La responsabilidad del estado en reglamentar la crisis

DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TESIS DOCTORAL
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN REGLAMENTAR LA
CRISIS DE LOS INSTITUTOS JURÍDICOS CASAMIENTO Y
FAMILIA
Doctoranda:
Sara Maria ALVES GOUVEIA BERNARDES
Directora: DRA. VITULIA IVONE
BUENOS AIRES – ARGENTINA
2014
1
FICHA CATALOGRÁFICA
2
AGRADECIMIENTOS
El presente trabajo es fruto del programa de Doctorado en
Ciencias Jurídicas y Sociales (en el área de especialidad Derecho
de Familia) desarrollado en la Universidad Del Museo Social
Argentino – UMSA, en Buenos Aires, en conjunto con la Escola
Superior de Justiça – ESJUS, durante los años 2009 a 2014, bajo la
orientación de las prestigiosas profesoras Teodora Zamudio e Ivone
Vitulia, a quienes agradezco el incentivo, apoyo y la visión científica
transcendental. Esa rica oportunidad de discusión posibilitó
reflexiones acerca del derecho de familia, la responsabilidad del
Estado frente a los institutos jurídicos casamiento y familia, tanto
como un análisis profundo del escenario de las familias en la
actualidad.
Asimismo, especial deferencia merecen, por todo el apoyo en
esta empresa cultural, el Vicerrector de la UMSA, Prof. Dr. Eduardo
Sisco, y los profesores que dictaron las clases en el programa: Dr.
Eduardo Martínez Alvarez; Dr. Eduardo Martiré; Dr. Eduardo Pérez
Calvo; Dr. Ezequiel Abásolo; Dr. Federico Polak; Dr. Gerardo
Ancarola; Dr. Hugo Mancuso; Dr. Julio Armando Grisolía; Dr.
Marcelo Urbano Salerno; Dr. Raúl Granillo Ocampo; Dr. Ricardo
Víctor Guarinioni y Dr. Marcos Córdoba.
A todos ellos mi más sincero y profundo agradecimiento.
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DEDICATORIA
A DIOS – El creador de la familia.
A Cilas: El muchacho de ojos almendra cuya cálida mirada
recibe de mis ojos la reciprocidad del amor.
A Matheus, Filipe y Raphael – nuestra renovación y
tesoro de valor inconmensurable.
―Minha familia me dá cor
Ela tira a minha dor
Minha familia me dá amor
Auxilia-me nas tarefas
Minha familia é uma alegria…
Até parece poesia!‖
(Matheus Alves Bernardes)
(Mi hijo – a los 8 años)
4
―Porque donde esté vuestro tesoro, allí también estará
vuestro corazón.‖
(Mateo 6:21)
"No soy pesimista, pero no me cabe la menor duda de
que, desde hace algún tiempo, estamos metidos en una
crisis de orientación tan profunda como de largo alcance.
Las instancias orientadoras, las tradiciones orientadoras,
en el fondo desde finales de la década de 1960, han
entrado en crisis o se han puesto en tela de juicio de una
manera radical. La consecuencia: muchas personas de
hoy en día no sólo están desconcertadas, sino quien sobre
todo a las pertenecientes a la generación joven, les ha
fallado el suelo bajo los pies. Dicho de otro modo: la crisis
de orientación y la desorientación conducen en última
instancia, en muchos casos, a una falta de consistencia, y
en algunos a una desesperada falta de sentido".
(Hans Kûng -2008)
5
RESUMEN
Durante mucho tiempo la familia fue considerada y tratada como
base de la sociedad, siendo sus derechos protegidos y respetados por la
ley. El patriarcado, modelo padre, madre e hijos, era respetados, no solo
por el orden social o por imposición de la iglesia, sino también por la
legislación. Sin embargo, tras la Constitución de 1988, con influencias
provenientes de la Revolución Industrial, la familia pasó a ser tratada de
forma diferente, el Estado puso en vigencia leyes que perjudicaban el
modelo antiguo, en pos de la “sociedad moderna” abandonó el modelo de
sociedad para aceptar relaciones afectivas diversas. Las consecuencias
de esas acciones están en la desestructura familiar que, como
consecuencia, impulsa la marginalidad, provoca enfermedades como la
depresión y la obesidad, entre otros aspectos negativos, y hasta incluso la
imposibilidad de continuación de la especie en el caso de relaciones
afectivas homosexuales. Este estudio, a través de un profundo análisis
exploratorio, tanto como en los resultados obtenidos en 7 años de
investigación con parejas que se encontraban en crisis, comprobó que la
asistencia matrimonial puede transformar el estado de la familia. A través
de los datos relevados fue posible observar que es deber del Estado crear
políticas públicas de asistencia matrimonial como modo preventivo de la
desestructuración familiar, evitando, así, diversos problemas.
Palabras Clave: Familia. Derecho de Familia. Políticas Públicas.
Responsabilidad del Estado.
ABSTRACT
For a long time the family was considered and treated as the basis
of society having their rights protected and respected by the law. The
patriarchal model father, mother, and children were respected not only by
the social order or imposition of the church, but also by the law. However,
after the Constitution of 1988, stemmed reflections of the Industrial
Revolution the family came to be treated differently, the state laws that
went into effect the old model in favor of “modern society " failed to create
the model of society and relations to accept various affective relationships
. The consequences of these actions are in the family dysfunction that
result propels marginality, provides disease with depression, obesity,
among other negative aspects such as not even the possibility of
continuation of the species in the case of homosexual intimate
relationships. This study, through a deep investigative and exploratory
analysis on the results of seven years of research with couples who were
in crisis, proved that the marriage assistance can transform the state of
the family. Through the data collected it was observed that it is the duty of
the state to create public policies to support marriage as a preventative
mode family structure, thus avoiding many problems.
Key Words: Family. Family Law. Public Policy. State responsibility.
6
ÍNDICE
1. JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................ 11
2. PROBLEMA ................................................................................................................. 16
3. OBJETIVOS ................................................................................................................. 29
3.1. Objetivos Generales .......................................................................................... 29
3.2. Objetivos Específicos ........................................................................................ 30
4. METODOLOGIA .......................................................................................................... 311
4.1. Método de abordaje ........................................................................................ 311
4.2. Técnica de recolección de datos ..................................................................... 311
II. MARCO TEÓRICO ................................................................................................. 39
1. LA FAMILIA COMO BASE DE LA SOCIEDAD ........................................................ 39
1.1. Concepto de Familia .......................................................................................... 43
1.2. La familia en su formación Milenaria ................................................................. 49
1.3. La evolución de la sociedad y las repercusiones en la familia .......................... 53
1.3.1. La familia Brasilera ..................................................................................... 67
1.3.2. La familia Argentina .................................................................................... 81
1.4. Proceso de Formación del Carácter y Valores del Individuo ............................ 88
1.5. La familia en el Proceso de Formación de Valores individuales ....................... 94
2. CASAMIENTO........................................................................................................119
2.1. El Casamiento en el Derecho Canónico .......................................................... 119
2.2. El Matrimonio en el Ordenamiento Jurídico .................................................... 129
2.3. El Casamiento y la Construcción de la Familia ............................................... 150
3. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA FORMACIÓN SOCIAL ............... 162
3.1. Análisis histórico de la actuación del Estado regulando los institutos jurídicos –
casamiento y familia ............................................................................................... 194
3.2. Los efectos de la desmoralización de la familia .............................................. 208
III. DISCUSIÓN y RESULTADOS ............................................................................... 223
IV. CONSIDERAÇIONES FINALES .............................................................................. 236
V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 239
VI. APENDICE ......................................................................................................... 246
A.- CUESTIONARIO 1: INVESTIGACIÓN EVALUATIVA DE LAS RELACIONES CONYUGALES EN
SITUACIÓN DE CRISIS ..................................................................................................... 269
B.- CUESTIONARIO 2: INVESTIGACIÓN DE SALUD EMOCIONAL REALIZADA EN JÓVENES Y
ADOLESCENTES PROVENIENTES DE HOGARES DESESTRUCTURADOS................................ 274
C.- GRÁFICOS ........................................................................................................... 277
D.- PROYECTO: “CREACIÓN DEL INSTITUTO DE PRÁCTICAS RESTAURATIVAS DEL
CASAMIENTO Y LA FAMILIA” .......................................................................................... 290
VII. ANEXOS ........................................................................................................... 275
CÓDIGO DE HAMMURABI................................................................................................ 275
7
I. INTRODUCCIÓN
El derecho, desde sus orígenes, aspira entender los aspectos
sociológicos a fin de establecer tutela jurídica para la convivencia
saludable de la sociedad, estableciendo la conducta “ideal” dentro
de la moral. El mundo antiguo de Grecia y Roma ya intentaba,
dentro del derecho, encontrar alternativas para la ubicación de
normas y conductas dentro de la moral que pudiesen delimitar y
favorecer la convivencia de la sociedad.
La repercusión de la Reforma protestante sobre el mundo
moderno alcanzó directamente a Europa y a América, trayendo a los
juristas el desafío de implementar leyes y propiciar discusiones
doctrinarias mediante el “nuevo orden social”. Grandes doctrinarios
como Thomas Hobbes (1588-1679) y John Locke (1632-1704) han
aportado bases filosóficas caracterizadas por profundos análisis
sociológicos que sustentaron con elocuencia al “nuevo orden
jurídico”.
Posteriormente, la corriente jusnaturalista, considerada por
algunos doctrinarios de la talla de Thomas Jefferson
como la
filosofía del derecho natural moderno incorporada al discurso
8
político-jurídico1, una vez más, preocupándose en adecuar el
derecho a los cambios de comportamiento de la sociedad, ocurridos
principalmente por la Revolución Francesa y la Revolución
Industrial, trae nuevos paradigmas de comportamiento.
Mientras tanto, se advierte que, a pesar de que el derecho
intente
adecuarse
a
los
cambios
del
comportamiento
y
socioeconómicos, su función es siempre la de moderador, creando
reglas para mejorar el orden social, preocupándose por la
continuidad armónica de la especie humana. El Estado se vale,
entonces, del derecho a establecer parámetros legales de
comportamiento y conductas, sancionando
leyes que afectan
directamente la marcha de la sociedad.
En el contexto brasilero el pensamiento jurídico no es
hegemónico, pero sí cuenta con múltiples bases2 que tienden a
defender los intereses de la sociedad aportando soluciones a los
conflictos existentes.
Este trabajo discurrirá acerca de cuestiones de Derecho Civil
y del Derecho de Familia, particularmente sobre aspectos jurídicos
del casamiento y de la familia, trayendo a colación explicaciones
1
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na História – ed. Atlas, São Paulo, 3ª
edição, 2009; p.189.
2
Epistemológicas, sociológicas, semiológicas, psicoanaliticas, entre otras.
9
concernientes a la Filosofía del Derecho, la cual remite según Max
Weber y a Peter Haberle, a discusiones acerca de la falsa
democracia ejercida por el derecho brasilero que, al sucumbir a la
institución familiar milenaria, abrió las puertas a la desmoralización
familiar, justificándose en el derecho democrático, aunque sin
observar a la otra corriente e ideal de la población, principalmente
aquella en lo que hace respecto a la institución matrimonial sagrada.
En estas cuestiones, las elucidaciones traídas serán apenas
conceptuales, toda vez que el foco principal radica en discurrir sobre
la alteración de la estructura del Estado ocasionada principalmente
por la alteración de la estructura familiar. Serán utilizados los
preceptos sociológicos tanto como los de otras áreas de las ciencias
que puedan contribuir a la demostración de que el Estado posee
entera responsabilidad por la estructura social, y la omisión del
Estado, aún bajo el argumento de actuación del régimen
democrático, atendiendo a los anhelos de cierta porción de la
población (si bien minoritaria) que
puede comprometer su
estructura.
Sabiamente, Santo Tomás de Aquino, ya en 1266, destacaba
con vehemencia que la conservación de los institutos jurídicos
casamiento y familia exigen la voluntad humana de promover el bien
10
común. Tomás de Aquino explica la libertad de la voluntad,
recurriendo a un argumento metafísico fundamental. La voluntad
tiende necesariamente al bien en general. Si el intelecto tuviese la
intuición del bien absoluto, o sea, de Dios, la voluntad sería
determinada por este bien infinito, conocido intuitivamente por el
intelecto. Por el contrario, en el mundo, la voluntad se encuentra en
relación inmediata con seres y bienes finitos que, por lo tanto, no
pueden determinar su infinita capacidad del bien; luego, es libre. Es
menester agregar que, para la integridad del acto moral, son
necesarios dos elementos: el elemento objetivo, la ley, que se
alcanza mediante la razón; y el elemento subjetivo, la intención, que
depende de la voluntad.
Tomás de Aquino afirmó también que la primera forma de la
sociedad humana es la familia, que depende la conservación del
género humano; la segunda forma es el Estado, del cual depende el
bien común de los individuos. Siendo que apenas el individuo tiene
realidad sustancial y transcendente, se entiende cómo el individuo
no es un medio para el Estado, sino que el Estado es un medio para
el individuo. Según Tomás de Aquino, el Estado no tiene una
función negativa (represiva) y material (económica), sino también
positiva (organizadora) y espiritual (moral). Aunque el Estado sea
11
completo en su género, queda, sin embargo, subordinado, en todo
cuanto concierne a la religión y a la moral.
Se observa así la necesidad de debatir el tema y llamar la
atención del Estado hacia las evidencias expuestas en los estudios.
De esta manera, queda presentada la justificación para el desarrollo
de esta tesis.
1. Justificación
Santo Tomás de Aquino, en sus discusiones acerca de la
formación sociológica, deja en claro sus concepciones acerca de la
necesidad de respetar las leyes divinas para la continuidad y
convivencia armónica de la sociedad, aún cuando la ley parte del
principio de adecuación a las normas y a las costumbres épicas,
jamás estas deberían exceder los principios morales ya reconocidos
desde la Biblia. “La idea eterna de la divina ley tiene carácter de ley
eterna, en tanto Dios orienta todas las cosas por él preconcebidas
para gobernarlas”. Tomás de Aquino asegura también que el verbo
divino es el eterno libro de la vida, aunque en contrapartida al
hombre que la recibe no es eterno su efecto, porque éste no es
eterno. Queda claro que la finalidad de la ley divina es el gobierno
12
divino que es el propio Dios. Siendo así, la ley divina fue hecha para
acercarnos a Dios.
Aún cuando esa idea haya sucumbido a las presiones
capitalistas, que en la búsqueda por el dominio y la masificación del
consumo
acaban
transgrediendo
sus
valores
esenciales,
corresponde al Derecho atender tales cuestiones, principalmente
aquellas que puedan comprometer el orden social.
Se sostiene, entonces, que cuando Tomás de Aquino habla
de la necesidad de la Ley Divina, lo hace en virtud de algunas
circunstancias que considera esenciales, por sostener que si el
hombre viviese solo para lo que es natural y racional, bastaría la Ley
Natural; e incluso la Ley Humana creada por ese ser racional. Pero,
como él no es solo un hombre racional, sino también espiritual, hay
enunciados de la Ley Divina para su plena felicidad, ya que la ley
espiritual lo llevará a la vida y a la felicidad eternas.
El objetivo, en este contexto, es justificar la importancia de
este tema, dentro del reconocimiento del derecho y el deber del
Estado en mantener lo que Tomás de Aquino consideró como Ley
Natural, atendiendo a la formación familiar desde Adán y Eva.
Tomas de Aquino pone énfasis en ese tema al afirmar que:
13
[...] si el hombre no tuviese que ordenarse para un fin que no
excediese la proporción de las facultades naturales, no sería
necesario que tuviese otra dirección racional además de la ley
natural y de la ley humana que de ella deriva. Pero como tiene por fin
la felicidad eterna, que excede toda proporción de las facultades
humanas y naturales, fue necesario que bajo la ley natural y humana,
el hombre fuese dirigido a su fin último por una ley dada por Dios
(AQUINO, 1956: 47-49).
A pesar de que este trabajo no sea teológico y tenga apenas
interés de actuar dentro de la sociología o la filosofía, cabe efectuar
elucidaciones provenientes de tan sabia mente para demostrar el
retroceso de la sociedad. Aún cuando la Constitución Brasilera
defina a Brasil como un Estado Laico, no se puede negar la
importancia de todo el Derecho Canónico y de las consideraciones
de tales estudiosos para la formación de la sociedad.
Asimismo, debe prestarse atención al hecho de que, según el
IBGE (2010), aproximadamente el 93% de la población brasilera se
ha declarado católica o evangélica, lo que demuestra que a pesar
de ser un Estado Laico, la mayoría de los brasileros creen en Dios y,
consecuentemente, encuentran en sus preceptos la legitimidad, la
moral y la conducta.
14
Cabe también enfatizar sobre el Derecho Natural que, en este
caso, afirma la naturalidad de la formación de la especie. En este
contexto, aún valiéndose de los estudios de Tomás de Aquino, se
advierte que, frente a la incertidumbre del espíritu humano, el
hombre crea leyes invariables, que solo pueden alcanzar y juzgar lo
externo, debido a su fragilidad. Eso no le da certeza de aquello que
debe hacer o evitar, pues si el hombre no fuese movido por la ley
divina, la cual contiene la sabiduría eterna, jamás conseguiría
comprender aquello que realmente le es favorable o perjudicial, no
reconociendo el error. Pues “para la perfección de la virtud es
necesario que el hombre proceda rectamente, tanto en lo interior
como en lo exterior‖ (AQUINO, 1956: 35-60).
La justificación de esta tesis se encuentra, entonces, en la
necesidad
de
investigar
en
trabajos
contemporáneos,
las
repercusiones de la desmoralización de la entidad familiar,
impulsada por las leyes que el Estado impulsó, y además demostrar
su responsabilidad en el asunto.
Y también se justifica en las necesidades expuestas:
 La manutención de los valores históricos que rigen la
familia y el casamiento hace milenios. Además, tanto el
matrimonio natural entre el hombre y la mujer, como la
15
familia monogámica, constituyen un principio fundamental
del Derecho Natural.
 La necesidad de estimular y mantener la regulación
jurídica conservadora de estos institutos. Tan grande es la
importancia de la familia que toda la sociedad tiene en ella
su base vital.
 Equiparar las uniones entre personas del mismo sexo a
la familia atenta contra su identidad y amenaza la
estabilidad de la misma. Es un hecho real que la familia es
un recurso humano y social incomparable, además de ser
también una gran benefactora de la humanidad. Ella
favorece a la integración de todas las generaciones,
brinda amparo a los enfermos y a los ancianos, auxilia a
los desempleados y a las personas con características
especiales. Por lo tanto, tiene el derecho de ser valorizada
y protegida por el Estado. Además, no existe la posibilidad
de perpetuación de una sociedad cuyas familias fuesen
configuradas por parejas del mismo sexo. Se daría la
extinción de la raza humana.
Se sostendrá, a lo largo de este trabajo, que el derecho no
debe revelar intereses y contradicciones de ciertos núcleos de la
16
sociedad, como organizaciones, partidos, en fin, otros pequeños
grupos, sino tener en cuenta acciones que puedan favorecer a la
sociedad como un todo, considerando sus impactos a corto,
mediano y largo plazo.
2. Problema
Nunca antes en la historia se han visto y se han sentido las
consecuencias de la desestructura familiar como en el contexto
contemporáneo, se identifica una trans-historicidad social, política,
económica, y cultural, que en poco tiempo ha repercutido en la
cultura, valores, y conducción político legal de la sociedad.
