Resumen. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA, REPRESENTACIÓN

Resumen.
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA, REPRESENTACIÓN DIRECTA DESDE EL
DERECHO ROMANO HASTA HOY.
ÍNDICE
I.- DERECHO ROMANO.
1.-LA REPRESENTACIÓN DIRECTA.
A) Ius civile
B) Ius honorarium
C) Ius novum.D) Casos en la época clásica en que por el consentimiento del titular cualquiera podía ser
facultado para, actuando en su propio nombre realizar actos jurídicos con eficacia.
2.-FUNDAMENTO DEL PODER DE REPRESENTACIÓN DE INSTITORES Y PROCURATORES.
A) Apoderamiento del institor y del exercitor:
B) Apoderamiento del procurator
C) Autorización
II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO EN EL DERECHO MODERNO EN EUROPA1.
A) En el Derecho intermedio a partir del siglo XIV
B) En el siglo XVII con la Escuela del Derecho Natural
C)
Siglo XIX y la Pandectística alemana
D) Orientación actual del Derecho continental
E)
Representación en el sistema del Common Law
F)
Conclusión
INTRODUCCIÓN
Aunque la doctrina de la representación en sentido moderno no surge hasta
mediados del siglo XIX con la Pandectística alemana, puede ser interesante ver la
experiencia romana en materia de representación voluntaria y su evolución
ulterior. Ante todo hay que partir de que el modo de trabajar de los juristas
romanos se caracterizaba por ser casuístico y por la ausencia de teorías generales.
No existió en Roma en ningún momento una teoría general de la repraesentatio, ni
en principio se admitió la representación directa.
1
Según la doctrina moderna de los sistemas del Civil Law la representación puede ser legal o voluntaria.
Es voluntaria cuando uno por su propia voluntad encarga a otro la gestión de uno o varios negocios.
También se distingue entre representación directa, cuando el negocio es realizado por el representante por
cuenta y en nombre del representado, produciéndose los efectos directamente para el representado, y
representación indirecta, cuando el representante actúa por cuenta del representado pero en nombre
propio; en tal caso, los efectos se producen solo para el representante y será necesario que, mediante un
acto ulterior, este traslade los efectos al representado. Esta doctrina moderna no se ajusta exactamente a
las fuentes romanas, ¿cómo era en Roma la representación voluntaria y cómo ha evolucionado hasta hoy?
1
I.- DERECHO ROMANO.
1.-LA REPRESENTACIÓN DIRECTA. Es conocida la general afirmación de
que el Derecho romano no admitía, al menos en principio, la representación
directa. Pero a pesar de ello, se pudo llegar en la práctica, si no al resultado de un
reconocimiento definitivo, si a resultados próximos a la representación directa.
Nos puede ayudar a entender esta paradoja no solo el conservadurismo
romano, sino sobre todo la división en estratos propia del Derecho romano: En el
Derecho de la época clásica conviven y se yuxtaponen tres estratos de normas que
han surgido sucesivamente, el antiguo ius civile que comienza a formarse desde la
primera época del Derecho romano, el ius honorarium más moderno y flexible, que
se forma en la época de Derecho preclásico y clásico, y a partir de la época del
Principado se incorpora el estrato del ius novum o Derecho imperial.
A).-Ius civile.- Según la vieja máxima del ius civile, per liberam personam
nemo adquiri potest (Inst. Gayo 2,952), nada se podía adquirir a través de una
persona libre. Aunque con la expansión romana pronto los pretores introdujeron
excepciones a la regla y luego se siguió incrementando su número, esta regla nunca
fue formalmente derogada y nunca se llegó a reconocer de manera oficial la
representación directa.
Según el viejo ius civile se podía adquirir solo a través de personas
sometidas, hijos y esclavos, salvo escasas excepciones como la del procurator y
quizá también tutores3.
Excepción a la antigua a la regla era la del procurator omnium bonorum,
figura que había nacido desde antiguo en el ámbito del ius civile. Este procurator
podía ‘adquirir’ la posesión y la propiedad directamente para su principal siempre
que contara con ‘mandato’ para comprar y se le entregara la cosa ‘en nombre del
principal’ (que quizá pueda entenderse en un sentido menos formalista como ‘para
2
Además de este pasaje de las Instituciones de Gayo 2,92, otros textos recogen la existencia de una regla
prohibitoria del ius civile, así D. 44.7.11 (Paulus libro 12 ad Sabinum) Quaecumque gerimus, cum ex
nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum
nostrum efficiunt: et ideo neque stipulari neque emere vendere contrahere, ut alter suo nomine recte agat,
possumus; Quintus Mucius Scaev. (l. sing. or.) D.50,17,73,4: Nec paciscendo nec legem dicendo nec
stipulando quisquam alteri cavere potest.
