Las operaciones vinculadas y los precios de transferencia*

Las operaciones vinculadas y los precios de
transferencia*
CLARA GRAS BALAGUER
BEGOÑA DE NAVASQÜES PÉREZ
Agencia Estatal de Administración Tributaria
SUMARIO
1. CONCEPTO.—2. VALORACIÓN DE LOS BIENES OBJETO DE TRANSMISIÓN. 2.1. Doctrina interna. 2.2. Doctrina inter­
nacional.—3. PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA. 3.1. Análisis de comparabilidad. 3.2. Métodos de valoración para
determinar el valor de mercado.—4. SERVICIOS INTRAGRUPO Y REPARTO DE COSTES. 4.1. Servicios intragrupo.
4.2. Acuerdos de reparto de costes.—5. DOCUMENTACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS.—6. COMPROBACIÓN
INSPECTORA. 6.1. El procedimiento de comprobación. 6.2. Ajuste correlativo bilateral. 6.3. Ajuste secunda­
rio.—7. CONFLICTO ENTRE PAÍSES: PROCEDIMIENTO AMISTOSO Y PROCEDIMIENTO ARBITRAL.—8. RÉGIMEN SANCIONA­
DOR EN LAS OPERACIONES VINCULADAS.—9. EL NUEVO RÉGIMEN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL IMPUESTO
SOBRE EL VALOR AÑADIDO.—BIBLIOGRAFÍA.
Palabras clave: Fiscalidad internacional, Impuesto sobre Sociedades, Impuesto sobre el Valor Añadido, opera­
ciones vinculadas, precios de transferencia.
1.
CONCEPTO
Las operaciones vinculadas se podrían definir
como las operaciones con contenido económico
que se realizan entre partes vinculadas entre sí,
atendiendo a los supuestos de vinculación estable­
cidos en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades, Ley 43/1995, de 27 de diciembre, tras
la reforma llevada a cabo por la Ley 36/2006, de 29
de noviembre.
En dicho artículo se establece que la valoración
de dichas operaciones realizadas entre partes vincu­
ladas debe realizarse a valor normal de mercado,
confiriendo potestad a la Administración para com­
probar dentro del periodo de prescripción, el valor
dado a dichas operaciones, siempre que la valora­
ción conferida por las partes hubiera determinado
una menor tributación en España como conse­
cuencia del precio que se pacta y realiza entre
sociedades asociadas o vinculadas de un grupo
empresarial multinacional, por transacciones de
bienes (físicos o inmateriales) y servicios y que pue­
den ser diferentes a los que hubieran sido pactados
entre sociedades independientes.
Como características fundamentales , podemos
señalar:
a) La existencia de una valoración de la opera­
ción a un precio que no es el de mercado.
b) Vinculación entre las partes que intervienen.
c)
Perjuicio para la Administración Tributaria.
Para determinar si existe vinculación entre las
partes, nos apoyaremos en la literatura del citado
artículo, agrupando los supuestos en cuatro apar­
tados:
1.—Vinculación entre sociedades del mismo
grupo:
Las operaciones realizadas entre una sociedad y
otra, perteneciente al mismo grupo de sociedades,
socios de otra sociedad del mismo grupo, conseje­
ros o administradores de otra sociedad del mismo
grupo, cónyuges, ascendientes o descendientes de
dichos socios o administradores.
* Trabajo presentado al I Curso Avanzado de Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de
Estudios Fiscales en el segundo semestre de 2009.
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2.—Vinculación entre sociedades en relación
orgánica:
Las operaciones realizadas entre una sociedad y
otra sociedad participada indirectamente por la
primera en al menos el 25 por 100 del capital
social, cuando ejerza el poder de decisión sobre la
otra.
A nivel internacional se requiere la participación
del 20 por 100 o la realización del ejercicio del
poder de decisión en la otra, amparándose en la
regulación que define el artículo 42 del Código de
Comercio en cuanto a los grupos empresariales.
3.—Vinculación entre la sociedad y sus socios:
Las operaciones efectuadas entre una sociedad
y sus socios, consejeros o administradores, así
como los cónyuges ascendientes o descendientes
de cualquiera de ellos, siempre que el socio parti­
cipe en un 5 por 100 del capital social o en el 1 por
100 en sociedades cotizadas.
4.—Vinculación con no residentes:
Las operaciones efectuadas entre una sociedad
residente con su establecimiento permanente no
residente o las que realiza un establecimiento per­
manente residente con su casa central.
2. VALORACIÓN
DE LOS BIENES OBJETO DE
TRANSMISIÓN
Una vez determinada la vinculación entre las
partes contratantes, habrá que atender a la valora­
ción de los bienes objeto de transmisión.
2.1.
Doctrina interna
La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medi­
das para la prevención del Fraude Fiscal, estableció
una nueva regulación para las operaciones vincula­
das, con el fin de adaptar la legislación española en
materia de precios de transferencia al contexto
internacional, en particular a las Directrices de la
OCDE y al Foro Europeo. Frente al régimen ante­
rior, que indicaba la posibilidad de que la Adminis­
tración valorase a valor de mercado las
operaciones realizadas entre personas o entidades
vinculadas, la normativa actual establece la obliga­
ción del contribuyente de valorar las operaciones
con personas o entidades vinculadas a valor de
mercado. Se entiende por valor normal de merca­
do aquel que se habría acordado por personas o
entidades independientes en condiciones de libre
competencia. Así se dota a las actuaciones de com­
probación de una mayor seguridad al regularse la
obligación de documentar por el sujeto pasivo la
determinación del valor de mercado que se ha
acordado en las operaciones vinculadas en las que
interviene.
La Ley 16/2007, de 4 de julio de Adaptación de
la Legislación Mercantil, establece una regla gene­
ral para la valoración de los elementos patrimonia­
les . Los bienes serán valorados de acuerdo con los
criterios establecidos en el Código de Comercio, el
cual remite a los principios de contabilidad general­
mente aceptados. Los activos se contabilizarán por
el precio de adquisición, o por el coste de produc­
ción y los pasivos por el valor de la contrapartida
recibida a cambio de incurrir en la deuda, más los
intereses devengados pendientes de pago.
Asimismo, esta nueva regulación marca una
serie de activos y pasivos financieros que se valora­
rán por su valor razonable.
Además, con carácter general en las operacio­
nes entre empresas del grupo los elementos obje­
to de transacción se contabilizarán por su valor
razonable, entendiéndose éste muy próximo al
valor de mercado.
El artículo 15. 2 del TRLIS establece una serie
de supuestos en que los bienes deben computarse
fiscalmente a su valor de mercado.
Estos supuestos son:
a) Los bienes que se adquieran o transmitan a
título gratuito.
b) Los aportados a entidades y los valores
recibidos en contraprestación.
c) Los que se transmitan a los socios en los
supuestos de disolución, separación de los
mismos, reducción de capital con devolu­
ción de aportaciones, reparto de prima de
emisión y distribución de beneficios.
d) Los transmitidos en virtud de fusión, absor­
ción o escisión total o parcial.
e) Los adquiridos por permuta
f ) Los adquiridos por canje o conversión.
Asimismo el apartado 9 del artículo 15 del
TRLIS, prevé la existencia de correcciones mone­
tarias en las rentas obtenidas en la enajenación de
elementos patrimoniales del activo fijo.
El Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre,
vuelve a incidir en el desarrollo reglamentario del
artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Socieda­
des en materia de operaciones vinculadas, ya que
para la Administración no es indiferente el valor
que se aplique a las operaciones entre partes vincu­
ladas, puesto que si este valor no se corresponde
con un valor normal de mercado puede producirse
una menor tributación y en consecuencia unos
menores ingresos para la Hacienda Pública.
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Las operaciones vinculadas y los precios de transferencia
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2.2.