Es
menester
destacar
que
tales
cambios
derivan
principalmente de:
Las
transformaciones
demográficas,
en
especial,
la
mayor
longevidad humana; la participación creciente de la mujer en el
mercado de trabajo; el divorcio y las organizaciones familiares
distintas de la familia nuclear tradicional; el control sobre la
procreación a partir de los anticonceptivos; las transformaciones
ocurridas en los papeles parentales y de género (AMAZONA;
BRAGA, 2006).
17
Con el ingreso de la mujer al mercado de trabajo, las familias
adhirieron
a
nuevos
papeles
de
sus
integrantes.
Como
consecuencia, el modelo tradicional3 se diluyó rápidamente. El
Estado, a su vez, no se sabe si por comodidad o por interés de sus
respectivos líderes, en vez de pensar en las consecuencias a largo
plazo
de
la
desestructuración
de
sus
bases4·,
intentando
“adecuarse” a este nuevo orden, creó y sancionó leyes que
favorecíeron la disolución de la familia tradicional.
Rabelo (2010) sostiene que la disgregación familiar es una de
las principales responsables por la delincuencia infanto juvenil. La
importancia y relevancia de estudiar esta cuestión está directamente
vinculada al aumento de los delitos, y al grado de violencia que
caracterizan los crímenes llevados a cabo por adolescentes. Según
el diario O Globo5, durante el año 2012, el número de menores
aprehendidos involucrados en delitos fue dos veces mayor que el
número de adultos.
El reflejo de la desestructuración familiar dentro de este
número estadístico puede encontrarse directamente ligado al hecho
3
Por modelo tradicional se refiere a la formación Padre, Madre e Hjios, donde el
padre tiene el rol de proveedor de recursos y la madre el de cuidar de la casa y los
hijos. Se conoce también como modelo patriarcal.
4
Muchos autores entienden también a la familia como base de la sociedad, pues se
cree que a partir de ella el individuo introyecta conducta y valores.
5
http://oglobo.globo.com/pais/cresce-participacao-de-criancas-adolescentes-emcrimes-8234349
18
de que es en el ambiente familiar donde el individuo aprende a tener
vínculos afectivos, además de valores que incluyen las normas de
conducta y el valor personal del individuo. De esta manera, una vez
que éste individuo es criado sin los valores que se encuentran en el
seno familiar, no hay vínculos afectivos que puedan traer límites a
su comportamiento.
Tal preocupación no es encontrada únicamente en el contexto
brasilero, sino también en todo el mundo. Un estudio realizado por
Tarnovski (2011) indicó que en el contexto Francés hay una gran
discusión acerca de la legitimación familiar y a su vez preocupación
por las repercusiones que los nuevos modelos familiares, entre ellos
los homosexuales, puedan traer a los individuos y a la sociedad
toda.
En el transcurso de este trabajo serán presentadas conjeturas
y reflexiones en diversos sectores de esa “trans historicidad”, y la
falta de preparación del individuo para este escenario. En el
contexto jurídico se puede decir que el Estado brasilero favoreció la
desestructuración familiar a partir del momento en que desmoralizó
a la familia como institución sagrada.
Para Streck (2008) la crisis se instaura, justamente, porque
muy a pesar de que nos encontremos –formalmente– bajo la égida
19
del Estado Democrático de Derecho, en cuyo interior el Derecho es
(debe ser) transformador y dirigido hacia la comunidad, la dogmática
jurídica que instrumentaliza el Derecho continúa actuando bajo la
perspectiva de un modo de producción liberal-individualista del
Derecho.
Streck (2008) prosigue afirmando que se puede percibir, así,
que el Derecho, preparado para resolver conflictos interindividuales,
no consigue enfrentar/resolver los conflictos provenientes de una
sociedad trans -moderna, en que los conflictos predominantes son
de cuño trans–individual. Así, a partir de allí, se puede decir que en
Brasil predomina/prevalece (aún) el modelo de producción del
Derecho instituido para resolver disputas/conflictos interindividuales
o, como se puede percibir en los manuales de Derecho, las disputas
entre Cayo (sic) y Ticio (sic): si Cayo invade la propiedad de Ticio,
es fácil para el operador del Derecho resolver el problema. En este
caso, la dogmática pone a disposición de ese operador un prêt-àporter significativo, conteniendo una respuesta pronta y rápida.
Pero, cuando Cayo y millares de personas sin techo o sin tierra
invaden/ocupan la propiedad de Ticio, los juristas solo consiguen
“pensar” el problema a partir de la óptica liberal individualista.
20
Una observación necesaria: los personajes "Cayo, Ticio,
Mevio (a)" son utilizados aquí como una crítica a los manuales de
Derecho, los cuales, a pesar de que sean dirigidos –o que deberían
serlo– a un sistema jurídico (brasileiro!) donde proliferan João's,
Pedro's, Antonio's y José's, Maria's, Tereza's, insisten en continuar
usando personajes "idealistas/idealizados", desconectados de la
realidad social.
El Derecho de Familia es alcanzado por esa crisis en varios
aspectos. Uno de ellos consiste en el hecho de que, a la par de que
los conflictos familiares llegan ya institucionalizados al Poder
Judicial, son vistos por los operadores jurídicos (jueces, fiscales,
abogados, etc.) como productos independientes de la sociedad. Es
como sí, de las profundidades del caos de la sociedad, pudiese
“emerger” un conflicto “depurado”, sin la inexorable contaminación
de la sociedad, en la cual los personajes/protagonistas del conflicto
se encuentran inexorablemente sumergidos. Dicho de otro modo, se
tiene una visión del Derecho de Familia como si fuese una rama del
derecho encargada de tratar cuestiones privadas, desconectadas de
la complejidad y de la dialéctica social.
Constitucionalmente, los cambios ocurridos en la legislación
brasilera a través de la nueva ley de divorcio que acelera la
21
extinción del vínculo conyugal, la Enmienda Constitucional número
66 del 13 de julio de 2010, que alteró la redacción del § 6˚ del art.
226 de la Constitución Federal, que dispone sobre la disolubilidad
del casamiento civil a través del divorcio, surgiendo en el sentido de
suprimir el requisito de la previa separación judicial por más de 1
(un) año o de comprobada separación de hecho por más de 2 (dos)
años; así, cualquier persona casada podrá efectuar un pedido de
divorcio de común acuerdo o litigioso, independientemente del
tiempo de separación judicial o de hecho, lo que extiende la idea de
que al sistema regulador de la sociedad no le interesa la disolución
de tan importante instituto: el casamiento. Olvida el legislador que es
imprescindible que la pareja en conflicto tenga un tiempo necesario
para buscar auxilio terapéutico, incluso para analizar detenidamente
el caso antes de tomar la decisión de divorciarse; éste, a su vez,
ocasionará la pérdida y la des-configuración de vínculos esenciales
para la formación de la personalidad y del carácter de los hijos y
miembros familiares involucrados, desembocando en la ruptura de
la familia.
Al validar tales cambios, el Estado olvida la relevancia de
considerar como etapa obligatoria, bajo pena de nulidad, el intento
de conciliación entre los cónyuges, en nombre del principio de
22
conservación de la familia, en la realización de una audiencia, donde
no solamente se certifique la idoneidad de la manifestación de la
voluntad de los divorciandos sino, además, se verifique si hay
posibilidad de (re) conciliación.
Destáquese, también, que la nueva Enmienda del Divorcio
suprimió el instituto de la separación judicial en Brasil. De esta
forma, el divorcio se volvió la única medida disolutiva del vínculo y
de la sociedad conyugal. Además, eliminó el requisito temporal
como requisito necesario para el divorcio (art.1571, CC/02).
Tal Enmienda Constitucional trajo innovaciones profundas y
significativas para el ordenamiento jurídico brasilero y para toda la
sociedad, exhibiendo una falsa “libertad” de constituir y desconstituir
el casamiento, menospreciando valores y principios milenarios,
imbuidos en el ámbito del referido instituto jurídico, y consolidados
como base imprescindible para el equilibrio y la felicidad del ser
humano.
Para el Derecho Civil, podemos entender como entidad
familiar aquella derivada del casamiento, siendo formada por el
padre, la madre y los hijos. Tal comprensión se da por la simple
lectura del artículo 1.511 que dice: "El casamiento establece la
23
comunión plena de vida, y con base en la igualdad de derechos y
deberes de los cónyuges6".
El Poder Familiar es el conjunto de derechos y deberes que
tienen los padres para con sus hijos menores, así como también el
deber de velar por sus bienes, con el objetivo de protegerlos. El
Poder Familiar, antes llamado “páter poder”, debe ser ejercido por el
padre y por la madre, y abarca la responsabilidad de cuidar, criar,
asegurar la educación, la salud, la convivencia familiar, la asistencia
material, moral y emocional, de manera tal de proporcionar
condiciones que permitan una buena y saludable formación para sus
hijos. Es atendido siempre el mejor interés del menor de edad.
Debe
ser
ejercido
por
el
padre
y
por
la
madre
(independientemente del vínculo que los une) de igual manera,
siendo que ante la falta o impedimento de uno de los padres, el otro
lo ejercerá plenamente.
Investigaciones de campo desarrolladas por esta doctoranda
en un período de tres años constataron que el noventa y ocho por
ciento (98%) de la población carcelaria brasilera proviene de
hogares desestructurados, con registro de conflictos familiares y
divorcios, entre otros.
6
El resaltado me corresponde
24
Otro dato estadístico de una investigación realizada por esta
doctoranda da cuenta de que el noventa y siete por ciento (97%) de
las mujeres divorciadas en virtud de violación de uno de los deberes
conyugales: la Fidelidad recíproca –o sea, ninguno de los cónyuges
podrá mantener relaciones sexuales con terceros, lo que conlleva el
adulterio; práctica que constituye una seria injuria por afectar la
moral del consorte–. Incluso, el Gobierno de Paraná7 realizó un
relevamiento en todas las penitenciarías brasileras, donde el
noventa y ocho por ciento (98%) de los encarcelados provienen de
familias desestructuradas.
Las estadísticas apuntan que, cuanto más se separa, más se
casa. Eso porque, en la mayoría de los casos, los factores que
generan conflictos conyugales están circunscriptos a la personalidad
y al carácter del individuo, o sea, si la persona se separa o se
divorcia, ella mantiene el problema consigo mismo. Rige en el
particular el dominio del “YO”, cuando se prefiere justificar los
errores y las dificultades y no ceder y perdonar. Estos son
ingredientes indispensables en las relaciones duraderas.
7
GOVERNO DO PARANÁ. [On line]. Disponible en:
http://www.escoladegoverno.pr.gov.br/arquivos/File/anais/painel_justica_e_cidadania/res
socializacao_dos_presos.pdf
25
Tan expresiva es la pérdida de los valores y referencias
políticas, culturales y morales, que los grandes sociólogos afirman
ya que vivimos el fin del futuro.
El sociólogo polaco Zygmunt Bauman, en una entrevista dada
a la Revista Época (Edición n. 819, 10 de Febrero de 2014)
denunció esa pérdida de referentes y dice que solo los jóvenes, con
su indignación, podrán resistir la banalización. “Pero para cambiar el
mundo, los jóvenes deben cambiar el mundo virtual por el real”,
afirma él.
“Vivimos el fin del futuro debido a la pérdida de los referentes
morales de la civilización que comienza en la familia. Durante toda la
era moderna, nuestros ancestros actuaron y vivieron volcados a la
dirección del futuro. Ellos evaluaron la virtud de sus realizaciones por
la creciente (genuina o supuesta) proximidad de una línea final, el
modelo de la sociedad que querían establecer. La visión del futuro
guiaba el presente. Mientras tanto, nuestros contemporáneos viven
sin ese futuro. Fuimos repelidos por los obstáculos del hoy. Estamos
mas descuidados, ignorantes y negligentes sobre lo que vendrá.”
Esto es lo que pondera el noble sociólogo quién, a sus 88
años, dicta clases en la London School of Economics y efectúa
conferencias en el mundo entero.
26
La crisis o decadencia del poder vivida en la política tuvo su
nacimiento en la desmoralización de la familia por parte de aquellos
que ejercen el poder, cuando se pervirtieron las bases del equilibrio
de los papeles fundamentales inherentes al hombre y a la mujer, en
tanto marido y esposa, padre y madre.
Mientras tanto, se advierte aquí un interrogante: ¿cuales son
los bastidores de esa conducta desmoralizadora de la familia por
parte de aquellos que ejercen el poder regulador del Estado, siendo
que éstos sabiamente entienden que la continuidad de la familia es
una garantía de poder? Es un elemento esencial del poder y, sobre
todo, es poder de acción a largo plazo. Por eso, conservan sus
familias intactas para perpetuarse en el poder.
El permisivo abandono en relación a la preservación del
casamiento y de la familia a lo largo de las décadas ha alcanzado
dimensiones tan profundas y caóticas que incluso quienes detentan
el poder político y de gobierno están siendo vorazmente
consumidos.
Tal
decadencia
del
poder
político
se
encuentra
intrínsecamente relacionada a la debilitación de la institución del
casamiento, que comenzó durante las décadas de 1960 y 1970.
Además de la desatención del Estado, otros factores históricos y
27
culturales que deben ser regulados por el Estado, fueron
determinantes: el surgimiento de la píldora anticonceptiva, la
facilidad para divorciarse, el feminismo radical, el debilitamiento de
la función paterna, el cuestionamiento general de la autoridad, el
aumento del número de mujeres trabajando fuera de casa, el
cambio de los patrones morales merced a los medios de
comunicación, los retratos inadecuados o estereotipados del
casamiento en programas de televisión. La generación de los
idealistas, nacida en 1950, estaba creciendo y criticando todo,
incluso
cuestionando
el
verdadero
estado
de
felicidad
del
casamiento de sus padres. La “familia tradicional” estaba bajo fuego
cruzado y, consiguientemente, se desencadenó la crisis de los
referentes de vida políticos, culturales y morales de la civilización,
llevando hasta al joven pos moderno, inmerso en la tecnología de la
información, a vivir -si bien momentáneamente- en un mundo
paralelo (o virtual), como forma de protegerse del caos existente. ¿Y
el futuro? ¿Habrá? Para cambiar el mundo los jóvenes precisan
cambiar el mundo virtual por el real.
Y para que los jóvenes logren tal proeza, deberán clamar por
apoyo, asistencia, solidez, recuperación de los valores perdidos, paz
y justicia social, que proporcionen una sociedad sólida a partir de la
28
familia como núcleo base, y no una sociedad líquida que tiene como
madre y como padre al mundo tecnológico de la información.
Es atribución del Congreso Nacional: proponer y votar leyes,
correspondiendo al gobierno garantizarlas. Nos preocupa ver a los
poderes constituidos exceder los límites de su competencia, como
ha sucedido con una reciente decisión del Supremo Tribunal
Federal. No es la primera vez que en Brasil se dan conflictos de esa
naturaleza, que comprometen la ética en la política.
En síntesis: la preocupación central es resguardar las
características puras y de los valores milenarios atribuidos y
construidos por la familia a lo largo del tiempo.
En este contexto, es también menester destacar que este
trabajo no tiene el propósito de generar preconceptos hacia las
personas que sienten atracción sexual exclusiva o predominante por
el mismo sexo, pues ellas merecen respeto y consideración. Es
repudiable todo tipo de discriminación y violencia que menoscabe su
dignidad de persona humana. Las uniones estables entre personas
del mismo sexo reciben ahora en nuestro país el reconocimiento del
Estado. Tales uniones no pueden ser equiparadas a la familia, que
se funda en el consentimiento matrimonial, en la complementariedad
29
y en la reciprocidad entre un hombre y una mujer, abiertos a la
procreación y educación de los hijos.
Esta investigación aspira, principalmente, a garantizar la
existencia de la familia y a prevenir conflictos que pudieran acabar
en divorcio y, consiguientemente, otros problemas que la vida en
sociedad genera. Nuestra intención es coadyuvar a la promoción de
familias felices y sólidas.
Así, cabe exponer el problema de la presente investigación:
Siendo el casamiento y la familia reconocidos como Institutos
Jurídicos en crisis ¿cual es la responsabilidad del Estado en regular
las mismas y cuales son las consecuencias en caso de que no se lo
haga?
3. Objetivos
3.1. Objetivos Generales
Analizar la atención particularizada que los entes públicos
pueden ofrecer a los ciudadanos de manera responsable y
comprometida, salvaguardando las características que fundan el
casamiento exitoso al brindar educación preventiva para la
formación de la personalidad, del carácter, y para la resolución de
30
conflictos varios que atraviesan la vida en familia, promoviendo así
el bienestar al que aspiran los integrantes de la familia y que, una
vez ejecutados, convergerá en un proceso virtuoso de beneficios
innumerables para la sociedad y el país.
3.2. Objetivos Específicos
a) Brindar fundamentos para la creación de mecanismos que
promuevan el enaltecimiento de la familia y del casamiento
convencional, concientizando a los poderes de la necesidad de
fortalecimiento de estos como “célula madre” de la sociedad.
b) Demostrar la necesidad de que el Estado ofrezca atención
especializada y gratuita a las familias, auxiliándolas de manera
preventiva en la solución de conflictos, en busca de un ambiente
familiar saludable y proactivo.
c) Analizar el tratamiento y la importancia del “cuidado” de la
familia en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el
ámbito del tema en cuestión.
d) Incentivar que el gobierno tenga en cuenta la influencia del
divorcio en la integridad física y mental de la pareja, causando
disturbios de comportamiento, y la degradación del casamiento y de
la familia; que el gobierno se concientice para la creación de un
Departamento de "Política Familiar" en la esfera del Ministerio de
31
Salud Brasilero, con presencia en el fuero de familia de las
comarcas brasileras, que promueva la reconciliación de las familias
y la mediación de los conflictos. Así, tendremos un número cada vez
menor de parejas buscando la alternativa del divorcio y reduciendo,
consiguientemente, el flujo de demandas en el fuero de familia del
Poder Judicial.
4. Metodología
4.1. Método de abordaje
Para la realización de este trabajo será utilizado un abordaje
inductivo que, según Passold (1999), consiste en "(…) investigar e
identificar las partes de un fenómeno y recolectarlas de modo de
obtener una percepción o conclusión general (…)".
4.2. Técnica de recolección de datos
En este trabajo, será utilizada la investigación bibliográfica en
libros, revistas, diarios, informativos, fichas de investigación
sociológica, y otras publicaciones que aborden el tema.
Será realizado el método inductivo. De acuerdo con Gil (2008,
p.10):
32
El método inductivo procede inversamente al deductivo: parte de lo
particular y pone a la generalidad como un producto posterior de
trabajo de recolección de datos particulares. De acuerdo con el
razonamiento inductivo, la generalización no debe ser buscada
apriorísticamente, sino constatada a partir de la observación de
casos concretos suficientemente confirmadores de esa realidad.
Constituye el método propuesto por los empiristas, para los cuales el
conocimiento es fundado exclusivamente en la experiencia, sin tener
en cuenta principios preestablecidos.
Se hará una búsqueda histórica de las leyes brasileras acerca
del tema, desde la colonización brasilera a los días actuales, citando
ejemplos de situaciones en el sentido de demostrar la tesis más
justa y que se adecue a la realidad legal.
Con eso se pretende que (GIL, 2008, p.11):
Las conclusiones obtenidas por medio de la inducción corresponden
a una verdad, no contenida en las premisas consideradas, a
diferencia de lo que ocurre con la deducción. Así, si por medio de la
deducción se llega a conclusiones verdaderas, con base en premisas
igualmente verdaderas, por medio de la inducción se llega a
conclusiones que son apenas probables.
Se realizarán comparaciones entre Brasil y Argentina, sobre el
modo en que en dichos países se entiende la naturaleza jurídica del
33
casamiento y de la familia, y la responsabilidad del Estado frente a
estos institutos jurídicos.