3
KUNKEL, W.-JÖRS, P., Derecho Privado romano, trad. Prieto Castro, Barcel-Madrid 1965, 144,
RABEL,, E., Die Stellvertretung in den hellenistischen Rechten und in Rom, en Gesammelte Aufsätze IV,
1905-1949, Tübingen 1971, pp. 491 ss.
2
el principal’). Esta construcción se mantiene en época imperial como revela el texto
de Neracio D.41,1,13 pr.4 que habla de los efectos reales directos de la adquisición
a través del procurador (y del tutor del pupilo en D.41,1,13,1). También podía
‘transmitir la propiedad’, lo confirma el texto de las Instituciones de Gayo 2,645 que
nos habla de la potestas alienandi del procurador y del curato . El procurador podía
vender y entregar con autorización del principal, vinculando al principal6.
Mientras que la adquisición a través hijos y esclavos encaja mejor en la teoría del órgano,
que en la teoría de la representación, porque hijos y esclavos estaban sometidos a potestad y
actuaban como un órgano del pater o dominus, al modo de los órganos de una sociedad anónima
moderna, la adquisición a través de hombres libres, como el caso de los procuradores, encaja mejor,
en cambio, en la teoría de la representación.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que en un primer momento ni
siquiera los sometidos podían ‘obligar’ al pater o dominus, pues este no respondía
por las deudas contraídas por hijos o esclavos, por ello, tuvo que intervenir el
pretor para hacer responder al principal por los actos realizado por sus
dependientes.
B) Ius honorarium.- El primer paso para corregir esta situación vino, así
pues, de la mano del ius honorarium, mediante las acciones adiecticiae qualitatis.
El ius honorarium, el nuevo estrato jurídico que surgió con la expansión territorial
romana, introdujo excepciones a la antigua regla prohibitoria. Dos de estas acciones
adiecticiae fueron propias del ámbito del comercio terrestre y marítimo en la época
republicana que siguió a la expansión territorial romana, la actio institoria y la
exercitoria7. Estas acciones se concedieron a favor de los terceros que contrataban
con los dependientes, ya fueran estos hijos, esclavos o ‘libres’, para hacer responder
a su principal de los negocios realizados por ellos.
4
NERACIO D.41,1,13 (Neratius libro sexto regularum) pr.: Si procurator rem mihi emerit ex mandato
meo eique sit tradita meo nomine, dominium mihi, id est proprietas adquiritur etiam ignoranti. 1. Et
tutor pupilli pupillae similiter ut procurator emendo nomine pupilli pupillae proprietatem illis adquirit
etiam ignorantibus.
5
GAYO Inst. 2,64: Ex diverso agnatus furiosi curator rem furiosi alienare potest ex lege XII tabularum;
item procurator—|—est; item creditor pignus ex pactione, quamvis eius ea res non sit. sed hoc forsitan
ideo videatur fieri, quod voluntate debitoris intellegitur pignus alienari, qui olim pactus est, ut liceret
creditori pignus vendere, si pecunia non solvatur.
6
El requisito que muestran las fuentes era actuar por mandato del principal, así MODESTINO D.3,3,63
(Modestinus libro sexto differentiarum): Procurator totorum bonorum, cui res administrandae mandatae
sunt, res domini neque mobiles vel immobiles neque servos sine speciali domini mandatu alienare potest,
nisi fructus aut alias res, quae facile corrumpi possunt
7
Ulp. (28 ad ed.) D.14,1,1 pr. y D.14,3,1.
3
Como ha observado KUNKEL, es dudoso que la actio institoria y exercitoria
estuvieran en algún tiempo limitadas a los hijos de familia y esclavos; las
necesidades del comercio a las cuales ambas actiones debían su existencia eran
independientes por completo del nexo de potestad8 .
Requisitos de la actio institoria y exercitoria:
- el único requisito era que el negocio realizado lo hubiera sido ‘dentro del
círculo de actividades encomendadas’ al institor o al exercitor. Era
completamente indiferente que el tercero contratante tuviera conocimiento, al
tiempo de celebrar el negocio, de que el dependiente obraba como tal por el
principal (esto es, no se requería la contemplatio dominii).