Doctrina internacional
La Organización para la Cooperación y Desa­
rrollo Económico (OCDE), en los trabajos del Foro
conjunto de Precios de Transferencia y el artículo 9
del Modelo de Convenio (MC-OCDE) y sus
Comentarios, así como en varias Directrices comu­
nitarias se fijan las bases y se delimita la valoración
de las operaciones realizadas entre partes vincula­
das, estableciendo los métodos y principalmente
las definiciones aplicables en materia de “precios
de transferencia” a empresas multinacionales y
administraciones tributarias.
Los principales objetivos perseguidos en la fija­
ción de una política de precios de transferencia
pueden resumirse en:
— Movimiento internacional de fondos, ya
que permiten que las empresas multina­
cionales trasladen fondos de un país a otro
utilizando los precios más altos o más
bajos en función de sus intereses. Así, fren­
te a restricciones de repatriación de utili­
dades de una filial, elevados de venta de
los productos vendidos a dicha filial pue­
den ayudar a eludir las mismas.
— Penetración de nuevos mercados o reduc­
ción de la competencia.
— Reducción del pago de aranceles o aprove­
chamiento de subsidios a la exportación.
— Evacuación de la gestión de las filiales
cuando la empresa se encuentra organiza­
da en centros de decisión o de beneficios.
— Minimización de los riesgos frente a las
fluctuaciones de los tipos de cambio, des­
viando beneficios de países con moneda
débil a otros con moneda fuerte.
— Disminución del impuesto a las rentas de
las sociedades, aquí entra la planificación
fiscal de las empresas multinacionales per­
siguiendo el objetivo de reducir la carga
tributaria impositiva del global del grupo.
Así , podemos incidir en los motivos tributarios
para el establecimiento de los precios de transfe­
rencia:
Los precios de transferencia implican la localiza­
ción de actividades o establecimientos de empresas
vinculadas a fin de transferir las bases imponibles de
los impuestos a Estados con menor fiscalidad, redu­
ciendo la carga tributaria o bien difiriendo el pago
de impuestos; el objetivo perseguido es que las uti­
lidades globales del grupo soporten en su conjunto
la menor carga tributaria posible, y en consecuen­
cia las mayores utilidades se localicen en donde se
afecta menos impositivamente el beneficio.
Los tipos de transacciones que pueden ser lle­
vadas a cabo entre las empresas de un grupo mul­
tinacional consisten por ejemplo en:
— Ventas o cesión de todo tipo de tangibles.
— Transferencia o cesión del uso de intangi­
bles.
— Préstamos o adelantos.
— Prestaciones de servicios de asistencia téc­
nica, de servicios centralizados administra­
tivos, de propaganda, de investigación, etc.
Las transacciones entre matriz y filiales, o entre
estas últimas, pueden facturarse a precios artifi­
cialmente bajos o altos, según le indique la conve­
niencia, para reasignar ingresos y gastos entre
diversas entidades que componen el grupo. Esto
puede suceder, especialmente en el caso de las
empresas multinacionales, que llevan a cabo
numerosas transacciones entre la matriz y sus filia­
les y entre filiales ubicadas en diferentes países.
Algún precio debe asignarse a los registros de esas
transacciones, pero desde el momento en que
ellas no se verifican en un mercado abierto, los
niveles de precio imputados pueden utilizarse para
evadir el pago de impuestos. Por ejemplo, puede
ser muy atractivo para una sociedad domiciliada
en un país de altos impuestos adquirir sus insumos
a un precio artificialmente alto de una empresa del
mismo grupo ubicada en un país de bajos impues­
tos, y así se reasignará los beneficios entre países,
reduciendo la tributación que deberá recaer sobre
los mismos.
A veces, los bienes y servicios involucrados en
las transacciones son tan especiales que no existe
una pauta precisa sobre el precio normal para este
tipo de transacciones.
No necesariamente los precios de transferencia
establecidos entre empresas asociadas, constitu­
yen una práctica defraudatoria cuando no se ajus­
ten a los precios que corresponderían a
transacciones similares entre empresas indepen­
dientes. En ciertas ocasiones la intención puede ser
la de evadir impuestos, pero no en otras; ello
puede deberse a dificultades para estimar los pre­
cios debido a la inexistencia de transacciones de
similar naturaleza en el mercado abierto, o simple­
mente pueden haber decidido fijar precios a las
transacciones intragrupo diferentes a los pactados
entre operadores independientes, en razón de una
determinada política de comercialización para
penetrar en un nuevo mercado.
Como primer factor que influye en la utilización
de los precios de transferencia como medio de dis­
locar beneficios en forma encubierta en el ámbito
internacional, se coloca la existencia de marcadas
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diferencias entre diversos países en el nivel de tri­
butación, particularmente en lo que se refiere a los
impuestos que gravan las rentas. Se trata de trans­
ferir utilidades de países de altos impuestos hacia
países con bajos impuestos, de forma que se
reduzca la carga tributaria global sobre la renta de
un grupo multinacional de empresas.
Pero hay que tener en cuenta que pueden inci­
dir otros factores que no son de naturaleza tribu­
taria, en la salida encubierta de beneficios a través
de precios de transferencia, como la restricciones
da las salidas de divisas o los controles del tipo de
cambio desfavorables sobre las remesas al o del
exterior.
En el ámbito internacional existen varias nor­
mas que recogen procedimientos para eliminar la
doble imposición en los ajustes de precios de trans­
ferencia y reducir al máximo los conflictos que en
esta materia pueden surgir entre los contribuyen­
tes y las administraciones fiscales. Para ello el ar­
tículo 9. 2 del Convenio recoge el llamado ajuste
correlativo que es el que debe realizar la adminis­
tración fiscal en la sociedad vinculada residente que
tenga en cuenta el ajuste primario realizado por el
país de residencia de la otra sociedad, de todas for­
mas, los comentarios al Convenio precisan que
dicho ajuste no debe realizarse automáticamente
en un Estado por el simple hecho de que los bene­
ficios hayan sido corregidos en el otro Estado. Asi­
mismo el MC-OCDE en su artículo 25, recoge un
procedimiento amistoso a fin de que las autorida­
des competentes lleguen a un acuerdo que evite la
imposición que no se ajuste a convenio.
Por lo que se refiere al Convenio 90/436/CEE
relativo a la supresión de la doble imposición en el
caso de corrección de beneficios de empresas aso­
ciadas, conocido como el Convenio de Arbitraje,
ha entrado en vigor el 1 de enero de 1995 y se apli­
ca en los supuestos de operaciones entre empresas
o entidades asociadas situadas en diferentes esta­
dos miembros de la Unión Europea. Este convenio
ofrece dos medidas para eliminar la doble imposi­
ción: un procedimiento amistoso y un procedi­
miento arbitral.
El artículo 9.1 del MC-OCDE establece el prin­
cipio sobre el que se sustentan los Precios de
transferencia, determinándose así , que todas las
operaciones que se realicen entre partes vincula­
das deben girar entorno al Principio de libre Com­
petencia, el cual establece que debe tratarse a los
miembros de un grupo empresarial como empre­
sas independientes entre sí, y habilitando a las
administraciones tributarias , en caso de situacio­
nes especiales a realizar los ajustes pertinentes
para conseguirlo.
3. PRINCIPIO
3.1.
DE LIBRE COMPETENCIA
Análisis de comparabilidad
El principio del precio normal de mercado
abierto se basa en la comparación de la transacción
efectuada entre empresas asociadas con otra reali­
zada entre partes independientes, y en la verifica­
ción del precio de dichas transacciones, siempre
que las características económicas de las transac­
ciones que se comparan sean similares.
Por lo tanto, el grado de comparabilidad debe
ser el mayor posible tanto en precio como en lo
referente a las condiciones de la transacción
misma; “ser comparable” significa que ninguna de
las diferencias, si las hubiere, entre las referidas
condiciones que se quieren comparar, podría afec­
tar sustancialmente la determinación del precio, y
en su caso, que ajustes pueden ser efectuados para
eliminar el efecto económico de tales diferencias.