Para idear una tesis de cuño científico, algunos cuidados
metodológicos
fueron
instaurados
especialmente,
atendiendo
entonces los deseos de Demo (2002), que más allá de que el
“métier científico supone la libertad de expresión, por cuanto
conocer principalmente cuestionar, no verificar, constatar, afirmar”.
De esta manera, este estudio fue compuesto por cuatro
etapas, las cuales fueron auxiliadas por técnicas científicas, a saber:
(1) La primera etapa fue alcanzada a través de una criteriosa
investigación exploratoria en libros, artículos, tesis y otros
documentos que pudiesen traer base sólida al estudio realizado. En
esta oportunidad fue aplicado el método exploratorio, que de
acuerdo con Gil (2008, p.27):
Las investigaciones exploratorias tienen como principal
finalidad desarrollar, esclarecer y modificar conceptos e ideas,
teniendo en miras la formulación de problemas más precisos o
hipótesis investigables para estudios posteriores. De todos los tipos
de investigación, estas son las que presentan menor rigidez en el
planeamiento.
Habitualmente,
involucran
un
relevamiento
bibliográfico y documental, entrevistas no patronizadas y estudios de
34
caso. Procedimientos de muestreo y técnicas cuantitativas de
recolección de datos no son usualmente aplicados a estas
investigaciones. Las investigaciones exploratorias son desarrolladas
con el objetivo de proporcionar una visión general, de tipo
aproximativo, acerca de determinado hecho.
Este tipo de investigación es realizado, especialmente,
cuando el tema escogido es poco explorado y se hace difícil
formular hipótesis precisas y operativas sobre él. Muchas veces, las
investigaciones exploratorias constituyen la primera etapa de una
investigación más amplia.
Cuando el tema escogido es bastante genérico, se hace
necesario su esclarecimiento y delimitación, lo que exige la revisión
de la literatura, discusión con especialistas y otros procedimientos.
El producto final de este proceso pasa a ser un problema menos
complejo, pasible de ser investigado mediante procedimientos más
sistematizados.
(2) La segunda etapa consistió en un análisis cuantitativo y
observacional de atenciones realizadas por esta doctoranda en el
período de 2006 a 2013, la muestra consistió de un público de
estado civil variado, siendo entrevistadas personas con estado civil
casado, o con unión estable, también existió la preocupación de
35
relevar la repercusión en adolescentes y jóvenes que vivían en
hogares desestructurados.
En este contexto, fueron encuestados también hijos de
parejas divorciadas, y/o criados por otros familiares, sin que fuesen
sus respectivos padres, como abuelos tíos, tías, o apenas uno de
los padres, donde fueron atendidas 2.198 personas y realizados
informes a través de los resultados obtenidos. Tales informes eran
compuestos por situaciones vivenciadas en el período de atención
de forma tal de entender la evolución de la pareja y la aceptación del
tratamiento y la orientación.
De acuerdo con Gil (2008) el reconocimiento científico es
cualitativo, pues es apenas a través de la cantidad de informaciones
de las muestras que podemos verificar el resultado como una
totalidad de hechos, y/o considerar que los datos obtenidos se
refieren a la mayoría dentro del contexto estudiado.
Gil (2008), incluso, enriquece tal elucidción recordando que:
Las ciencias sociales fueron constituidas, principalmente, en
el
siglo XIX, gracias a la influencia de la orientación positivista.
Tanto es así que Augusto Comte, el Padre del Positivismo, es
considerado también como el Padre de la Sociología. Así, las
ciencias sociales, fundadas en la perspectiva positivista, suponen
36
también que los hechos humanos son semejantes a los de la
naturaleza, observados sin ideas preconcebidas, sometidos a la
experimentación, expresados en términos cuantitativos, y explicados
según leyes generales. Pero ese modelo propuesto para las
ciencias sociales luego pasó a ser cuestionado, pues quedaron
claras sus limitaciones para el estudio del hombre y de la sociedad.
De la misma manera, Demo (2002) indica que grandes
estudiosos, como Lévi-Strauss y Durkheim, también se preocupaban
en adoptar criterios metodológicos a sus investigaciones, prefiriendo
muchas veces el método cuantitativo para defender sus teorías.
Además de la observación escogida, fueron completados dos
formularios, uno de ellos dirigido a los jóvenes y otro volcado a las
parejas.
El cuestionario completado por las parejas en situación de
crisis se compone de 15 puntos, donde la primera etapa tuvo como
objetivo conocer la situación socio-económica de la pareja, tanto
como su nivel de escolaridad (de la primera a la quinta cuestión), la
sexta y la séptima cuestión investigaron cuales son los motivos que
llevaron a la pareja a pasar por una crisis conyugal, siendo
indicadas cuestiones semi estructuradas con diversas opciones, que
hacían a la pareja percibir emociones que antes no habían
37
advertido. De la octava a la décima pregunta fueron investigadas
parejas acompañadas a través del programa de auxilio de parejas,
relevándose cuales fueron los factores a los
que ese programa
auxilió en la convivencia.
Las preguntas 11 a 13 fueron dirigidas únicamente a las
parejas ya divorciadas, a fin de que estos relaten los resultados del
divorcio,
interrogándose
incluso
sobre
la
posibilidad
de
reconciliación con su cónyuge.
Ya las últimas dos preguntas fueron dirigidas a qué pensaban
los candidatos acerca del casamiento en relación a la sociedad,
tanto como en relación a los preceptos divinos.
En la segunda etapa de la investigación cuantivativa, se
brindaron los cuestionarios a los adolescentes y jóvenes que
convivían en situación de hogares desestructurados.
Ese cuestionario se compuso apenas de cuatro preguntas
semiestructuradas con preguntas sobre las influencias emocionales
que el hogar desestructurado proporcionó a esos jóvenes
adolescentes.
(3)
En la tercera etapa se adoptó el método cualitativo,
donde fueron investigadas, a través de conversaciones indirectas y
profesionales, cuestiones relativas concretamente con el matrimonio
38
y con sus respectivas recuperaciones. Gil (2008) explica que, en
esta metodología, el “investigador selecciona los elementos a los
que tiene acceso, admitiendo que estos puedan, de alguna forma,
representar el universo. Se aplica este estudio de muestreos en
estudios exploratorios o cualitativos, donde no es exigido un elevado
nivel de precisión”.
(4)
La cuarta etapa fue la del análisis investigativo y
descriptivo de todo el material obtenido durante esos siete años de
investigación.
El análisis de los datos en las investigaciones experimentales
y en los relevamientos es esencialmente cuantitativo. No ocurre lo
mismo, sin embargo, con las investigaciones definidas como
estudios de campo, estudios de caso, investigación-acción u
observación
participante. En estas, los procedimientos analíticos
son principalmente de naturaleza cualitativa. Y, al contrario de lo
que ocurre en las investigaciones experimentales y relevamientos,
en que los procedimientos analíticos pueden ser definidos
previamente, no hay fórmulas o recetas predeterminados para
orientar a los investigadores. Así, el análisis de los datos en la
investigación cualitativa pasa a depender mucho de la capacidad y
del estilo del investigador.
39
II. MARCO TEÓRICO
Estos Capítulos tienen como objetivo traer a colación un
profundo relevamiento bibliográfico que posteriormente sirva como
base de la discusión central del trabajo, trazando argumentos y
demostrando la problemática a través de la doctrina, jurisprudencia,
y literatura filosófica, entre otros.
Se procuró también el auxilio de estudios estadísticos y de
literatura perteneciente a la psicología, la psiquiatría y las ciencias
de la educación, a fin de sostener las elucidaciones expuestas.
1. LA FAMILIA COMO BASE DE LA SOCIEDAD
Se reconoce que, juntamente con la evolución de la sociedad,
puede observarse el cambio de comportamiento de los individuos.
Tales cambios de comportamiento, muchas veces, son positivos,
otras veces pueden llevar a la sociedad al caos y a la búsqueda de
un nuevo orden comportamental.
Entre muchas idas y venidas del comportamiento de la
especie humana, lo que no puede negarse es la importancia del
papel de la familia como base de la sociedad. A pesar de que una
discusión muy amplia del tema nos haría atravesar el camino de la
sociología y la psicología, no hay dudas de que en el seno familiar el
individuo afianza sus primeros valores y principios para la formación
40
del carácter y, consecuentemente, de la conducta social8 La familia
es también reconocida como una Institución Social Básica.
La familia es indicada como un elemento clave no solo para la
“supervivencia” de los individuos, sino también para la protección y la
socialización de sus componentes, transmisión del capital cultural,
del capital económico y de la propiedad del grupo, tanto como de las
relaciones
de
género y
de
solidaridad
entre generaciones.
Representando la manera tradicional de vivir y una instancia
mediatizadora entre individuo y sociedad, la familia operaría como un
espacio de producción y transmisión de pautas y prácticas culturales
y como organización responsable por la existencia cotidiana de sus
integrantes, produciendo, reuniendo y distribuyendo recursos para la
satisfacción de sus necesidades básicas (CARVALHO; ALMEIDA,
2003: 109).
Según Martins (2004), la medicina comprobó que la
personalidad y los principios del individuo son formados a partir de
condiciones biológicas y sociales. Para la medicina, luego del
proyecto Genoma, se defiende la idea de que el cincuenta por ciento
(50%) corresponda a la genética y principios existentes del hombre
(animal) y el porcentaje restante (50%) sean construidos en la
formación del individuo.
8
Ese tema será más profundamente desarrollado con el decurso de este capítulo.
41
La idea presentada por los autores “supra” citados se asienta en
principios según los cuales los hombres se realizan por intermedio de
la historia que construyen, desarrollándose a partir de condiciones
biológicas y sociales. Esas condiciones representan las bases a
partir de las cuales, a lo largo de su evolución histórica, se desarrolla
por medio de la actividad, el psiquismo humano. La actividad
humana, que por su naturaleza es consciente, determina en las
diversas formas de su manifestación la formación de capacidades,
motivos, finalidades, sentidos, sentimientos, etc., en definitiva,
engendra un conjunto de procesos por los cuales el individuo
adquiere existencia psicológica. El estudio de esos procesos
psíquicos nos lleva necesariamente al plano de la persona, del
hombre como individuo social real: que hace, que piensa y que
siente, y es en este plano que nos encontramos con la personalidad
(MARTINS, 2004: 83).
Ahora bien, se entiende entonces que el derecho y la
responsabilidad del Estado en el proceso de formación de la
sociedad no pueden ser estudiados de manera aleatoria por otros
campos de la ciencia, como la psicología y la medicina, pues sus
comprobaciones,principalmente en los aspectos de comportamiento,
socialización,
valores,
conducta
configurar la base de la paz social.
social,
entre
otros,
pueden
42
Se configuran así las sabias reflexiones aducidas por
Carvalho y Almeida (2003: 109):
La diferencia entre los procesos de "modernización" de la familia
alerta hacia el hecho de que ella no puede ser reducida a los efectos
de fenómenos económicos (urbanización, ingreso de la mujer en el
mercado de trabajo y otros) o demográficos (como la caída de las
tasas de natalidad) Las estructuras familiares continúan siendo
determinadas también por factores culturales, ideológicos y políticos,
que van de la afirmación del feminismo en Occidente a la
reafirmación del integrismo fundamentalista en el mundo árabe.
Esas elucidaciones apuntan, directamente, al meollo de la
cuestión aquí abordada, de que esa “modernización”, o sea, la
fragilidad de la familia, no trajo aspectos positivos, y si continuara
dicha tendencia, podría significar la desestructuración de la
sociedad.
De esta manera, para una mejor claridad expositiva, se
presentarán las bases de esta tesis en cinco puntos principales,
siendo ellos: el concepto de familia, la familia y su formación
milenaria, la evolución de la sociedad, el proceso de formación del
43
carácter y valores del individuo y, finalmente, la familia en el proceso
de formación de valores individuales9.
1.1.
Concepto de Familia
Definir el concepto de familia es imprescindible para
esclarecer la legitimidad que repercute directamente en las
decisiones judiciales y en el orden socioeconómico pre-establecido.
Sin embargo, aún cuando se busque con elocuencia tal definición,
es menester destacar que las familias existen desde la prehistoria,
millones de años antes del surgimiento del derecho o de la
formación del Estado.
Se encuentran en pinturas rupestres en todo el mundo figuras
de familias, demostrando la necesidad del ser humano de vivir en
forma agrupada, generando entonces un núcleo familiar que sea
mantenido durante su existencia.
Tampoco puede soslayarse que la formación de la familia
sufre variaciones según la cultura, sea de manera épica, regional,
grupos sociales, religión, entre otros aspectos que interfieren en el
modelo de relación, constitución y consolidación (GROENINGA,
2003, p.127).
9
Recuérdese que en todo momento serán utilizadas bases de doctrina, legislación y
artículos científicos pertenecientes a las ciencias humanas y, también, a las ciencias
biológicas y exactas, a fin de obtener una visión completa de cada asunto
presentado.
44
Aunque el concepto de familia haya sufrido variaciones con el
transcurrir de la historia, es imprescindible para este estudio
presentar algunos conceptos épicos que puedan llevarnos a la
comprensión de la formación de la sociedad. Etimológicamente, la
palabra familia en su acepción original, es, evidentemente, la familia
proprio iure, o el grupo de personas efectivamente sujetas al poder
paterfamilis.
A lo largo de la historia puede ser identificada la organización
legal y el concepto épico de familia, tales conceptos tienen por
objeto la normalización, conceptualización y conducta de la familia,
precediendo entonces lo que se conoce como derecho de familia y,
consecuentemente, influyendo el concepto de familia y la legislación
que existe en la modernidad.
El Código de Hammurabi, escrito aproximadamente en el siglo
XVIII A.C., es el primer registro de leyes dirigido directamente a la
familia10, volcándose específicamente a su formación y a su
patrimonio. De acuerdo con el código, es posible observar que, en
aquel tiempo, la constitución familiar y el acto sexual eran asuntos
tratados de manera distinta (LOPES, 2010). Se reconoce la
formación familiar monogámica, formada por el padre, la madre, y
10
El código de Hammurabi no fue organizado en forma de código como son
conocidos luego de la edad media, sino a la manera de una recopilación de leyes.
45
los hijos. Aunque, es reconocido el concubinato que, a pesar de
consistir en relaciones que no forman parte de la familia en si, se
dictaron leyes específicas para las concubinas que jamás se
acercarían a la protección de la esposa dueña del hogar.
La situación del concubinato era aceptada por las esposas,
que siempre tenían ventajas y reconocimiento por su puesto, como
puede ser observado en el texto bíblico del Génesis, capitulo 15 y
16, cuando Sara, mujer de Abraham, con miedo de no concederle
herederos para su riqueza, ofrece a Agar como concubina.11 Se
observa en el Código de Hammurabi la preocupación por la
continuidad de la especie, los bienes y la preservación de la familia,
dedicándose 68 artículos (ANEXO 1), donde son identificadas
preocupaciones directas con el Derecho de Familia.
Seguidamente, se encuentra el Código de Manu12, escrito en
la India aproximadamente entre el 800 y el 1.200 A.C, exigiendo
fidelidad a la esposa en el casamiento bajo pena de muerte. La
formación de la familia generalmente era negociada entre los
familiares y, comúnmente, las jóvenes eran
11
prometidas
al
Bíblia Sagrada Traducida en Português por João Ferreira de Almeida- Sociedade
Bíblica do Brasil, 2012.
12
El Código de Manu era redactado en versos, siendo la versión reconocida
compuesta por doce libros, el tercer libro es el que trata sobre el matrimonio y sus
peculiaridades.
46
casamiento, incluso antes de nacer, siendo la formación del
casamiento la concepción de una unión familiar, siempre de acuerdo
con las castas (clases sociales) en que las familias se encontraban
insertas. El concepto de familia era amplio, considerándose a todos
los familiares que vivían en la misma casa, generalmente en la casa
del prometido y de sus padres. Raramente una pareja adoptaba una
nueva casa para vivir solos luego del casamiento (CASTRO, 2006).
Observando la mutabilidad natural del individuo, surge el
concepto de familia en el Derecho Romano, en éste el hombre era el
Señor de su casa, la mujer vivía en un régimen de subordinación, y
tenía sobre los hijos poder de autoridad y propiedad. Sin embargo,
esa concepción fue modificada con la conversión de Constantino al
cristianismo, pasando a adoptar el modelo bíblico como familia
disminuyendo así el poder del padre sobre los miembros de la
familia, existiendo la necesidad de cultivar las relaciones familiares
con afecto (PEREIRA, 1997, p.31). El Derecho Romano fue el
antecesor del Derecho Canónico, cuyas bases son empleadas en la
actualidad13.
Se observa, en este contexto, la transición del concepto y la
formación de la familia, aunque, de acuerdo con Gonçalves (2005)
13
En este contexto es efectuada apenas una breve mención, ya que en el segundo
capítulo el asunto será abordado de manera más profunda.
47
se sostiene que, independientemente de su conceptualización, la
familia
es
un
núcleo
de
organización
social,
sagrada
y
extremadamente necesaria e importante para el desarrollo y
formación de la sociedad, y se constituye como la base de la
sociedad, siendo una institución merecedora de amplia protección
del Estado.
Además, Venosa (2010) enseña que es fundamental discurrir
sobre el concepto de familia porque éste es la base del ser humano
y, consiguientemente, la
base para la formulación de las
obligaciones y la comprensión de la conducta en el ámbito del
derecho.
Siguiendo a Angels (2009), el concepto de familia más común
encontrado con el transcurrir de la historia y en las literaturas
diversas, es aquel en el cual se reconoce el modelo patriarcal, o
sea, el hombre con su esposa e hijos, cuyas obligaciones de
sustento y decisiones familiares eran centralizadas en la figura del
padre.
48
Aún cuando se discuta el modelo de la monogamia14, la
constitución de la familia para la procreación, crianza y educación de
los hijos siempre estuvo presente.
Levi-Strauss, antropólogo y filósofo francés, uno de los
grandes intelectuales del siglo XX, consideró como concepto de
familia el de un micro orden social, un núcleo de la sociedad que se
funda en el casamiento, formada entonces por el marido, la esposa,
y los hijos nacidos durante el casamiento, uniéndose por la sangre y
los lazos legales de derechos y obligaciones, sean ellas morales,
económicas o religiosas (LEVI, STRAUSS, 1980).
El concepto adoptado por Lévi-Satrauss trae a luz la
necesidad de que la familia sea entendida no solo como personas
unidas, sino en virtud de la necesidad de la procreación de la
especie, lo cual solo es posible a partir de la unión de un hombre y
una mujer. Otro punto interesante que debe ser destacado es la
observación de que, una vez concebido el hijo, es necesario que el
núcleo familiar le brinde una base para que éste encuentre un lugar
en el universo. Esa base sería, entonces, el proceso de formación y
personalización del carácter del individuo, adquirido día a día.
14
Lo cual será tratado más adelante.
49
Ya Gonçalves (2005), aportando una visión contemporánea
sobre la familia, sostiene que también puede ser considerado como
integrante de ésta, cualquier individuo que se encuentre inserto en
el seno familiar diariamente, y que posea vínculos.
En las innumerables visiones sociológicas y antropológicas,
las conceptualizaciones difieren o poseen tenues particularidades;
en el ordenamiento jurídico, se puede establecer como criterio
diferencial los conceptos promulgados por la Constitución Federal
de 1988, con los conceptos que se encontraban vigentes desde
1917 (ZARIAS, 2010).
1.2.
La familia en su formación Milenaria.
Nada mejor para explicar la formación milenaria de la familia
que valerse de las enseñanzas bíblicas. La institución divina del
casamiento aparece en el Génesis.