Efectos de estas acciones:
- el negocio realizado por el institor o el exercitor (libre, hijo o esclavo)
dentro del ámbito encomendado producía efectos ‘directos desfavorables para el
principal’ (esto implicaba que, si el institor era un hombre libre, el tercero podía
dirigirse indistintamente contra uno u otro). Pero esta era una representación
imperfecta: pues el principal no tenía acción contra el tercero como consecuencia
de tales negocios, sino solo contra su dependiente si este era libre. Sin embargo,
con el tiempo, a finales de la época clásica, en caso necesario de que el principal no
tuviera otro remedio, se concedió causa cognita una acción quizá útil también a
favor del principal, esto es, se permitía al principal ir directamente contra el
tercero, como refieren Marcelo, en un texto recogido por Ulpiano, y Gayo ( en D.
14,3,1 y 2).
C) Ius novum.- A finales de la época clásica, se amplió por vía de la
cognitio extra ordinem la responsabilidad del principal frente a terceros a casos
‘semejantes’ a los protegidos por la institoria y la exercitoria en los que la persona
‘libre’ no estaba encargada de una actividad comercial marítima o terrestre.
- Aunque en tales casos en un principio no se podía conceder directamente
al tercero la institoria o exercitoria ‘contra’ el principal, al asimilarse a finales de
época clásica a estos casos por la jurisprudencia y el derecho imperial, estas
acciones se extendieron en vía útil a favor del tercero-acreedor, ya fuera
encargado de un negocio un procurator, o lo fuera un liberto o un amigo (ej. Pap.
D.3,5,30pr.: liberto vel amico mandavit pecuniam accipere mutuam… actio dabitur
8
KUNKEL, cit., 381 nt.2
4
… ad exemplum institoriae actionis). Es decir, que el del procurador era solo un caso
más de los que fueron objeto de extensión de la actio institoria /exercitoria por la
vía del nuevo procedimiento extraordinario. Así, entre otros, en casos concretos de
negocios concluidos por procuratores, que estaban más alejados de la praepositio
institoria, se admitió con Papiniano (Ulp. D.19,1,13,25), en época clásica avanzada,
la concesión causa cognita, esto es, después de examinado el caso, de una actio
ad exemplum institoriae, llamada en el derecho postclásico actio quasi institoria,
que el tercero podía ejercitar tanto contra el mandatario-prepuesto como contra el
mandante-preponente (principal o dominus negotii) y parece que no era requisito
que actuara en el ‘nombre’ del principal. Esta era una acción útil de origen
cognitorio según ha sostenido Valiño9, a mi modo de ver con razón.
- A finales de la época clásica, se admiten estos efectos directos también
probablemente ‘a través de acciones útiles’ ‘a favor’ del principal causa cognita10,
como se pone de manifiesto en Paulo D.46,5,511, donde se admiten estos efectos
directos a favor el principal causa cognita (posiblemente con una actio utilis que ha
caído en el texto) en el caso de las estipulaciones pretorias prestadas por el
procurator.
D) Por último, hay que tener en cuenta que las fuentes romanas registran
con amplitud casos en la época clásica en que el representante actuaba en nombre
propio y que por ello nosotros llamaríamos hoy de representación indirecta, en los
que también por el consentimiento del titular cualquiera, también el
procurator, podía ser facultado para, actuando en su propio nombre,
enajenar, cobrar créditos, conceder moratorias para el pago y adquirir la posesión
o la propiedad. En estos textos se indica que un no dueño gestiona el asunto como
propio con la voluntad del dueño y no se utiliza el término de procurator (por ej.
9
VALIÑO, E, Actiones utiles, Eunsa, Pamplona, 1974, 119 ss. Sobre la actio ad exemplum institoriae,
ver también D.14,3,19 pr. y otros citados por VALIÑO y, más recientemente, MICELI, M, Studi sulla
rapresentanza nell diritto romano, vol. I, Milano 2008, passim.