Para determinar el grado de comparabilidad de
las circunstancias de la operación que se valora con
la operación que se toma como referencia, analiza­
remos los siguientes factores de comparabilidad:
a) Análisis de las características intrínsecas de
los bienes y servicios: está ligado a las
características físicas y materiales del pro­
ducto; en el caso de bienes tangibles, cuali­
dades, fiabilidad, o su disponibilidad, y en el
caso de bienes intangibles, la naturaleza de
la operación, el tipo de activo, o los bene­
ficios que sea susceptible de generar.
b) Análisis funcional: es una herramienta fun­
damental para determinar la comparabili­
dad. Hay que determinar que funciones
realiza la empresa, considerando las activi­
dades económicas significativas que desa­
rrollan tanto la empresa controlada como
la independiente, los activos físicos, mate­
riales e intangibles implicados en la transac­
ción, y el riesgo asumido por cada una de
ellas (riesgos comerciales, financieros etc.).
Esto es sumamente importante en la eva­
luación de las operaciones entre empresas
asociadas para hacer los ajustes que
correspondan, ya que en el mercado abier­
to suele entenderse que a mayor riesgo,
mayor utilidad esperada, lo que no puede
reproducirse en operaciones controladas.
La atribución de riesgos es importante por­
que es indicativa de niveles de ganancias y
de precios derivados de la función relativa
de cada unidad de negocios.
c) El análisis de mercados: es importante tener
en cuenta el mercado en el que se realiza la
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transacción ya que los precios normales del
mercado abierto pueden variar según la
ubicación geográfica y el tamaño de los
mercados, de los niveles de suministro y
demanda, del grado de competencia, de los
costos de producción, etc.
d) Análisis de las condiciones contractuales: a
fin de determinar cómo se dividen entre las
partes las responsabilidades, riesgos y
beneficios, aspectos que denotan si las
operaciones son realmente comparables.
d) En el informe de la OCDE se afirma que en
las operaciones entre partes independien­
tes, los términos contractuales definen
generalmente en forma explícita o implícita
las responsabilidades, riesgos y beneficios.
En las operaciones entre partes indepen­
dientes, la divergencia de intereses asegura
que cada parte cumplirá y exigirá el cumpli­
miento de las condiciones del contrato, y
que si los términos contractuales se modifi­
can, es porque existe acuerdo, y es en
beneficio de ambas partes. Esa misma diver­
gencia de intereses puede no existir entre
las partes asociadas y debe entonces eva­
luarse si ello no conduce a la falta de cum­
plimiento de los términos contractuales.
e) Análisis de las estrategias del negocio: con­
templar la situación comercial de la empre­
sa que se valora, aspectos como la
innovación en nuevos productos, su grado
de diversificación, el rechazo del riesgo,
cambios políticos, existencia de reglas labo­
rales y otros factores que influyen diaria­
mente en los negocios. Las estrategias
pueden incluir esquemas de penetración de
mercados o el incremento de participación
en los mismos, lo que puede traducirse en
precios menores, o renuncia a utilidades
más elevadas para obtener ganancias a
largo plazo.
3.2. Métodos de valoración para
determinar el valor de mercado
La OCDE realiza una enumeración cerrada de
los cinco métodos de valoración, el método del
precio libre comparable, el método del precio de
reventa, el método del coste incrementado, el
método de distribución de resultados y el método
del margen neto transaccional. Los tres primeros
son los métodos tradicionales de valoración reco­
gidos en la formativa, y actualmente se encuentran
al mismo nivel jerárquico de aplicación. La norma­
tiva permite optar por cualquiera de ellos por igual
para valorar una operación vinculada, no obstante,
el contribuyente deberá escoger de entre ellos, el
método que otorgue una mayor precisión a la hora
de valorar una operación. Si no son aplicables, se
acude a los dos últimos métodos que determinan el
valor de mercado en base a los resultados de las
transacciones o del conjunto de ellas, en los que la
carga de la prueba recae sobre la Administración
tributaria o sobre el contribuyente, dependiendo
de quien lo aplica.
Procedemos ahora al análisis de cada uno de
estos métodos.
Método del precio libre comparable (Comparable
Uncontrolled Price –CUP–)
La OCDE lo define como el método de más
directa aplicación. En realidad, dentro del conjunto
de métodos admitidos, éste es el único que direc­
tamente valora las operaciones en términos de
precios. Aunque valorar las operaciones vinculadas
directamente en términos de precio pudiera pare­
cer la solución más óptima, su aplicación se vuelve
en la práctica muy compleja.
La razón de esta complejidad estriba en que,
primero resulta difícil encontrar información sufi­
cientemente fiable para la aplicación del método y
segundo no facilita el agregar operaciones simila­
res, teniendo que realizar el contribuyente el
esfuerzo de valorar operaciones una a una. Este
método requiere u alto grado de equiparabilidad
respecto de aquellas operaciones que se desean
tomar como indicador del valor normal de merca­
do de la operación, es muy sensible a las caracte­
rísticas del producto, lo cual supone la principal
debilidad de este método. Si por ejemplo nuestra
empresa se dedica a la distribución de merluza
fresca a las pescaderías y posee además varias pes­
caderías en propiedad, para determinar el valor de
mercado de la venta de merluza mediante la imple­
mentación del método CUP, nos tendríamos que
asegurar operación por operación, que podemos
encontrar información de venta del mismo tipo de
merluza (procedencia, calidad, precio, etc.) a pes­
caderías independientes, que realizan funciones,
poseen activos y corren riesgos similares (por
ejemplo, despiece del pescado, venta al por menor,
etc.) con condiciones contractuales similares (por
ejemplo centro de Barcelona) y siguiendo las mis­
mas estrategias comerciales (por ejemplo, ganar
cuota de mercado en la zona centro de Barcelona).
De esta forma, vemos como la aplicación del
método CUP deviene tremendamente compleja.
El artículo 16 del TRLIS anterior a la reforma
del 2006, recogía la implementación de este méto­
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Cuadernos de Formación. Colaboración 34/10. Volumen 11/2010
do como preferencial respecto del resto de méto­
dos. Tras la modificación del artículo, esta prefe­
rencia ha desaparecido, acogiéndose una nueva y
más acorde con los principios de la OCDE.
Este método resulta muy útil en la valoración de
operaciones financieras y en el caso de productos
estándar (commodities).
También es de difícil aplicación cuando hay un
intangible valioso en el producto (por ejemplo, en
un bolso de Loewe, una prenda de vestir de Caro­
lina Herrera, etc.)
Método del precio de reventa (Resale Price Method
–RPM–)
Es un método que se aplica frecuentemente en
la valoración de operaciones de reventa de bienes,
donde el revendedor no añade valor al producto
de forma sustancial, sino que simplemente realiza
funciones de comercialización. El precio del pro­
ducto se construye con base en el margen relativo
bruto que un revendedor independiente obtendría
con la reventa de productos similares. Para la cons­
trucción del precio partimos de una operación no
controlada, que es la operación de venta del reven­
dedor a una entidad independiente.
Cuando hablamos de margen bruto nos referi­
mos al obtenido por el empresario por la reventa
de los bienes deducido el coste de adquisición de
los mismos y otros costes directos incurridos en la
distribución de cada bien.
Este método requiere un menor grado de com­
parabilidad en producto respecto al método del
precio libre comparable, pero en cambio, requiere
una elevada equiparabilidad en funciones, activos,
riesgos, condiciones contractuales, circunstancias
económicas y estrategias comerciales. El principio
teórico que subyace en la aplicación de este méto­
do está en la retribución de funciones; así, las fun­
ciones desarrolladas por un revendedor pueden ser
de distinto grado (alta o baja actividad comercial,
inversiones en publicidad y marketing, nivel formati­
vo de los comerciales, riesgo alto o bajo en la pro­
piedad de inventarios, etc.) pero dentro de una
serie de productos homogéneos, las características
concretas del bien poseen menor importancia.
