real decreto-ley 4/2014: novedades en materia de

REAL DECRETO‐LEY 4/2014: NOVEDADES EN MATERIA DE REFINANCIACIÓN Y RESCISIÓN
Carlos Nieto Delgado
Magistrado Juez del Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid
Rescisión y refinanciación: antecedentes del modelo actual
• Primera regulación de las refinanciaciones en el Derecho concursal español: RDL 3/2009 (D. Ad. 4ª) • Se establecen únicamente los requisitos formales y materiales que debe cumplir un acuerdo de refinanciación para disfrutar del “blindaje” frente a las acciones rescisorias concursales
• El blindaje consiste en la atribución en exclusiva a la AC de legitimación activa para el ejercicio de las acciones “del art. 71.1 LC” (problemas de interpretación)
Las refinanciaciones tras la Ley 38/2011: refinanciaciones con/sin riesgo de reintegración concursal
• Refinanciaciones “sin riesgo de reintegración concursal” (antigua Disp. Adic. 4ª): si se ajustan a las exigencias del art. 71.6 LC, no cabe la rescisión
• Refinanciaciones “homologadas judicialmente”: subconjunto de las refinanciaciones blindadas por remisión al art. 71.6 LC
• Contradicción normativa entre el art. 71.6 y el art. 72.2 LC: ¿Posibilidad de incidente concursal declarativo para la verificación judicial de los requisitos del art. 71.6 LC?
Refinanciaciones con riesgo de reintegración concursal: el blindaje “ex post”
• El supuesto más abordado en la praxis de los Juzgados Mercantiles: acuerdos alcanzados dentro de los márgenes de la autonomía de la voluntad sin cumplimiento de los requisitos del art. 71.6 LC
• Frecuente concurrencia de presunciones de perjuicio (garantías no contextuales)
• La enervación de la presunción de perjuicio debería producirse acreditando el cumplimiento “ex post” de exigencias similares al art. 71.6 LC (plan de viabilidad, informe de experto): SJM 1 de Madrid de 10.6.2013
Rescisión de las refinanciaciones y Ley 14/2013 de Emprendedores
• Desvinculación de las refinanciaciones homologadas judicialmente y de las “blindadas”
• Nuevo acuerdo extrajudicial de pagos, sin blindaje especial frente a la acción de reintegración e incompatible con una refinanciación blindada del art. 71.6 LC previa (que se halle en curso)
• Nuevos plazos para el ejercicio de las acciones rescisorias en el concurso consecutivo posterior a la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos
L. 14/2013: desvinculación de las refinanciaciones homologadas judicialmente y de las “blindadas”
• Problema interpretativo de la Disposición Adic. 4ª apartado 1º: el “doble cómputo” de la mayoría (3/5+75% pasivo financiero) rechazado por el Acuerdo de los JJMM de Cataluña de 5.7.2013
• La L. 14/2013 desvincula la homologación de los requisitos del art. 71.6 LC y reduce la mayoría de la Disp. Adic. 4ª (55%)
• La consecuencia jurídica: las refinanciaciones que cumplan los requisitos de la Disp. Adic. 4ª pero no la mayoría de 3/5 del art. 71.6 LC SON RESCINDIBLES
L. 14/2013: acuerdo extrajudicial de pagos y rescisión concursal
• Ni el acuerdo extrajudicial de pagos ni los actos realizados en ejecución del mismo disfrutan de ningún blindaje legal frente a las acciones rescisorias
• Los criterios sobre la Reforma 2013 aprobados por los JJMM de Madrid de 11.10.2013 consideran rescindibles los pagos y daciones en pago efectuados en ejecución del acuerdo extrajudicial, pero NO este último (remisión a la impugnación / incumplimiento y coherencia con el régimen de los acuerdos de mediación)
L. 14/2013: concurso consecutivo y cómputo del “período sospechoso”
• Nuevo art. 242.3º LC: “El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil o notario”
• Se trata de una ampliación del período sospechoso, no de una mera anteposición del “dies a quo” para el cómputo de los dos años
• Los actos realizados durante la tramitación del acuerdo extrajudicial y hasta la declaración de concurso son plenamente rescindibles (criterios JJMM Madrid)
RDL 4/2014 por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración
• Cambio en profundidad de toda la normativa sobre refinanciaciones y en especial de su relación con las acciones rescisorias concursales
• Motivación: “se han detectado una serie de limitaciones en el potencial contenido de los acuerdos de refinanciación, las cuales están cercenando la eficacia y seguridad jurídica necesarias”
• Tres puntos de actuación: a) comunicación del art. 5 bis LC; b) refinanciaciones blindadas (nuevo art. 71 bis
LC); c) refinanciaciones homologadas (D. Ad. 4ª LC)
RDL 4/2014: Modificaciones del art. 5 bis LC
• Las refinanciaciones que permiten la comunicación de preinsolvencia únicamente podrán ser las irrescindibles del art. 71 bis 1º, las homologadas de la Disp. Ad. 4ª o el acuerdo extrajudicial de pagos (Notario / R. Mercantil)
• Confidencialidad: se puede pedir el carácter reservado y no se ordenará la publicación
• Nuevos efectos: suspensión de : a) TODAS las ejecuciones sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad; b) TODAS las ejecuciones de acreedores financieros si el 51% apoya el inicio del proceso
• Problema: ¿se mantiene la ausencia de control por el Secretario (incluidas las reiteraciones en plazo 1 año)?
