse: por ej. el causante deja a los herederos la nuda propiedad y deja al legatario
el usufructo. ¿Puede legarse un derecho real a constituirse sobre un bien de un tercero? No, sería nulo porque se trataría de
una cosa ajena. Pero se podría establecer la obligación al heredero de constituir un derecho real sobre un bien de un tercero,
y si el tercero no quiere o exige un precio excesivo, debe indemnizar al legatario el precio justo.

Como legado de liberación de derechos reales de garantía: por ej. el causante que es acreedor hipotecario, libera de la
hipoteca a su deudor por medio de un legado, en tal caso, el legatario que es el deudor hipotecario pasa a ser deudor
quirografario (ojo con la prenda, art. 3782).
Legados de créditos.
En sentido amplio, hay legado de crédito siempre que el legado tenga por objeto algún derecho creditorio de que el causante sea
titular, sin importar que el deudor sea un tercero o el propio legatario.
En sentido estricto se llama legado de crédito propiamente dicho, cuando el deudor es un tercero, y el legado de liberación, cuando el
deudor es el propio legatario.
Legado de crédito propiamente dicho: el causante puede legar cualquier derecho creditorio contra terceros, con las únicas
excepciones de los que no son transmisibles mortis causa.
El legado comprende sólo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la muerte del causante (art. 3786). Por lo tanto, si en el
momento que transcurre entre el testamento y la muerte, el crédito se hubiere disminuido, el legatario solo podrá reclamar el saldo
existente, y si se hubiera cancelado, el legado es nulo por falta de objeto.
En el legado quedan incluidos, salvo manifestación expresa en contrario, todos los accesorios del crédito, hipotecas, prendas, fianzas,
intereses vencidos, etc. (art. 3786).
El legatario tiene todas las acciones que tendría el acreedor del causante.
El heredero cumple entregándole los instrumentos en que el crédito consta y no es responsable por la insolvencia del deudor.
Legados de liberación: es una remisión de deuda hecha por el causante a su deudor. Puede asumir 2 formas (art.
3782):

Haciendo una declaración expresa en el testamento por la cual se hace la remisión de deuda.

Legando el instrumento de la deuda.
El legado de la cosa tenida en prenda importa también la remisión de la deuda (obligación principal a la cual accede) si no existiere
instrumento público o privado en que ella constare, si existiere y no se legare, sólo se entenderá remitido el derecho de prenda y no la
obligación a la cual accede, o sea, de deudor prendario pasaría a ser deudor quirografario (art. 3782).
Art. 3783: “La remisión de la deuda que hiciere el testador a su deudor, no comprende las contraídas después de la fecha del
testamento”. Pero el causante puede manifestar expresamente lo contrario, ya que es válido el legado de derechos futuros (art. 3751).
Por ej. lego a Juan todas las sumas de dinero que llegara a adeudarme en el momento de mi muerte.
Art. 3784: “La remisión de la deuda hecha a uno de los codeudores solidarios, causa la liberación de todos los acreedores, salvo que
expresamente estuviera restringida a la parte del legatario”.
Art. 3785: “El legado hecho al deudor principal, libra al fiador, pero el legado hecho al fiador no libra al deudor principal”.
El legado de liberación comprende todos los accesorios, tales como los derechos reales de garantía, las fianzas, los intereses, etc.,
por lo tanto, la cosa dada en prenda o anticresis deberá ser devuelta al deudor, la inscripción de la hipoteca deberá cancelarse, el
fiador quedará liberado, etc. Pero la remisión de lo accesorio no importa la remisión de la deuda principal.
Legados de sumas de dinero.
Es un legado de cantidad, por lo tanto, la suma debe estar determinada. El heredero cumple el legado entregando la suma de dinero;
y si éste se rehúsa a entregarla, el legatario lo debe constituir en mora y desde ese momento empiezan a correr los intereses.
Legados de prestaciones periódicas.
Este legado otorga al legatario el derecho a recibir ciertos bienes (generalmente una suma de dinero) en cada período fijado por el
causante. Ejemplos típicos son el legado de renta vitalicia y el legado de alimentos.
El causante puede fijar el período en un mes, trimestre, cuatrimestre, anual, etc.
El legado de prestaciones periódicas no es solo un legado sino que se trata de tantos legados como períodos sucesivos deban
entregarse.
127
El primer legado es puro y simple y se adquiere en el momento del fallecimiento del causante, pero los otros son condicionales, es
decir, están sujetos a condición resolutoria de que el legatario viva en el momento de iniciarse cada período (arts. 3793, 3794 y nota a
éste último art.).
De esto surgen las siguientes consecuencias:
1) Derechos del legatario: dice el art. 3793, “Si la cosa legada es una cantidad determinada para satisfacerlas en tiempos
establecidos, el primer término comienza a la muerte del testador; y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por
cada uno de los términos, aunque sólo haya sobrevivido al principio del mismo término”. Es decir, el legatario adquiere el derecho a
que se le pague toda la cantidad correspondiente a cada período si sobrevive al comienzo de él; los períodos se cuentan desde el
momento del fallecimiento del causante. Por ej. si éste ha fallecido el 15 de agosto dejando una renta pagadera mensualmente, la
primera mensualidad se deberá desde el momento del fallecimiento y los otros a partir del 15 de los meses siguientes, y si el legatario
falleciera un día 16, los herederos deberán pagar a sus herederos la mensualidad íntegra.
2) Prescripción: dice el art. 3794; “En los legados anuales o a términos designados hay tantos legados como años o términos. Una
sola prescripción no puede extinguirlos, son necesarias tantas prescripciones como años o términos haya”.
Duración: si el testamento no establece la duración del legado, por ej. lego a Juan $2000 mensuales, se entiende que es vitalicio.
Legado de una cantidad única a satisfacer por períodos o en cuotas: por ej. lego $ 10000 a pagarse en 10 cuotas mensuales de
$ 1000. Este legado debe distinguirse del legado de prestaciones periódicas, ya que en el primero hay un solo legado y se adquiere
definitivamente en el momento mismo del fallecimiento del causante, aunque su pago esté sometido a plazos escalonados. Por lo
tanto, los herederos del legatario podrán reclamar su pago íntegro.
Legados de alimentos.
Es una especie del legado de prestaciones periódicas.
Art. 3790: “El legado de alimentos comprende la institución correspondiente a la condición del legatario, la comida, el vestido y la
habitación, la asistencia en las enfermedades, hasta la edad de 18 años, si no fuese imposibilitado para poder procurarse los
alimentos. Si lo fuese, el legado durará la vida del legatario”.
Si el legatario fuera menor de 18 años, el legado cesará cuando cumpla esa edad, salvo que se encuentre imposibilitado para
procurarse los alimentos, y en ese caso el legado será vitalicio.
Si el legatario fuera mayor de 18 años, según Borda hay que distinguir 2 situaciones:

Si en la época de hacerse el testamento el legatario adolecía de una invalidez o enfermedad que lo imposibilitara para
trabajar, el legado debe entenderse válido y durará mientras dure esa imposibilidad.

Si en la época del testamento el legatario fuera apto para trabajar, el legado debe entenderse que dura hasta su muerte en
tanto se mantengan sus necesidades, sin que interese si está o no imposibilitado para procurarse alimentos. Es decir, cuando
el causante ha dejado una pensión de alimentos a una persona capaz de trabajar, debe entenderse que su voluntad ha sido
dejarle una renta mínima en tanto tuviera necesidades. En el fondo es lo mismo que legarle una renta vitalicia pero con la
condición de que, si dejara de necesitarla, no se le seguirá pagando.
¿Depende el legado de alimentos de la necesidad del legatario?
Borda dice que no se concibe alimentos sin necesidad, por lo tanto, si lo que el causante ha querido es dejar una mensualidad sin
consideración de las necesidades del legatario, la hubiera llamado renta. Pero cuando se dice alimento, se vincula de una manera
íntima e indisoluble el legado con las necesidades del legatario.
En consecuencia, el legado de alimento se suspenderá si el legatario obtiene medios de vida suficientes y renacerá si cae
nuevamente en pobreza.
A los legados de alimentos se aplican, subsidiariamente, las reglas generales de la obligación legal de pasar alimentos. Y así, los
herederos no pueden cumplir el legado en especie sino en dinero.
Legados de reconocimiento de deudas.
Art. 3788: “El reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es reputado como un legado mientras no se pruebe lo contrario,
y puede ser revocado por una disposición posterior”. De este principio surgen las siguientes consecuencias:

El titulado acreedor no ocuparía en la sucesión el rango de tal sino el de legatario, por lo tanto, cobraría después que los
acreedores.

Los herederos forzosos pueden pedir la reducción si la cantidad que se reconoce como deuda afecta su legítima.

El reconocimiento de la deuda puede ser revocado por un testamento posterior.
¿Por qué si el causante reconoce tener una deuda, el Código dispone que no se repute como un reconocimiento de deuda sino como
un legado? Porque si se permitiera al causante deudor reconocer deudas por medio de su testamento, disminuiría el acervo
hereditario que reciben los herederos.
Por eso se dice que el art. 3788 es una simple presunción y en tanto el acreedor no pruebe que realmente lo es, para poder cobrar en
el orden de los acreedores, será considerado legatario.
Es decir, el testamento no sirve por sí mismo como reconocimiento de deudas.
Error sobre la deuda: puede ocurrir que el causante haya reconocido u ordenado pagar una deuda que no existe y, en estos casos,
hay que distinguir:

Si se prueba que el causante sabía que la deuda no existía, la disposición vale como legado.

Si se prueba que el causante no sabía que la deuda no existía, la disposición se tendría por no escrita (art. 3789).