Y dijo Adán: Esta es ahora hueso de mis huesos, y carne de mi
carne; esta será llamada mujer, por cuanto fue tomada del hombre.
“Por lo tanto dejará el hombre a su padre y a su madre, y se apegará
a su mujer, y serán ambos una sola carne” (Gênesis 2:23-24).
Dios creó al hombre y después hizo a la mujer del hueso de
su hueso. El proceso, tal como fuera registrado, nos muestra que
Dios tomó una de las costillas de Adán (Génesis 2:21-22). La
50
palabra hebraica, literalmente, significa el lado de una persona
(GOMES e PAIVA, 2003)
Por ello, Eva fue tomada del lado de Adán, y es a su lado que
debe permanecer. Y puso Adán nombre a toda bestia y ave de los
cielos y a todo ganado del campo; mas para Adán no se halló ayuda
idónea para él (Gênesis 2:20). Las palabras ayuda idónea son la
misma palabra hebraica. La palabra es ezer y viene de una palabra
raíz primitiva que significa estar cerca, proteger o auxiliar, ayudar,
ayudante, asistir. Por tal razón quiere decir ayudar, asistir o auxiliar.
Eva fue creada para estar al lado de Adán, como su otra mitad, para
ser su auxilio y su ayuda. Un hombre y una mujer, cuando se casan,
se vuelven una sola carne. El Nuevo Testamento realiza un
agregado: Así que no son ya más dos, sino una sola carne; por
tanto, lo que Dios juntó, no lo separe el hombre. (Mateus 19:6).
(GOMES e PAIVA, 2003)
Hay varias epístolas escritas por el Apóstol Paulo que hablan
de asuntos gobernados por una visión bíblica del casamiento y de
cómo los cristianos nacidos de nuevo deben actuar en sus
relaciones de casados. Encontramos uno de estos pasajes en
Coríntios capítulo 7 y otro en Efésios 5:22-33. Cuando son
estudiados juntos, estos dos pasajes otorgan a los creyentes
51
principios bíblicos que pueden ser usados para formar una
estructura a partir de la cual Dios se agrade con las relaciones del
casamiento.
El pasaje de Efésios es especialmente profundo en lo
referente al casamiento bíblico exitoso.
“Las casadas estén sujetas a sus propios maridos, como al
Señor; porque el marido es cabeza de la mujer, así como Cristo es
cabeza de la iglesia, la cual es su cuerpo, y él es su Salvador”.
(Efésios 5:22-23). “Maridos, amad a vuestras mujeres, así como
Cristo amó a la iglesia, y se entregó a sí mismo por ella”, (Efésios
5:25). Así también los maridos deben amar a sus mujeres como a
sus mismos cuerpos. “El que ama a su mujer, a sí mismo se ama.
Porque nadie aborreció jamás a su propia carne, sino que la
sustenta y la cuida, como también Cristo a la iglesia” (Efésios 5:2829).
Cuando estos principios son escogidos por el marido y la
esposa, en armonía con sus relaciones como creyentes nacidos de
nueve, existe un casamiento bíblico. Esta no es una relación
asimétrica, sino una relación que se encuentra en equilibrio con el
concepto de Cristo como cabeza del hombre y de la mujer. Por esta
52
razón, el concepto bíblico del casamiento es el de unidad entre dos
individuos, unidad que es una representación de la unidad del
vínculo de Cristo con Su iglesia. (GOMES e PAIVA, 2003)
En su formación milenaria, la familia representa al individuo, lo
cuida, lo cual es afirmado por Sassá y Marcon (2013) como un
fenómeno vital de los seres humanos, “pautado en la propia
identidad humana de coexistencia e inter-relación”. De esta manera,
se puede aludir que a partir del momento en que hay un quiebre en
el cuidado familiar, hay ciertamente prejuicios en la formación del
individuo.
Zarias (2010) retrata al casamiento como el principio de la
formación familiar, una excelente forma de regulación y de
comprender que de hecho sería el concepto de familia desde su
formación milenaria, aunque reconoce que la nueva formación socio
económica trajo otros conceptos y reconocimientos legales.
La secularización del derecho, pues, encontró en el casamiento civil
una de las formas más puras de su expresión, en el momento en que
el Estado legítimamente constituido puede extender tal prerrogativa a
determinados aspectos de la vida social por medios coactivos
especialmente previstos para ese fin, o sea, por medio de la coacción
jurídica. Así, nació la concepción de la familia legítima, que excluyó
del dominio legal un conjunto de prácticas sociales reconocidas como
53
del orden familiar –tanto en sus formas de constitución como en sus
efectos, derecho y obligaciones derivadas (ZARIAS, 2010:63).
Además, fue una identificación la adopción del Estado de las
conjeturas sacralizadas, milenariamente adoptadas por la iglesia,
por reconocer en su definición y organización lógica burocrática, la
mejor ejemplificación para el modelo legal y la base de la sociedad
(ZARIAS, 2013).
1.3.
La evolución de la sociedad y las repercusiones en
la familia
Se puede decir que el mayor factor de cambio de las
sociedades contemporáneas se encuentra vinculado al capitalismo.
A partir del movimiento capitalista el individuo pasa de la concepción
de vivir bien a la concepción de vivir con más. Cada día, es
implantada la política de consumo, que surge con la idea de que
para vivir bien es preciso tener capital.
A pesar de ello, se reconoce la polisemia del contexto
evidenciado en el proceso de desestructuración y “cambios” en la
estructura familiar. Debe incluso destacarse el proceso capitalista y
la globalización15.
15
Explica BRUMER (2009) que: La globalización no es un fenómeno reciente, sino
como derivación del avance de la tecnología del abaratamiento de los transportes,
de la diseminación de los medios de comunicación, y del fin de la guerra fría que
54
En el período pre–industrial había en la familia una división
visible de los roles ejercidos por el hombre y la mujer, mientras las
mujeres se dedicaban a los quehaceres domésticos y a la crianza
de los hijos, incluyendo preocupaciones relativas a la alimentación,
el bienestar, la salud y la educación, al hombre le correspondía el
papel de proveer el sustento (ALVES, 2013).
Uno de los primeros hechos de la industrialización fue
producir herramientas para facilitar el trabajo doméstico (a finales
del siglo XIX e inicios del siglo XX), permitiendo que las mujeres se
desvinculasen de los quehaceres domésticos para auxiliar a sus
esposos en sus funciones, tanto como para iniciar la búsqueda de
fuentes de renta, inicialmente a través de la promoción de
actividades domiciliarias, a saber: costura, ejecución de salados,
lavado de ropas, entre otros. (ALVES, 2013).
Luego, la mujer, actuando según la corriente mayoritaria, sale
de casa en busca de trabajo y renta, de manera tal de aumentar el
capital de su familia, trasladando su tarea de madre y ama de casa
oponía países socialistas y capitalistas, ella se caracteriza actualmente por una
integración entre todos los países de la tierra y entre las regiones de un mismo país
–incluyendo sus poblaciones– en términos económicos, políticos, sociales y
culturales. Como resultado ocurren profundas transformaciones estructurales y
organizacionales en las sociedades, que afectan a sus poblaciones, entre las cuales
se encuentran la precariedad y la precarización del trabajo, las características de la
familia y su lugar en la sociedad, y las relaciones entre diferentes grupos y
categorías sociales. BRUMER, Anita. Gênero, familia e globalização. Sociologias
[online]. 2009, n.21, pp. 14-23
55
muchas veces a otras personas, procurando la unificación sexual
del trabajo de forma tal que funciones y salarios de hombres y
mujeres sean iguales.
No se sabe a ciencia cierta en qué momento el papel, de
acuerdo con la función sexua, fue establecido, si bien es genético y
fisiológico que la mujer posea funciones maternas y por ello le sean
atribuidas características de acuerdo a su desempeño.
La definición de los espacios entre producción y reproducción,
público y privado, vividos por los sexos (o también podemos decir por
los agentes familiares) remite a diferentes formaciones sociales En el
mundo griego, por ejemplo, la división social del trabajo y la división
sexual del trabajo ya evidenciaba las desigualdades en las relaciones
sociales entre los hombres: la explotación del hombre por el propio
hombre, y la explotación del género. A los hombres libres les era
reservada la vida pública, la responsabilidad por las decisiones sobre
la vida de la ciudad. En el mundo medieval, el trabajo formaba parte
de la vida de las familias, pues no se separaba el lugar donde las
personas vivían del lugar del ocio y de los actos sociales de esas
personas. La mujer campesina era ligada al marido en su trabajo
como artesano o pequeño comerciante; ellos estaban unidos por
intereses comunes. Mientras tanto, el espacio de la unidad familiar
no era homogéneo, toda vez que presentaba diferencias en las
relaciones entre los sexos, entre el espacio público y el espacio
privado. El marido era el responsable por la mujer, que no tenía casi
56
ninguna relación directa autónoma con el poder público ni con
individuos ajenos a la familia. En el capitalismo, la separación entre
los sexos en los espacios y tiempos de producción y reproducción se
expandió. Las mujeres, prioritariamente, fueron designadas para el
lugar de la reproducción, y los hombres para la producción. Mientras
tanto, podemos considerar que esa separación no sucede de manera
indiscriminada, teniendo en cuenta la presencia de mujeres en la
producción y de hombres en la reproducción, "cualesquiera que sean
las modalidades de los roles ocupados y de los modos de
producción". Además, es importante considerar que se hace
presente “una única división sexual del trabajo operando en la
producción y en la reproducción, materializando siempre en ambos
aspectos, la subordinación de un sexo al otro " (ALVES, 2013: 274).
Esta desvinculación de la mujer en torno del contexto y la
responsabilidad familiar, reflejó y aún refleja, prejuicios que son
impulsados por la falta de respeto, no solo por los principios
familiares, sino también por los principios fisiológicos. Un ejemplo de
esta afirmación puede ser encontrado entre la década de 1990 y
2000, donde fueron constatadas innumerables enfermedades en
recién nacidos por la falta de lactancia, generando perjuicios
directos a las arcas públicas y a la sociedad como un todo.
En un momento de emergencia, el estado tomó la iniciativa y
fueron implementadas diversas políticas públicas y campañas a fin
57
de conscientizar la importancia de la lactancia (MOREIRA, et. al.
2013). Este hecho queda evidenciado por la propia negación de la
mujer en su papel como madre, lo cual asignó a la familia el papel
de segundo plano, dejando de lado incluso su función fisiológica de
amamantar a su hijo.
Este escenario demuestra la preocupación del Estado en
implementar políticas públicas dirigidas a partir de un interés propio
donde solo existe preocupación evidenciada post-facto, y en tanto
éste afecte directamente a las arcas públicas.
Existen también otros factores contemporáneos que son
apuntados como responsables por la desestructuración familiar,
ellos son:
a) aumento de la proporción de domicilios formados
por “no familias”, no solo entre los ancianos (viudos), sino
también entre adultos jóvenes que expresan el nuevo
“individualismo”; - la reducción del tamaño de las familias;
b) la reducción del tamaño de la familia
c) la fragilidad de los lazos matrimoniales, con el
crecimiento de las separaciones y los divorcios;
58
d) el incremento de la proporción de parejas
maduras sin hijos; y
e) la multiplicación de uniones que escapan al
patrón de la típica familia nuclear, sobre todo de familias
con apenas uno de los dos padres, y en especial de las
dirigidas
por
mujeres
sin
cónyuge
(CARVALHO;
ALMEIRA, 2003, p. 110).
A pesar de que la literatura mencione tales factores de
manera múltiple, se cree que toda estructura familiar se encuentra
vinculada al sagrado matrimonio y a los principios de la moral y la
conducta social que son determinados por la conducta cristiana,
pues
reconocida
la
importancia
de
la
convivencia
familiar
segregarían el número de ancianos, importancia de la formación
familiar con hijos, y no sería identificado el aumento de la
“multiplicación” de uniones que escapan a la generalidad”.
Así, una vez más, se responsabiliza al Estado por inducir a la
fragilidad de los lazos matrimoniales y la vulgarización de los
principios establecidos desde la constitución de la sociedad. Aún
cuando el derecho tome una posición tripartita donde actúe de
acuerdo con la cultura, es deber del estado preservar la continuidad
de la especie y la conducta social saludable, no solo en lo
59
económico, sino también por la convivencia. En ese contexto, por
qué no referirse también a la “judicialización de la política” donde los
intereses se encuentran más cercanos a éste de lo que al hecho del
bienestar social.
Tales alegaciones ya fueron recordadas por Lopes (2009) al
enfatizar los problemas enfrentados por los representantes que
actúan en el Estado con relación a la cultura, aún cuando fuera
adoptado el jus naturalismo entre sus componentes, hay en la
cultura y en los intereses personales la separación de lo que sería
legal y de lo que no lo sería.
Si ingresamos en una discusión más profunda (lo que no es el
caso en este momento) debería haber una pausa para discutir no
solo las funciones del Estado en sí, sino también que sería el
guardián de la Constitución, y quién se haría cargo de tal
responsabilidad. De esta manera, toda vez que no es la idea
adentrarse en parámetros sociológicos y filosóficos específicos,
cabe entonces apenas llamar la atención hacia la importancia de la
cuestión, precisándose que todos los responsables e involucrados
del Estado puedan desempeñar sus papeles y responsabilidad de
perpetuación de la Institución Familiar.
60
En este mismo contexto, cabe argumentar que aún habiendo
varias corrientes que discutan acerca de la constitución familiar, su
modificación y estructura, todos, sin excepción, reconocen la
importancia de la familia en la formación del individuo, tanto como
en la búsqueda “involuntaria”16” del individuo en pertenecer a un
grupo familiar.
La familia por sí sola es una realidad sociológica y, como base
del Estado, el núcleo familiar es fundamental pues sirve de concepto
para toda la organización social, de esa manera, sin el menor
cuestionamiento, se trata de una institución extremadamente
necesaria y sagrada para el desarrollo de la sociedad como un todo,
institución
merecedora
de
amplia
protección
del
Estado.
(GOLÇALVES, 2005).
Mientras tanto, la familia puede ser diferenciada según el
grado
de
parentesco
que
presenten
sus
miembros.
Así,
encontramos a la Familia nuclear que solo incluye a los padres y a
los hijos, a la Familia tradicional que incluye a los tíos, primos y
abuelos, a la Familia compuesta, que es cuando uno de los dos
16
Se dice involuntaria porque a pesar de que algunas posturas no reconozcan esa
naturaleza animal del hombre, tal como fuera demostrada por Santo Tomás de
Aquino, se ha comprobado la necesidad del individuo, que adviene de su propia
naturaleza, de la búsqueda del seno familiar, en su forma tradicional, desde su
búsqueda de la identidad, con repercusión en su comportamiento, conducta social y
otros que serán discutidos con el transcurso de este trabajo.
61
padres es el mismo y el otro cambia, encontrándose los hijos ligados
por el vínculo consanguíneo con algún padre en común, la Familia
parental, en la cual los hijos solo viven con uno de los padres, este
es el caso más habitual después de los divorcios. Pero es claro que
toda esta tipología también dependerá del lugar del mundo o de la
sociedad a la cual pertenezca, no existiendo uniformidad. (CRUZ,
1674)
También es muy común que se utilice el término familia para
designar al
grupo de amigos, muchas personas que mantienen
estrechos lazos con sus grupos de amigos y que acostumbran
llamarse entre sí de “hermanos”, aún cuando no exista un lazo
consanguíneo, sino que se basan únicamente en lo atinente al amor
que los une y que se profesan. (CRUZ, 1674)
También es preciso destacar que, con el paso del tiempo y el
avance de las épocas, la concepción de familia ha ido cambiando.
Hace décadas atrás, en algunas sociedades muy cerradas, era
impensable, por ejemplo, que una pareja se divorciase y que, por
ejemplo, uno de estos rehiciese su vida con otra persona, con la
cual concibiese un hijo, y así formase una nueva familia y ampliase
la ya existente si tuviese hijos. Y en estas mismas circunstancias,
también puede agregarse otro ejemplo, que comentábamos más
62
arriba, el monoparental, en el cual la familia está solamente formada
por dos personas, el padre/madre y el hijo. Todos esos ejemplos
que exponemos hoy en día son tan comunes que son los que han
llevado a esta amplia y nueva tipología de la familia. (CRUZ, 1674)
El término familia es denominado y conocido como un grupo
de personas normalmente ligado por relaciones de afecto o de
parentesco. Según la Declaración de los Derechos Humanos, la
familia es el elemento natural de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la propia sociedad y del Estado. La palabra deriva del
latino “famulus” que significa doméstico, servidores o esclavos. El
concepto de familia tradicional reza que esta se encontraba
compuesta por un matrimonio e hijos, sean estos naturales o
adoptados, pero dependiendo de cada sociedad tendrá una
organización diferente. Siempre las familias tendrán una relación
afectiva y de parentesco. Para definir de manera extensa el
concepto de familia podemos hablar de que es un conjunto de
personas que viven bajo un mismo techo, que están organizados y
que cuentan con reglas y normas para el correcto funcionamiento
de ella, además de contar con vínculos afectivos o consanguíneos.
(CRUZ, 2011)
63
En virtud de las transformaciones sociales en la sociedad
occidental a lo largo del tiempo, pero principalmente en los últimos
cincuenta años, en la actualidad existen diferentes tipos de familias,
con diferentes formas que han ido evolucionando según esas
transformaciones sociales. Las familias actuales, por lo tanto,
pueden ser monoparental, homoparental y clásica. (CRUZ, 2011).
La familia cuenta con obligaciones y derechos, como todo
grupo social. También, dependiendo de los componentes o
miembros de esa familia, será definida de diferentes maneras, como
familia nuclear, familia tradicional o extendida, que incluye también
a los abuelos, primos u otros parientes, o a la familia compuesta,
formada por los padres e hijos, además de algún miembro con
vínculo consanguíneo solamente con uno de los ascendientes, sea
el padre o la madre. (CRUZ, 2011)
Actualmente los maridos y las esposas trabajan. La economía
monetaria está desmembrando el seno familiar y el cuidado de los
niños. Los padres tienen poco tiempo para pasar con sus hijos y
sufren constante estrés, puesto que tienen que pagar remedios,
seguros, educación y un estilo de vida cada vez más caro.
(WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).
64
En este aspecto, esta nueva civilización puede traer grandes
beneficios. Menos tiempo de trabajo dará la oportunidad a los
miembros de la familia de que pasen más tiempo unos con otros. El
libre acceso a los bienes y servicios harán del hogar un lugar
agradable, sin el estrés económico que trae tanto sufrimiento a la
familia (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).
¿Las personas serán más felices en este tipo de sociedad?
Tal vez no sea felicidad lo que buscamos. Felicidad es un concepto
inherente a la individualidad de cada uno, existen infinitas maneras
de alcanzar ese estado del espíritu. Nosotros aspiramos a crear una
sociedad donde las personas sean libres para elegir su estilo de
vida, actividades, desarrollar sus potencialidades y perseguir sueños
sin la intervención de un gobierno o restricciones financieras.
(WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).
Una economía basada en recursos brindaría centros de arte,
de música, de cine, entre muchos otros, y la oportunidad de que las
personas regresen a un ambiente educativo, permitiendo que ellas
busquen
sus
intereses.
Aunque
podamos
sentirnos
económicamente seguros, todavía enfrentaremos grandes desafíos
que nos incentivarán a usar nuestra inteligencia y creatividad.
(WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).
