ESTRUCTURACIÓN DE GARANTÍAS REALES: ALGUNOS

ESTRUCTURACIÓN DE GARANTÍAS REALES: ALGUNOS APUNTES SOBRE LA
MULTIPLICIDAD DE OBLIGACIONES GARANTIZADAS. ADMISIBILIDAD Y
COEXISTENCIA DE DISTINTOS RANGOS
Manuel Follía Martínez y Ángel Barral Gil
Actualidad Jurídica Aranzadi, 5 de junio de 2014
En los últimos años el mercado ha experimentado una sofisticación creciente en cuanto a la
estructuración de las operaciones de financiación y refinanciación de deuda, englobando las
reestructuraciones más recientes no sólo instrumentos de financiación crediticia, sino
también emisiones de instrumentos financieros que crean o reconocen deuda en los
mercados de capitales. A esta circunstancia se suma otra cada vez más frecuente consistente
en que junto con instrumentos de financiación, se suscriben contratos de derivados, cuya
función en estos casos consiste en mitigar las posibles fluctuaciones de los tipos de interés
asociados a la financiación y que son tratados de manera autónoma e independiente.
Ello tiene un impacto directo en la forma de configurar las garantías reales, en particular las
pignoraticias (que son las más utilizadas en este tipo de operaciones), las cuales conviven
habitualmente bajo una misma estructura documental. Se hace preciso, por tanto, establecer
distintas prioridades y rangos entre dichas garantías, lo cual no es siempre fácil de conseguir
debido a las limitaciones que nos encontramos en nuestro ordenamiento jurídico.
Mediante el presente artículo se pretenden revisar las últimas tendencias y comparar las
posibles alternativas existentes, poniendo de relieve que a falta de una regulación moderna y
sistemática en esta materia, es la propia práctica de mercado la que nos obliga a estudiar
nuevas posibilidades, sin constituir el mismo un análisis exhaustivo de las diversas doctrinas
existentes en torno a esta cuestión.
Superando la duda interpretativa existente en Derecho Español en relación con la prenda
flotante (floating charge), esto es -en términos generales- una prenda universal asociada a
un mismo deudor sobre la totalidad de sus activos y en garantía de múltiples obligaciones
(que sin embargo sí sería admisible en países anglosajones), y tomando como premisa
necesaria el rígido principio de especialidad y determinación impuesto por nuestro
ordenamiento jurídico, no es tarea fácil garantizar tal multiplicidad de obligaciones. Así, para
garantizar la financiación a largo plazo de una sociedad (sea senior, mezzanine o junior), su
financiación de circulante (en forma de crédito revolving, descuento, factoring, etc.)
conjuntamente con otras formas de financiación a largo plazo (como pueden ser emisiones
de deuda), no queda otra que recurrir a operaciones o estructuras de “ingeniería jurídica”,
alguna de las cuales señalamos a continuación.
Una primera estructura consistiría en la constitución de distintas prendas asignando un
porcentaje a cada obligación garantizada, que por desgracia implica necesariamente tener
que “trocear” el activo pignorado, asignando a cada obligación una parte del mismo. La
división del activo dado en garantía implica una potencial pérdida de valor de dicha garantía,
que si bien se puede mitigar mediante un acuerdo de acreedores en el que se pacte la
ejecución conjunta, de no existir y al ser garantías independientes, existe el riesgo de que
las mismas se ejecuten de forma separada, y por tanto, se saquen a subasta porciones de un
activo, y no el mismo en su totalidad; a modo de ejemplo, no es lo mismo sacar a subasta
(ni se valora igual) un porcentaje minoritario en el capital social de una compañía que uno
mayoritario que permita ejercer el control de la misma.
Otra estructura giraría en torno a la posibilidad de constituir distintas prendas con rangos
posteriores o sucesivos (segundos, terceros, etc.) al primero constituido, tal y como está
permitido en sede hipotecaria. Dicho lo anterior, existe cierto debate doctrinal en cuanto a si
cabe la interpretación analógica a la hora de utilizar el derecho hipotecario como derecho
supletorio; por otra parte, la legislación vigente en sede de garantías en Cataluña (Ley
5/2006, de 10 de mayo) establece ciertas limitaciones al establecimiento de distintos rangos,
haciendo que esta alternativa sea poco atractiva en la práctica.
En defecto del establecimiento de distintos rangos (pignorar un mismo activo de forma
sucesiva), es posible pignorar, ya no el activo en sí mismo, sino el eventual derecho de
crédito que puede nacer en sede de ejecución, esto es, el sobrante de la subasta. No
obstante, tal sobrante no deja de ser sino un hipotético derecho de crédito futuro, de ahí que
esta opción sea en ocasiones discutida por la doctrina, existiendo distintos posicionamientos
en torno a la eficacia de una prenda sobre una expectativa de derecho de crédito futuro.
Por otro lado, la opción que en la práctica más se está desarrollando es la de constituir
prendas concurrentes con un mismo rango (rangos iguales) y regular el reparto del importe
obtenido como consecuencia de su ejecución en un contrato separado, denominado contrato
entre acreedores. En síntesis, esta estructura supone una ficción jurídica (se eliminan los
rangos a la hora de constituir las garantías) en virtud de la cual las prendas serían
concurrentes entre sí y autónomas y por lo tanto tendrían un tratamiento pari passu. La
diferenciación vendría con posterioridad, vía contractual, mediante el establecimiento de un
acuerdo entre los distintos acreedores en virtud del cual después de ejecutar cada uno de
ellos (o, en su caso, el Agente) se comprometerían a devolver o repartir lo obtenido en sede
de ejecución entre el resto de acuerdo a las reglas allí acordadas.
De todo lo anterior, si queremos extraer conclusiones, la primera sería que no se puede
establecer una “golden rule” en virtud de la cual sea posible determinar una fórmula única
para estructurar garantías pignoraticias cuando se pretende garantizar una multiplicidad de
obligaciones. Cada operación debe de ser analizada al caso concreto, valorando sus
singularidades y particularidades. Esto sí, apuntamos la necesidad de modernizar nuestro
régimen y sistema de garantías pignoraticias, con la finalidad de que se acomode a la
realidad, de igual forma que ya ha ocurrido en sede hipotecaria, que desde 2007 (y en
particular, desde que la Ley 41/2007 entró en vigor), disfrutamos de la denominada
“hipoteca flotante” regulada en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, que en definitiva
permite garantizar bajo una misma unidad documental una multiplicidad de financiaciones u
obligaciones garantizadas distintas.