Si el causante manda a pagar más de lo debido, el exceso no vale ni como legado.
Legados al acreedor.
Art. 3787: “Lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda”.
En principio no se puede compensar el legado con la deuda, salvo disposición expresa en contrario del causante. En tal caso el
acreedor puede hacer 2 cosas; acepta el legado y se compensa con la deuda, o renuncia al legado y cobra como acreedor.
Si el testamento dice expresamente que el legado tiene por objeto pagar servicios, el legatario nada podrá reclamar en la sucesión por
la misma causa ya que no jugaría el art. 3787, sería un legado remuneratorio.
Pero si el testador nada dice, el legatario puede reclamar lo que se le adeuda por sus servicios, como acreedor, y, además, el legado.
Legados de universalidades jurídicas.
Es aquel en el cual el causante que fue llamado como heredero o legatario de cuota en una sucesión, lega ese derecho.
Legados sometidos a modalidades.
Ver modalidades de las disposiciones testamentarias.
4. Adquisición y entrega del legado. Adquisición del derecho y del objeto legado. Prescripción.
En la adquisición del legado hay que distinguir el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.
128
El derecho al legado se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante, cualquiera sea la naturaleza del legado;
importa la facultad de exigir de los herederos la entrega de la cosa o derecho. Carece de relevancia que el legado sea puro o simple, o
esté sometido a plazo o condición, en cualquier supuesto el legatario hace suyo el derecho y lo transmite a sus herederos en caso de
fallecimiento.
Distinta es la adquisición del derecho sobre el objeto legado, en primer lugar habría que distinguir entre los puros y simples y los que
están sometidos a condición suspensiva. En este último caso, el objeto se adquirirá si se produce el hecho futuro e incierto.
En segundo lugar, hay que distinguir según el legado sea o no de cosa cierta:
A. Legados de cosa cierta: el legatario adquiere la propiedad de la cosa desde el momento mismo de la muerte del testador (art.
3766). De este principio surgen las siguientes consecuencias;

Adquiere desde ese momento los frutos y productos (art. 3766).

Los impuestos sobre la propiedad corren por su cuenta.

También son a su cargo los riesgos de la cosa.

Puede reivindicar la cosa aún antes de que le haya sido entregada la posesión. Dice el art. 3775, “Cuando el legado sea de
un objeto determinado en su individualidad, el legatario está autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores con citación
de los herederos”. Su derecho es imprescriptible, salvo la usucapión por terceros.

Puede disponer de la cosa, venderla, gravarla, etc. aún antes de la entrega de la posesión; y a la inversa los herederos
carecen de todos esos derechos.

Sus acreedores pueden ejecutarla y embargarla, no así los acreedores de los herederos.

Todo esto se aplica también a los legados sujetos a condición resolutoria y a plazo, sea cierto o incierto.
B. Legados de cosas indeterminadas (género, alternativos), fungibles (cantidad), sumas de dinero, créditos,
etc.: todos los legados que son de cosa cierta o de liberación, importan sólo un derecho creditorio del legatario; o sea, la facultad de
exigir a los herederos la entrega de algo pero no hay una transferencia inmediata y directa de la propiedad. En el legado de cosa
cierta, la transmisión del dominio se hace por sucesión, en cambio, en estos legados se hace por tradición.
De este principio surgen las siguientes consecuencias:

El legatario adquiere los frutos o intereses sólo después de la constitución en mora.

La pérdida de alguna o de todas las cosas de una especie determinada, habidas en la herencia, no exime al heredero de su
obligación de pagar el legado (art. 3756), es decir, los riesgos corren por cuenta del heredero hasta el momento de la entrega
o de la elección de la cosa por el legatario, si fuere un legado alternativo y le hubiera sido atribuido el derecho a elegir.

Su crédito contra los herederos para exigir la entrega del legado prescribe en el plazo de 10 años, salvo el legado de
prestaciones periódicas que prescribe a los 5 años.

Hasta el momento de la entrega de la cosa no tiene sobre ella derecho de propiedad, ni puede reivindicarlas de terceros, ni
sus acreedores pueden embargarla; salvo el caso del legado alternativo con facultad de elección para el legatario, en cuyo
caso, el derecho de propiedad queda fijado desde el momento en que se ha hecho la elección.
C. Legados de liberación: como en este caso no se transmite una cosa ni un derecho sino que se libera al deudor de su obligación,
produce plenos efectos desde el momento de la muerte y ni siquiera está obligado el legatario a pedir la entrega del título en que
consta la deuda, aunque tiene derecho a hacerlo (art. 3769).
En el legado de liberación no puede hablarse de prescripción, el legado es imprescriptible.
Aceptación y renuncia.
Art. 3804: “El legado caduca por la repudiación que de él haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado mientras no
conste que ha sido repudiado”.
Es decir, la ley presume la aceptación del legado; claro está que puede renunciarlo pero, en tanto no lo haga, se lo tiene por
aceptante.
Aún después de aceptado (porque después de aceptado no puede renunciar) puede hacer abandono de la cosa para liberarse de las
cargas que lo gravan o lo hicieran oneroso.
El legatario no puede aceptar una parte del legado y renunciar otra, tampoco puede aceptar uno libre y renunciar otro con cargo (art.
3805 y 3807).
Entrega, tiempo, lugar, forma y gastos. Accesorios y frutos.
Art. 3767: “El legatario no puede tomar a cosa legada sin pedirla al heredero o al legatario de cuota o al albacea, encargado de
cumplir los legados…”, aunque consista en una cosa cierta y determinada. Esto es para que los herederos puedan verificar si el
legado es válido, es decir, que no sea inoficioso.
Art. 3768: “Los legatarios están obligados a pedir la entrega de los legados, aunque se encuentren a la muerte del testador en
posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en sus legados”. Esto es así porque la entrega del legado hace variar
el título de la posesión anterior.
Art. 3769: “Se exceptúa de la disposición del art. anterior el legado de liberación (el legatario no tiene que pedir la entrega). El
legatario puede pedir que se le devuelva el título de la deuda, si existiere”.
En cuanto al tiempo de la entrega, salvo que el legado esté sujeto a plazo o a condición suspensiva, el legatario tiene derecho a exigir
la entrega desde el momento de la muerte del causante.
Sin embargo, la cuestión se complica en la práctica porque los herederos suelen dilatar la entrega aduciendo la necesidad de liquidar
previamente las deudas y dejar a salvo la porción legítima.
Un fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital ha declarado que la entrega de los legados no se encuentra supeditada a la
partición de la herencia.
Pero el juez, según las circunstancias del caso, podría autorizar la retención del legado, tal ocurriría, por ej. si resulta evidente la
insolvencia de la sucesión o que se afecta la legítima de los herederos forzosos.
En cuanto al lugar de la entrega, como el Código nada dice, se aplica el art. 747, por lo tanto:
Si se trata de un legado de cosa cierta, se debe entregar en el lugar donde estaba la cosa a la muerte del causante.
En los demás casos, en el domicilio del causante.
En cuanto a la forma de la entrega, el art. 3770 dice que ella no esta sujeta a ninguna formalidad, basta con la simple ejecución del
legado sin necesidad de ningún instrumento escrito. Inclusive se admite que hay entrega del legado cuando el legatario ha tomado
posesión pública de él, sin que el heredero se opusiera.
En cuanto a los gastos de la entrega, el art. 3767 in fine dice que son a cargo de la sucesión. Los gastos comprendidos son aquellos
que se refieren a la entrega material del legado, pero no las costas, honorarios y sellados pagados por el legatario para exigir la
entrega; salvo que el testador haya establecido en su testamento que el legado debe ser otorgado libre de todo gravamen, en cuyo
caso el legatario no debe pagar nada.
129
En cuanto a los accesorios, la cosa legada se debe entregar en el estado en que se encontraba al tiempo de la muerte del causante;
los accesorios (aumentos y mejoras) corresponden al legatario y son por cuenta de éste los deterioros o pérdidas.
En cuanto a los frutos, la situación difiere según se trate de:

Legado de cosa cierta: los frutos se adquieren desde el momento mismo de la muerte del causante.

Legado de cosas indeterminadas y demás: los frutos se deben únicamente desde que el legatario constituyó en mora al
heredero.

Legado de créditos: corresponden al legatario no sólo los intereses posteriores al fallecimiento sino también los vencidos con
anterioridad.

Legado de liberación: la deuda comprende también los intereses vencidos a la época del fallecimiento del causante, salvo
disposición en contrario del causante.
Responsab de los herederos y terceros (legatarios de cuota) por el pago de los legados.
Art. 3776: “Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria; pero son
solidarios cuando la cosa legada no admite división”.
Respecto de los herederos, responden siempre intra vires, salvo que hubieran perdido el beneficio de inventario, en cuyo caso
responden ultra vires.
Respecto de los legatarios de cuota, responden sólo en la medida de los bienes recibidos.
La obligación de pagar el legado se divide entre todos los herederos y legatarios de cuota en proporción a su parte en la herencia; la
insolvencia de alguno de ellos corre por cuenta del legatario.
Pero si la cosa legada es indivisible, la obligación es solidaria; no hay en este caso solidaridad propiamente dicha, sino una
indivisibilidad de la obligación que proviene de la naturaleza de la cosa legada; de todas maneras, el legatario podrá reclamar la cosa
de cualquiera de los herederos, sin perjuicio del derecho de heredero que ha realizado el pago para reclamar de sus coherederos el
reintegro del valor correspondiente a la parte de éstos.
Art. 3778: “Si, legada una cosa cierta, por efecto de la partición hubiera sido comprendida en la hijuela que le hubiere correspondido a
uno de los herederos, los otros continuarán, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perjuicio de la acción del legatario para
perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su hijuela”.
En este último caso, el heredero que pagó el legado tiene derecho de hacer reformar la partición y exigir de sus coherederos el
reintegro de la parte que a ellos correspondía.
Como el principio de la división de la deuda no es de orden público, el causante podría imponer a sus herederos la obligación de
pagar en forma solidaria una deuda divisible.
Pérdida o deterioro de la cosa.
Según el art. 3779, “los herederos y legatarios de cuotas responden por los deterioros o pérdida de la cosa y de sus accesorios,
ocurridos con posterioridad a la muerte del testador en 2 casos:

Cuando el deterioro o pérdida ha ocurrido por su culpa.

Cuando ha ocurrido después de la constitución en mora, a menos que la pérdida o deterioro hubiera sucedido igual aún
cuando la cosa hubiera sido entregada al legatario”
Si la culpa es de uno de los herederos, solo él responde por la pérdida o deterioro de la cosa, quedando los demás coherederos
liberados de toda obligación (art. 3777).
Garantía de evicción.
En principio, los herederos y legatarios de cuota no responden por evicción, salvo en los legados de género o alternativos.
Art. 3780: “El legatario de cosa cierta (ni el de crédito, porque los herederos no garantizan la solvencia del deudor) no tiene derecho a
la garantía de evicción; pero si el legado fuese de cosa indeterminada en su especie o de varias cosas legadas bajo alternativa,
sucedida la evicción puede demandar otra cosa de la especie indicada y en el segundo caso la otra cosa comprendida en la
alternativa”.
Orden de prelación en el pago de los legados.
Art. 3795: “Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se
observará lo siguiente; las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria y los gastos funerarios de la porción disponible; en
seguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes o de la
porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad”.
Por lo tanto, el orden de pago es el siguiente:

Las cargas de la sucesión: las comunes se sacan de la masa hereditaria; los gastos funerarios se sacan de la porción
disponible.