65
La familia no se limita a ser solamente una especie de
institución que contribuye en la formación de la sociedad, ni a ser
poseedora del atributo de fuente de amor. Ella puede ser una
especie de "laboratorio" donde la persona podrá experimentar las
relaciones en sus combinaciones. Para que el psiquismo sea
constituido, es necesaria la existencia de conflictos que serán
encontrados en las diversas relaciones, aportando la ambivalencia
afectiva. Relaciones de amor y odio, que forman nuestra propia
constitución interna, donde las pulsiones de vida y de muerte se
encuentran fusionadas. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)
Esa ambivalencia afectiva alcanzará a todos los familiares que
son representativos del afecto. A veces, la carga emocional puede
ser sustituida por otro familiar, por un determinado tiempo o época.
O sea, la carga de afecto fluye, modifica, o altera su intensidad a
través de los familiares, dependiendo de cada componente de la
familia. (FÉRES-CARNEIRO, 1998).
A través del ejercicio de las funciones parentales, los
recuerdos de la infancia y la convivencia entre ellos repercutirán
tanto en la relación con el mundo externo, como también cuando los
hijos tengan los suyos propios, pasando a revivir los mismos
conflictos que tuvieron con sus padres. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)
66
El psicoanálisis nos muestra la importancia de la función
paterna en que es instituida la prohibición, donde la madre es
encerrada, impidiendo que haya una satisfacción ilimitada, o sea,
que la madre permanezca "eternamente" con su hijo como si fuese
su extensión. Con el surgimiento de la ley, sucede la frustración
donde se demuestra que ni siquiera todos los deseos son
satisfechos aún logrando que el individuo pueda lidiar con la
realidad. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)
Nacemos completamente dependientes biológicamente e
inmaduros psíquicamente, y la dependencia biológica estará ligada
a la dependencia psíquica. Para no sucumbir, necesitamos que
exista una prohibición, no solo en la satisfacción sin límites, sino
también
en relación a nuestros impulsos de amor y odio. Es a
través de las funciones paternas y maternas que será posible
nuestra supervivencia, no solamente de nuestros impulsos, sino
también para la formación de nuestro psiquismo. (FÉRESCARNEIRO, 1998)
Las relaciones asimétricas traerán los diferentes elementos
que componen a la familia, sus diversas funciones y lugares que
ocupan, nos prepararán para soportar las diferencias, sabiendo
reconocer las particularidades de cada uno, para salir de la ilusión
67
infantil de la igualdad y del amor incondicional. (FÉRES-CARNEIRO,
1998)
1.3.1. La familia Brasilera
Alves (2013) aduce que debido a la pluralidad de formación,
principalmente influencias culturales ancestrales y grupales, en
Brasil no es posible encontrar una clasificación específica de familia,
o de costumbres adoptadas por estas. Estudios apuntan que en la
historia de Brasil se ha encontrado, en varios momentos, el modelo
de familia patriarcal. Se cree que tales elucidaciones resultan
tendenciosas por el hecho del porcentaje de católicos y evangélicos
revelados por el IBGE (2010), lo que a su vez sugiere la búsqueda
por los patrones familiares bíblicos.
La colonización definió al casamiento como el principio de la
familia. En Brasil, desde la fase de colonia portuguesa hasta el 24
de enero de 1890, el casamiento era regido por el derecho
canónico, siendo una actividad sacramental según los moldes de la
iglesia católica, con el pasar de los tiempos y con el crecimiento del
protestantismo, hubo tolerancia de otros ritos. (TARTUCE, 2010)
Persistió en este período la misma idea romana de la unión
espiritual y carnal entre los contrayentes del matrimonio. Mientras
tanto, con el decreto nº 2.318 del 22 de diciembre de 1858, la
68
Consolidación de las Leyes Civiles posibilitó la prueba del
casamiento por cualquier instrumento público o por testigos, como
también permitía la presunción del casamiento si los cónyuges
vivían en la misma casa, con notoriedad y fama de casados, por
tiempo suficiente para la presunción de casamiento con fines de
comunión de bienes. (TARTUCE, 2010)
El 24 de mayo de 1890, a partir de la sanción del decreto nº
181 del 24 de enero de 1890, se volvió obligatorio el casamiento
civil, siendo reconocido a partir de aquel momento como el único
medio hábil y legítimo para contraer casamiento en Brasil. En
definitiva, con la Constitución de la República de 1891, se descartó
cualquier
otra
postura
o
presunción
sobre
el
casamiento,
estatuyendo el art. 72, §4º, lo siguiente: La República solo reconoce
el casamiento civil, cuya celebración será gratuita. (PEREIRA, 2004)
Bastante revolucionaria para la época, la idea de aceptar una
situación de hecho, una presunción, como casamiento, terminó
siendo despojada de legalidad, y la realidad de muchas relaciones
fue rechazada por el derecho. Se corrió hacia la penumbra, sin
poder ser vista por la Justicia. (PEREIRA, 2004)
El casamiento era un contrato solemne, por el cual dos
personas de sexo diferente y capaces según la ley, se unían con el
69
objeto de convivir juntos toda su existencia, legalizando por ello, a
título de indisolubilidad del vínculo, sus relaciones sexuales,
estableciendo para sus bienes, a su elección o por imposición legal,
y comprometiéndose a criar y educar la prole que sea de ambos.
(PEREIRA, 2004)
La evolución legislativa demuestra las necesidades más
desgarradoras de la sociedad en cada época. Nótese que la
Constitución de 1824 no hizo ninguna mención relevante a la familia,
apareciendo solamente el casamiento religioso. En aquel tiempo, la
Iglesia asumió un carácter delimitador de la moralidad, no
aceptando ninguna otra forma de unión que no fuera aquella por ella
definida. (RAMOS et.al. 1987)
Así, hasta 1891, las personas apenas podían unirse para
formar una familia a través del casamiento religioso. A partir de
entonces, paso a admitirse el casamiento civil indisoluble. La
primera Constitución en preocuparse en delimitar a la familia en su
contexto fue la de 1934. En esta existió la determinación de la
indisolubilidad del casamiento, a excepción de los casos de
anulación o separación. También fue bajo su égida que se autorizó
a votar a las mujeres. (RAMOS et.al. 1987)
70
La constitucionalización de la familia sucedió con la elevación
al plano constitucional de los principios fundamentales, que pasan a
condicionar la observancia por los ciudadanos, y la aplicación por
los tribunales, de la legislación infra constitucional, de ese modo,
todo el derecho infra constitucional es derecho constitucionalizado,
no admitiendo de manera alguna derivaciones del derecho civil o del
derecho
de
familia,
autónomos
al
derecho
constitucional.
(DONADEL, 2003).
Las bases del código civil de 1916 corresponden a la doctrina
individualista y voluntarista presente en la época, consagrada por el
Código de Napoleón, y fueron incorporadas a las codificaciones que
fueron surgiendo, inspirando al legislador brasilero, cuando con el
cambio de siglo, la redacción del primer código civil brasilero,
diferenciaba a los hijos legítimos, ilegítimos, naturales y adoptivos,
cambiando las formas de sucesión de cada uno.
El Código Civil de 1916 admitía únicamente el casamiento civil
como elemento configurador de la familia, muy a pesar que la
doctrina, la jurisprudencia y las leyes especiales admitieran el
reconocimiento de uniones estables. Aún así, la Constitución
Federal de 1988 fue innovadora cuando, de manera ejemplar,
admitió la existencia de otras especies de familia, especialmente
71
cuando reconoció la unión estable y el núcleo formado por
cualquiera de los padres y sus descendientes como entidad familiar.
O
sea, trajo hacia el ámbito constitucional, otros acuerdos de
convivencia de personas, que no se originan tan solamente en el
casamiento. Y lo hizo erigiendo al afecto como uno de los principios
constitucionales implícitos, en la medida en que acepta, reconoce
alberga, ampara y subsidia relaciones afectivas distintas del
casamiento. (RAMOS et.al. 1987)
La Constitución de 1937 nos trajo la igualdad entre los hijos
considerados legítimos y naturales. La Constitución de 1946 no
innovó el concepto de familia, mientras que la de 1967 mantuvo la
idea de que la familia solamente era aquella constituida por el
casamiento civil. En contrapartida, la enmienda constitucional de
1969, que mantuvo la indisolubilidad del casamiento, fue modificada
con la sanción de la Ley de Divorcio de 1977, comenzando a
aceptarse los nuevos paradigmas. (RAMOS et.al. 1987)
Adviértase que el concepto de familia contemporáneo
fue
signado por la inclusión en el sistema jurídico de varios tipos de
entidades familiares, como aquella establecida por el casamiento, la
unión estable, la familia monoparental, todas determinando al
Estado el deber y obligatoriedad de protegerlas, todas las
72
agrupaciones en que las personas se encuentren vinculadas por la
afectividad originada en la inclusión del principio de la afectividad,
como una de las guías del derecho de familia (PEREIRA, 2006).
De esta manera, se aduce que el hecho de que una persona
pertenezca a determinada familia, en calidad de cónyuge, padre,
hijo o cualquier individuo que se encuentre inserto en una familia,
prevaleciendo en el derecho de familia su contenido personalísimo,
con bases fundamentales con finalidades éticas y sociales, derecho
ese que si fuera violado podría implicar la suspensión o extinción del
poder familiar, en la disolución de la sociedad conyugal, o sea,
propiamente en los derechos ejercidos por los miembros de una
familia en la sociedad. (GONÇALVES, 2005).
La promulgación de la Constitución de 1988, centro unificador
del Derecho Privado, disperso ante la proliferación de la legislación
especial o la pérdida de la centralidad del Código Civil, lo consagró
así definitivamente como una enunciación de valores en el
ordenamiento jurídico brasilero, el telón de fondo de los polémicos
dispositivos en materia de familia puede ser identificado, como en la
alteración del papel atribuido a las entidades familiares, además de
la transformación del concepto de la unidad familiar que siempre
estuvo en la base del sistema. (TEPEDINO, 2004).
73
De acuerdo con la Constitución Federal, fue reconocida una
evolución que ya tuvo fundamento en la sociedad brasilera, así que
no fue a partir de ella que todos los cambios familiares ocurrieron,
sino que se constitucionalizaron valores que estaban impregnados y
diseminados en el centro de la sociedad. Esta promulgación del
texto constitucional de 1988 contempló y abrigó una evolución
fáctica anterior de la familia y del derecho de familia, que estaba
atascada en la doctrina y en la jurisprudencia. (OLIVEIRA, 2002)
Entre estas modificaciones sociales, ocurridas en la segunda
mitad del siglo pasado y con la sucesión de la Constitución Federal
de 1988, que proporcionó la aprobación del Código Civil de 2002,
con el llamado a los padres a una paternidad responsable, y a la
asunción de una realidad concreta, donde los vínculos de afecto se
sobreponen a la verdad biológica, luego de las conquistas genéticas
vinculadas y a los estudios de ADN, hizo esto que, una vez
declarada la convivencia familiar y comunitaria como derecho
fundamental, se priorizara a la familia con relaciones afectivas, la no
discriminación del hijo, la responsabilidad compartida de los padres
en cuanto al ejercicio del poder familiar, y se reconocierá al núcleo
monoparental como entidad familiar. (GOLDEMBERG, 2007).
74
Actualmente existen normas reguladoras de las uniones sin
casamiento pero antiguamente esto era inadmisible, pues el
casamiento era la base de la familia y de la tutela jurídica, solo
recientemente la familia fue observada por los juristas bajo una
visión institucional, agregando las uniones sin casamiento y hasta
incluso, las llamadas familias monoparentales; eso fue posible
también gracias a la Constitución de 1988, que amplió el concepto
de familia para reconocer como entidad familiar a la comunidad
formada por cualquiera de sus descendientes, tanto como unión
estable entre el hombre y la mujer, así la familia se transformó en un
género que agregó varios segmentos (VENOSA, 2004).
El objetivo de trasladar a la familia del derecho privado
representa un contrasentido, pues no es correcto entender a la
familia como algo privado, pues es la base del ser humano, en la
cual nace, vive, ama, sufre y muere, y donde encuentra siempre un
lugar acogedor, de ese mismo modo no hay como definir al derecho
de familia como derecho público, en un Estado Democrático, porque
corresponde a este tutelar y proteger a la familia, interviniendo de
manera indirecta solo cuando fuera esencial para su propia
estructura. (VENOSA, 2004)
75
Con base en estos principios, para que exista una entidad
familiar, resulta necesario un afecto especial, más precisamente, un
afecto familiar que puede ser conyugal o parental, de esa forma, la
noción de familia sustentada por el afecto debe poseer una
estructura psíquica. (PEREIRA, 2006)
Este código y las leyes que posteriormente rigieran en el siglo
pasado, regulaban a la familia constituida únicamente por el
casamiento, con un modelo patriarcal y jerarquizado, al tiempo que
el moderno enfoque por el cual es posible identificar, indicando
nuevos elementos
que componen las relaciones familiares,
destacándose los vínculos afectivos que guían su formación.
(GOLÇALVES, 2005).
El Código Civil se propuso alcanzar los aspectos esenciales
del derecho de familia, instituido con base en la Carta Magna, en la
cual se encuentran garantizados todos los derechos brasileros, con
preservación de la estructura anterior al código civil, con la debida
incorporación de los cambios legislativos ocurridos mediante la
legislación dispersa. (DIAS, 2009)
El Derecho de Familia tiene por principio también el de la
igualdad jurídica de todos los hijos, sin hacer distinción entre
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, en cuanto al poder
76
familiar, nombre y sucesión, permitiéndose el reconocimiento de
hijos extramatrimoniales y prohibiendo que se revele en el asiento
de nacimiento la ilegalidad simple o el carácter espurio. (DINIZ,
2008)
El Derecho Civil moderno se ha actualizado en relación al
antiguo, poseyendo como regla general una definición restringida,
entendiendo a todos los miembros de la familia como personas
unidas por una relación conyugal o de parentesco. (VENOSA, 2008)
De esa manera, la tutela de la persona es un principio
fundamental del derecho de familia, es personalísimo y se encuentra
vinculado de manera irrevocable a la personalidad de la persona en
virtud de su posición en la familia durante toda la vida. (DIAS, 2009)
Las modificaciones promulgadas junto con las reformas
constitucionales tenían por motivo preservar la cohesión familiar y
los valores culturales, requiriendo las familias modernas un
tratamiento más adecuado a la realidad social, atendiendo a las
necesidades de la prole y al afecto entre los cónyuges y los
compañeros,
y
a
los
elevados
intereses
de
la
sociedad.
(GONÇALVES, 2005)
Existiendo este principio de la igualdad jurídica de los
cónyuges y compañeros, desaparece el poder marital y el poder
77
centralizador de la figura paterna del jefe de familia, siendo
sustituido por un sistema en que las decisiones deben ser tomadas
de común acuerdo entre los convivientes o entre marido y mujer,
pues los tiempos actuales requieren que marido y mujer ostenten los
mismos derechos y deberes referentes a la sociedad conyugal, el
patriarcado ya no se compadece con la época actual, ni atiende a
los anhelos del pueblo brasilero, de ese modo, jurídicamente, el
poder de familia es sustituido por la autoridad conjunta e indivisible,
pero no justificando la sumisión legal de la mujer, sino con una
equivalencia de papeles, de modo que la responsabilidad por la
familia pasa a ser dividida igualmente entre la pareja. (DINIZ, 2008)
Las alteraciones ocurridas fueron tan importantes como
aquella que hace referencia a la isonomía conyugal, entendiéndose
que mediante el casamiento hombre y mujer mutuamente quedan
en la condición de consortes o compañeros, siendo responsables
por la manutención de la familia, a saber: fidelidad recíproca, la vida
en común, en el domicilio conyugal, la mutua asistencia y el
sustento, la guarda y educación de los hijos, con el agregado del
repspeto mutuo y la consideración recíproca. (GOLÇALVES, 2002)
Así, la familia posee el papel esencial de proporcionar soporte
emocional al individuo, en el cual existe flexibilidad e intensidad en
78
lo concerniente a los lazos afectivos, es así, más o menos, como se
puede identificar a la familia con la noción de casamiento, así, las
personas vinculadas al matrimonio, del mismo modo como la familia
patriarcal, el padre como centralizador del poder monopolizado, en
compañía de su esposa y rodeado de hijos, yernos, nueras y nietos,
estas visiones jerarquizadas se transformaron, más allá de que
hubiera habido una significativa disminución del número de
componentes, comenzando el cambio de roles. (DIAS, 2006)
Estas modificaciones revelaron una familia brasilera nada
antigua, retratando objetivamente las transformaciones ocurridas y
también las concepciones de la sociedad brasilera, los antiguos
objetivos de la familia se fundaban en el casamiento, por otra parte,
en la actualidad la mitad de las familias brasileras no sigue el
modelo tradicional padre, madre e hijos de un único casamiento; la
sociedad se transformó y las personas comenzaron a valorarse
como individuos, no solo como partes de una estructura familiar, así,
originadas tanto del casamiento como de la unión estable, y de otros
tipos
de
uniones,
homoafectivas,
como
guarda
(GOLDEMBERG, 2007).
familias
compartida,
desintegradas,
familias
uniones
monoparentales.
79
Lejos de esta antigua idea de familia patriarcal, resultante del
casamiento entre hombre y mujer, y fuertemente centrada en la
cuestión patrimonial, nuevos modelos de familia se presentan hoy
en la sociedad, apareciendo como un desafío para el legislador y,
para el magistrado, en cuanto a la concreción de su protección legal.
(LOUZADA, 2011)
No hay manera de que el Derecho cierre los ojos ante esta
realidad. La evolución de las relaciones sociales llevó al surgimiento
de los grupos que tienen el mismo papel de la familia tradicional,
pero con configuraciones diversas. Hermanos que viven juntos sin
los padres, padres y madres solteras que crían a sus hijos sin la
participación de un cónyuge, hombres y mujeres solteros que
adoptan niños y cuidan de ellos solitariamente, son algunos de los
ejemplos de modalidades de familia que devela la realidad de la vida
contemporánea. (LOUZADA, 2011)
Otro ejemplo es el de las parejas homosexuales. Tales
parejas son muy parecidas a la familia tradicional. No difieren de la
unión estable entre hombre y mujer, sino por el género de sus
componentes. Una pareja homoafectiva puede perfectamente
establecer entre sí una comunión plena de vida, con base en la
80
igualdad de los derechos y los deberes de los cónyuges.
(DELGADO, 2012)
Destáquese que, si el casamiento se realiza en el momento
en que el hombre y la mujer manifiestan, ante el juez, su voluntad de
establecer un vínculo conyugal, y el juez los declara casados, nada
impide que una pareja homoafectiva cumpla los requisitos del art.
1.514 del Código Civil, manifestando ante un juez su voluntad de
establecer un vínculo conyugal. La única obstante es la diferencia
de los sexos, exigencia normativa que es fruto de una sociedad en
que la unión homoafectiva no era considerada por no tener status de
unión conyugal. (DELGADO, 2012)
La sociedad es dinámica, y de ella van surgiendo nuevos
modelos de familia que necesitan ser protegidos por la legislación.
La realidad social muestra hoy nuevos modelos de unión que, por
una cuestión de derechos fundamentales, deben ser reconocidos.
Afirma la Magistrada:
No cabe más la naturalización de la heterosexualidad. En
definitiva, lo que no es fruto de una elección no puede ser
considerado un fracaso. Maneras de manifestación de la sexualidad,
por ser minoritarias y apartarse del modelo que se considera normal,
81
no por eso pueden ser rotuladas como delito, pecado, vicio, o
afrenta a la moral y a las buenas costumbres. (DELGADO, 2005)
Delgado (2005) sostiene que el Derecho debe, por lo tanto,
adaptarse a la realidad, en la perspectiva apuntada debe pensarse
el
sistema
jurídico
como
un
sistema
que
se
reconstruye
cotidianamente, que no se encuentra terminado, sino que está a
disposición de los individuos y de la sociedad para que estos
puedan reflejarse en él. Por lo tanto, una sociedad que se modificó
notablemente en lo que hace a los modelos de constitución familiar
debe ser retratada en el sistema jurídico. Concepto y afirmación
contrariados por Kant.