Por ejemplo, una empresa de distribución al por
menor de frigoríficos distribuye sus productos en el
centro de La Coruña en un local de 200 metros
cuadrados. El producto que vamos a comparar son
los frigoríficos, pero dentro del universo de este
producto hay diferentes tipos, marcas, con diferen­
tes sistemas de congelación, funciones electrónicas
y funciones propias de cada aparato (dispensador
de hielo y agua, tratamiento antibacteriano, etc.).
En la aplicación de este método, las características
concretas de cada frigorífico pierden interés y pasa­
mos a centrarnos en otros aspectos como son las
funciones desarrolladas por el distribuidor. Por
ejemplo si buscamos comparables para una opera­
ción vinculada de compra por parte del revendedor
de diferentes frigoríficos a la matriz italiana del
grupo, lo que queremos es identificar el margen
que un revendedor independiente obtiene con la
reventa de esos productos. Pero para encontrar el
margen bruto de mercado comparable, tenemos
que identificar revendedores de frigoríficos al por
menor, con un tamaño de local similar y localizado
en una zona urbana. Así, por ejemplo. No sería
comparable en nuestro caso, el margen bruto obte­
nido por la reventa de frigoríficos en grandes
superficies localizados a las afueras de las grandes
ciudades porque el modelo de negocio de estos
centros difiere mucho de aquellos negocios de dis­
tribución al detalle localizados en el centro de la
ciudad (diferentes economías de escala, diferente
coste del metro cuadrado del local, etc.).
Método del coste incrementado (Cost Plus)
Al igual que el método del precio de reventa
permite valorar las operaciones vinculadas con
base en márgenes brutos. Se utiliza principalmente
en la valoración de actividades productivas de bien­
es y servicios. La filosofía económica que subyace
en la aplicación de este método está en que, un
productor de bienes o servicios independiente en
el marco de sus operaciones fijará un margen de
beneficio bruto en base a sus costes directos de
producción, de ahí que las características propias
del bien o servicio producido pierdan importancia.
Un ejemplo podemos encontrarlo en la activi­
dad de arquitectura de interiores. Un despacho de
arquitectos que tiene contratado personal alta­
mente cualificado para desarrollar su negocio pre­
tenderá obtener un margen concreto de
rentabilidad bruta por cada arquitecto o aparejador
que tenga nómina. De este modo calculará el coste
por hora de trabajo de cada uno de ellos y aplicará
sobre el mismo un margen bruto de mercado a la
hora de dar un presupuesto al cliente. No obstan­
te el producto de la operación importa menos en
términos de precio y, de este modo, al despacho le
importará poco si el encargo versa sobre un pro­
yecto de diseño de unas oficinas o si se trata del
diseño y decoración de un restaurante. El interés
para el despacho, en términos económicos está en
cuánto tiempo tendrá que invertir el profesional
para realizar ese trabajo.
La fiabilidad en la aplicación de este método se
ve afectada cuando entran a formar parte de la
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base de costes directos otras operaciones vincula­
das, como en el caso de que un productor de bien­
es adquiera la materia prima a una entidad
vinculada para luego vender el producto final a otra
entidad vinculada, o en el ejemplo que hemos
expuesto, nos encontramos con la complejidad de
incluir en la base de los costes de producción del
servicio la retribución de los socios del despacho
que, normalmente son los inversores capitalistas
del mismo y a la vez reciben un salario por la pres­
tación de sus servicios como arquitectos.
La implementación de este método requiere la
existencia de una contabilidad de costes que per­
mita determinar cuáles son los costes directos de
producción del bien o servicio y podemos encon­
trar problemas en la obtención de información sufi­
cientemente fiable.
En el caso del método del coste incrementado,
los estándares contables españoles no definen un
margen bruto de producción entendido como tal,
ingresos menos costes directos de producción.
Dentro de la partida de los costes directos de pro­
ducción entrarían los costes de materias primas,
personal implicado de forma directa en la elabora­
ción del producto o servicio, amortización de
maquinaria, etc.
Uno de los fallos más graves de este método y
que así lo reconoce la propia OCDE es que no
puede medir adecuadamente la eficiencia produc­
tiva en la producción de un bien o servicio y carga
sobre los mismos un margen comercial y su aplica­
ción sin controles nos llevaría a premiar la inefi­
ciencia productiva ya que, cuanto mayores sean los
costes directos de producción, mayor será la com­
pensación en términos absolutos que reciba la
entidad.
Método de División de Beneficio (Profit Split
Method)
Es el método por el que se asigna a cada perso­
na o entidad vinculada que realice de forma con­
junta una o varias operaciones, la parte del
resultado común derivado de dicha operación u
operaciones, en función de un criterio que refleje
adecuadamente las condiciones que hubiesen sus­
crito personas o entidades independientes en cir­
cunstancias similares, conforme a lo siguiente:
a) Se determinará la utilidad de operación glo­
bal mediante la suma de la utilidad de opera­
ción obtenida por cada una de las personas
relacionadas involucradas en la operación.
b) La utilidad de operación global, se asignará a
cada una de las personas relacionadas consi­
derando elementos tales como activos, cos­
tos y gastos de cada una de las partes vincu­
ladas, con respecto a las operaciones entre
dichas partes vinculadas.
En este método, el beneficio operativo o pérdi­
da, derivados de transacciones controladas, se asig­
na en proporción a las contribuciones realizadas, ya
que se considera que estas últimas reflejan equita­
tivamente la retribución que a cada miembro del
grupo le correspondería por los esfuerzos realiza­
dos. Dichas contribuciones están determinadas por
los gastos, activos fijos o empleados, las funciones
cumplidas, los riesgos asumidos y los recursos uti­
lizados por la compañía.
Generalmente, cuando las empresas proceden
a efectuar un negocio conjunto, deciden de mane­
ra anticipada la forma en que se dividirían los bene­
ficios que resulten en la operación. Pues bien, este
método apunta a establecer el mismo procedi­
miento que hubiesen adoptado tales empresas
independientes para dividir las utilidades, sin consi­
derar condiciones especiales impuestas en una
transacción controlada.
Método de Margen Neto Transaccional
(Transactional Net Margin Method)
Consiste en determinar en transacciones entre
partes vinculadas, la utilidad de operación que
hubieran obtenido partes independientes en opera­
ciones comparables, con base en factores de renta­
bilidad que toman en cuenta variables tales como
activos, ventas, costos gastos o flujo de efectivo. En
este método se compara el margen neto de ganan­
cia de la parte examinada, con el margen neto de
ganancia de la parte no controlada o empresas com­
parables. El margen obtenido proviene de las ventas
menos el conjunto de los costos totales operativos.
En la práctica el método margen transaccional neto
es utilizado como método de último recurso, para
ser aplicado después de que se haya comprobado la
inaplicación de los otros métodos tradicionales.
4. SERVICIOS
INTRAGRUPO Y REPARTO DE
COSTES
Los grupos multinacionales suelen poner a dis­
posición de sus miembros un amplio abanico de
servicios, especialmente técnicos, financieros,
administrativos y comerciales, servicios que pue­
den incluir funciones de gestión, coordinación y
control para el conjunto del grupo. El coste de
estos servicios puede asumirlo la matriz, un miem­
bro del grupo especializado (por ejemplo un cen­
tro de servicios o un centro financiero) u otro
miembro del grupo.
179
Cuadernos de Formación. Colaboración 34/10. Volumen 11/2010
Las empresas independientes que necesiten ser­
vicios concretos pueden acudir a empresas especia­
lizadas (proveedoras de servicios) o bien, encargarse
ella misma del servicio. De la misma manera un
grupo multinacional que necesite un servicio, puede
adquirirlo directa o indirectamente de empresas
independientes o de una o varias empresas asocia­
das del mismo grupo multinacional (servicios intra­
grupo) o bien ejecutarlo por si mismo.