Las deudas de la sucesión.

La integridad de la legítima de los herederos forzosos.

Los legados: primero los de cosa cierta, segundo los remuneratorios y tercero los de cantidad; dentro de cada categoría
cobran a prorrata.
Dicho art. supone que los herederos son aceptantes beneficiarios y que los bienes hereditarios no alcanzasen a cubrir los legados; ya
que si el beneficio de inventario se perdió, responden los herederos con sus bienes personales por la totalidad de los legados.
O bien, supone el caso en que todos los herederos son puros y simples y sus bienes propios tampoco alcanzasen a cubrir los legados.
El orden de pago de los legados establecido en el art. 3795 no es imperativo, por lo tanto el causante puede disponer otro, cualquiera
sea la naturaleza del legado.
Acciones que pueden ejercer los legatarios. Su intervención en el juicio sucesorio.
El legatario tiene contra los herederos las siguientes acciones:
Una personal por entrega del legado, corresponde a todos los legatarios de cosa cierta, indeterminada (de género o alternativo) o de
cantidad. Los legatarios de crédito o de liberación pueden pedir los instrumentos o títulos en que consten las obligaciones; pero, en
estos casos, la entrega de los mencionados documentos no es esencial para el goce del legado. En efecto, el legatario de crédito
tiene el pleno derecho de todas las acciones que correspondían al causante (art. 3686); y el legatario de liberación puede oponerse
(tiene una excepción) al cobro que contra él intentaren los herederos, le hayan o no devuelto el título de la deuda (art. 3769).
Los legatarios de cosa cierta tienen, además de la acción personal, las acciones reales correspondientes a la propiedad adquirida de
pleno derecho en el instante de la muerte del causante (art. 3766). De ellas, la más importante es la acción reivindicatoria que puede
ejercerse contra todos los terceros que la detenten aún antes de la entrega de la cosa, si bien con citación de los herederos (art.
3775). La citación de los herederos al juicio se justifica porque éstos pretenden derechos sobre la cosa legada ya sea por se inválido
el legado o por ser insuficiente el acervo hereditario para pagar las deudas y salvar sus legítimas. También tienen los legatarios las
130
acciones posesorias derivadas de la propiedad, la transmisión de pleno derecho de la propiedad lleva consigo el traspaso de la
posesión aún antes de la entrega de la cosa por los herederos.
En caso de pérdida o deterioro de cosa por culpa de los herederos, el legatario tiene acción por reparación de los daños y perjuicios.
Si el causante hubiera dejado la cantidad y oportunidad de entrega librada al criterio de los herederos, el legatario tiene acción para
reclamar judicialmente la fijación de la cantidad y el plazo de entrega.
Las garantías más importantes de las que goza el legatario son:
I. Puede pedir la separación de patrimonios a fin de evitar que los acreedores de los herederos sean pagados antes que él.
II. Puede embargar preventivamente los bienes de la herencia.
III. Puede intervenir en el juicio sucesorio en lo que haga a la defensa de sus intereses.
Responsabilidad de los legatarios por las deudas y cargas de la sucesión.
Si la sucesión es solvente, el principio general esta sentado en el art. 3796 que dice, “Cuando la sucesión es solvente, los legatarios
no son responsables por las deudas y cargas de la sucesión, aunque las deudas hubieran sido contraídas para la adquisición,
conservación o mejora de la cosa legada”.
Es decir, cuando la sucesión es solvente, las deudas y cargas de la misma pesan sobre los herederos y legatarios de cuota, pero no
sobre los legatarios particulares.
Sin embargo, aún siendo solvente la sucesión, el legatario responde por las deudas del causante en los siguientes casos:

Cuando el testador así lo ha dispuesto en el propio testamento (art. 3798).

Cuando la deuda grava con un derecho real la cosa legada.

Cuando las deudas forman parte de un complejo de bienes legados como conjunto; por ej. el legado de un fondo de
comercio, de una sociedad, de una herencia recibida por el causante o de una parte de ella.

Cuando de la naturaleza misma del legado se desprende la obligación de pagar otros legados; por ej. si a Juan lego una viña
y a Pedro lego la cosecha que ella produzca en 1960.
En todos esos casos, la responsabilidad del legatario está limitada al valor de los bienes legados, incluso el legatario puede hacer
abandono de la cosa legada para liberarse de la deuda.
Cuando la sucesión es insolvente, el principio general esta sentado en el art. 3797 que dice, “Cuando la sucesión es insolvente, los
legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción
proporcional hasta dejar salvas las legítimas”.
Ordinariamente y siguiendo el proceso normal de liquidación de bienes de la herencia, el heredero pagará primero las deudas y
cargas y luego los legados. Y si, pagadas las deudas, los bienes no alcanzaren a cubrir los legados, es obvio que éstos sólo podrán
pagarse parcialmente. No hay en este caso un problema de responsabilidad del legatario sino de reducción de su legado para
satisfacer esas obligaciones.
Pero puede ocurrir que aquél ya haya sido abonado, sea por improvisión del heredero, por cálculo erróneo o porque más tarde han
aparecido nuevas deudas.
Por lo tanto, para que surja la responsabilidad del legatario, es necesario que el legado haya sido abonado antes que los acreedores o
que otros legatarios de rango preferente o igual al suyo.
El límite de la responsabilidad del legatario está dado por el valor de la cosa legada; más aún, tiene derecho de hacer abandono de la
cosa para liberarse del pago de las deudas y cargas. A su vez, dicha responsabilidad es:
1. Proporcional: porque el legatario responde en proporción de la cosa legada y hasta su valor.
2. Subsidiaria: porque en primer lugar, las deudas y cargas pesan sobre los herederos, por lo tanto, los acreedores no podrán
demandar a los legatarios sin antes justificar la insolvencia de los primeros.
Hay una inversión de este orden (siendo principal la responsabilidad del legatario y subsidiaria la responsabilidad del heredero)
cuando el legado consiste en un complejo de bienes y deudas (como un fondo de comercio) o en una cosa gravada con derecho real
de garantía.
5. Derecho de acrecer. Concepto. Finalidad. Personas a las que se aplica. Requisitos. Forma de establecerlo.
Voluntad del testador.
El derecho de acrecer o acrecentamiento es la facultad que por esencia tienen los herederos y por excepción tienen los legatarios,
que les permite recoger la parte de sus coherederos o colegatarios, cuando éstos no puedan o no quieran recibirla.
Art. 3811: “El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero,
de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando éste no la recoge”.
Según el art. 3810, “El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias”. Esto no es tan así, para algunos
autores hay que hacer la siguiente distinción:

Derecho de acrecer en sentido estricto: que sería la institución que funciona sólo en las sucesiones testamentarias y sólo a
favor de los legatarios.

Derecho de acrecer en sentido amplio: que se refiere a ese derecho a la universalidad que tiene el heredero por la naturaleza
de su llamamiento, vocación expansiva al todo que surge de la ley y no de la voluntad del causante.
En cuanto a la finalidad, el derecho de acrecer es un medio técnico para asegurar la integralidad del traspaso de los bienes, al igual
que el derecho de representación y la sustitución vulgar.
En cuanto a su naturaleza jurídica, algunos dicen que es un acrecimiento y otros que es un no decrecimiento (nota al art. 3812).
Las personas a las que se aplica son:
Los colegatarios particulares: dentro de la cosa legada y siempre que surge de la voluntad expresa o presunta del causante incluida
en un testamento válido.
Los colegatarios de cuota: dentro de la cuota y siempre que surge de la voluntad expresa o presunta del causante incluida en un
testamento válido. Si el legatario de cuota llegase a tener vocación al todo de la herencia, sería un heredero instituido.
Los coherederos: tanto legítimos como testamentarios y lo tienen al todo de la herencia.
Para los herederos, el derecho de acrecer reviste un carácter esencial y necesario:
En la sucesión ab intestato, si alguno o algunos de los herederos legítimos no puede o no quiere aceptar la herencia y no jugase el
derecho de representación, su parte acrece a los demás herederos legítimos.
En estos casos, el acrecimiento se opera en virtud de la naturaleza misma de la vocación expansiva al todo.
Si el causante, en su testamento, instituye uno o más herederos, se da entre ellos una vocación solidaria por el llamamiento conjunto.
Por lo tanto, si uno de ellos no quiere o no puede aceptar la herencia, su parte acrece a los demás herederos. En estos casos, el
acrecimiento se opera no por la conjunción del llamado en sí, sino por la naturaleza de la vocación del heredero instituido que, como
en el caso del heredero legítimo, es expansiva al todo.
131
En cambio, para los legatarios, el derecho de acrecer reviste un carácter excepcional y accidental ya que lo pueden o no tener. Para
los legatarios el derecho de acrecer surge de la voluntad expresa o presunta, tácita o implícita del causante. Esto incluye a los
legatarios de cuota.
En materia de legados, el principio general es que la caducidad del legado aprovecha a los herederos (art. 3809), y sólo la voluntad
expresa o tácita del causante puede impedir ese principio.
Esa voluntad es expresa cuando el testador ha dispuesto claramente en su testamento que si uno de los colegatarios no quiere o no
puede aceptar el legado, su parte en el legado acrece a los demás legatarios y no a los herederos.
Esa voluntad es presunta o tácita cuando la ley presume, por la forma en que ha sido hecho el legado o por el objeto sobre el cual
recae, que la intención del testador ha sido beneficiar a los colegatarios y no a los herederos.
Para que la ley presuma esa voluntad, es necesario:

Unidad de objeto: debe referirse a un legado único, aunque ese legado implique objetos o prestaciones plurales.

Llamamiento plural: los legatarios deben ser 2 o más.

Conexión entre los sujetos: debe haber conexión entre los legatarios.