Aunque se busque identificar la posibilidad del casamiento
homoafectivo, hay quienes entienden que la unión entre personas
del mismo sexo solo puede ser tratada por el derecho de las
obligaciones, por tratarse de una sociedad de hecho. Otros
sostienen la idea de que el par homosexual posee los mismos
derechos de la unión estable heteroafectiva. (DESSEN et.al. 2007)
1.3.2. La familia Argentina
A fin de atender los preceptos detallados en este estudio, es
fundamental efectuar una reflexión acerca de la familia argentina en
sus aspectos sociológicos y legales. Corresponde destacar que la
82
transformación del contexto familiar se dio de manera globalizada y
pocas son las diferencias en este punto entre los países de América,
Europa y América del Sur.
Sin embargo, aún existiendo esta tendencia proveniente de la
globalización y principalmente de los preceptos capitalistas,
adoptados por la sociedad como un todo, es imprescindible discurrir
sobre aspectos peculiares existentes en la doctrina local, incluso
porque se considera que los aspectos culturales existentes en el
seno de la sociedad son fundamentales para la estructura de la
sociedad local.
Ramos (2010) indica que la búsqueda por la adecuación
global al tercer milenio es también uno de los responsables por el
proceso de transformación social, tanto como en la propia búsqueda
del individuo en adecuarse a una sociedad global como proceso de
interacción y consecuentemente brinden igualdad entre los derechos
de los países.
Mientras tanto, cabe destacar que en la búsqueda de esa
inserción, los valores culturales e ideológicos son sometidos a los
intereses
capitalistas
y
disminuyen
los
valores
de
familia,
interfiriendo directamente en el concepto de valores personales, en
83
la moral y en la conducta del individuo y, consecuentemente, en la
sociedad en que éste se encuentra inserto.
Con
intenciones
de
paz
e
igualdad
social,
surgen
comunidades internacionales, se crea una cultura de intercambio
entre países de manera tal de buscar una cultura y un
comportamiento igualitario en el contexto socio cultural y económico
de los países (RAMOS, 2010).
No es necesario apoyarse en la doctrina para tal afirmación,
basta reparar en las protestas globales donde la violencia en busca
de “derechos” provenientes de la ideología de estas organizaciones
internacionales están siendo buscados, muchas veces transgredidos
hasta una cultura ideológica local milenaria, la cual fue responsable
por la formación de estas sociedades, encontrándose muchas veces
por encima de religiones y dogmas, que dieran base a esta sociedad
en la que ahora buscan identificarse con los moldes ideológicos
globales.
En el contexto jurídico, Ramos (2010) asevera que los
tratados ideados por estas Organizaciones Internacionales exceden
el ámbito del derecho privado para adquirir la supremacía del
derecho público, creando derechos y obligaciones entre los sujetos
84
del derecho público y
así, imputando reglas entre los Estados
soberanos.
Se reconoce que a pesar de que una organización
internacional se encuentre regulada con plena capacidad jurídica, no
justifica la aceptación de los tratados como leyes internacionales
pues estos, cuando son incorporados a las sociedades, no tienen en
cuenta los aspectos socioculturales locales. De esta manera, Ramos
(2010) destaca que “Esto significa que parece existir una
incongruencia entre el hecho de un contrato, si bien internacional,
con fuerza de obligar a los individuos de la misma manera que una
ley implementada por los representantes del pueblo”.
En este escenario, cabe entonces recordar que una de las
mayores influencias dentro del derecho y formación de la familia fue
el tratado de 1945, a través de la Carta de la Naciones Unidas, y la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la
Asamblea General de la ONU en 1948, que puso en evidencia los
derechos y obligaciones de las mujeres en condiciones de igualdad
a los de los hombres (RAMOS, 2010).
Luego de ese instante, diversos tratados comenzaron a surgir
en el contexto mundial, sin considerar el hecho de que los cambios
85
en el papel milenario de la mujer no solo habrían de repercutir,
como sucedió, en una profunda deconstrucción del contexto familiar.
Basset (2012) no solo concuerda con tales afirmaciones sino
que completa enumerando lo que considera son los principales
tratados que influyeron directamente en la decadencia de la familia
en el contexto mundial, incluyendo e incidiendo directamente en el
contexto Argentino. Según Basset (2012).
Los Tratados que siguen, tienen jerarquía constitucional (Art. 75, inc.
22 CN) para la Argentina, pero no superior a la primera parte de la
Constitución Nacional (de acuerdo a la hermenéutica mayoritaria).
Considerando estos aspectos, es necesario vislumbrar la
necesidad de que los países en su soberanía distingan el contexto
virtual de las Declaraciones y de los Pactos de las Convenciones
que, en su gran mayoría, son trazados por sobre los intereses
políticos y económicos.
De acuerdo con Basset (2012) la Argentina ha efectuado
declaraciones
interpretativas
y
reservas
a
los
tratados
Internacionales, aunque es necesaria una profunda reflexión en
cada caso, especialmente de las declaraciones interpretativas y la
reserva argentina a la Convención de los Derechos de la Familia y
de los Niños.
86
El interés de la Argentina por la construcción familiar y sus
repercusiones
en
la
sociedad
ha
despuntado
discusiones
doctrinarias en congresos de ciencias psico-sociales, pues cada vez
más han sido identificados y defendidos por estudiosos los aspectos
negativos de la deconstrucción del contexto familiar (GROSMAN,
2012).
En esta postura, Grosman (2012) trae a la luz datos del Fondo
de Población de las Naciones Unidas, donde se ha demostrado que
menos del 40% de las familias argentinas se corresponden al
modelo de familia tradicional, la cual está basada en el modelo
patriarcal, formada por padre, madre e hijos.
Destáquese entonces que, así como es identificada dentro del
contexto internacional, la familia argentina también es una institución
en crisis, propensa a la extinción en caso que no haya intervención
estatal. Cabe entonces recordar que esta institución ejerce
funciones esenciales para la sociedad.
Ese derecho y su importancia son reconocidos por la propia
Constitución Argentina, a partir de su artículo artigo 14, el cual
asegura los derechos fundamentales de la familia, evidenciando
entonces no solo la preocupación del Estado, sino también el
87
reconocimiento de la Institución Familiar como una preocupación del
derecho.
Cabe entonces esclarecer e incluso remontarse a los
aspectos milenarios ya establecidos por Aristóteles (384-322 A.C) al
exaltar la importancia de la familia como base de la moral y la
conducta de la sociedad.
La política Aristotélica, preocupada por la formación moral del
ciudadano, y reconociendo a la familia como base para tal
formación, concretizada luego no solo por estudios psicosociales,
sino también por diversas áreas de la ciencia, parece haberla
transgredido al trazar el propio Estado leyes que impulsan la
deconstrucción y desmoralización de la institución familiar en su
esencia.
Este fenómeno trae como consecuencia un gran número de
rupturas matrimoniales, impulsando la formación de familias
alternativas, a diferencia del contexto de formación social que tenía
como base declarada el núcleo familiar. Según Grosman (2012), las
estadísticas argentinas comprueban que, por cada dos casamientos
realizados, uno de ellos se divorciará en menos de dos años.
A consecuencia de estos datos, surge también el número de
hijos que viven con apenas uno de sus padres, volviéndolo, por lo
88
tanto, un fenómeno natural de la aceptación de la disgregación del
contexto familiar. Este aspecto parece no haber sido tenido en
cuenta directamente en el reconocimiento de los derechos del niño,
en lo que toca a la convivencia en el seno familiar.
1.4. Proceso de Formación del Carácter y Valores del
Individuo
Con el transcurso de los siglos, innumerables áreas de la
ciencia se han dedicado a investigar los aspectos que envuelven el
comportamiento humano. Las variables analizadas generalmente
son investigadas de acuerdo con el interés del área en que se
concentra el estudio. Sin embargo, independientemente de la esfera
y de los motivos que llevaron a los investigadores a demostrar tal
interés, todas se encuentran ligadas a la comprensión del
comportamiento social.
Entre otros aspectos que resultan relevantes en todas las
ciencias, uno de los más investigados son los procesos de
formación del carácter y valores que el individuo trae consigo17.
Piaget (1967) fue considerado uno de los principales autores
en estudiar el proceso de constitución del conocimiento, y defendía
17
Debe dejarse en claro que muchos autores consideran a la cultura como la gran
responsable de la creación de la personalidad del individuo, si bien se cree que no
hay cultura que resista la formación que es brindada en el seno familiar.
89
en sus estudios que la formación del individuo se confunde con el
propio proceso de constitución y de desarrollo del sujeto, en su
relación con el mundo, que es físico y al mismo tiempo simbólico.
Oliveira (1992), a su turno, aduce que:
El cuerpo es, por lo tanto, conocimiento y medida del individuo, pero
es también espacio de construcción del Sujeto por la relación con el
Otro. Así, los contenidos que remiten al espacio y al tiempo serán,
siempre, un diálogo entre la experiencia cultural (por lo tanto
colectiva) y la experiencia singular, individual, del alumno objeto de
trabajo. Nuestro gran desafío es favorecer a nuestros educandos a
expresar sus experiencias en el mundo, permitiendo la ampliación de
su percepción mediante la producción discursiva, cuyo sentido no
queda restringido –haciendo suponer que tendríamos, apenas, un
tiempo único o un espacio homogéneo y único.
Mello (1994, p. 23-31) sostuvo que la constitución de la
identidad de género puede caminar por un razonamiento análogo,
además de los factores en que el individuo es enseñado, o se
encuentra inserto. Entendiendo que el concepto de identidad trae,
por lo menos, tres nociones implícitas:
a) la idea de igualdad, tal como fuera divulgada
en la modernidad a través de la declaración de los
derechos del hombre;
90
b) la idea complementaria de singularidad, o sea,
de que todo hombre es único, singular; y
c) la idea de que el sujeto singular, portador de una
historia personal constituida a través de sus relaciones
con otros sujetos es inscripta en el movimiento de la
historia, puede reconocerse en su individualidad. A pesar
de que cada hombre posea una historia singular, en ella
se encuentra aquello que comparte con los otros y que
hace a cada biografía inteligible para los demás. Como la
identidad significa no solo lo que soy, sino también quien
soy situado en el tiempo y en los espacios sociales, ella se
constituye como una experiencia cultural. La presencia del
otro es condición de posibilidad para la constitución y
afirmación de la identidad (MELLO, 1994, p.31).
Maheirie (1994) enfatiza que el sujeto, a partir de las
relaciones que vivencia en el mundo, adquiere significaciones y,
como ser significante, vivenciar su condición de ser le permite
singularizar los objetos colectivos, humanizando la objetividad del
mundo. Se enfatiza que sus significaciones, juntamente con sus
acciones, en movimiento de totalizaciones abiertas, facilitan el sujeto
que va siendo revelado por las apariencias. Se enfatiza que en cada
91
acto estimado, en cada gesto o significado, el sujeto se está
revelando como un todo, pues en ―cada perspectiva considerada,
encontramos allí al hombre total objetivándose en un determinado
sujeto‖.
La identidad del sujeto es formada por una globalidad de
situaciones externas e internas, en que estas se encuentran
insertas. Para Oliveira (1995) la identidad de género puede ser
abarcada dentro de este dinamismo como una de las facetas de la
analogía del sujeto, tal faceta puede incluso ser considerada
relacional y cultural. De esta manera, se entiende que la constitución
de la identidad de género como un recorrido representado y
compuesto en la trayectoria del sujeto interactivo, a partir de las
innumerables relaciones que este sujeto traza con los otros que
analizan mediata o inmediatamente su conocimiento.
Castells (1999) concuerda con las elucidaciones de Oliveira y,
además, las completa indicando que las identidades componen
fuentes de definición para los propios actores sociales, por ellos
alcanzadas,
y
construidas
por
medio
de
un
proceso
de
individualización. Se sostiene que, en la visión del autor, para un
determinado individuo o incluso para un actor colectivo, puede haber
identidades múltiples.
92
En este orden de ideas, surgen entonces varios autores con
teorías similares, complementarias o apenas analíticas, de esta
construcción del individuo, entre ellos Sousa Santos (1995), quién
afirmó que la constitución de la identidad tiene la marca de la
confusión, de la síntesis imperfecta de los contrarios, de aquello
que es individual y colectivo, de aquello que es propio y ajeno, de
aquello que es igual y diferente, siendo análogo a una línea que
apunta sea hacia un lado, sea hacia otro. Cabe aquí entonces hacer
una pausa para pensar en la constitución del contexto familiar en
este aspecto de la construcción, pues es en este contexto que el
individuo construirá dentro de sí principios y valores, proporcionando
acciones por parte de éste que le serán ideológicamente aceptables.
Además, según Sousa Santos (1995) la utilización del
concepto de identidad acepta develar a los individuos, grupos o
colectividades,
localizarlos
en
el
tiempo
y en
el
espacio,
―identificándolos‖ como estos y no como otros, aún en metamorfosis.
En una analogía simple, sería como si
el individuo vistiese una
“capa pre armada” que son las culturas del seno familiar en el que
se encuentra inserto.
Otro punto interesante abordado en las consideraciones de
Sousa Santos (1995) es que la identidad proveniente de una cultura
93
también puede ser considerada como una forma de defensa en
relación a aquello que le es extraño.
Ciampa (1987) también descubrió que la construcción del
individuo y del seno familiar en que él se encuentra
inserto es
imprescindible para trazar acciones que puedan mejorar los
aspectos sociales. Eso porque la construcción de la identidad tiene
como consecuencia el comportamiento del individuo en el tiempo y
en el espacio, tanto como en su proceso interactivo con los otros
individuos, trayendo acciones individuales que ciertamente tendrán
impacto
ante
el
medio
en
que
se
encuentra
inserto,
y
consecuentemente en los valores que éste pasará a sus
descendientes y personas a su alrededor que puedan ser influidas.
Se entiende, además, que la construcción de la identidad por
el individuo se da en cierta forma de manera cómoda, donde el
individuo pasa a obtener las costumbres, valores y cultura en que se
encuentra inserto, sin cuestionamientos en contrario. Toma para sí,
entonces, de manera individual, las variables a las que se encuentra
expuesto (SOUSA SANTOS, 1995). De esta forma, al encontrarse
en la edad adulta, el individuo por influencias diversas puede
enfrentarse a otra realidad, ingresando entonces en una paradoja
analítica.
94
(...) perspectiva analítica que contiene en sí misma la posibilidad de
huir tanto de meta narrativas como del relativismo absoluto, y
también la posibilidad de garantizar el respeto a la alteridad y, al
mismo tiempo, de protegerse contra lo extraño (SAWAIA, 1996,
p.25).
En este mismo sentido, Osório (1992) aduce que como una
apariencia de personalidad, la identidad puede ser entendida como:
El conocimiento por parte de cada individuo de la condición de ser
una unidad personal o una entidad separada y distinta de los otros,
permitiéndole reconocerse a sí mismo a cada instante de su
evolución ontológica y correspondiendo, en el plano social, la
resultante de todas las identificaciones previas hechas hasta el
momento considerado.
1.5
La familia en el Proceso de Formación de Valores
individuales
Son peculiares y únicos los atributos cedidos por la
participación de la familia en el proceso de formación del individuo.
Adviértase que los valores humanos forman un constructo
investigado tradicionalmente en los trabajos sobre la cultura. Se
enfatiza que la cultura puede ser entendida como “patrones
explícitos e implícitos, de y para comportamientos adquiridos y
95
transmitidos por símbolos, constituyendo las realizaciones distintas
de grupos humanos. Se enfatiza que para averiguar el alcance de
alguna cultura en otras culturas, naciones, instituciones, grupos de
personas e individuos, no se prescinde de los niveles de análisis
cultural, grupal e individual.
Según Schimdtt (2000) en el nivel cultural, las personas
pueden ser estudiadas en diferentes sub niveles de análisis, a
saber: emic y etic. En el nivel emic el empeño radica en la
contextualización de los individuos en su seno existencial, y en el
nivel etic el interés se encuentra en la comparación entre varios
contexto,
consintiéndose
comparaciones
transculturales.
Esas
distinciones son útiles para no complicar estudios, por ejemplo,
entre culturas nacionales y grupos específicos, o entre grupos
específicos e individuos, ya que cada uno de esos es un objeto
diferente de estudio y exige diferentes análisis (SCHMITT, 2000).
En este contexto, para el año 1979, Bosi ya dilucidaba que los
valores esenciales se vinculan a este campo, tanto así como la
importancia de la familia, del mantenimiento de la familia
cohesionada, la importancia de los cuidados y de la presencia
parental, garantizando un desarrollo sano de los hijos, y así en
adelante.
96
Sobre el asunto, Tamayo (1997) expone que:
Aunque tenga raíces en el inicio del siglo pasado, el tema de los
valores humanos en Psicología Social se ha constituido como
objeto de investigación científica principalmente en las tres últimas
décadas. Milton Rokeach, con la publicación de su libro The
nature of human values, consiguió al menos cuatro grandes
hechos: propuso un abordaje que reunió aspiraciones de diversas
áreas, como la Antropología, la Filosofía, la Sociología y, por
supuesto, la Psicología; diferenció los valores de otros constructos
con los cuales se acostumbraban relacionar, como las actitudes,
los intereses y los rasgos de la personalidad; presentó un
instrumento que, por primera vez, trataba de medir los valores
como un constructo legítimo y específico; y demostró su
centralidad en el sistema cognitivo de las personas, reuniendo
datos sobre sus antecedentes y consecuentes. Sus estudios
tuvieron impacto también en Brasil, donde su instrumento fue
traducido y empleado para conocer, por ejemplo, en que medida
los valores estarían relacionados con el sexo y la edad de las
personas.
De esa manera, Rockeach (1973) aduce que la psicología, a
través del abordaje Social Cognitivo, viene analizando la correlación
entre creencias
y valores personales con las actitudes
y
comportamientos de las personas. Destáquese que los estudios
relativos a la contextualización de esos temas, especialmente, la
97
forma como entusiasman las preferencias
de los consumidores,
viene siendo investigada por algunos autores y estos vienen
colaborando para identificar los factores que incrementan la
preferencia de algunas marcas y productos en detrimento de otros.
En el mismo escenario, Tamayo (1997) hizo una revisión
conceptual
de
valores
humanos
en
el
lenguaje
cotidiano,
descubriendo diferentes utilizaciones, pero que, en general, son
metas que hacen alusión a elementos de superación o desarrollo de
la persona por medio de una autenticidad a su propia naturaleza y a
su proyecto de vida necesario para esta realización. Valores son
anunciar en lo que debe ser y no aquello que en verdad es.
Adviértase que los valores humanos pueden ser agrupados en
tipos motivacionales diferentes reconocidos en varias culturas. Se
resalta, de esta forma, que ese descubrimiento transcultural de los
valores humanos se debe probablemente a requisitos básicos que
todas las sociedades necesitan responder: “necesidad de los
individuos como organismos biológicos, requisitos de coordinación
social y necesidad de supervivencia y bienestar de grupos”
(SCHWANTZ, 1992).
Se convive actualmente con muchos problemas que van del
ámbito de lo privado al de lo social amplio, así, es incluso
98
esperado que, al hablarse de las fases iniciales de la vida en que
predomina la dependencia frente al mundo adulto, las dos
instancias mayormente focalizadas sean la Familia y la Escuela,
porque es preciso analizar lo que ocurre en el ámbito de cada una
para llegar a un diagnóstico de situación, a fin de pensarse y
proyectarse cambios; y esto se justifica por los hechos de que la
Familia en tanto institución es el agente que asume la
responsabilidad por la educación del niño cuando este es aún un
bebé, y es el de más larga duración; y la Escuela, porque en la
actualidad ha visto ampliadas sus atribuciones, y también viene
actuando desde los primeros años de la infancia (BIASOLIALVES, 2005: 66).