Los servicios intragrupo incluyen servicios que
pueden prestar empresas externas independientes
(por ejemplo servicios jurídicos, servicios publicita­
rios) así como los que se pueden prestar interna­
mente (por ejemplo asesoría financiera, formación
del personal).
Para fijar los precios de transferencia de los ser­
vicios intragrupo es necesario, en primer lugar,
saber si el servicio ha sido efectivamente prestado
y segundo si desde el punto de vista fiscal, la remu­
neración de los mismos es coherente con el princi­
pio de plena competencia.
Detectar la alteración de precios de transferen­
cia, cuando éstos no se fijan según el valor de mer­
cado en una situación de libre concurrencia, entre
empresa residente y su vinculada no residente, es
de importancia capital en las actuaciones de com­
probación de la Administración Tributaria. Por ello,
en esta parte nos centraremos en resumir los
aspectos más relevantes de los métodos de valora­
ción de los precios de transferencia entre entida­
des vinculadas.
4.1.
Servicios intragrupo
En el capítulo VII, “Cuestiones de aplicación a
los servicios intragrupo”, en relación con el artícu­
lo 16. 5 del TRLIS, tenemos los siguientes puntos
de reflexión para ponderar los servicios intragrupo:
1.—Si la actividad supone para el miembro del
grupo un interés económico o comercial que
refuerce su posición competitiva. ¿Una empresa
independiente habría estado dispuesta a pagar a
otra independiente por esa actividad?, ¿la habría
ejecutado ella misma?
2.—Ciertos servicios intragrupo son prestados
para responder a una “necesidad” identificada de
una o varias empresas del grupo.
3.—La actividad prestada puede afectar a varias
empresas del grupo.
4.—Una actividad de tutela sería aceptable, no
las actividades de accionista.
5.—Complejidad de un servicio que afecta
directamente a una empresa del grupo pero indi­
rectamente genera beneficio para el resto.
6.—Diferenciar los beneficios recibidos por
“asociación pasiva” o por “promoción activa”.
7.—Actividades centralizadas: servicios adminis­
trativos como planificación, coordinación, control
presupuestario, consejos financieros, contabilidad,
auditoria, servicios jurídicos, factoring, servicios
informáticos, servicios financieros, etc. Servicios que
cualquier empresa estaría dispuesta a pagar por ellos
o ejecutarlos ella mismas.
8.—Servicios prestados a demanda.
9.—En ciertos casos la ventaja de disponer de
ciertos servicios es dudosa o esos mismos servicios
pueden obtenerse de forma rápida o a través de
otra vía sin que sea necesario suscribir contratos de
asistencia técnica.
Cálculo del precio de plena competencia en servicios
intragrupo
Para la determinación del precio de plena com­
petencia de los servicios intragrupo, deberían
tenerse en cuenta como factores esenciales, el
valor del servicio para el destinatario y el importe
que una empresa independiente comparable
hubiera estado dispuesta a pagar por ese servicio
en circunstancias comparables, así como los costes
para el proveedor de los servicios.
El método a emplear para fijar los precios de
plena competencia aplicables a los servicios intra­
grupo debería determinarse de acuerdo con los
principios enunciados en los capítulos I, II y III de las
Directrices de la OCDE de 1995. La aplicación de
estos principios, ya enumerados, llevará a menudo
a la utilización del método del precio libre compara­
ble o del método del coste incrementado para fijar
los precios de los servicios intragrupo.
En general, se empleará el método del precio
libre comparable, cuando exista un servicio compa­
rable prestado por una empresa independiente a
otra también independiente en el mercado de ésta
o por una empresa asociada a una empresa inde­
pendiente en circunstancias comparables, como
por ejemplo en servicios de contabilidad, jurídicos,
de auditoria o informáticos.
El método del coste incrementado sería apropia­
do en ausencia del método del precio libre compa­
rable si son comparables las empresas afectadas,
los activos empleados y los riesgos asumidos a los
de las empresas independientes.
En ciertos casos excepcionales, cuando sea difí­
cil aplicar el método del precio libre comparable o
el método del coste incrementado, podrá ser útil
tener en cuenta varios métodos para determinar
correctamente el precio de libre competencia y,
180
Las operaciones vinculadas y los precios de transferencia
C LARA G RA S B ALAGUER y B EGOÑA DE N AVA SQÜES P ÉREZ
quizás, como última opción, habrá que emplear los
métodos del beneficio de la operación.
Una cuestión importante a resolver y que
depende del método para determinar una remune­
ración de plena competencia facturada por los ser­
vicios intragrupo, es si es necesario que el precio
aplicado sea el que permita alcanzar un beneficio
para el proveedor de los servicios. En una opera­
ción de plena competencia, una empresa indepen­
diente normalmente trataría de facturar sus
servicios de modo que obtuviera un beneficio y no
prestar esos servicios a precio de coste. Para
determinar la remuneración de plena competen­
cia, habrá que estudiar otras alternativas económi­
cas disponibles para el destinatario del servicio.
Pero puede ocurrir que un prestador de servi­
cios pueda no obtener beneficio por tener unos
costes superiores, y esté interesado en prestarlos,
porque puede ofrecer otros y así ganar mercado y
aumentar su rentabilidad. En consecuencia, no
siempre es necesario que el precio de plena com­
petencia se traduzca en un beneficio para la empre­
sa asociada que presta un servicio independiente.
Cuando se puede recurrir al método del coste
incrementado y no existe un precio libre compara­
ble, el análisis requerirá examinar si los costes incu­
rridos por el proveedor de servicios del grupo
deben ajustarse para que sea válida la comparación
de las operaciones, ya que si la operación vinculada
tiene una proporción de gastos generales mayor
que los costes directos comparables, no sería ade­
cuado el margen obtenido en esta última operación
si no se ajustan los costes de la empresa asociada
para que la comparación sea válida.
En el caso que una empresa asociada intervenga
únicamente como agente o intermediario en una
prestación de servicios, es necesario al aplicar el
método del coste incrementado, que el rendimien­
to o margen se sitúe en un nivel adecuado para el
ejercicio de funciones del agente y no para la propia
prestación de los servicios. En este caso para la
determinación del precio de plena competencia,
sería más adecuado aplicar un margen sobre los cos­
tes inherentes a la función de agente, que sobre los
costes de los servicios, y si el tipo de comparables
utilizados, tiene en cuenta éstos, deberían reducirse,
para justificar la realización de los propios servicios.
4.2.
Acuerdos de reparto de costes
La contribución a los costes de la organización
por parte de los miembros en el conjunto vincula­
do es un ámbito muy complejo ya que encubre en
la relación contractual o de intercambio, el valor de
la prima de pertenencia.
La prima de pertenencia es un mayor coste
para el pagador y un mayor reembolso para el per­
ceptor cuya cuantificación debe extenderse al con­
junto vinculado en su totalidad.
La regla de proporcionalidad en las operaciones
vinculadas informa de sobre la contribución de cos­
tes de cada parte del conjunto fijando dos concep­
tos de precio de transferencia, por una parte el que
resulta de la mera asociación de la empresa y por
otra el precio por el derecho de participar en
acciones concretas como I+D, Know how, inversio­
nes materiales o inmateriales, servicios, etc.
La contribución a los costes de los miembros del
conjunto vinculado tiene un carácter estable, regu­
lar y ordinario. De hecho es una contribución al
goodwill indivisible de la organización y significa el
concurso de sus miembros a las cargas y beneficios
en proporción a sus respectivas cuotas. La finalidad
fiscal es el beneficio o ahorro de costes y por lo
tanto su control establece la cantidad del precio de
transferencia en el tráfico ordinario interno.
El acuerdo de contribución de costes de la
OCDE se puede definir en base a cuatro elementos:
— Acuerdo contractual entre empresas vincu­
ladas o empresas independientes.