Que uno o más de los colegatarios no quiera o no pueda aceptar el legado.
Llamamiento conjunto. Conjunciones re et verbis, verbis tantum y re tantum. Carácter de las presunciones legales.
Siguiendo la tradición romana, se entiende, además de la hipótesis en que el causante haya dispuesto expresamente el derecho de
acrecer entre los legatarios, que éstos lo gozan en los siguientes casos:
1) Conjunción re et verbis: conjunción en la cosa (mismo objeto) y en las palabras (misma cláusula testamentaria). Esta conjunción
tiene lugar y hay acrecimiento cuando varios legatarios son llamadas conjuntamente a la misma cosa, por el todo y sin asignación de
partes, y por la misma disposición testamentaria. Ej. lego a Pedro y a Juan mi casa, en tal caso hay derecho de acrecer, en cambio, si
digo lego a Pedro 1/3 y a Juan 2/3 de mi casa, en tal caso no hay derecho de acrecer, porque hay asignación de partes.
Esta conjunción esta regulada en los siguientes arts:
a) Art. 3812: “Habrá acrecimiento en las herencias o legados cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente
a una misma cosa en el todo de ella”.
b) Art. 3813: “La disposición testamentaria es reputada hecha conjuntamente cuando el mismo objeto es dado a varias personas sin
asignación de la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de la institución o legado”.
2) Conjunción verbis tantum: conjunción sólo en las palabras (misma cláusula testamentaria). Esta conjunción tiene lugar y no hay
acrecimiento, cuando varios legatarios son llamados conjuntamente a la misma cosa por la misma disposición testamentaria, pero con
asignación de partes. Ej. lego a Pedro 1/3 y a
Juan 2/3 de mi casa, en tal caso no hay derecho de acrecer. Esta conjunción está regulada en los siguientes arts:
a) Art. 3814: “Cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en la cosa legada, el acrecimiento no tiene lugar”.
b) Art. 3815: “La asignación de partes que sólo tenga por objeto la ejecución del legado, o la partición entre los legatarios de la cosa
legada en común, no impide el derecho de acrecer”.
Es decir, cuando hay asignación de partes, el derecho de acrecer no tiene lugar, salvo que el causante otorgue expresamente a los
legatarios el derecho de acrecer o que la asignación de partes sea sólo al efecto de facilitar la ejecución o la partición del legado.
3) Conjunción re tantum: conjunción solo en la cosa (mismo objeto). Esta conjunción tiene lugar y hay acrecimiento cuando varios
legatarios son llamados conjuntamente a la misma cosa por el todo y sin asignación de partes, pero por disposiciones separadas de
un mismo testamento o aún por testamento distintos, siempre que no fueran incompatibles porque sino el último revoca al primero. Ej.
en una disposición testamentaria digo que lego mi campo a Pedro y en otra disposición o en otro testamento digo lego también mi
campo a Juan. Esta conjunción esta regulada en los siguientes arts:
a) Art. 3816: “El legado se reputa hecho conjuntamente en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser
dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto o sea
por actos diversos”.
Carácter de las presunciones legales: estas conjunciones son interpretativas o supletorias de la voluntad del causante; por lo tanto,
el causante puede disponer que en una conjunción re et verbis o re tantum no juegue el derecho de acrecer, y por el contrario que en
una conjunción verbis tantum juegue el derecho de acrecer.
Al respecto, el art. 3819 dice, “Si el testador, haciendo un legado que según los arts. anteriores debiese ser reputado hecho
conjuntamente, hubiere prohibido todo acrecimiento; o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente, hubiera establecido el
derecho de acrecer entre los colegatarios; su disposición debe prevalecer sobre las disposiciones de este título”.
Acrecimiento inmediato y mediato.
Existen 2 formas de garantizar la integridad del traspaso, es decir, que no quede ninguna porción de la herencia vacante; una es el
derecho de acrecer y la otra es en la sucesión ab intestato, el derecho de representación, y en la sucesión testamentaria, la sustitución
vulgar.
En la sucesión ab intestato juega primero el derecho de representación, pero si éste no se da, juega el derecho de acrecer.
En la sucesión testamentaria juega primero la sustitución vulgar, pero si ésta no se da, juega el derecho de acrecer.
Legado de usufructo. Sustitución.
Lo dicho anteriormente se aplica a cualquier tipo de legado y no sólo a los que transmiten la propiedad, incluso el legado de usufructo.
Por lo tanto, si un legado de usufructo ha sido hecho conjuntamente a 2 o más personas, y una de ellas no quiere o no puede aceptar
su parte, éste acrece a la parte de los demás.
Pero ¿qué ocurre si después de aceptado por todos, uno de los legatarios muere? ¿Su parte acrece a los colegatarios o se consolida
con la nuda propiedad?
El art. 3818 da la respuesta, “Dicha parte no acrece a los colegatarios, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el
testador expresa o implícitamente hubiese manifestado la intención de hacer gozar a los sobrevivientes de la integralidad del
usufructo”.
Para Fassi aquí se daría una sustitución fideicomisaria excepcionalmente permitida, siempre que mediare voluntad expresa del
testador.
Para la mayoría de la doctrina no porque para que exista ésta debe haber derecho de propiedad y aquí se trata de un derecho de
usufructo. Pero si es cierto que estaríamos en presencia de una excepción al principio de que el derecho de acrecer se extingue con la
aceptación de todos los beneficiarios del legado, ya que el derecho de acrecer por voluntad del testador jugaría pese a esa aceptación
de todos.
Sustitución: según el art. 3817, “El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aún cuando el testador hubiese sustituido a
uno o muchos de los legatarios conjuntos”.
132
En la nota a ese art. se da un ej. lego mi casa a Pedro y a Juan, y si uno de ellos llega a morir antes que yo, su parte pasará a sus
hijos por sustitución, en tal caso, se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Juan, como entre sus hijos.
Es decir, en primer lugar juega la sustitución y si ella no tiene lugar entra a jugar el derecho de acrecer. Por lo tanto:
Si Pedro no quiere o no puede aceptar, no se lo lleva Juan por derecho de acrecer sino que se lo lleva su hijo por sustitución.
Si Juan no quiere o no puede aceptar, no se lleva Pedro por derecho de acrecer sino que se lo llevan sus hijos por sustitución.
Si uno de los hijos de Juan no quiere o no puede aceptar, se lo lleva el hijo restante por derecho de acrecer y en un acrecimiento
inmediato, y si este hijo tampoco puede o quiere aceptar, se lo lleva Pedro por derecho de acrecer y en un acrecimiento mediato.
Eficacia de los cargos impuestos a la porción en que se acrece.
Por regla general, los cargos siguen a la cosa, por lo tanto, quien acrece debe cumplir con los cargos a que estaba sometida la
porción a que se acrece, a no ser que el cargo sea personal, supuesto en que no pasa a los otros.
Art. 3821: “El derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la
obligación de cumplir los cargos que les estaban impuestos”.
Art. 3822: “Si los cargos fuesen por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan
a los otros colegatarios”.
Efectos del acrecimiento. División.
Según el art. 3820, “Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los
otros en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado”.
La porción de los colegatarios excluidos (llamada porción eventual) pasa a engrosar la parte de los demás que no puede repudiarla
sino a costa de repudiar todo, porque el acrecimiento es inherente a la porción legada.
Dicha parte se divide entre todos en proporción a la porción que les corresponde en el legado.
Ese acrecimiento, ¿opera de pleno derecho por la exclusión o es necesario su pedido?
Para Fassi, es a pedido de parte porque el art. 3821 dice “los legatarios que quieran”.
Para Borda, se produce de pleno derecho por la presunción de que los legados se tienen siempre por aceptado mientras no conste su
renuncia (art. 3804).
Transmisión del derecho de acrecer.
Según el art. 3823, “Los legatarios a beneficio de los cuales se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo transmiten a sus
herederos con las porciones que en el legado les pertenecen”.
Es el supuesto de quien, habiendo podido aceptar, ha muerto sin manifestar su voluntad de repudiarlo. Una cosa es que el legatario
no haya podido o querido aceptar, en cuyo caso hay acrecimiento a favor de los colegatarios; y otra que, habiendo podido hacerlo y no
habiendo manifestado su voluntad de repudiarlo haya fallecido. En este caso, su porción en la cosa pasa a sus herederos,
conjuntamente con su derecho de acrecer.
Extinción.
El derecho de acrecer se extingue cuando todos los colegatarios hayan aceptado su parte en la herencia o legado. A partir de ese
momento cesa la posibilidad del acrecimiento, salvo el art. 3813 (legado de usufructo).
BOLILLA XVI
1. Ineficacia de las disposiciones testamentarias. Concepto y clasificación de las causas que privan de eficacia a las
disposiciones testamentarias. Método del Código Civil.
Son aquellas causas que privan total o parcialmente de efectos a las disposiciones testamentarias.
Las disposiciones testamentarias pueden verse privadas de efectos por las siguientes causas:

Inexistencia.

Falsedad.

Nulidad.

Caducidad.

Revocación.
El código se refiere a las causales de caducidad y revocación en materia de legados pero nada dice respecto a la institución de
herederos. Pero, pese a esto, la doctrina es pacífica en que dichas causales son también aplicables a la institución hereditaria.
2. Inexistencia. Concepto. Casos. Distinción con la nulidad.
La nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente, es decir, que reúne los elementos esenciales de
tal; sujeto, objeto y forma.
La inexistencia es una noción conceptual que se aplica a ciertos hechos que, no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son
tales por carecer de algún elemento esencial. Es decir, es un no ser acto jurídico que se lo denomina, adecuadamente, como acto
jurídico inexistente.
La inexistencia trae aparejada las siguientes consecuencias:

Puede ser alegada judicialmente por cualquier interesado y en cualquier estado del proceso con tal que sea manifiesta y
resulte de la prueba producida.

Los jueces pueden declararla de oficio.

No se le aplican los efectos de los actos nulos o anulables, con la consecuencia de que los derechos transmitidos a terceros
sobre un inmueble por quien ha llegado a ser propietario en virtud del acto inexistente quedan sin ningún valor una vez
comprobada la inexistencia, aún cuando el tercero adquirente sea de buena fe y a título oneroso (Belluscio).

Tampoco es aplicable la confirmación del acto jurídico (arts. 3629 y 3689) y, en consecuencia, la ejecución o cumplimiento
voluntario del testamento inexistente no puede considerarse cumplimiento de una obligación natural sino que sería lisa y
llanamente una donación de quienes la hacen sujeta a todas las reglas jurídicas que gobiernan la donación (Belluscio).

La inexistencia no se declara, se constata. No es necesario articularla como acción o reconvención sino que basta invocarla
como defensa.
Casos:
1- Inexistencia de testamento por ausencia de forma: pese a que la falta de forma produce, en principio, la nulidad y no la inexistencia
del acto jurídico; la ausencia de forma testamentaria produce la inexistencia del acto jurídico en 2 casos:
a) Testamento otorgado oralmente: en este caso el testamento es inexistente porque en todos los casos la voluntad del causante debe
constar en un acto escrito.
b) Legado otorgado verbalmente por el causante y cumplido por sus herederos: hay 2 posturas:
133
Para algunos es una obligación natural y se basan en el art. 515 inc. 3, “Son obligaciones naturales: la obligación de pagar
un legado hecha en un testamento al cual faltan formas sustanciales”.
2. Para Fassi es un acto espontáneo del heredero que constituye una donación.
2- Inexistencia del testamento por ausencia del sujeto: la ausencia del sujeto produce la inexistencia del acto jurídico en 4 casos:

Falsedad material del testamento ológrafo: por ej. cuando un tercero imita la letra y firma del presunto causante.