10
Ulp.-Pap.D.19,1,13,25, no confundir este caso donde no hay una efectiva praepositio institoria,
aunque se acerque, con los casos de institor que se contienen en Ulp.Marcelo y Gayo, Ulp. D.14,3,1 in
fine….Marcellus autem ait debere dari actionem ei qui institorem praeposuit in eos, qui cum eo
contraxerint., y 2 Gaius libro 9 ed prov. eo nomie, quo institor contraxit, si modo aliter rem suam
servare non potest
11
Paul. l. 75 ad ed. D.46,5,5 In omnibus praetoriis stipulationibus hoc servandum est, ut, si procurator
meus stipuletur, mihi causa cognita ex ea stipulatione actio competat. Idem est et cum institor in ea causa
esse coepit, ut inter posita persona Rius Dominus mercis rem amissurus sit, veluti bonis eius venditis:
succurrere enim domino praetor debet
5
Gayo D.41,1,9,412, en este texto no se usa el término procurator, y es dudoso que
las fuentes usen el término procurador para designar también al autorizado a
actuar en su propio nombre y no solo al apoderado del principal.) Hay algún texto,
como Scaev. 1 respons. D.17,1,60,413, del que se desprende a contrario sensu que de
lo actuado por un representante (sobrino del mandante) nombrado administrador,
que actúa en nombre propio, se pueden derivar obligaciones a cargo del mandanteprincipal (y a favor del tercero), siempre que las cosas se hicieran lealmente por el
mandatario y dentro de la administración encomendada. Se admiten, así pues, los
efectos obligatorios directos para el principal y lo esencial para que se produzcan
estos efectos de auténtica representación no es el actuar en nombre ajeno o en
nombre propio, sino la existencia de ‘autorización’ del principal. Aunque aquí
nosotros diríamos que hay representación indirecta, porque el representante actúa
en nombre propio, sin embargo se vincula al principal ‘directamente’, o, para ser
más exactos, se vinculan frente al tercero indistintamente tanto el representante
como el principal, pero hay verdadera representación. Lo que ocurre es que se
asemeja más a la construcción actual de la agency del derecho inglés14.
Llegados al final de esta evolución en época clásica no parece decisiva la
actuación en nombre ajeno o en nombre propio, ni la contemplatio domini, en el
Derecho romano para que los efectos se produzcan directamente en el
representado. No es esencial la distinción entre representación directa e indirecta
en el Derecho romano y tienden a aproximarse. Además, hay otra diferenciación en
relación con la moderna representación directa en los sistemas continentales del
Civil Law, y es que el tercero como consecuencia de negocio realizado por otro
puede ejercitar indistintamente la acción contra el representante o contra el
principal representado (y no necesariamente solo contra el representado).
12
Según este pasaje el principal puede ser demandado por las deudas contraidas por su administrador si
las cosas se hicieron lealmente. En cambio por los actos realizados fuera de la administración
encomendada el principal no puede ser demandado, ni sus cosas pueden quedar pignoradas.
13 Interesa destacar aquí una pequeña parte de D.17,1,60,4 (Scaevola l.1 responsorum): Lucius Titius
fratris filio commisit rerum suarum administrationem ita: ‘Seio filio salutem…… rerum mearum omnium
procuratorem te facio, ut de iis constitutas ut voles, sive vendere voles…sive emere sive aliud quidvis
facere, tamquam dominus rerum mearum…’…. Item quaero, an, cum Seius magistratu functus debitor
exstitisset, Lucius Titius eo nomine conveniri possit vel res eius obligatae essent propter verba epistulae
supra scripta. Respondi neque conveniri posse neque res obligatas esse. … esto es se pregunta al jurista
también si Luicio Ticio puede serdemandado por por las deudas que resultaran de la gestión de Seyo
como magistrado…….a contrario sensu hay que entender que solo podría ser demanadado el principal si
el negocio realizado por su administrador entraba dentro de la gestión que se le encomendó .
14
V. FERNÁNDEZ GREGORACI,B., ‘Representación directa e indirecta: definición y efectos conforme
al DCFR y a los PECL’, en InDret 2008, Barcelona, 15 ss.
6
2.-FUNDAMENTO DEL PODER DE REPRESENTACIÓN DE INSTITORES Y
PROCURATORES.
A) Apoderamiento del institor y del exercitor: el poder de representación del
institor tenía su fundamento en el acto de nombramiento (praepositio) que no se
basaba en el ‘nexo de potestad’ (y, por ello, no está nada claro, por ser más que
dudoso, que la concesión de estas acciones en el caso de praepositio de personas
‘libres’ fuera producto de una mera extensión, como muchas veces se ha afirmado).