— División de costes y riesgos
— Desarrollo producción u obtención de ac­
tivos, servicios o derechos.
— Determinación de la naturaleza y extensión
de la parte proporcional de cada partici­
pante a los beneficios futuros esperados.
El acuerdo contractual sirve para calificar la
ausencia de una persona o entidad jurídica distinta
o un establecimiento permanente.
5. DOCUMENTACIÓN
DE LAS OPERACIONES
VINCULADAS
La documentación exigida por la Administra­
ción en el caso de la realización de operaciones con
entidades vinculadas se establece en el artículo 18
del RD 1793/2008 que modifica el Reglamento del
Impuesto sobre sociedades, y básicamente se divi­
de en:
a) Documentación general para el Obligado
Tributario:
a) – Identificación del Obligado y de las per­
sonas vinculadas afectadas.
a) – Descripción de la naturaleza, caracte­
rísticas e importe de la operación.
a) – Análisis de comparabilidad realizado por
la empresa.
181
Cuadernos de Formación. Colaboración 34/10. Volumen 11/2010
– Justificación del método de valoración
aplicado.
a) – Criterio de reparto de gastos por servi­
cios conjuntos prestados a vinculados.
a) – Cualquier otra información relevante a
estos efectos.
b) Documentación para grupo de sociedades
con Unidad de Control (art. 42 del Código
de Comercio).
b) – Estructura organizativa, jurídica y ope­
rativa del grupo.
b) – Identificación de las entidades afectadas
por las operaciones vinculadas.
b) – Descripción de la naturaleza, importes
y flujos de operaciones. vinculadas.
b) – Funciones y riesgos asumidos por las
entidades afectadas.
b) – Relación de la titularidad de las marcas e
intangibles afectados por las operacio­
nes.
b) – Política del grupo en precios de transfe­
rencia adecuada a la libre competencia.
b) – Relación de los acuerdos de reparto de
costes o prestación de servicios entre
las empresas del grupo.
b) – Relación de los acuerdos previos de
valoración celebrados o en curso.
b) – Memoria del grupo o informe anual equi­
valente.
Esta documentación se referirá a cada periodo
impositivo y será exigible desde la finalización del
plazo de declaración correspondiente a dicho
periodo.
b) Deberá documentarse en acta indepen­
diente, que en el caso de que se trate de
una comprobación general del Impuesto y
único motivo de regularización, se docu­
mentará en acta definitiva; si la comproba­
ción es general y hay varios motivos de
regularización se realizará en acta separada
y como Liquidación provisional, y en el
caso de que se trate de una comprobación
parcial de lo Precios de Transferencia, se
documentará igualmente en una Liquida­
ción Provisional.
c) Si se impugna la regularización por el obli­
gado, se notifica la liquidación al resto de
vinculados para que puedan personarse en
el recurso.
d) Si no se impugna la regularización por el
obligado , se notifica la liquidación al resto
de vinculados, para que puedan plantear
recurso conjunto, que no se podrá simulta­
near con el anterior recurso.
e) La tasación pericial contradictoria, se podrá
promover cuando para la corrección valora­
tiva haya sido necesario aplicar alguno de los
métodos establecidos en el artículo 57.1 de
la Ley General Tributaria , y se tramitará por
el procedimiento previsto en el artículo 135
de la misma ley. Su solicitud tiene efectos
suspensivos, y determina la inadmisión de
recursos y/o reclamaciones simultáneos. Se
le comunica a los demás vinculados y se
nombra a un perito de común acuerdo. Si la
tasación pericial no la insta el obligado tribu­
tario, podrán promoverla los demás vincula­
dos. La liquidación provisional que se derive
de una tasación, podrá ser objeto de Recur­
so o Reclamación.
f ) Se prevé un procedimiento de valoración
previo a la realización de operaciones vincu­
ladas.
a)
6. COMPROBACIÓN
6.1.
INSPECTORA
El procedimiento de comprobación
La nueva redacción del artículo 16 del TRLIS
remite al desarrollo reglamentario para la regula­
ción del procedimiento de comprobación del valor
normal de mercado , si bien sujeta el mismo a una
serie de normas. Como novedades fundamentales
tenemos que:
a) Las actuaciones de comprobación del
valor normal de mercado se seguirán
exclusivamente con el Sujeto pasivo que
está siendo objeto de una actuación de
comprobación, sin que quepa, como en la
redacción anterior, la notificación a la otra
persona vinculada de la existencia de aquel
procedimiento.
6.2.
Ajuste correlativo bilateral
El artículo 21 del Reglamento sobre el Impuesto
de Sociedades, modificado por el Real Decreto
1793/2008 de 3 de noviembre determina que una
vez que la liquidación practicada haya adquirido fir­
meza, la Administración Tributaria regularizará la
situación tributaria de las demás personas o entida­
des vinculadas conforme al valor comprobado y
firme, reconociendo en su caso los intereses de
demora , mediante una liquidación correspondien­
te al último ejercicio cuyo plazo de liquidación
hubiese finalizado y se tendrá en cuenta los efectos
correspondientes al valor comprobado y firme para
182
Las operaciones vinculadas y los precios de transferencia
C LARA G RA S B ALAGUER y B EGOÑA DE N AVA SQÜES P ÉREZ
cada uno de los periodos afectados por la correc­
ción valorativa llevada a cabo por la Administración.
Los obligados tributarios deberán, asimismo
aplicar el valor comprobado en las declaraciones
de los periodos impositivos siguientes a aquel al
que se refiera la regularización administrativa cuan­
do la operación vinculada produzca efectos en los
mismos.
6.3.
Ajuste secundario
El ajuste secundario es una regla de calificación
que se aplica por la Administración para adaptar los
fondos o rentas trasvasadas puestas de manifiesto
en las diferencias económicas derivadas de la no
aplicación del principio de valor de mercado, a la
nueva realidad jurídico tributaria.
El artículo 16. 8 de la LIS establece que: “En
aquellas operaciones en las cuales el valor conveni­
do sea distinto del valor normal de mercado, la
diferencia entre ambos valores tendrá para las per­
sonas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal
que corresponda a la naturaleza de las rentas pues­
tas de manifiesto como consecuencia de la existen­
cia de dicha diferencia.”
El artículo 21 bis. 2 del Reglamento establece la
posible calificación de las rentas puestas de mani­
fiesto como consecuencia de las diferencias en la
aplicación del valor de mercado en las transaccio­
nes económicas realizadas entre entidad-socio o
partícipe según el cuadro adjunto:
%
participación
Socio
Entidad
Participación
Retribución
en beneficios fondos propios
Unidad
percibida por
Retribución
la condición de
fondos propios
socio. Artículo
52.1.d) TRIRPF
+ valor de
Aportación
adquisición de socio fondos
la participación
propios
Diferencia
a f/socio
Sí
Diferencia
a f/socio
No
Diferencia
a f/entidad
Sí
Diferencia
a f/entidad
No
Liberalidad
7. CONFLICTO
ENTRE PAÍSES:
Renta
PROCEDIMIENTO AMISTOSO Y
PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Por lo que se refiere al Procedimiento amisto­
so, el Convenio dispone que el contribuyente en el
plazo de tres años desde la primera notificación de
la medida que puede ocasionar doble imposición y
con independencia de los recursos previstos en su
legislación interna, podrá presentar su caso ante la
autoridad competente del Estado del que fuera
residente o en el que estuviera situado su estable­
cimiento permanente. Asimismo, el contribuyente
deberá indicar otros Estados contratantes que
puedan verse afectados por el caso, de forma que
la autoridad competente pueda advertir a las
demás autoridades competentes de la situación. En
caso de que la petición se considerase fundada se
procederá a resolver la cuestión con la autoridad
competente del otro Estado implicado, llegándose
a un acuerdo amistoso en aplicación de los princi­
pios del artículo 4 de Convenio.