Falsedad intelectual del testamento por acto público: por ej. cuando un escribano diera como comparecido a quien
no concurrió a otorgarlo.

Testamento otorgado por mandatario o representante legal: según el art. 3619, “Las disposiciones testamentarias
deben ser la expresión directa de la voluntad del testador. Este no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar,
ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero”.

Testamento mancomunado o conjunto: en este caso, el testamento es inexistente porque contraría los caracteres de
unilateralidad y revocabilidad con que la ley tipifica al acto jurídico, además de ser un pacto de herencia futura
prohibido.
3- Disposición Mística: según el art. 3620, “Toda disposición que, sobre institución de herederos o legados haga el testador,
refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será de ningún
valor (inexistente) si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos exigidos para el testamento ológrafo”.
Casos que no encuadran en la inexistencia:

Voluntad testamentaria frustrada: por ej. si un tercero mediante dolo o violencia impide que el causante otorgara el acto; en
tal caso no hay inexistencia porque no hay comienzo de ejecución del acto; sin perjuicio de que proceda la acción de daños y
perjuicios del causante contra el tercero que lo frustró y que queda tipificada una causal de indignidad.

Voluntad testamentaria no perfeccionada: por ej. si el causante fallece durante la realización del testamento por acto público;
en este caso no hay inexistencia, si bien hubo comienzo de ejecución del acto, éste quedo inconcluso.
Consecuencias de la inexistencia del testamento:
Protocolización: como el juez puede declararla de oficio, éste puede negar la protocolización si el testamento es manifiestamente
inexistente; por ej. si se presentara un testamento redactado por mandatario.
Cabe aclarar que nada obsta para que, aún protocolizado, se alegara la inexistencia del testamento.
Confirmación: el testamento inexistente no es confirmable; por lo tanto, la ejecución voluntaria de legados por parte de los herederos
constituye una donación. Y como tal, se regirá por las reglas de las donaciones.
En este caso habrá 2 transmisiones, del causante al heredero y del heredero al legatario.
1.
3. Falsedad del testamento. Imitación y adulteración del testamento ológrafo. Falsedad material del testamento por acto
público y por acto cerrado. Falsedad intelectual. Acciones.
Responsabilidad por uso del testamento falso. Ejecución voluntaria. Reconstrucción del texto original.
Falsedad del Testamento Ológrafo: puede ser;
1- Material:
Que, a su vez, puede ser;
Por imitación: cuando el testamento sea hecho por otra persona imitando la letra y firma de aquel a quien se le atribuye. Pero como no
se puede someter el reconocimiento del testamento a quien es atribuido, sino que aquel se hará por testigos, no es necesaria la
imitación, bastando para la falsedad que se lo extienda y firma con el nombre de aquel a quien se atribuye contando con la
complicidad de quienes atestiguarán sobre su autenticidad en el proceso de protocolización.
Por adulteración: cuando al testamento se le agreguen firmas, fechas o disposiciones que aquél no contenía imitando la letra del
testador, sea aprovechando claros o lavando previamente lo que estaba escrito.
2- Intelectual o ideológica: no configura una falsedad instrumental porque no interviene un tercero que traicione la voluntad del
testador, por ej. cuando el testamento aparece antedatado o posdatado, se reconozca una deuda que no es tal, o legue como propio
un bien ajeno. En estos casos, el testamento no es falso.
La distinción es importante desde el punto de vista penal ya que la falsedad material constituye delito y la intelectual no.
Desde el punto de vista civil, la distinción carece de relevancia ya que ni aún tratándose de falsedad material es necesaria una acción
especial para atacar la validez del acto. Art. 3650, “El testamento ológrafo, aún después de la protocolización, puede ser atacada por
su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos servirse de todo
género de pruebas”.
Falsedad del testamento por acto público y por acto cerrado: el testamento por acto público es una escritura pública y queda
sometida a las reglas propias de ésta. Lo mismo cabe decir del acta que el escribano inserta en la cubierta del testamento cerrado.
Ambas gozan, como instrumento público, de la presunción de autenticidad teniendo los signos exteriores de un acto regularmente
celebrado no resulta necesario, como en el testamento ológrafo, el ofrecimiento de prueba tendiente a acreditar su eficacia y validez.
Este principio cede ante la irregularidad manifiesta por vicios materiales evidentes y graves que autorizan a los jueces a rechazar el
testamento, aún de oficio y sin perjuicio de que quien lo invoque lo haga valer en juicio ordinario.
Puede ser:
a) Material: puede ser:

Por adulteración: cuando se altera la escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el testimonio difiere del texto
de la escritura matriz.

Por creación: cuando no ha sido dado por quien aparece otorgándolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que figura
autorizándolo.
b) Intelectual: cuando figuran cumplidas formalidades que no se dieron, o si la fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al
testador manifestaciones que éste no hizo. Pero la falsedad intelectual no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el
testamento, sino tan sólo a las constancias que éste prueba erga omnes. De manera que el acto no será falso por la circunstancia de
que el testador haya mentido al expresar su voluntad diciendo, por ej. que carece de herederos forzosos o que reconoce una deuda
inexistente. Dicho de otra forma, cuando se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes, habrá una simulación pero no
una falsedad.
La fe del instrumento público solo se refiere a la actuación personal del oficial en el ejercicio de sus funciones pero no se extiende a
las aseveraciones al margen de su cometido como las apreciaciones sobre la salud mental o física de los comparecientes que pueden
ser rebatidas por prueba en contrario.
En este orden de ideas, la circunstancia de no saber firmar debe resultar de la declaración del propio testador, el escribano se limita a
dejar constancia de esa manifestación que, por ende, no hace fe a los términos del art. 993 y podría ser desvirtuada por prueba en
134
contrario sin necesidad de argüir de falsedad la escritura. Si se probara que el testador sabía firmar y podía hacerlo, el testamento se
anulará por imperio de lo establecido en el art. 3660.
Responsabilidad por el uso de testamento falso: el uso hecho por varias personas con conciencia de su falsedad, da lugar a una
responsabilidad solidaria por los daños ocasionados (art. 1081).
Ejecución voluntaria del testamento falso: no significa la preclusión del derecho de impugnar el testamento falso, salvo que el
cumplimiento tenga su causa independientemente de la del testamento; cuando se logra declarar la nulidad y luego se piensa que el
triunfo del litigio se debió al error o malicia del juez (art. 515 inc. 4); cuando hubo transacción sobre la acción civil. Pero no se puede
transigir respecto de la acción penal porque se trata de un delito de acción pública (art. 842).
Acciones: en los casos de los arts. 3699, 3656 y 3657 las acciones de falsedad y nulidad son acumulables y la segunda exige que
prospere la primera por el procedimiento de la querella de falsedad si se trata de un testamento por acto público o cerrado.
La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado por los arts. 292 y 293 C.P., por lo tanto la acción civil no excluye la acción
penal.
4. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentaria. Aplicación de las reglas generales sobre nulidad de los actos
jurídicos. Nulidad total y parcial. Testamento nulo y anulable. Nulidad absoluta y relativa. Causales de nulidad. Confirmación.
Prescripción de la acción de nulidad. Cumplimiento del testamento viciado. Acción y excepción de nulidad.
Aplicación de las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos: por ser el testamento un acto jurídico se aplican las
reglas de éstos con algunas especificaciones propias.
Nulidad total y parcial: la nulidad del testamento, cuando se propone invalidar el acto mismo, sólo puede ser total. Pero cuando
ataca sus disposiciones, la nulidad será total o parcial según que afecte a todo su contenido o sólo a determinadas y no a todas las
disposiciones (art. 3630).
Testamentos nulos y anulables: cuando la nulidad no aparece manifiesta en él y es necesaria su articulación, prueba y sentencia.
Son aplicables los arts. 1046 y 1038 que hace a la certeza de la nulidad y se exterioriza no sólo por lo que surge del testamento sino
de su confrontación con otros actos auténticos, y aún de cualquier otro medio de juicio de que el juez disponga y pueda procesalmente
valorar a la hora de resolver.
Nulidad absoluta y relativa: si la invalidez del testamento persigue un interés público y no se propone, principalmente, amparar a
quien el testamento priva de una vocación legítima o testamentaria que sin él sería eficaz, la nulidad será absoluta. Si por el contrario,
se pretende defender los intereses de quienes tienen una vocación contrariada por el testamento, la nulidad será relativa. La nulidad
es relativa cuando el acto está afectado por algún vicio del consentimiento.
Causales de nulidad: teniendo en cuenta que es un acto jurídico se le aplican las disposiciones de la nulidad de aquellos con algunas
reformas propias de la materia:

Defecto de forma.

Dolo o violencia.

Incapacidad del beneficiario.

Delegación en el nombramiento del beneficiario (art. 3619).

Falla causal o falta de causa: aunque esté en el título de revocación en realidad es una causal de nulidad (art. 3832 y su
nota).

Indeterminación del beneficiario (art. 3712).