Según Monteiro y Maia (2010) se debe considerar que el
contexto familiar es el
escenario principal donde el individuo
actuará, es donde el niño desarrollará su sociabilización, y de esta
dependerá el éxito o fracaso de su futuro, pudiendo inclusive, en su
forma más grave, y de acuerdo con las experiencias vividas, ser un
factor de predisposición de patologías mentales.
Estudios con interés en demostrar el papel de la familia han
sido foco de varias áreas de las ciencias, demostrando de manera
científica aquello ya protagonizado desde la formación milenaria de
la familia. Silva et. al. (2009) comprobaron que el fenómeno de la
99
resiliencia18 a la figura paterna, al enseñar al individuo desde la
primera infancia, es fundamental para el éxito del ciudadano.
En el contexto de la resiliencia como uno de los atributos en la
formación del carácter del individuo, fue indicado que:
Considerando que los procesos vividos entre las personas y el
ambiente pueden funcionar como una protección cuando este se
encuentra permeado de adversidades, son apuntadas algunas
competencias evidenciadas a lo largo del acompañamiento de la
familia en estudio, las cuales pueden haber sido construidas a
partir de los procesos vividos, por un lado, directamente entre el
padre y los hijos, y por el otro, entre el padre y el ambiente. Esos
procesos funcionaron de manera complementaria y permiten que
el padre pueda responder a las necesidades emocionales y físicas
de los hijos, e incluso, crear un espacio de relación que permite la
expresión del potencial de los hijos, a pesar de que la familia viva
rodeada de desafíos que, teóricamente, podrían poner en riesgo la
salud y el desarrollo de todos sus miembros (SILVA et. al. 2009:
98).
18
Se explica que, de acuerdo con SILVA et. al. (2009) En las ciencias sociales y de
la salud, en general, se refiere a la capacidad manifestada por algunos seres
humanos de amenizar o evitar los efectos negativos que ciertas situaciones
consideradas con elevado potencial de riesgo pueden producir sobre la salud y el
desarrollo de las personas, de las familias o incluso de las comunidades Se trata de
un fenómeno complejo que asume notable importancia, principalmente en un
contexto en que macro-adversidades sociales, políticas y económicas,
aparentemente de difícil solución a corto plazo, como los altos índices de violencia y
criminalidad en las aglomeraciones urbanas, y las condiciones de pobreza extrema
de las poblaciones, se agravan cada vez más alrededor del mundo, especialmente
en algunas regiones menos favorecidas.
100
En lo que concierne al contexto de formación familiar
tradicional, es importante advertir que el ACE19 apuntó al divorcio
(ausencia de uno o de los dos padres) como uno de los dos
mayores problemas en la formación del individuo y considerado un
factor epidemiológico en los trastornos psiquiátricos de muchos
adultos20.
La familia, consistiendo de una unión más o menos
duradera, socialmente aprobada, entre un hombre, una mujer y
sus hijos, constituye un fenómeno universal, presente en toda y
cualquier tipo de sociedad. (STROPASOLAS, 2004)
El mundo progresa a cada instante. Cada día surgen nuevos
descubrimientos, nuevas técnicas. Los conceptos cambian, las
estructuras se reconstruyen, los valores son modificados, pero una
cosa permanece: la importancia de la familia. (STROPASOLAS,
2004).
De acuerdo con Stropasolas (2004) si el hombre se
transforma, se actualiza, revé sus conceptos, es interesante
19
Estudio de las Experiencias Adversas en la Infancia (del inglés ACE - Adverse
Childhood Experiences) es un ambicioso proyecto de investigación epidemiológico
americano que estudia, en gran escala, la manera en que las experiencias de la
infancia afectan a la salud en la vida adulta, décadas más tarde (MONTEIRO e
MAIA, 2010).
20
De acuerdo con MONTEIRO y MAIA (2010): el ACE ha desarrollado varios
estudios que evidencian una relación clara entre adversidades vividas durante la
infancia y la disminución de la calidad de vida o el desarrollo de perturbaciones
físicas y psicológicas durante la edad adulta.
101
cuestionar por qué la familia, que existe hace siglos, continúa siendo
necesaria y produciendo excelentes resultados.
La familia es la esperanza última del hombre moderno. Ella es
conductora de actitudes afectivas y de sentimientos capaces de
hacer que un empresario sienta ternura, ella es capaz de provocar
lágrimas en un asesino, ella es siempre mensajera de amor, pero de
un amor desinteresado, libre y espontáneo. La familia representa el
galardón mayor de un ciudadano. Por la familia se conoce al hombre
(STROPASOLAS, 2004)
Las grandes empresas del mundo ya integran a la familia de
sus empleados en sus proyectos, y se mide la postura y la
integridad de los hombres de negocios por las relaciones familiares
de las que ellos disfrutan. Un buen padre, un esposo cordial, son
evidencias de buena índole, y la administración de la familia en
términos armónicos es un índice de calidad en la actualidad.
(STROPASOLAS, 2004).
Stropasolas (2004) asimismo enfatiza que solo quien no tiene
una familia es capaz de evaluar la inmensa soledad, que ni el
trabajo ni la realización personal pueden amenizar. La familia, con
todas las problemáticas que ocasiona, es donde el hombre
encuentra la fuerza contra las adversidades diarias. La cercanía de
102
los familiares es una bendición, la solidaridad entre hermanos es
una gracia, la convivencia con nueras, yernos, primos, tíos es un
festival
permanente
de
descubrimientos,
de
sorpresas,
de
generosidad y de confort. (STROPASOLAS, 2004)
La familia mantiene un
vínculo que ayuda en las horas
difíciles y enciende las horas de fiesta y alegría. Los padres cuando
se encuentran presentes encarnan el tronco edificante del amor que
transmiten a los hijos a través de ejemplos, de vivencias, de
sacrificios, de cosas buenas, de cariño. Las palabras muchas veces
son innecesarias ante las actitudes y las miradas de complicidad y
comprensión. (STROPASOLAS, 2004)
Cuando están ausentes, la familia se recompone en los que
quedaron y se une aún más para preservar la memoria y honrar el
nombre de quién supo amar y enseñar a ser feliz. Lo que importa
realmente es que la familia tiene una misión, continuar, ir adelante,
transmitir lo aprendido, transmitir el amor de generación en
generación. (PEREIRA, 2003)
Esa corriente se hace tan fuerte y la familia se vuelve
indestructible, aún enfrentando la modernidad y encarando a los
factores que intentan diezmarla, luchando contra los predicadores
de una libertad falsa con inversión de valores. La Familia resiste y
103
se encuentra allí, mostrando su fuerza, imponiendo al amor como
condición de vida, de amistad fraterna, como motivación entre
hermanos, y la alegría de poder estar juntos y felices. (PEREIRA,
2003)
La familia es considerada el más importante de todos los
grupos sociales, pues a través de ella es que aprendemos a percibir
el mundo a situarnos en él, es la formadora de nuestra entidad
social, la base del proceso de socialización. El servicio social en
este contexto se destina a rescatar el derecho de ciudadanía y
administrar las cuestiones sociales presentadas, sean estas
individuales o en grupo, no solo movilizando las capacidades
internas sino también buscando recursos internos a través de las
necesidades concientes o no, manifestada a través de la conducta
con variación de persona a persona. (PEREIRA, 2003)
La modificación y la transformación de los problemas sociales
con los cuales la asistente social se encuentra en la institución no
dependen de soluciones democráticas, de recursos específicos, sino
de la relación profesional, donde esta crea y recrea habilidades de
intervención,
proponiendo
a
la
población
involucrada
la
concientización, y criticar a la realidad donde se encuentran
104
insertas, buscando así nuevas formas de enfrentamiento y mejora
en la calidad de vida. (PEREIRA, 2003)
Apunta también a asegurar el cumplimiento del Estatuto del
Niño y del Adolescente, especialmente en su capítulo V que
establece y define responsabilidad del Estado, más allá de la
incumbencia de la familia, de asegurar la atención y la oferta de
educación para todos, incluso a las personas con necesidades
especiales. (PEREIRA, 2003)
En el proceso de inclusión, el acompañamiento del asistente
social se da en el sentido de observar y asegurar el desarrollo de la
sociabilidad, tanto como estimular las relaciones afectivas familiares,
pues estas favorecen el aprendizaje en el momento en que
proporcionan condiciones de desarrollo y autonomía. (PEREIRA,
2003)
La influencia ejercida por la familia determina el estilo de una
sociedad. Infelizmente, podemos observar una sociedad con
visiones, distorsiones, y la consecuencia de ello es una generación
que no conoce lo que es el amor, que cree en las personas, que no
respeta al ser humano, una sociedad deshonesta, egoísta,
individualista, que pasa por encima de todo y de todos para alcanzar
105
sus objetivos, aún cuando tenga que matar, robar, mentir o
extorsionar. (TSUNO, 1999)
Vivimos en una sociedad que se dice libre, jóvenes que dicen
estar disfrutando de una libertad conquistada. Mucho se habla de
derechos pero se olvidan de los deberes. Cuanta falsedad. Con
mucha tristeza observamos a nuestros jóvenes presos en sus
emociones, en pos de completar sus vacíos interiores caen en las
redes de la droga, vicios, prostitución, violencia, robos, asesinatos.
Siguiendo a Tsuno (1999) existe um grito ahogado de socorro en
sus gargantas, que no podemos discernir, y desvirtuados sus
pedidos, no conseguimos entenderlos. Culpamos al sistema, al
gobierno, a los otros, pero nos olvidamos de nuestra gran
responsabilidad en este proceso. (TSUNO, 1999)
Padres que dan todo en términos materiales, pero no saben
darse a sí mismos. No hablan, no tienen tiempo de calidad unos con
otros. (TSUNO, 1999)
Se habla mucho de niños abandonados en las calles, pero se
olvidan de que los niños están siendo abandonados dentro de los
hogares, entregados a “niñeras electrónicas” que han sido
responsables por la educación de los hijos, estamos transfiriendo
nuestra responsabilidad de educarlos a la televisión, internet, juegos
106
electrónicos, transferimos nuestra responsabilidad de transmitir
valores morales, éticos, sociales, a la escuela y a los profesores. Y
después no comprendemos el motivo que ha llevado a nuestros
jóvenes al submundo de los vicios. (TSUNO, 1999). Después no
entendemos el motivo por el cual se vuelven indiferentes a nuestra
compañía
cuando
son
adoslescentes
o
adultos.
Eso
es
consecuencia provocada por personas egoistas las cuales crian
hijos egoístas, individualistas. Es consecuencia de personas que
desaparecen de la casa a causa de los hijos, de una casa donde los
hijos no tienen límites y hacen lo que quieren, mandan y
desobedecen. (TSUNO, 1999)
Es realmente caótica la situación en la que estamos viviendo,
nos causa cierto temor, pero no podemos renunciar, debemos tomar
una postura, y cada uno debe hacer su parte, para que juntos,
construyamos un mundo mejor. Depende de mí y ti construir un
futuro mejor. El mejor instrumento comienza con el ejemplo.
(TSUNO, 1999), pues el tipo de entrenamiento que nuestros hijos
obtuvieron en el hogar, habrá de determinar el tipo de personas que
ellos serán en el seno de la comunidad, determinando su carácter.
Es en el hogar que se aprende el respeto por el prójimo, los
buenos hábitos, el amor, la lealtad, la honestidad. Si esto no existe
107
dentro de su casa, automáticamente no existirá en la sociedad en
que vivan. El hogar moldea el carácter, puede dar sentido de
seguridad o no, ayudando al niño a desarrollar su personalidad.
(TSUNO, 1999)
Familias que conocen el valor de la fidelidad, primero con Dios
y después con su prójimo. Conocen el valor del respeto al ser
humano. Cada uno haciendo su parte como inversiones en la
construcción de familias equilibradas, hogares felices, parejas
realizadas. (TSUNO, 1999)
Tenemos una gran responsabilidad, y una gran misión por
cumplir aquí en la tierra. Precisamos no solamente predicar el
evangelio, mucho más que esto, precisamos vivir el evangelio.
Evangelio que no trae transformaciones y cambios de actitudes es
una mentira, una hipocresía. La familia es un proyecto de Dios. Él
fue su creador. Y nosotros tenemos la obligación de cooperar con
Él en su preservación. (TSUNO, 1999)
La familia es considerada la más importante célula de todos
los grupos sociales, pues es a través de ella que aprendemos a
percibir el mundo y a situarnos en él. Es a través de la familia que
formamos nuestra entidad social, la base del proceso de
socialización. (PEREIRA, 2004)
108
Buena educación y ejemplos dentro de la casa garantizan una
base más sólida y segura en el contacto con las adversidades
culturales y sociales, características del período de madurez. La
ausencia familiar genera apenas graves consecuencias en la
formación, alimentando valores egocéntricos, que conducen a los
más jóvenes al mundo del vicio y de las futilidades. (PEREIRA,
2004)
Desde el inicio del proceso de industrialización, la sociedad ha
pasado por transformaciones que desembocan en una postura cada
vez más individualista por parte de la mayoría de la población joven.
Con el pasar de los años, el ingreso de la mujer en el mercado de
trabajo se hizo cada vez más necesario para la mayoría de las
familias, disminuyendo así el tiempo disponible para la dedicación a
los hijos de aquellas que, antes, solo se dedicaban casi
exclusivamente a la formación de los niños. (PEREIRA, 2004)
Se declara que a partir del momento en que los niños quedan
sueltos en la comunidad, y entregados a los dispositivos
electrónicos, ocurre una pérdida de referencia en relación a los
valores considerados importantes para el desarrollo de una base
sólida. Sin embargo, según él, no basta apenas estar presente, es
preciso saber educar de manera correcta. El problema, a mi modo
109
de ver, no es el tiempo que los padres pasan con sus hijos. El
desafío finca en la calidad de esa convivencia, que debe ser
marcada por un fuerte componente de la presencia educativa.
(PEREIRA, 2004)
El educador aún afirma que, en Brasil, la ausencia de los
padres en la formación de los hijos es algo recurrente. Existen
muchos educadores familiares que no son padres biológicos de los
niños bajo su responsabilidad. (PEREIRA, 2004)
En los países del primer mundo, como los Estados Unidos,
hay quienes argumentan que con la vida agitada actual, tras una
jornada de trabajo exhaustiva resulta imposible acompañar a los
hijos de cerca en sus actividades diarias. (PEREIRA, 2004)
Es verdad que tenemos la obligación de proveer un techo
seguro, comida, vestimenta, educación, etc, a nuestros niños. Pero
no debemos dejarnos engañar: la educación espiritual y la
convivencia social de la familia unos con otros es igualmente
importante para la vida de los hijos. Incluso familias con solamente
uno de los padres pueden elaborar una manera de suministrar todas
esas necesidades. (PEREIRA, 2004)
Nunca nos olvidemos que la sociedad de mañana se formará
en nuestros hogares, y que somos responsables por su éxito o
110
fracaso. Solo la familia nos puede auxiliar en los momentos más
difíciles e inesperados de nuestras vidas, y sin el apoyo de la misma
quedamos sin base para seguir adelante y superar los obstáculos.
(PEREIRA, 2004)
Las familias están cada vez más fragmentadas y sin identidad.
Eso está ocurriendo en el momento en que si el hombre del siglo
XXI progresa en sus atributos individuales y sociales, ello suscita el
cuestionamiento de si esas dos realidades se influyen entre sí.
(WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
En primer lugar, la sociedad pos-moderna esta sufriendo por
la falta de tiempo. Es cada vez mas común oir personas quejándose
de la ausencia de tiempo frente a tantas demandas sociales: trabajo,
escuela, cursos, entre otros. Muchas veces, el tiempo con la familia
es uno de los mas sacrificados. Se deja de lado aquel tiempo ocioso
durante el día en que las personas se sientan a la mesa para un
diálogo familiar. Ese tiempo es de suma importancia, principalmente
para los jóvenes de las familias, pues es posible el intercambio de
afecto, seguridad, protección, sensación de ser amado, además de
muchas enseñanzas de vida. Se ve, en este primer aspecto, que
existe un déficit en el ejercicio de los atributos sociales. (WAGNER,
FALCKE e MEZA 1997)
111
En segundo lugar, los atributos individuales son fuertemente
influidos por las transformaciones del hombre del siglo XXI. Si por
un lado, la información es más abundante, la tecnología ha
evolucionado rápidamente y ha facilitado enormemente nuestra
cotidianeidad; por el otro, son las propias personas que financian
ese desarrollo. El hombre es hedonista, es metrosexual, es joven, la
mujer es independiente; todas esas características son usadas
como
pretexto
para
que
el
hombre
sea
más
consumista. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
No es posible percibir que las personas encuentran cada vez
más dificultades para identificar su papel en la sociedad. Esa
dificultad es aún mayor para los jóvenes de hoy, que encuentran
cada vez más dificultades acerca de lo que ellos son y realmente
quieren ser, de cual ideología seguir, de lo que el futuro nos espera,
de lo que la sociedad espera de ellos, entre otros interrogantes.
Toda esa carga se vuelve insoportable si no hubiera una
orientación,
una
sensación
de
protección,
seguridad
y
de
experiencia que le permita madurar paulatinamente frente a esas
demandas sociales (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
Es a través de una familia bien estructurada que la persona
formará los pilares de su personalidad: amor, afecto, conciencia
112
social,
espíritu
crítico,
inteligencia,
coraje
moral,
equilibrio
emocional, responsabilidad y, además de ello, objetivos de
vida. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
Finalmente, se entiende que la familia tiene suma importancia
en la sociedad contemporánea. Entiendo también que los cambios
que ocurren con el hombre, tanto individual como socialmente son,
en parte, responsables por esa degradación de la institución Familia.
Si nada se hiciera, creo que los jóvenes tenderán a caer en el
mundo de las drogas, del delito y de la violencia. Es preciso un
cambio radical en la forma en que la sociedad camine hacia el siglo
XXI, en su manera de influir al Hombre, si quisiera realmente
encontrar el camino de la evolución, de la justicia, del progreso y de
la igualdad entre los hombres. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)
Es importante considerar además las enseñanzas de Cortella
y De la Taille (2005) al destacar que “puede decirse que cuando se
refiere a la personalidad de alguien, se tienen en cuenta sus
sentimientos,
emociones,
pensamientos,
actitudes,
comportamientos, motivaciones, tomas de decisión, proyectos de
vida”. Siendo así, hablar de personalidad es también hablar del
sentido que la persona asigna a los diferentes acontecimientos y
experiencia de su vida. Hablar de personalidad es también hablar de
113
comunicación y de relaciones interpersonales, de comportamiento
social. La personalidad invade la totalidad de la persona, la
personalidad es un concepto que recurre al individuo, a su unicidad,
en el que existe lo más nuclear y explícito de sí mismo, incluso para
su diferenciación, en lo que existe de distinto de los otros. La
personalidad acepta que las personas se conozcan y sean
reconocidas.
La
personalidad
disimula
una
fidelidad,
una
continuidad, una mancomunión de formas de ser y estar.
Dayrell (2003) aduce que la familia se constituye no solo
donde se profundizan las relaciones del individuo consigo mismo.