Ahora bien, si las autoridades implicadas no lle­
garan a un acuerdo con el que se consiga evitar la
doble imposición existe la posibilidad de acudir a la
vía arbitral. En el plazo de dos años desde la prime­
ra notificación de la situación para iniciar el proce­
dimiento amistoso sin llegar a un acuerdo o desde
la firmeza del recurso, si en su caso se interpuso,
sin encontrar la solución, se constituirá una comi­
sión consultiva, cuya función será la de emitir un
dictamen sobre la forma de suprimir la doble
imposición, para lo que contará con un plazo de
seis meses desde que fue consultado. Emitido el
dictamen por la Comisión, las autoridades compe­
tentes podrán adoptar, de común acuerdo y basán­
dose en los principios del artículo 4, una decisión
que garantice la supresión de la doble imposición,
en el plazo de otros seis meses desde la fecha de
emisión de aquel dictamen, pudiendo apartarse a
lo dispuesto en este último. Ahora bien, si las par­
tes no llegan a un acuerdo, estarán obligadas a
adaptarse al dictamen de la Comisión consultiva.
La incorporación de un procedimiento arbitral,
implica que queda garantizado el ajuste bilateral y en
consecuencia la eliminación de la doble imposición,
ya que si bien el procedimiento amistoso comporta
únicamente “la obligación de negociar” el procedi­
miento arbitral obliga a las partes a llegar a una deci­
sión, implica la consecución de un resultado.
Importante es la cuestión de la coordinación de
ambos procedimientos con el procedimiento de
valoración y los recursos y reclamaciones previstos
en nuestro Derecho interno. A tal efecto hay que
tener en cuenta que el MC-OCDE dispone en su
artículo 25, que podrá plantearse el inicio del pro­
cedimiento amistoso “con independencia de los
recursos previstos en el Derecho de los Estados
contratantes”. Asimismo el Convenio 90/436/CEE
dedica una serie de normas a esta cuestión. Así
prevé que los dos procedimientos regulados en el
mismo son compatibles con los recursos previstos
en el Derecho interno de los Estados contratantes
(artículo 6.1), si bien, en estos casos, el plazo de los
183
Cuadernos de Formación. Colaboración 34/10. Volumen 11/2010
dos años, comenzará a contarse a partir de la fecha
en que firme la resolución dictada en el marco de
estos recursos internos (art. 7.1).
Un Estado no estará obligado a entablar el pro­
cedimiento amistoso ni a constituir una comisión
consultiva cuando algún procedimiento judicial o
administrativo decidan con carácter definitivo que
alguna de las empresas de que se trate puede ser
objeto de una sanción grave (art. 8).
Por último, también se prevé que “el carácter
definitivo de las decisiones adoptadas por los Esta­
dos contratantes... no será óbice para que se recu­
rra a los procedimientos citados en los artículos 6
y 7” (art. 13).
Por lo que cabe decir que los Procedimientos
internacionales son plenamente compatibles con
los procedimientos de Derecho interno.
8. RÉGIMEN
SANCIONADOR EN LAS
OPERACIONES VINCULADAS
El articulo 16.10 TRLIS establece un régimen
sancionador específico para las operaciones vincu­
ladas que, básicamente, consiste en:
En primer lugar se tipifican dos nuevos supues­
tos de infracción grave:
a) Constituye infracción tributaria no aportar
o aportar de forma incompleta, inexacta o
con datos falsos la documentación que
conforme a lo previsto en el apartado 2 del
artículo 16 de la Ley del Impuesto y en su
normativa de desarrollo deban mantener a
disposición de la Administración Tributaria
las personas o entidades vinculadas.
b) También constituye infracción tributaria
que el valor normal de mercado que se
derive de la documentación prevista en
este artículo y en su normativa de desarro­
llo no sea el declarado en el Impuesto
sobre Sociedades, el Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y el Impuesto
sobre la Renta de los no Residentes.
La tipificación de estas dos nuevas infracciones
pone de manifiesto la importancia que la futura
normativa otorga a la obligación de mantener a dis­
posición de la Administración de forma correcta la
documentación que fundamente el valor de la
transacción realizada entre partes vinculadas.
En segundo lugar se establecen las sanciones
correspondientes a las infracciones señaladas. Estas
infracciones, se sancionarán dependiendo de la
trascendencia o perjuicio económico para la
Hacienda Pública que derive del incumplimiento de
esta obligación. De esta manera se distingue en la
Ley entre dos situaciones posibles:
1.a Cuando no exista perjuicio económico
porque no proceda efectuar correcciones valorati­
vas por la Administración tributaria respecto de las
operaciones sujetas al Impuesto sobre Sociedades,
al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o
al Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, la
sanción consistirá en multa pecuniaria fija de
15.000,00 € por cada dato o conjunto de datos
omitido, inexacto o falso, referidos a cada una de
las obligaciones de documentación que se establez­
can reglamentariamente para el grupo o para cada
entidad en su condición de sujeto pasivo o contri­
buyente. La cuantía de las sanciones pecuniarias
impuestas se reducirán conforme a lo dispuesto en
el artículo 188. 3 de la Ley 58/2003 de 17 de
diciembre, General Tributaria, aplicable en los
supuestos de conformidad a la sanción, ingreso o
aplazamiento o fraccionamiento de la misma.
2.a Cuando proceda efectuar correcciones
valorativas por la Administración Tributaria respec­
to de las operaciones sujetas al Impuesto Sobre
Sociedades, al Impuesto sobre la Renta de las Per­
sonas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de los no
Residentes, podrán producirse dos situaciones:
a) Que se haya incurrido en los tipos infracto­
res antes señalados; en estos casos la sanción
consistirá en multa pecuniaria proporcional
del 15 por 100 sobre el importe de las can­
tidades que resulten de las correcciones
valorativas de cada operación con un míni­
mo del doble de la sanción que correspon­
dería en el caso de inexistencia del perjuicio
económico antes señalada.
Esta sanción será incompatible con la que pro­
ceda, en su caso, por la aplicación de los artículos
191, 192, 193 ó 195 de la ley 58/2003 de 17 de
diciembre, General Tributaria, por parte de bases
que hubiesen dado lugar a la imposición de la
infracción del 15 por 100 anterior. Su cuantía podrá
reducirse de acuerdo con lo previsto en el artículo
188.1 que se refiere a la reducción de la sanción en
un 30 por 100 en los supuestos de conformidad
con la propuesta de regularización, y del artículo
188 3 de la LGT.
b) Que no se hayan producido los incumpli­
mientos que constituyen las infracciones
señaladas, con relación a la obligación de
mantener la documentación, y la corrección
del valor origine falta de ingreso, obtención
indebida de devoluciones tributarias, o
determinación o acreditación improceden­
te de partidas a compensar en declaracio­
184
.
Las operaciones vinculadas y los precios de transferencia
C LARA G RA S B ALAGUER y B EGOÑA DE N AVA SQÜES P ÉREZ
nes futuras, o se declare incorrectamente la
renta neta sin que produzca falta de ingreso
u obtención indebida de devoluciones por
haberse compensado en un procedimiento
de comprobación o investigación cantida­
des pendientes de compensación, dichas
conductas no constituirán comisión de las
infracciones de los artículos 191, 192, 193 ó
195 de la LGT.
Las sanciones descritas serán compatibles con
la establecida para la resistencia, obstrucción,
excusa o negativa a las actuaciones de la Adminis­
tración Tributaria en el artículo 203 de la LGT, por
la desatención de los requerimientos realizados.
9. EL
NUEVO RÉGIMEN DE LAS OPERACIONES
VINCULADAS EN EL IMPUESTO SOBRE EL
VALOR AÑADIDO
En lo que respecta al IVA, la nueva redacción del
apartado cinco del artículo 79 de la Ley del impues­
to abandona el actual criterio de adquisición o
coste de producción, para remitirse al “valor nor­
mal de mercado”, al que igualmente se refiere el
artículo 16 del Texto Refundido del Impuesto sobre
Sociedades, como regla especial de determinación
de la base imponible en las operaciones vinculadas,
lo que parece asimilar el tratamiento a efectos de
ambos impuestos.