Indeterminación del objeto legado.
Confirmación: tiene efecto futuro, al tiempo en que fallezca el testador y se abra su sucesión (art. 1065). Por lo tanto, lo mismo da
confirmar que otorgar un nuevo testamento. Se ha normado la confirmación del testamento afectado de nulidad formal.
Prescripción:
Difiere según se trate de;
1. Nulidad Absoluta: la acción es imprescriptible aunque no pueda articularse indefinidamente porque el paso del tiempo hace perder
el interés en la declaración de nulidad. Cuando los herederos han adquirido todos los bienes de la herencia por prescripción
adquisitiva (20 años) la acción de nulidad del testamento carece de finalidad práctica. También carece de esa finalidad cuando
prescribió la acción de petición de herencia o cuando el heredero instituido no ejercita el derecho de aceptar o repudiar la herencia en
el término de 20 años y pierde el derecho de opción, y frente a la aceptación por un coheredero queda emplazado en la condición de
renunciante.
2. Nulidad Relativa: es prescriptible y es aplicable el art. 4030, y fuera de los casos que contempla éste la prescripción será la
ordinaria de 10 años.
Cumplimiento del Testamento Viciado: con relación a los vicios de forma, aún cuando encierren una nulidad absoluta, los
herederos pueden ejecutar la voluntad del testador defectuosamente expresada.
No cabe diferenciar según sea la gravedad del vicio que afecte al acto jurídico. Mientras exista la exteriorización de voluntad de
disponer para después de la muerte, ella puede ser válidamente cumplida por los herederos con efecto confirmatorio, aún cuando esa
voluntad carezca de una forma principalísima. Para que tenga lugar la confirmación es necesario que el heredero conozca el vicio y
prescinda de él. No basta el cumplimiento parcial como confirmación total, ni el cumplimiento de un legado obliga a cumplir otro
contenido en el mismo testamento.
Tampoco significa que el heredero forzoso renuncie al derecho de reclamar la legítima.
Acción y Excepción de Nulidad: el juez competente es el del sucesorio aún cuando haya terminado el trámite testamentario (art.
3284 inc. 3) debiendo acreditar quien la promueve su legitimación activa. No tratándose de una acción personalísima, podrá ser
ejercida por los acreedores del legitimado en forma subrogatoria (art. 1196).
La nulidad del testamento puede articularse:
Acción: habrá que reconvenir cuando la nulidad no es absoluta y manifiesta. La nulidad absoluta y manifiesta no requiere otra cosa
que su invocación al contestar la demanda o en el curso de la instancia.
Excepción: si se pretende el reconocimiento y ejecución del testamento.
5. Caducidad. Casos en que se produce. Muerte del beneficiario anterior a la del causante. Legado destinado a una persona y
sus heredero; al título o la calidad del legatario. Legados subordinados a condición suspensiva o término incierto.
Perecimiento de la cosa legada, antes o después del fallecimiento del causante, o de cumplida la condición. Supuesto de
transformación de la cosa legada; concepto; regulación positiva; cuando importa caducidad y cuando revocación;
consecuencias. Repudiación por el legatario, forma, examen de los arts. 3805, 3774 y 1854. Retractación de la repudiación
hecha por el legatario. Efectos de la caducidad.
135
La caducidad es una causal de extinción independiente de la voluntad del testador.
A) Premoriencia del Beneficiario: (art. 3799) su fundamento es que se trata de una liberalidad que se presume hecha intuito personae.
Igual solución se aplica a los legados hechos a favor de personas jurídicas que se disuelven o pierden su personería, la disposición
hecha a favor de la persona por nacer si no nace con vida, y al legado hecho para fundar una persona jurídica que no se constituye. El
día presuntivo del fallecimiento sirve para determinar si la disposición testamentaria ha caducado. Este principio tiene 2 excepciones;
Legado destinado a una persona y sus herederos (art. 3800): porque en realidad hay una sustitución vulgar.
Al título o la calidad del legatario (art. 3801): por ej. si el legado lo hago al rector de la
Universidad, el hecho de que muera no importa porque está hecho al título.
B) Legados subordinados a condición suspensiva o término incierto: dice el art. 3799 de la mano del art.
3771, que si el legado está sometido a condición suspensiva o a término incierto, y el beneficiario muere antes de que llegue el
acontecimiento o ese término incierto, caduca. La muerte del beneficiario antes del cumplimiento de la condición suspensiva hará que
nada adquiera. Distinta es la situación si el legado esta sometido a término incierto porque allí la adquisición se produce con la muerte
del causante y lo que se posterga hasta que ocurra el acontecimiento que necesariamente va a suceder pero no se sabe cuando, es la
exigibilidad. Ahí pasa a sus herederos (art. 3772).
C) Pérdida del Objeto Legado: debe tratarse de una cosa cierta y determinada porque el género nunca perece.
En el legado alternativo deben perderse todas las cosas entre las cuales hay que optar. Por pérdida debe entenderse no solo la
destrucción material del objeto sino también su desaparición del patrimonio del causante.
Si la pérdida es:
Anterior al fallecimiento del causante: si la pérdida es debida a la acción del testador o a caso fortuito, caduca el legado. Si la
pérdida se debe a la acción de un tercero, ¿quién tiene la acción de daños y perjuicios?; para la mayoría de la doctrina la tienen los
herederos pero para Borda la indemnización ocupa el lugar de la cosa y cree equitativo reconocer al legatario el derecho de
reclamarla para sí.
Posterior al fallecimiento del causante: si el legado no esta sujeto a condición, la adquisición se opera ipso iure en el momento de
la muerte. Si la destrucción se produce después de la muerte del causante pero antes del cumplimiento de la condición, el legatario
nada puede reclamar si la pérdida se produce por caso fortuito; pero si se produce por culpa del heredero o de un tercero, éstos
deberán indemnizar al legatario por la pérdida en virtud del principio de la retroactividad de la condición. Igualmente si la cosa ha sido
enajenada por los acreedores, el legatario podrá reclamar su precio de los herederos.
Renuncia: sus caracteres son; informal (aún tácitas por actos inequívocos), en cualquier tiempo (salvo el art. 3805), revocable (art.
3806) e indivisible (art. 3807). Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que él hubiere repudiado (art. 3808) porque es
un caso de fraude y deben reunirse los requisitos propios de la acción revocatoria. Aún después de la partición, el legatario puede
accionar por nulidad de su renuncia si ella adolece de dolo o violencia.
Transformación de la Cosa Legada: para que se opere la transformación es menester que la cosa haya perdido su forma y
denominación anterior. En la nota al art. 3803 Vélez asimila esta hipótesis a la pérdida o destrucción de la cosa, o sea que ve en ella
un motivo de caducidad. Pero hay que diferenciar
2 situaciones:
1) Si la transformación se produce por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un acto involuntario del testador, hay caducidad
porque la razón de la ineficacia del legado no es la voluntad presunta del causante sino la imposibilidad de cumplir la manda por
pérdida o destrucción de la cosa. La recuperación de la forma o especie bajo la cual se hizo el legado importa revivir la manda y será
exigible por el beneficiario. Se rige por las normas de caducidad por pérdida o destrucción de la cosa.
2) Si la transformación ha sido hecha voluntariamente por el causante, hay revocación. Sus efectos son definitivos y el legado queda
ineficaz aunque el propio testador vuelva la cosa a su anterior forma. Se rige por las normas de revocación por enajenación de la
cosa.
D) Repudiación por el legatario: es la renuncia que hace el legatario del legado. El legado se presume, aceptado, salvo que sea
repudiado. La retractación de la renuncia procede en tanto el objeto legado no sea materia de un acto particionario o que se haya
hecho la partición parcial y en esa partición no se incluyó el objeto legado (arts. 3804 al 3809). De la coordinación de los arts. 3805,
3774 y 1854 surge que el legatario no puede renunciar por las cargas que hagan oneroso al legado, pero podrá abandonarlo que es la
solución que contiene el art. 1854 en materia de donaciones.
Efectos de la caducidad: la caducidad, salvo el caso de perecimiento en que desaparece la cosa, favorece a quienes estaban
obligados a cumplir los legados, quiere decir que favorece a los herederos y a los legatarios de cuota (art. 3809).
6. Revocación de testamentos y legados. Concepto. Ley aplicable; examen del art. 3825. Revocación expresa; formas.
Revocación tácita, casos. Testamento posterior. Incompatibilidad con el anterior. Invalidez del segundo testamento.
Retractación del segundo testamento. Cancelación o destrucción del testamento ológrafo. Presunciones legales. Efectos de
las alteraciones de un testamento. Rotura del pliego que contiene un testamento; eficacia sobre el testamento cuando éste
reúne las condiciones del ológrafo. Matrimonio posterior. Regla general, fuentes. Nulidad del matrimonio. Caso en que el
beneficiario del testamento es el cónyuge. Enajenación de la cosa legada. Enajenaciones parciales, simuladas, a favor del
legatario. Boletos de compraventa. Enajenaciones forzosas. Constitución de gravámenes. Readquisición posterior.
Inejecución de cargas e ingratitud.
La revocación es dejar sin efecto una disposición testamentaria en virtud de la voluntad expresa o presunta del testador. A diferencia
de la caducidad que es independiente de la voluntad del testador, ésta es dependiente (arts.
3824 y 3825), a esto se le critica que en el testamento hecho en el extranjero no se sabe cual es la ley que rige la revocación. Para
evitar conflictos los autores sostienen que todo lo atinente a los testamentos se rige por el domicilio que tenía el causante al tiempo de
su muerte echando manos a los arts. 3283 y 3612 que expresan que se rige por la ley del último domicilio del causante, el primero
respecto del derecho de sucesión y el segundo a la validez o invalidez del contenido del testamento.
Revocación expresa: resulta de una declaración de voluntad del testador y se expresa por medio de otro testamento (art. 3827).
Revocación tácita: cuando la ley presume la intención del testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias. Las causas
son las que están subrayadas en el prg.
Testamento posterior: revoca el anterior en cuanto sea incompatible. La expresa es cuando revoco mi testamento de fecha tal. Pero
si yo hago un testamento y el mismo objeto que le deje a fulano también se lo dejo a mengano, este testamento posterior revoca al
anterior (art. 3828). El principio general, en caso de duda, debe considerarse que ambos testamentos son compatibles.
¿Qué pasa si el segundo testamento es inválido? Hay que ver cual es la causal de invalidez, si es de forma o de incapacidad o la
caducidad del beneficio (art. 3830).
136
¿Qué pasa si retracto el segundo testamento por un tercer testamento? En este caso, para que valga el primero, lo tendría que decir
expresamente. Sin embargo, después de la nueva redacción del art. 3828 respecto a que tiene que se incompatible, si las nuevas
disposiciones del tercer testamento contienen las del primero, por más que no haya dicho una palabra sobre la validez de éste, vale
tanto uno como el otro (arts. 3831 y 3827).
Cancelación o destrucción del testamento ológrafo: arts. 3833 al 3837.
Divorcio posterior al testamento: en principio no lo revoca, salvo voluntad expresa del causante porque la ley no lo prevé como un
caso de invalidación del testamento.
Matrimonio posterior: ¿qué pasa si el matrimonio es nulo? Hay que ver cual es el cónyuge de buena fe y cual es el de mala fe.

Si el que testó es el cónyuge de mala fe del matrimonio putativo, el testamento no queda revocado porque para el de mala fe
el matrimonio no tiene nada de tal y al no haber matrimonio mal puede haber revocación del testamento que he hecho.

Si el que testó es el cónyuge de buena fe, hay que distinguir 2 situaciones:

Si ha entablado en vida acción de nulidad del matrimonio putativo, y obtuvo sentencia declarando esa nulidad, el testamento
no queda revocado porque si se declara nulo el matrimonio, no hay matrimonio, consecuentemente no se da la situación de
que el matrimonio posterior revoca al testamento anterior.