Los límites del poder conferido al institor eran los derivados de la gestión
encomendada, que eran los límites objetivos del officium al que había sido
prepuesto. El principal respondía frente a los terceros por lo actuado por estos
encargados en el ámbito de la gestión encomendada. Como en el caso concreto
podían haberse establecido específicamente límites al poder del institor, con el fin
de proteger a los terceros de buena fe, si la praepositio era otorgada por escrito,
debía darse publicidad a la praepositio, a sus límites o a la revocación, realizada por
el principal, para determinar la responsabilidad que le era exigible al principal,
pues en caso contrario, de no haber publicidad, el principal no podía alegar la
existencia de límites impuestos a la gestión del institor, salvo los límites inherentes
a aquellas gestiones que estaban fuera del officium.
El fundamento, así pues, de los poderes de representación del institor era la
‘praepositio’ a un determinado officium, pues el nombramiento marcaba los límites
del apoderamiento, ya que su poder se basa solo en el ‘encargo conferido por el
principal dentro de un círculo de negocios’. Según dice Ulpiano D.14,3,5,11: … no
todo lo que se hace con el factor obliga al que lo nombró, sino solo si se contrató
respecto a aquello de lo que el factor había sido encargado…. Además, si se ponen
ulteriores límites o prohibiciones, estas deben hacerse públicas por el principal,
para que llegue a conocimiento de los terceros. Así por ej. de Ulpiano D. 14,3,11,2
se puede concluir que ‘si una vez nombrado el institor, el principal no quiere que se
contrate con él, debe prohibirlo públicamente (con publicidad), pues si no lo hizo,
se obligará por el mismo nombramiento que hizo15’.
15
D.14,3,5,11(Ulpianus libro 28 ad edictum): Non tamen omne, quod cum institore geritur, obligat eum
qui praeposuit, sed ita, si eius rei gratia, cui praepositus fuerit, contractum est, id est dumtaxat ad id
quod eum praeposuit. (Pero no todo lo que se hace con el factor obliga al que lo nombró, sino solo si se
contrató respecto a aquello de lo que el factor había sido encargado ). Y el siguiente pasaje Ulpiano sigue
7
B) Apoderamiento del procurator: El fundamento de los poderes del
procurator, si nos fijamos en Modestino D.3,3,6316, no es la praepositio sino el
‘mandato especial’ del principal; su poder de representación no se fundamenta tan
solo en el nombramiento o la praepositio del principal, mediante un mandato
general, pues para actos de mayor trascendencia necesita además un ‘mandato
especial’. El procurator omnium bonorum se vinculaba al principal desde una época
clásica temprana mediante una relación jurídica contractual de mandato, y su
posición social difería de la del institor, pero para disponer más allá de la
enajenación de frutos y cosas fácilmente deteriorables necesitaba mandato
especial del principal.
Este procurador desde época antigua podía adquirir y transmitir la
posesión y la propiedad directamente para su principal siempre que contara con
mandato para ello. Lo mismo hay que decir para la época imperial (Neracio
D.41,1,13 pr., supra cit., para los efectos jurídico-reales de la adquisición y Gayo
2,64 que nos habla de la potestas alienandi del procurator). ¿Pero que pasaba con
los efectos obligatorios de la compraventa?, el tercero podía, con la acción que
nacía de la compra, ir contra el procurator ¿pero podía ir contra el principal?. Todo
parece indicar que desde luego a partir de Papiniano en la época del principado
avanzado esta posibilidad existió con la actio ad exemplum institoriae (D.
19,1,13,25)17.
De manera que, en casos concretos de negocios concluidos por
procuratores, que estaban más alejados de la praepositio institoria, se admitió con
Papiniano, en época clásica avanzada, la concesión de una actio ad exemplum
institoriae, llamada en el derecho postclásico actio quasi institoria, que el tercero
podía ejercitar tanto contra el mandatario-prepuesto como contra el mandanteexplicando… eod. D.14,3,11,2 y 3 ….que si alguien no quiere que se contrate con él debe prohibirlo
públicamente, pues si no lo hace, se obligará por el mismo nombramiento que hizo …. Prohibirlo
públicamente lo entendemos en el sentido de hacerlo en carteles donde con facilidad puedan leerse bien,
como los que se colocan delante de la tienda o del lugar donde se ejerce el negocio y no en un lugar
escondido, sino en uno visible …..