RDL 4/2014: Modificaciones del art. 71 bis LC
• El art. 71 bis sustituye al art. 71.6 LC. El contenido del art. 71 bis anterior (nombramiento de experto) se incorpora (en parte) al nuevo art. 71 bis 4
• Tres nuevas modalidades de refinanciaciones irrescindibles:
a) Refinanciaciones con plan de viabilidad y certificación por auditor de pasivo de 3/5
b) Refinanciaciones sin plan de viabilidad ni mayoría pero que superan el “test de perjuicio”
c) Refinanciaciones homologadas judicialmente
• En todos los casos, el informe del experto independiente pasa a ser POTESTATIVO
RDL 4/2014: Modificaciones del art. 71 bis LC: a) Refinanciación con plan de viabilidad y mayoría de pasivo
• Exigencias: 1) ampliación significativa del crédito disponible y modificación o extinción de obligaciones con prórroga de vencimiento o sustitución por otras nuevas; 2) plan de viabilidad y continuidad a corto / medio plazo; c) 3/5 de pasivo del deudor certificado por el auditor de la sociedad o bien otro nombrado por el RM; d) instrumento público que incorpore todos los anteriores requisitos • Problemas: se mantiene la incertidumbre sobre conceptos como “ampliación significativa del crédito” o “viabilidad a corto o medio plazo”
RDL 4/2014: Modificaciones del art. 71 bis LC: b) Refinanciación sin plan de viabilidad ni mayoría de pasivo
• “Test de perjuicio”: a) incremento de proporción de activo sobre pasivo previa; b) activo corriente superior al pasivo corriente; c) garantías resultantes a favor de los intervinientes no exceda de los 9/10 de la deuda pendiente ni de la proporción de garantías que tenían antes del acuerdo; d) interés aplicable no exceda en más de 1/3 al de la deuda previa; e) instrumento público con constancia expresa de las razones económicas • Problemas: ¿no se puede ampliar el crédito con deuda sólo garantizada?
RDL 4/2014: La rescisión de las refinanciaciones del art. 71 bis LC
• Aunque ambas modalidades se proclaman “irrescindibles”, se atribuye a la AC legitimación activa para ejercitar la acción rescisoria en el art. 72.2 LC.
• La nueva redacción de la norma dispone que la acción rescisoria sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones del art. 71 bis
• Problema: si no cumple las condiciones del art. 71 bis ¿deberá considerarse automáticamente ineficaz? ¿O bien habrá que acreditar adicionalmente el perjuicio?
RDL 4/2014: Las nuevas refinanciaciones homologadas “irrescindibles” (D. Ad. 4ª)
• Todas las refinanciaciones que cumplan los requisitos de los arts. 71 bis 1 a) y puntos 2º y 3º de la letra b) (ampliación significativa, plan de viabilidad y escritura pública) y tengan el apoyo del 51% del pasivo financiero certificado por auditor, pasan a ser IRRESCINDIBLES (no cabe ni siquiera la rescisoria con fundamento en el art. 72.2 LC según el apartado 13)
• Problemas: al conceder la homologación, el Juez deberá valorar ex propria scientia y sin el apoyo del informe del experto independiente los conceptos como la ampliación significativa o la viabilidad en el corto o medio plazo
RDL 4/2014: Las nuevas refinanciaciones homologadas “irrescindibles” (D. Ad. 4ª)
• Otros cambios de las refinanciaciones homologadas:
Nueva definición de pasivo financiero (≠ en dad financiera sujeta a supervisión): exclusión P.E.R.
Adhesión por mayoría 75 % préstamos sindicados
Extensión selectiva de efectos en función de apoyo del 60% (esperas hasta 5 años) o 75% (esperas hasta 10 años, quitas sin límite, capitalizaciones de deuda, conversión en préstamos participativos y deuda subordinada o daciones en pago)
Extensión selectiva de efectos al acreedor con garantía real con mayorías específicas (65‐80%)
RDL 4/2014: Las nuevas refinanciaciones homologadas “irrescindibles” (D. Ad. 4ª)
• Críticas de emergencia al nuevo modelo:
No se sabe qué significado tiene el informe del experto independiente en términos de irrescindibilidad y homologabilidad
En las refinanciaciones homologadas, el acuerdo del 51% del pasivo financiero permite una irrescindibilidad absoluta, sin informe de experto independiente ni posibilidades reales de fiscalización por el JM. Dicha irrescindibilidad lo será para todos los acreedores, si bien los no financieros no pueden oponerse a la homologación
El escenario tras el RDL 4/2014: la Recomendación de la Comisión de 12.3.14
• Las divergencias entre normativas nacionales sobre insolvencia pueden obstaculizar un mercado interno eficiente. La creación de condiciones equitativas puede mejorar el acceso al crédito y fomentar la inversión (CD 8)
• Se contempla la posibilidad de que el deudor en negociaciones para alcanzar una refinanciación pueda solicitar la suspensión temporal de las ejecuciones individuales, pero la vinculación de los acreedores al plan de reestructuración precisa confirmación judicial
• El plan de reestructuración debe ser notificado a todos los acreedores que puedan resultar afectados
GRACIAS POR SU ATENCIÓN
© 2014 Carlos Nieto Delgado