Si entabló la acción de nulidad un tercero luego de la muerte del cónyuge, para ésta el matrimonio fue totalmente válido.
Consecuentemente el testamento que confeccionó queda revocado. Distinto es el caso en que la sentencia salga después de
la muerte del cónyuge de buena fe cuando fue interpuesta por él porque al esgrimir esa acción ha demostrado que
interpretaba que ese matrimonio que había celebrado no era válido, producida la declaración de nulidad con efecto
retroactivo, tampoco hay revocación del testamento.
Caso en que el beneficiario del testamento es el cónyuge: cuando el beneficiario de un testamento luego contrae nupcias con el
testador, si se aplica el principio de que el matrimonio posterior revoca el testamento anterior, ese testamento está revocado. Sin
embargo, se interpreta que al casarse el testador no ha hecho otra cosa que confirmar los afectos que habían motivado el testamento
anterior. Consecuentemente, en ese caso, el testamento no caducó.
Enajenación de la cosa legada: la venta tiene que ser voluntaria (art. 3838). Si es en virtud de una ejecución forzada y el testador la
readquiere antes de su muerte el testamento no queda revocado (arts. 3840).
Si la enajenación es parcial, el legado se cumple sobre el resto en tanto sea relevante lo que quede.
Si la enajenación es simulada hay que ver que clase de simulación es, si es absoluta el acto no tiene nada de real y
consecuentemente no hay revocación, si es relativa hay que ver cual es el acto encubierto, si se ha hecho una compraventa que
encubre una donación, tanto uno como el otro importan una enajenación, consecuentemente hay revocación. Si por el contrario se ha
hecho una compraventa que está encubriendo un mutuo, que no importa enajenación, no hay revocación. a constitución de
gravámenes no causa la revocación (art. 3839).
¿Qué pasa si la enajenación es hecha a favor del legatario? Hay que diferenciar si la enajenación es onerosa o gratuita. En el
primer caso, revoca el testamento aunque el objeto del bien reingrese en el patrimonio del testador.
En el segundo caso, no hay revocación.
¿Qué pasa si la enajenación se ha realizado mediante un boleto de compraventa? Es evidente que después de la reforma del
año 1968 la inclusión de la figura del Boleto en 2 arts. hace que no quepa la menor duda de que la enajenación por boleto importa
revocación del legado.
Inejecución de cargas e ingratitud: arts. 3841, 3842 y 3843.
Efectos: el testamento revocado queda privado de todos sus efectos en cuanto acto de disposición de bienes, pero si el acto contiene
otras manifestaciones, como el reconocimiento de hijos, éstas no son alcanzadas por los efectos de la revocación.
BOLILLA XVII
1. Albaceas. Concepto. Antecedentes. Teorías sobre su naturaleza jurídica. Caracteres. Quienes lo designan.
Quienes pueden ser albaceas. Forma de la designación. Pluralidad de albaceas; albaceazgo sucesivo, albaceazgo
simultáneo, modo de actuación y responsabilidad, designación para ejecutar distintas funciones.
Aceptación.
Es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad. Se lo llama también ejecutor
testamentario.
Respecto a su naturaleza jurídica existen distintas teorías:
A) Teoría del Mandato: según la opinión dominante el albaceazgo es un mandato post morten, de naturaleza especial; el ejecutor
testamentario es el mandatario del causante, designado por él para hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad (arts. 1870
inc. 7, 3850, 3855 y nota al art. 3844). Adhiere Borda, es un mandato sin representación porque no se puede representar a quien ha
muerto, también es el criterio del C.C.Algunas diferencias no esenciales con el mandato típico son:

Este concluye con el fallecimiento del mandante, en tanto que el albaceazgo comienza a producir efectos en este momento.
Esta diferencia no es sustancial en nuestro derecho positivo por el art. 1980.

El mandatario puede ser nombrado verbalmente o por escrito, en forma expresa o tácita (art. 1873), en tanto que el albacea
sólo puede ser nombrado en forma expresa y por testamento (art. 3845).

Los incapaces pueden ser mandatarios (art. 1897) pero no albaceas (art. 3846).

El mandato puede ser sustituido por el mandatario (art. 1924), en tanto que el ejecutor testamentario no puede hacer lo
propio con sus facultades (art. 3855).

Los mandatarios no son solidariamente responsables a menos que lo disponga expresamente el contrato (art. 1920),
mientras que los albaceas designados para obrar en común si lo son (art. 3870).
B) Teoría de la Representación: ya que puede haber representación sin mandato y mandato sin representación, algunos autores
sostienen que el albacea es un representante;

Para una teoría, del difunto.

Para otra teoría es un representante de la herencia como persona jurídica.

Para otros es un representante de los legatarios.

Para otros es representante de los herederos.
C) Teoría del Oficio: para algunos autores, el albaceazgo es un oficio o cargo establecido en la ley.
D) Institución Sui Generis: es una institución que no puede identificarse con ninguna de las figuras típicas.
Son sus caracteres:

Voluntario: porque el testador puede o no designar ejecutor testamentario, y éste puede o no aceptar el cargo.
137

Personalísimo: no puede ser delegado ni sustituido el cargo porque la designación importa un acto de confianza personal del
causante. Pueden nombrarse mandatarios (art. 3855). La excepción esta dada por el art. 3866.

Oneroso (art. 3872).

Testamentario: tiene su origen en una disposición contenida en el testamento.
Quienes pueden designar albaceas: todos los que tienen capacidad para testar. Esta conclusión está implícitamente admitida en el
art. 3844 que reconoce al testador, sin distinción alguna, la atribución de nombrarlo.
La facultad de designar albacea es indelegable y sería nula la cláusula testamentaria que disponga que desempeñará el cargo la
persona indicada por un tercero.
Quienes pueden ser designados albaceas: sólo las persona que tengan capacidad de obligarse (art. 3846). La capacidad debe
tenerse al tiempo de ejercer el albaceazgo.
No pueden ser albaceas las sociedades comerciales aunque sí las personas jurídicas porque en virtud del principio de especialidad su
capacidad es limitada y especial, de tal modo que no podrán adquirir derecho y desempeñar funciones que no estén de acuerdo con
su destino.
El que incurrió en una causal de indignidad puede ser albacea si se produjo el perdón del ofendido o si no se ejerció en tiempo la
acción para hacer declarar la indignidad, caso contrario, a pedido de los herederos interesados, debe ser separado del cargo sin
derecho a honorarios por las tareas realizadas antes de la separación.
Forma de Designación: debe hacerse por testamento en cualquiera de sus formas y no es necesario que el nombramiento se haga
en el mismo testamento cuya ejecución se desea asegurar. El nombramiento puede estar sujeto a condición o a término.
Revocación: la designación es revocable, como lo es toda disposición testamentaria relativa a los bienes, la revocación sólo podrá
hacerse por otro testamento.
Aceptación del Cargo: puede ser expresa o tácita, esta última resulta de cualquier acto que implique el desempeño del cargo. Si no
se pronuncia por la aceptación o renuncia, Borda considera que los herederos tienen derecho a solicitar al juez la fijación de un plazo
para que se expida bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante. El albacea designado por el testamento puede renunciar al cargo y
aceptar la institución hereditaria o legado con que es favorecido o viceversa, a menos que el beneficio esté condicionado a la
aceptación del cargo.
Renuncia: el albacea puede renunciar el cargo antes de la aceptación o después de estar en funciones sin necesidad de expresar los
motivos de su actitud porque no se trata de una carga pública de desempeño obligatorio (art. 3865).
Pero la renuncia no debe ser intempestiva y si lo fuera, responde por los daños que causa.
Pluralidad de Albaceas:
Albaceazgo Sucesivo: si se designan varios se entiende que el cargo debe ser ejercido en el orden de los nombramientos (art.
3870). Sólo el primero ejerce el cargo y asume las responsabilidades, recién en caso de renuncia, incapacidad, destitución o muerte
del primero actúa el segundo y, así, sucesivamente. Este supuesto es la regla.
Albaceazgo Conjunto: cuando el testador dispone la actuación conjunta los albaceas deben actuar de común acuerdo y si se
plantean discordancias entre ellos, decide el juez ya que no está decidiendo por intereses propios y basta la mayoría (art. 3870). No
es necesaria la actuación simultánea de todos, uno de ellos puede obrar en nombre de los restantes (art. 3871) y debe presumirse
que, ante el silencio de los demás, éstos han prestado su consentimiento para que lo haga en su nombre. La responsabilidad de los
albaceas conjuntos es solidaria.
Para distintas funciones: el causante puede designar varios albaceas indicando a cada uno funciones distintas. Se desempeñan con
independencia en cuanto al modo de actuación y la responsabilidad emergente de ella.
2. Atribuciones del albacea. Señaladas o no por el testador. Existencia o no de herederos. Posesión de los bienes. Venta de
los mismos; requisitos. Pago de legados y deudas. Cumplimiento de cargos. Intervención en los juicios sobre la validez del
testamento y en los juicios sucesorios; juicios iniciados por y contra los herederos.
Respecto de las facultades señaladas en el testamento el principio general esta en el art. 3851 y su nota.
En cuanto a las atribuciones no señaladas por el causante, hay que distinguir:
Cuando no hay herederos: las facultades del albacea son amplias. Según el art. 3854 le corresponde la posesión de la herencia en el
sentido de tenencia de los bienes, según surge de la nota al art. 3854. El albacea toma la posesión precaria de los bienes para
liquidarlos y cumplir con los legados y cargas. Tramita la sucesión y asume la representación de la herencia, es contra él que deben
dirigirse las demandas de acreedores o legatarios, es el administrador de los bienes y está facultado para provocar su venta judicial.
Puede contraer obligaciones a nombre de la sucesión y reconocerlas, aunque no puede reconocer deudas del causante porque sería
reconocerle el derecho de beneficiar a personas que no son legatarios.
Cuando hay herederos: sus facultades son limitadas ya que los herederos son los propietarios ipso iure y su papel se limita a vigilar el
cumplimiento de la voluntad del causante por los herederos. Las restricciones al derecho de administración y disposición del heredero
son las siguientes;

Debe quedar en poder del albacea la parte de la herencia necesaria para pagar deudas y legados (art. 3852).

El albacea puede pagar las deudas de la sucesión cuando no haya cuestión sobre ellas ni los herederos se opongan. Pero no
es esta una función típica de su ministerio porque no concierne a la ejecución del testamento. El albacea no puede paga sin
el consentimiento de los herederos, y aunque medie autorización expresa, porque ellos pueden tener legítimos motivos para
impugnar esos créditos que, aún reconocidos en el testamento, podrían envolver una manda inoficiosa (interpretación del art.
3652 en concordancia con el art. 3862).