16
V. supra nt. 5
17
Ulpiano-Papiniano D. 19,1,13,25 (Ulp. 32 ad ed.): Si procurator vendiderit et caverit emptori,
quaeritur, an domino vel adversus dominum actio dari debeat. Et Papinianus libro tertio responsorum
putat cum domino ex empto agi posse utili actione ad exemplum institoriae actionis, si modo rem
vendendam mandavit: ergo et per contrarium dicendum est utilem ex empto actionem domino competere.
(Si hubiese vendido un procurador y dado garantía al comprador, se pregunta la acción que debe darse al
principal o contra el principal. Papiniano libro 3 responsorum opina que contra el principal puede
demandarse por la compra con una acción útil a ejemplo de la actio institoria, con tal que haya encargado
la venta de la cosa; [luego también habrá de decirse en sentido contrario que compete al principal la
acción útil por la compra]
8
preponente (principal o dominus negotii). Una acción útil de origen cognitorio
según Valiño. En el pasaje mencionado se mencionan como requisitos de esos
efectos obligatorios directos contra el principal, el que éste hubiera dado mandato
de venta, además la referencia al caverit del procurador en el momento de vender,
que aunque es discutido, puede estar indicando que el procurador al prestar
garantía ponía con ello de manifiesto que la venta se hacia para el principal. Pero
en todo caso esto no es vender en nombre ajeno, más bien el procurador vendía en
su propio nombre.
Cuando la situación del institor se extiende ad exemplum al procurator, y en
consecuencia más allá del ámbito de la actividad comercial, hay que averiguar si el
poder de representación del procurator tiene su fundamento en la praepositio del
principal con los límites del officium, o si el fundamento de los poderes de
representación de aquél es otro. Los límites al poder del procurador vienen
determinados no por la praepositio estricta a un officium, como en el caso del
institor, sino por el ‘mandato especial’ del principal. Como ha observado Valiño la
actio ad exemplum institoriae no se restringe a los casos de praepositio estricta,
como pretende parte de la doctrina, lo que sí parece esencial a la praepositio
estricta es la apariencia, pero ésta exige un local o al menos una nave, y la falta de
un local o de una nave solo es imaginable como mandatum, si se puede probar que
este existió, o como iussum, si fue notificado a los terceros18.
C) Autorización: Vemos, por otro lado, en las fuentes jurídicas de la época
clásica tardía que, junto a supuestos en los que el poder del procurator se basa en
el mandato especial del principal para que el acto tenga efectos obligatorios
directos contra el principal o dominus negotii (Ulp.-Pap. D.19,1,13,25), en otros
supuestos, ‘cualquiera’, y no solo el procurator, puede, por autorización del dueño,
enajenar actuando ‘en su propio nombre’ (Gayo D.41,1,9,4). Se trata de casos que
nosotros llamaríamos de representación indirecta. Como antes hemos puesto de
relieve a propósito de D.17,1,60,4 actuando el representante en nombre propio
puede actuar con efectos reales y obligatorios directos pata el principal y no solo
para sí mismo. Esto sería una auténtica representación, más próxima a la
construcción propia del sistema del Common Law. En cambio, en el sistema
continental del Civil Law en la representación indirecta se producen efectos solo
18
VALIÑO, op. cit. 149.
9
para el representante, el cual actúa en su propio nombre. Claro que como se sabe
también en los ordenamientos del Civil Law se regulan excepciones a esta regla de
la representación indirecta, como la de nuestro Código Civil español en su artículo
1.717 in fine al recoger como excepción a la regla, y por lo tanto en el que se
vincula directamente al mandante, el caso de que se trate ‘de cosas propias del
mandante’19
II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO EN EL DERECHO MODERNO EN
EUROPA20.
A) EN EL DERECHO INTERMEDIO A PARTIR DEL SIGLO XIV se unifican las
figuras del institor y el procurator que antes se hallaban separadas. El institor o
factor comercial deriva ahora sus facultades de representación del contrato de
mandato (lo que antes veíamos en el procurador), cuyos límites generales venían
marcados por el officium encomendado (lo que antes veíamos en el institor).
Incluso cuando no hubiera mandato se le consideraba apoderado para actuar
conforme a su oficio. Se exige además la contemplatio domini para que opere la
representación directa. Por excepción se dispone que el principal quedará
vinculado por la actuación del factor, aunque este no expresara al contratar con el
tercero que su actuación guardaba relación con el desempeño del oficio, si
realmente actúa “sobre cosa perteneciente a él”.