A estos efectos, la Ley del IVA se remite a la
normativa del Impuesto sobre Sociedades cuando
alguna de las partes sea sujeto pasivo del mismo, de
forma que para establecer la vinculación habrá que
estar a los supuestos previstos en el artículo 16. 3
del Texto Refundido de dicho impuesto. Adicional­
mente, el apartado cinco del artículo 79 contempla
supuestos de vinculación específicos, en las letras b)
a d), en parte existentes en la anterior redacción, si
bien se ven ampliados a las operaciones con parien­
tes hasta el tercer grado de consanguineidad (antes
segundo) y a las efectuadas entre entidades sin fines
lucrativos y sus fundadores, asociados, patronos,
representantes estatutarios, miembros de órganos
de gobierno, así como cónyuges o parientes hasta
el tercer grado de cualquiera de ellos.
Debe señalarse, no obstante, que la aparente
asimilación que se deriva de la remisión a dicho
“valor de mercado” como criterio de determina­
ción de la base imponible en las operaciones vincu­
ladas, tanto por la normativa del Impuesto sobre
Sociedades como del IVA, dista mucho de suponer
un tratamiento homogéneo en ambos impuestos.
Por el contrario, los caminos que siguen ambas
legislaciones en el desarrollo posterior del régimen
aplicable a las mismas pueden suscitar problemas
en su aplicación, como los que exponemos a conti­
nuación:
a) Los supuestos de hecho en los que la
norma especial de valoración resulta aplicable:
mientras en el Impuesto sobre Sociedades la con­
dición de que, considerado el conjunto, se produz­
ca un ahorro o diferimiento de impuestos en
España; la regla especial de valoración de las ope­
raciones vinculadas a efectos del IVA únicamente
será de aplicación cuando el precio efectivamente
acordado por las partes suponga para alguna de
ellas una mejora en el régimen del IVA soportado
deducible, bien porque se logra reducir la cuota de
una operación que no resulta deducible o lo es par­
cialmente por el destinatario, bien porque quien
lleva a cabo la operación mejora su porcentaje de
prorrata.
Por tanto, en caso de que no se produzca dicha
ventaja, aun cuando el precio acordado por las par­
tes no responda a dicho “valor normal de merca­
do”, debe entenderse que prevalecería aquél a
efectos de IVA, y ello con independencia de las
consecuencias que tal circunstancia pueda tener, a
tenor de la nueva redacción del artículo 16 del
TRIS, de cara a dicho impuesto, dada la preeminen­
cia del principio de estanqueidad que se desprende
de la nueva regulación.
b) El valor que tendría frente a terceros, vincu­
lados o no, a efectos de IVA, el que al sujeto pasi­
vo le sea corregida la base imponible declarada en
aplicación de la norma especial de valoración.
La LIVA no regula los efectos del “ajuste secun­
dario” derivado de la aplicación del régimen de
operaciones vinculadas, tal y como hemos visto
que contempla el artículo 16. 8 del TRIS y el artícu­
lo 21 bis del RIS.
Ante esta omisión nos podemos preguntar cual
sería el tratamiento fiscal en el IVA de una opera­
ción vinculada en la cual se haya realizado un “ajus­
te secundario” según el TRLIS y se haya calificado,
por ejemplo, la diferencia entre el valor convenido
y el valor normal de mercado de la operación, en
parte como dividendo [art. 25.1 a) de la LIRPF] y
en parte como cualquier otra utilidad procedente
de una entidad por la condición de socio, accionis­
ta, asociado o partícipe.
Ejemplo del problema que se va a plantear en la
práctica:
Un empresario persona física que tributa en
IRPF en régimen de estimación por módulos factu­
ra por los servicios realizados a una sociedad en la
que participa en un 80 por 100 del capital por un
total de 300.000 € (IVA excluido).
185
Cuadernos de Formación. Colaboración 34/10. Volumen 11/2010
En la comprobación inspectora al empresario y
a su sociedad se comprueba que el valor normal
de mercado de los servicios restados es de
100.000 €, planteándose como “ajuste secunda­
rio” calificar esos 200.000 € facturados de diferen­
cia con el valor de mercado como retribución por
la participación en fondos propios del socio en
módulos en la sociedad, y por ello, negando la
deducibilidad como gasto de dicha cantidad en la
sociedad.
Pero, a efectos del IVA ¿qué trascendencia ten­
dría la calificación a efectos del IS de los 200.000 €
facturados como retribución por la participación
en fondos propios de la sociedad?
Pueden caber varias posibilidades:
— Por la aplicación del artículo 13 LGT, calificar
también a efectos del IVA esos 200.000 € de
diferencia como retribución por la participa­
ción en fondos propios y, por lo tanto, al ser
esta operación no sujeta en el IVA, negar la
deducibilidad de la cuota correspondiente a
dicha cantidad a la sociedad receptora de las
facturas.
— Aplicar el régimen de operaciones vincula­
das previsto en la LIVA, en el artículo 79,
cinco, el cual solo permite modificar la base
imponible en el IVA en el supuesto de ope­
raciones vinculadas cuando el precio efecti­
vamente acordado por las partes suponga
para alguna de ellas una mejora en el régi­
men del IVA soportado deducible, bien
porque se logra reducir la cuota de una
operación que no resulta deducible o lo es
parcialmente por el destinatario, bien por­
que quien lleva a cabo la operación mejora
su porcentaje de prorrata. Como en este
caso no concurriría ninguno de estos
supuestos, no se modificaría la base impo­
nible del IVA y sería deducible por parte de
la sociedad, la cuota de IVA soportada por
esos 200.000 € de diferencia entre el valor
pactado y el valor normal de mercado.
Planteadas estas posibilidades sólo queda espe­
rar que en un futuro próximo sea la doctrina de la
DGT la que aclare esta situación.
c) La propia definición de lo que debe enten­
derse como valor normal de mercado no está
armonizada en ambas legislaciones, de manera que
podría darse el caso de que la forma de cuantifica­
ción del mismo, a efectos de uno y otro impuesto,
diese lugar a resultados diferentes.
En efecto, si bien en la mayoría de los supues­
tos resultará aplicable la definición general de valor
de mercado que se hace el nuevo número cinco
del artículo 79 de la LIVA, que sería equiparable al
denominado método del precio libre comparable,
que el artículo 16. 4.1.o a) de la LIS establece asi­
mismo como primer método de cuantificación; por
el contrario, el tratamiento sería totalmente dispar
en el IVA e IS para el caso de que no existiesen en
el mercado bienes o servicios “comparables” a
aquellos objeto de las operaciones vinculadas que
se pretenda valorar.
Para el caso de producirse dicha circunstancia la
norma del IVA recurre a identificar valor normal de
mercado con el precio de compra del bien o coste
de producción, sin que, a diferencia de lo contem­
plado en el número 4 del citado artículo 16 del
TRLIS, se prevea acudir a métodos alternativos de
valoración; salvo que se interprete que ello es lo
que se pretende con la remisión genérica que el
legislador del IVA hace al citado artículo 16 para la
interpretación del párrafo que nos ocupa. Tal dis­
crepancia, según se apuntó, podría determinar una
cuantificación diferente del valor normal de merca­
do en el IVA e IS, para el caso de que no existan
bienes o servicios comparables que permitan apli­
car como criterio de cuantificación el “método del
precio libre” que, en nuestra opinión, sería el único
que aseguraría la homogeneidad.
BIBLIOGRAFÍA
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Manual de Fiscalidad Internacional. Instituto de Estudios Fiscales.
Memento Fiscal de Francis Lefevre.
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