Puede vender bienes de la sucesión con igual objeto y siempre que se reúnan las condiciones del art. 3856.

Aún cuando la facultad no le fuera conferida expresamente puede vender si ello fuera indispensable para pagar los legados.
La venta debe hacerse con la conformidad de los herederos o del juez, y también de los legatarios de cuota. Habiendo o no
conformidad, los herederos deciden qué vender y el orden de la venta.

En caso de silencio, el orden lo decide el juez. La venta se hace en subasta pública salvo que los interesados mayores de
edad convinieran por unanimidad la venta en forma privada. El albacea no puede adquirir los bienes de la testamentaria (art.
1361 inc. 3), el acto sería nulo y el albacea se haría pasible de remoción a pedido de parte interesada.

Debe pagar las mandas (art. 3859). El pago de un legado hecho sin conocimiento de los herederos es nulo y el albacea
responde por lo daños y perjuicios causados si el legado fuera total o parcialmente ineficaz, y para que puedan atacarlos
debe ponérselos en conocimiento.

Debe realizar el inventario de los bienes (art. 3857).

Cargas: son las del art. 3861. Si los herederos no cumplen y el testamento atribuye expresamente al albacea la facultad de
ejecutarla, puede hacerlo con conocimiento de los herederos para que puedan dejar a salvo sus legítimos intereses. Si se
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hubieran establecido cargas a favor de terceros, Borda sostiene que la actividad del albacea se limita a poner en
conocimiento del beneficiario el contenido del testamento para que defienda sus intereses como crea oportuno. Puede ocurrir
que el obligado a cumplir con las cargas sea el albacea en su calidad de heredero o legatario, el cumplimiento de ellas puede
ser demandado por los beneficiarios y por los herederos.

Contestaciones Relativas a la Validez del Testamento: tiene derecho a intervenir (art. 3862) porque se trata de defender las
disposiciones de última voluntad del causante. Sólo puede atacar la nulidad del testamento cuando, además de ser
designado albacea, es heredero.

Demandas Promovidas por la Sucesión: sólo tiene personería para demandar cuando la acción tiende a hacer ingresar
bienes sin los cuáles no podría cumplirse la voluntad del testador.

Demandas contra la Sucesión: no pueden intervenir por el art. 3862.

Intervención en el Juicio Sucesorio: tiene derecho a iniciarlo sólo en el caso en que los herederos se muestren inactivos,
igualmente en cuanto a su actuación para acelerar el procedimiento. No tiene atribuciones para representar y patrocinar
como abogado a los herederos aunque el testamento le haya encargado expresamente hacerlo.

Transacciones: esta regido por el art. 841 inc. 4. Si la transacción compromete los derechos del heredero, el albacea que no
tiene representación de ellos, no puede hacerla ni con autorización judicial.
Caso en que no haya legados, cargas ni pasivo hereditario: la intervención del albacea es innecesaria y debe decretarse su
cesación a pedido de parte interesada pagando deudas y legados, o depositando en autos la suma para ello.
3. Deberes del Albacea. Medidas de seguridad e inventario. Rendición de cuentas. Responsabilidad.
Inventario: es su principal obligación y está en el art. 3857. El albacea debe realizarlo por sí mismo o por apoderado designado para
ello, pero puede solicitar al juez la designación de oficio ya que de lo que se trata es de garantizar el fiel cumplimiento de esta medida
de seguridad, y así se asegura la seriedad del procedimiento. Los herederos lo pueden realizar por su cuenta, pero si el albacea
hubiera sido moroso en cumplir con la diligencia no podrá pedir la realización de uno nuevo si no se denuncia que han quedado
bienes sin inventariar. Aparte del inventario puede poner en resguardo algunos bienes, hacer sellar papeles y tomar otras medidas
urgentes de seguridad.
Rendición de Cuentas: al tratarse de un mandatario está sujeto a esa obligación sin la cual procedería a título de dueño (art. 3868).
Pueden pedirle la rendición los herederos, el Fisco por ser sucesor de las vacantes, los legatarios y los acreedores. Todos ellos
pueden eximirlo de esta obligación y basta que no la pidan para que deban rendirse. Pero si el albacea no administró y se limitó a
controlar el cumplimiento del testamento por los herederos o a intervenir en las acciones promovidas sobre la validez del testamento,
no se le puede exigir la rendición de cuentas. La rendición debe hacerse ante el juez de la sucesión pero si todos los herederos
mayores y capaces pueden aceptar una rendición privada o eximirlo de realizarla.
Responsabilidad: está regulado en el art. 3869 y existe respecto de todas las personas a quienes haya perjudicado con su culpa o
dolo en el cumplimiento de sus obligaciones. Al no poder dispensarse la rendición de cuentas y estar impuesta para hacer efectiva su
responsabilidad, tampoco puede el testador dispensar al albacea de ella.
4. Retribución del Albacea. Principio General. Gratuidad y retribución fijada por el testador. Legado remuneratorio.
Honorarios del letrado y apoderado del albacea.
El principio general es la onerosidad (art. 3872). Si el testador dispone que el desempeño del cargo será gratuito, el albacea no tiene
derecho a honorarios desde que aceptó el cargo conociendo la condición impuesta por el causante, lo que importa una renuncia tácita
a la retribución.
Si el testamento determina la comisión, debe estarse a ello sin que puedan impugnarla ni el albacea ni los herederos a no ser que
afectara su legítima. También los legatarios pueden querer impugnar la comisión por alta, lo que ocurrirá cuando los bienes
hereditarios no alcanzan para cubrir la totalidad de los legados. En tal caso, la diferencia entre la retribución justa (según apreciación
judicial) y la fijada por el causante, debe ser considerada como legado remunerativo y ocupará el rango que corresponde a éstos en la
distribución del haber sucesorio.
Si la tarea encomendada queda inconclusa, los honorarios deben reducirse en proporción a lo realizado.
Si el testamento no establece la comisión, el juez debe fijarla conforme al art. 3872.
Sólo deben remunerarse las tareas comprendidas entre las atribuciones del ejecutor testamentario.
Los honorarios del albacea deben considerarse una carga de la masa hereditaria, sea que los haya fijado el causante o el juez.
Honorarios de los letrados del albacea: están a cargo de la masa porque su trabajo beneficia a los sucesores del causante. Si el
albacea es letrado y actúa en el doble carácter tiene derecho a que se le regulen ambos honorarios.
Los juicios sostenidos por el albacea en defensa de la validez de un testamento declarado nulo son a su cargo porque fueron
contrarios al interés de la sucesión.
Honorarios del apoderado del albacea: son a cargo de éste y no de la sucesión porque el albaceazgo es indelegable y si el albacea
designa un apoderado no debe hacer pesar sus honorarios sobre la masa.
En caso de duda, debe presumirse que el legado hecho al albacea es remuneratorio. Cuando el cumplimiento del albaceazgo es
parcial debe abonarse al albacea con una parte del legado proporcional a la tarea cumplida. Si el legado fuera indivisible, el albacea
sólo puede pedir la regulación de su comisión.
Mientras la comisión del albacea forma parte de las cargas de la sucesión y tiene preferencia respecto de cualquier legado, los
remuneratorios ocupan un rango posterior a los de cosa cierta en la distribución del acervo hereditario (art. 3795).
Cuando los bienes del sucesorio no alcanzan a cubrir los legados de cosa cierta, los legatarios de cosa cierta deben reconocer a los
albaceas el derecho a renunciar al legado y reclamar la regulación judicial de sus honorarios.
5. Cesación del Albaceazgo. Causas.
1- Ejecución Completa de su Misión (art. 3865).
2- Incapacidad Sobreviniente: la incapacidad para disponer de los bienes es un impedimento para desempeñar el cargo (arts. 3864 y
3865). Ocurrida la incapacidad, la cesación en el cargo se opera ipso iure, sin necesidad de declaración judicial. Durante la tramitación
del juicio de insania los herederos puede pedir al juez la suspensión del albacea en el ejercicio de sus funciones.
3- Muerte: excepción al art. 3866. Los herederos del albacea deben rendir cuentas, son responsables por los daños y perjuicios
emergentes de su gestión y tienen derecho a reclamar los honorarios devengados y el pago de los gastos hechos durante la gestión.
4- Destitución: el albacea puede ser destituido por el juez a pedido de parte interesada (los mismos que pueden pedir la rendición de
cuentas), siempre que hubiera incurrido en alguna de las causales establecidas en el art.
3864:

Idoneidad para ejercer el cargo.
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
Gestión dolosa o negligente.

Quiebra en los negocios.
5- Renuncia Voluntaria: es responsable por los daños y perjuicios que les hubiera ocasionado a los herederos en el cumplimiento de la
misión.
6- Nulidad o Revocación del Testamento: la nulidad de la designación no impide que se reconozca la justa retribución por los trabajos
realizados que beneficiaron a la sucesión.
6. Albaceas designados por herederos y legatarios.
Albaceas consulares; ley 163.
Albacea designado por herederos y legatarios: en realidad se trata de un mandato y no del albaceazgo, y se aplican todas las
reglas de aquel y no las de éste. Los incapaces pueden desempeñar el poder (arts. 3867 y 1897).
Albaceazgo Consular: la ley 163 autoriza al cónsul extranjero intervenir en el sucesorio y nombrar albacea dativo en las sucesiones
de extranjeros fallecidos en Argentina siempre que no haya dejado ascendientes, descendientes o cónyuge en el país (sucesión ab
intestato) y que los herederos fueran extranjeros y estén ausentes (sucesión testamentaria).
La condición de reciprocidad es la condición de que el país al que el causante y el cónsul pertenecen reconozca iguales derechos a
los cónsules y ciudadanos argentinos.
Las funciones del albacea difieren según sea el caso:

Si no existen herederos colaterales en el país: tiene las funciones del albacea en general sólo que no pueden pagar deudas o
legados porque necesitan la autorización de los herederos.

Si hay herederos colaterales en el país: sus funciones quedan limitadas a la representación del interés de los ausentes. Es
una función de contralor para evitar el perjuicio de los connacionales.
Cesación de la intervención del albacea consular:

Con la presentación de los herederos ausentes.

Con la declaración de vacancia de la herencia.

Cuando los colaterales residentes en el país fueran declarados únicos y universales herederos.

Cuando el albacea testamentario ausente se presentara en los autos sucesorios.
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