B) EN EL SIGLO XVII con la Escuela del Derecho Natural Hugo Grocio viene a
fundamentar la representación ‘directa’ en el contrato de mandato. Esta
fundamentación pasará luego al Código civil prusiano, al Código civil francés y el
austríaco, en los que la representación era concebida como un aspecto del negocio
de mandato y el poder del representante como una mera derivación de aquél. En
estos primeros códigos, se utilizan los términos ‘mandato’ y ‘poder’, pero en ellos,
19
FERNÁNDEZ GREGORACI, B., Representación directa e indirecta:… cit., 11 ss; Sobre la evolución
de esta regla en el Derecho español ver también GONDRA, J.M, La contribución del Derecho mercantil
a la dogmática general de la representación, publicado por en el Anuario de Facultad de la UAM nº 8,
2004, 201.
20
El estudio de la evolución ulterior de la institución a partir del siglo XIV ha sido emprendida por
autores de otras disciplinas jurídicas, que han escrito artículos de gran interés en los que me baso para
examinar la evolución ulterior de esta institución; en particular merecen ser destacados los estudios de
GONDRA, J.M., L La contribición…cit., 195 ss; DIEZ PICAZO, L., En torno al concepto jurídico de
“representación”, en Anuario de Facultad de la UAM nº 8, 2004,311 y de FERNÁNDEZ GREGORACI,
B., Representación directa e indirecta:…cit., 1ss; HALPÉRIN, J.L., Mandato e rapresentanza dalle
figure romane alle problematiche moderne dell’età della codificacione, en Agire per altri 3, Società
Italiana di Storia del Diritto, Jovene Napoli 2010, 637.
10
hay confusión entre ‘mandato’ y ‘poder’, no se distingue entre relación interna y
relación externa, todavía no se recoge en ellos la moderna doctrina de la
representación. El punto de vista, según el cual la representación directa se
contenía en el contrato de mandato se mantuvo en la generalidad de la doctrina
europea hasta mitad del siglo XIX.
C) A PARTIR DE MITAD DEL XIX la PANDECTÍSTICA ALEMANA sienta las
bases de la doctrina moderna de la representación, partiendo de la distinción entre
mandato y poder. Esta institución se apoya sobre dos pilares:
1) la legitimación del representante fundamentada, en la representación
voluntaria, en un poder otorgado voluntariamente por el representado
2) la declaración de la voluntad representativa del representante mediante la
expedición del nombre del representado.
Fue PAUL LABAND, siguiendo la idea del IHERING, el primero que
distinguió entre una dimensión interna y una dimensión externa del negocio de
mandato y entre dos relaciones jurídicas, interna y externa, plenamente
diferenciadas. Para la primera reserva la voz ‘mandato’, para la segunda ‘poder’
o ‘autorización’. Considerándolas como dos negocios jurídicos plenamente
diferenciados.
Para la PANDECTÍSTICA alemana la única y verdadera representación es la
representación directa, aquélla en la que el representante, legitimado para ello
en virtud de un ‘poder’, actúa en nombre y por cuenta del representado,
produciéndose los efectos directamente en el patrimonio del representado.
Para LABAND como para el resto de la PANDECTÍSTICA, además del poder en el
representante, también la declaración del nombre del representado
(contemplatio domini) era un presupuesto inexcusable para que los efectos del
negocio se proyectaran directamente en la esfera patrimonial del representado.
Este era el requisito ‘formal’ de la representación directa. Es más la llamada
representación indirecta no merecía a su juicio ser considerada verdadera
representación.
La doctrina posterior a LABAND exageró, sin embargo, la separación entre
las relaciones externa e interna, entre poder y mandato, y la necesidad de
mencionar el nombre del representado, y ello ha conducido a una excesiva rigidez
formal.
D) Por ello, EL DERECHO CONTINENTAL SE ORIENTA AHORA hacia una
DIRECCIÓN DE MAYOR REALISMO, lo que apunta signos de revisión de los rígidos
axiomas sobre los que se ha basado la teoría de la representación 21.
21
Así DIEZ PICAZO, En torno al concepto…cit.., y como ha resaltado GONDRA, La contribución ...cit.,
205 ss, se ve una “tendencia en los Derechos continentales, tratados europeos y en los Principios de
Derecho contractual Europeo, a aproximar la representación indirecta a la representación directa, … o
se evita la inmerecida protección de los terceros a la que llevaría la abstracción del apoderamiento, al
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E) El sistema del Common Law siempre se caracterizó por su mayor
flexibilidad para poder ajustarse a la realidad de los hechos y admitir efectos
directos en casos en los que la realidad así lo exige.
Por ejemplo, en el DERECHO INGLÉS, la agency comprende la gestión de
negocios ajenos ya sea como apoderado, en nombre ajeno, ya sea en nombre
propio como mandatario, y en este caso, ya sea una closed agency, ya sea una
undisclosed agency (que mantiene oculto al principa). Siempre que el agent esté
legitimado al acto, mediante la authority, se admiten los ‘efectos directos’ para el
principal tanto a su favor como en su contra (desde que se le conozca en la
undisclosed agency evidentemente); por otra parte, se reconoce al tercero un
derecho de elección entre el agent y el principal como contraparte en el contrato, y
se da al principal un derecho de intervenir y exigir el cumplimiento del contrato
contra el tercero, con ciertas limitaciones y con sujeción a las excepciones que el
tercero podría haber opuesto al agent.
F) Para concluir, los romanos no elaboraron una teoría general de la
representación, pero sí podemos observar en el Derecho romano la tendencia a
admitir situaciones cercanas a la representación directa. Por obra del ius
honorarium, de la jurisprudencia y luego del derecho imperial se fueron
introduciendo excepciones a la antigua regla de ius civile, admitiéndose cada vez
más casos de representación directa. Eso sí, en un sentido distinto del que ésta
tiene hoy en el continente europeo, porque del acto representativo se derivaban
efectos obligatorios tanto para el representado como para el representante, y no
solo para aquél.
En Derecho clásico se requería siempre: en el caso del institor, el
nombramiento a un oficio y en el caso del procurator, el mandato o la autorización,
para vincular directamente al principal cuando se gestionaba un negocio por
cuenta de este. Parece que no importaba, a los efectos de la vinculación directa del
principal, el que el representante actuara en nombre propio o en nombre ajeno
(contemplatio domini), al menos en época clásica avanzada. Lo decisivo era que
hubiese autorización. Si no la había, era necesaria la ratificación del principal. En
el caso del procurator a partir de Papiniano los efectos obligatorios directos se
independizar totalmente el poder del mandato, esto es, del negocio causal subyacente, en los casos de
colusión, o simplemente en casos de conocimiento o evidencia de la extralimitación del representante o
de abuso de poder…”.
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vinculan al mandatum, en el ámbito de la cognitio extra ordinem, y es muy posible
que no se requiriese la contemplatio domini. Desde ese momento, a través de
acciones útiles se aproxima la situación del procurator a la del institor. Aún así,
todavía las figuras del institor y del procurator se distinguen entre sí.
Se descubren trazas de la antigua construcción en los Derechos
continentales a partir de la Edad Media, como las figuras romanas del institor
donde era esencial la apariencia de dedicarse a un officium (local, nave) y el
procurator (omnium bonorum, que actuaba por mandato como apoderado de un
señor de todo o parte del patrimonio), figuras vivas todavía en la época de la glosa
y el comentario y que luego en el Derecho intermedio europeo se fusionan, al
identificarse bajo la denominación común de institor o factor comercial; o como
ocurre con la distinción romano clásica entre las categorías de potestas y
mandatum, pues el poder de enajenar, vender, pignorar, etc. derivaba de éste pero
no se identificaban, mientras que luego más tarde ambas categorías aparecerán
confundidas en el Código Civil francés y otros códigos de corte racionalista; o como
la distinción romana entre poder (potestas) del procurator de actuar en lugar del
dominus como si él mismo fuese dominus (paene dominus) y actuar por
autorización del dueño (voluntate dominii).
El hecho de que en Roma los efectos directos para el principal del negocio
representativo dependieran más del apoderamiento o de la autorización del
principal al acto o negocio, que del hecho de que el representante actuase en
nombre del principal o en su propio nombre y, por otro lado, el hecho de que en el
Derecho romano, el negocio del representante produjera efectos obligatorios tanto
para el principal como para el representante, lo alejan de la regulación de la
representación directa en el continente europeo. Estas diferencias lo acercan más,
a la construcción actual del derecho anglosajón, que a la rigidez formal de la
doctrina pandectística de la representación de continente europeo. Hoy, sin
embargo, los ‘Principios de Derecho Europeo de contratos’ muestran la tendencia a
superar la distinción entre representación directa e indirecta y a prestar mayor
atención a los intereses en juego en una negociación.
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