Relaciones familiares, acariciadas por sentimientos de amor y
cuidado,
que
permiten
la
emergencia
de
autoconfianza
y
autoestima, patrocinan la superación positiva de los problemas de la
adolescencia. Se enfatiza que las condiciones de falta de certeza
social en que vive gran parte de las familias de las clases
empobrecidas se distinguen por la lucha, por la supervivencia, por el
desempleo, por la desesperanza, generando diferentes formas de
reacción a la descalificación social. En cuanto algunas familias
reaccionan a las injusticias sociales con resignación y pasividad,
otras reaccionan con sentimientos de odio, resentimientos y
violencia, que se juzgan en las relaciones intrafamiliares, debilitando
114
los lazos afectivos. La mayoría de las familias vive el día a día en
una constante tensión entre esos sentimientos externos. Esas
vivencias producen patrones de interpretación del mundo que pasan
a integrar la identidad de los adolescentes de manera identificativa o
reactiva, provocando contradicciones y conflictos que se agudizan
en esa fase.
Siendo asi, Lopes (2012) asegura que la institución familia es,
a priori, responsable por salvaguardar a su cria, no solamente
alimentándola, sino
también abrigándola de posibles males
externos, daños a la salud o hasta predadores de su especie. La
seguridad de la familia debe autorizar que, el entonces indefenso
ser se desarrolle, y desarrolle habilidades que en el futuro autoricen
a generar seguridad a sus propios niños. Individualmente, en el ser
humano este sentido de protección está tan arraigado que incluso
en la fase adulta, el hombre se siente más seguro en el lecho de su
familia. En todo el reino animal, es aceptable abarcar el impulso de
protección común a los lazos de familia.
Sartre (2002) asevera que la autoimagen que cada
sujeto construye de sí mismo entusiasma a la construcción
de la personalidad. Cabe destacar que una autoimagen
negativa se vuelve un factor que complica la construcción de
115
una moralidad autónoma, afianza de la ley. Siendo que, en
las palabras del autor:
―fuertes sentimientos de vergüenza, justamente ligados a
una imagen negativa de si, causan comportamientos que llevan a
los sujetos a romper el vínculo social, sea por la cólera y la furia
(más frecuentemente entre los hombres) que llevan a los sujetos a
romper el vínculo social, sea por la cólera y la furia (más
frecuentemente entre los hombres), sea por la tristeza y depresión
(mas frecuentes en mujeres)‖ Siendo que, por otro lado, un niño
que se ve como correcto extenderá el actuar de esta forma y
sentirá una fuerte vergüenza cuando sus acciones contravinieran
los imperativos de esta virtud.
Benetti (1990), a su turno, aduce que la identidad se
estructura a lo largo del proceso de desarrollo, a través de
identificaciones que se dan inicialmente en el ámbito de las
relaciones
familiares,
ampliándose
gradualmente
hacia
otros
espacios sociales. En la adolescencia, existe el abandono de la
identidad infantil y, consecuentemente, la búsqueda de una nueva
identidad con características adultas. Siendo una identidad frágil,
que se encuentra en busca de una nueva forma de ser, el proceso
de autoafirmación pasa por todos sus momentos de construcción y
se encuentra en el centro de los conflictos, de las incertidumbres y
también de los éxitos de esa fase.
116
Lopes (2012) revela que otra gran responsabilidad de la
familia en cuanto institución es la concepción del sentido del afecto.
Siendo que en esta fase, a partir de la sensación de aceptación del
hijo y el cuidado de los padres, el hombre amplía el sentido del
afecto por cosas y personas. Siendo que la incondicionalidad de los
padres frente a las obligaciones de su hjo es la construcción y el
fortalecimiento de este afecto, que gana proporciones en la medida
en que se acaba. Siendo que, con el pasar de los años el afecto es
responsable por desencadenar el respeto al prójimo, la probabilidad
de una disciplina social y la formación de los intereses, convenientes
para puntuar prioridades y trazar objetivos en el futuro. Son traumas
comunes de la infancia el crear disturbios en el lecho de familia,
responsables por la construcción de un ser humano peligroso para
la convivencia social.
Se puede decir que el proceso de identificación con los
padres, proveniente de los estadios anteriores, origina en gran
parte, las formas en que los adolescentes soportan los conflictos
que surgen en el período de la adolescencia. Tal como señala
Aberastury (1980, p.32).
La
presencia
internalizada
de
buenas
imágenes
parentales, con papales bien definidos, y una escena primaria
amorosa y creativa, permitirá una buena separación de los padres,
117
un desprendimiento útil, y facilitará al adolescente el pasaje a la
madurez para el ejercicio de la genitalidad en un plano adulto.
De esa manera, Habermas (1990) explica que el incremento
de la identidad adulta se da en dirección a una creciente autonomía,
lo que constituye que el Yo, buscando cada vez más decidir
problemas de interacción social de manera exitosa, se vuelve
progresivamente más autónomo en relación a las determinaciones
sociales y culturales, parcialmente interiorizadas y a sus propios
impulsos. La identidad del Yo puede ser definida como la
organización simbólica del Yo, que forma parte de los procesos
formativos en general, y que posibilita el alcance de soluciones
adecuadas para los problemas de interacción social, existentes en
las diferentes culturas. Significa la no interrupción del Yo en el
tiempo y el espacio, y la capacidad de esa de ser apostillada
reflexivamente por el agente bajo el aspecto de su historia personal.
Habermas no niega que la formación de la identidad del Yo tenga
relación con el desarrollo de procesos biopsíquicos. Afirma, aún así,
que ella no es una organización resultante de procesos naturales de
madurez, pero está densamente ligada a condicionamientos
culturales y sociales.
118
Se enfatiza que el reconocimiento en el dominio de las
relaciones interpersonales se concretiza por el amor, la seguridad y
la atención a las obligaciones del otro. Siendo que, Erikson (1971)
ubica el afecto que se manifiesta obstaculizante del contacto del
niño con la madre como la condición constitucional para el
desarrollo de un sentimiento de seguridad y confianza básica que
patrocinará la construcción de una identidad del Yo.
Es así pues, que el yo se coloca en el contexto designado de
un determinado grupo social e histórico, con sus contradicciones,
sus normas, sus empeños y sus costumbres, entre otros aspectos,
pasándose del reconocimiento del “yo personal” y del “yo social” en
la constitución consecutiva de la identidad, que conforme Jacques
(1998) se causa y se configura concomitantemente:
[...] el individuo tiene un papel activo en la construcción de
este contexto, sea a partir de su inserción, sea a partir de su
apropiación. Bajo esta perspectiva es posible comprender la
identidad personal como y, al mismo tiempo, identidad social,
superando la falsa dicotomía entre esas dos instancias.
119
2. CASAMIENTO
2.1. El Casamiento en el Derecho Canónico
El primer matrimonio de la humanidad, Adán y Eva, criaturas
creadas y unidas en forma de sacramento matrimonial por el propio
Dios, conjetura la relación de sacramento, tratando al matrimonio
como forma de unión, donde la pareja se vuelve una sola persona,
Así es como está ordenado en el Gênesis, 2:24: “Por lo tanto dejará
el hombre a su padre y a su madre, y se apegará a su mujer, y
serán ambos una sola carne”. En su origen etimológico, la palabra
matrimonio tiene su raíz en el latin ―mater‖ de madre, y continúa la
raíz lexical de patrimonio, donde se puede entender como “madre
del patrimonio” que el individuo puede poseer. También puede ser
entendido como sinónimo de la palaba casamiento, palabra que
tiene su origen en el latin medieval “casamentu‖ la que significa:
Acto solemne de unión entre dos personas, capaces y habilitadas,
con legitimación religiosa y/civil.
Con
el
transcurrir
de
la
historia,
fueron
observadas
innumerables modificaciones en el sentido de la unión del
matrimonio. En la literatura laica el antropólogo Morgan (1818-1861)
publicó un estudio focalizándose sobre el casamiento en la
civilización prehistórica como responsable por la constitución familiar
120
y consecuentemente por la evolución de la sociedad, pues los
casamientos (matrimonios) desde entonces consistían de una
mezcla de reglas obligatorias, entre ellas el cuidado de la familia
(LEITE, 1991).
Según Barbaglio y Dianich (1982, p. 885) una carta
encontrada aproximadamente en el año 150 D.C sugirió que las
ceremonias del casamiento de los cristianos y los paganos eran
iguales, demostrando que los primeros cristianos no poseían
ceremonia religiosa, sometiéndose apenas a la legislación vigente
del Imperio Romano.
Hortal (2012, p.268) explica que la palabra matrimonio se
refiere a dos realidades que a pesar de encontrarse íntimamente
vinculadas, pueden ser conceptualizadas de manera distinta, de
acuerdo con el acto y el Estado (el subrayado me pertenece).
El acto es calificado en el Cân. 1055 como alianza “foedus”,
mediante el cual un hombre y una mujer manifiestan la intención de
constituir a partir de ese momento, una sociedad de vida conyugal.
Además, se sostiene que:
La calificación de “contrato”, a pesar de lo que algunos
autores han escrito, no fue excluida por el Concilio. Es verdad que
él no usó expresamente esa palabra, pero dice claramente que la
121
comunidad de vida conyugal se instaura por el “consentimiento
personal e irrevocable”. Ese es exactamente el concepto de
contrato que los canonistas emplean: el libre acuerdo entre las
partes. Es cierto, sin embargo, que el contrato matrimonial tiene
características propias. Por eso decimos que el matrimonio - acto
(matrimonio in fieri, en la terminología tradicional) es un contrato
consensual, bilateral, formal, entre partes jurídicamente hábiles
(necesariamente un hombre y una mujer), cuyo contenido esencial
está determinado por la propia ley natural, previo a la aceptación
libre de los contrayentes.
Ya el Estado se refiere al estado de vida o “relación
permanente que de allí resulta para los dos compañeros” (HORTAL,
2012). Lo que consecuentemente resulta en la idea de la formación
de un núcleo familiar, unión de vida global21, de manera
indisoluble22: ―el bien de los cónyuges y la educación de la prole‖23.
El matrimonio es el vehículo de construcción de la familia
cristiana y, por lo tanto, de los hijos de Dios (AQUINO, 2007). Sin
embargo, debe abrirse un paréntesis de que el matrimonio o
casamiento reconocido por el Estado laico difiere de los parámetros
21
“Ser una sola carne”, cf: Gênesis, 2,24 - << Por tanto, dejará el hombre a su
padre y a su madre, y se unirá a su mujer, y serán una sola carne.>>.
22
Cf. MT, 19,6: << Así que no son ya más dos, sino una sola carne; por tanto, lo
que Dios juntó, no lo separe el hombre >>.
23
Cf. Gn 1,28: << Y los bendijo Dios, y les dijo: Fructificad y multiplicaos; llenad la
tierra, y sojuzgadla, y señoread en los peces del mar, en las aves de los cielos, y en
todas las bestias que se mueven sobre la tierra>>.
122
enunciados por la Santa Iglesia Católica, no habiendo entonces
responsabilidad en la continuidad, y tampoco ha sido reconocido
ante la iglesia y principalmente ante Dios.
Dentro de este concepto, Carreras (1998) destaca que:
No se puede afirmar que el casamiento civil celebrado en
un registro y el casamiento religioso entre dos católicos, celebrado
en la iglesia sean la misma cosa. Es lamentable que se difunda
semejante error entre aquellos que, por obediencia a las leyes
eclesiásticas, y por querer seguir las tradiciones cristianas, hayan
decidido llegar al altar para celebrar su unión matrimonial. La
completa equiparación de ese casamiento con la ceremonia civil
ante el juez, equiparación que se esconde detrás del “da lo
mismo”, suena a oídos de los contrayentes como un elevado
grado de ingenuidad. De allí que se vuelve necesario enfatizar que
entre católicos no tiene el mismo significado casarse en la iglesia
“ante el Señor” que casarse en el Estado, ante un funcionario.
Aunque ese no sea el foco discutido en este primer momento,
tales elucidaciones traen sabiamente las consideraciones de que el
matrimonio al que esta tesis se dirige es el matrimonio sagrado,
aquel proveniente del propio Dios.
Tal paréntesis resulta pertinente debido a la posibilidad de
futuros cuestionamientos sobre las consideraciones detalladas en el
123
derecho laico en cuanto a matrimonio y casamiento que difieren
enormemente de aquellos establecidos por la Iglesia.
Durante muchos años, a pesar de que el matrimonio fuera
reconocido como el sacramento más antiguo, no fue objeto de
muchos estudios para la elucubración de los teólogos, así como
reconocido por el eminente arzobispo de Ancona, monseñor Dionigi
Tettamanzi (BRITO e BRITO, 1997):
―nell‖âmbito dela natura
specifica del matrimonio Cristiano, la riflessione teológica è ancora,
a nostro parere, ―genérica‖, tímida e incerta‖.
Así, la Iglesia preocupada con las definiciones y sacramentos
ordenados por el propio Dios en su derecho canónico se
preocuparon
en
establecer
parámetros
creando
el
derecho
matrimonial (HORTAL, 2012), utilizando así, la lingüística textual
para perpetuar las enseñanzas cristianas de manera ordenada y
reflexiva (BRITO e BRITO 1997).
Reconocer entonces las indicaciones doctrinarias, sea de
acuerdo con las Escrituras Sagradas, sea de acuerdo con el Código
de Derecho Canónico, para definir y conceptualizar los aspectos que
envuelven al matrimonio es esencial para discurrir sobre el estudio
en su complejidad.
124
Fue recién en el siglo IV que la iglesia pasó a exigir
aprobación del obispo en la intención de los novios, aunque ningún
ordenamiento formal fue adoptado en este primer momento, hasta
que en el siglo VII, el Obispo Santo Isidoro de Sevilla (556-636)
pasó a adoptar una especie de rito, donde fue introducido a
“benedictionem thalami”, o sea, la bendición para el lecho nupcial
(BRITO e BRITO, 1997).
Aunque, mismo con esa iniciativa, solo fue encontrado algo
concreto luego del siglo XI, donde las ceremonias para ser
consideradas cristianas pasaron a adoptar la exigencia del clero, y
aún así sin una liturgia definida. Fue apenas en 1442, en el concilio
de Florencia, que Santo Alberto Magno, Tomás de Aquino y San
Boaventura,
proclamaron
la
sacramentalidad
del
matrimonio
(BARBAGLIO e DIANICH, 1982).
En el concilio Ecuménico de Trento24 la Santa Iglesia definió
que el casamiento católico debe ser sacramentalizado con un
24
Ideado en 1545-1563 afirmó la fe católica sagrada y se impuso contra las
innovaciones doctrinarias de los protestantes, en cuanto al casamiento destaca: <<
969. El vínculo perpetuo e indisoluble del matrimonio exprimió el primero padre del
género humano, cuando dicho por inspiración del Divino Espíritu – Esto es ahora
hueso de mis huesos y carne de mi carne. Por esto dejará el hombre a su padre y a
su madre, y se unirá a su mujer, y los dos serán una sola carne (Gn 2. 23 s; cfr. Ef 5,
31). Mas claramente enseñó Cristo Nuestro Señor que por este vínculo solo se unen
y juntan dos, cuando refiriéndose estas últimas palabras como proferidas por Dios,
dijo: Así que no son ya más dos, sino una sola carne (Mt 19, 6) y luego confirmó la
estabilidad— Ya mucho antes declarada por Adán— del mismo nexo con estas
palabras: por tanto, lo que Dios juntó, no lo separe el hombre. (Mt 19, 6; Mc 10, 9).
125
sacerdote
como
testigo,
siendo
la
inobservancia
de
este
ordenamiento motivo de nulidad del matrimonio.
Nótese que el CIC/17 y el CIC/8325 fueron los códigos donde
el legislador se detuvo a conceptualizar y definir los principios
involucrados en el sacramento del matrimonio.
Para el protestantismo la base del casamiento es Dios, y
enseña que Dios estableció principios fundamentales en el día en
que realizó el primer casamiento, tal como fuera descripto en
Génesis 2:24:
Por tanto, dejará el hombre a su padre y a su madre, y se unirá
a su mujer, y serán una sola carne. En ese tiempo el hombre y la
mujer estaban desnudos, pero ninguno de los dos sentía
vergüenza (Gn 2.24,25)
El texto sagrado trae el compromiso: el hombre se unirá a su
mujer una relación permanente. El casamiento es para toda la vida.
El segundo sentido es que el hombre se une apenas a una mujer.
En cuanto a la gracia que perfecciona aquel amor natural confirma la unidad
indisoluble y santifica los esposos; fue el propio Cristo, que instituyó y creó los
santos Sacramentos, que no la mereció con su pasión. Así, enseña el Apóstol San
Pablo con estas palabras: Maridos, amad a vuestras mujeres, así como Cristo amó a
la iglesia, y se entregó a sí mismo por ella (Ef 5, 25); y agrega luego: Grande es este
misterio; mas yo digo esto respecto de Cristo y de la iglesia (Ef 5, 32).>>
25
Es importante destacar que CIC/17 – se trata del Código de Derecho Canónico
promulgado en 1917, el cual fue sustituido por el CIC/83 que se encuentra vigente.
126
Por lo tanto, es una relación monogámica. Dios no hizo muchas
“Evas” para Adán, sino apenas una. Y, finalmente, ese compromiso
se consuma con una relación exclusiva. Ambos deben guardarse
exclusivamente para el otro.
Las religiones protestantes interpretan que el contexto del
texto sagrado remite a la unidad del matrimonio - "transformándose
los dos en una sola carne".
El objetivo de Dios es que el hombre y la mujer se vuelvan
una sola carne. Esto, sin embargo, no significa la pérdida de la
identidad y la individualidad. El casamiento no es tampoco la
anulación de uno en función del otro. No es dominación del débil por
el fuerte. Antes bien, en el plano de Dios, uno es completado por el
otro.
La relación de “una sola carne” planeada por Dios es el
resultado de dos personas brindándose activamente el uno al otro.
Los dos fueron creados para completar y satisfacerse el uno al otro.
Juntos se fortalecen mutuamente y crean una unidad más fuerte que
cada uno de ellos individualmente. Sus fuerzas no solo se suman,
sino que se multiplican.
En la relación de una sola carne, Dios estableció ese
sinergismo donde el todo es mayor que la suma de las partes. Al
127
unirse activa e intencionalmente, hombre y mujer combinan sus
habilidades. Cada uno tiene atributos singulares que aumentan la
unidad de los dos.
La intimidad está presente en el ámbito de las palabras
“estaban desnudos”. La unidad del hombre y de la mujer se hace
visible en la intimidad.
El casamiento debe ser conductor de seguridad -"ninguno de
los dos sentía vergüenza"- entre los cónyuges. La desnudez posee un
significado
simbólico.
La
ausencia
de
ropa
habla
de
la
transparencia. Adán y Eva estaban desnudos, o sea, eran
transparentes uno para con el otro. Nada tenían para esconder uno
del otro, ni de lo que avergonzarse.
¿Por qué las personas sienten inhibición y vergüenza? Se
sienten avergonzadas frente al miedo al rechazo, a la crítica y a la
acusación. En el casamiento como Dios lo ha planeado, no hay
miedo al abandono, pues ambos viven en completa intimidad y
aceptación.
El capítulo XVII de la Declaración de Doctrina de la
Convención Bautista Brasileira se sostiene que:
La familia, creada por Dios para el bien del hombre, es la
primera institución de la sociedad. Su base es el casamiento
128
monogámico y duradero, para toda la vida, solo pudiendo ser
deshecho por la muerte o la infidelidad conyugal. 1 El propósito
inmediato de la familia es glorificar a Dios y proveer satisfacción a
las
necesidades
humanas
de
comunión,
educación,
compañerismo, seguridad, preservación de la especie, y así la
perfecta adecuación de la persona humana a todas sus
dimensiones.2 Caída en virtud de pecado, Dios provee para ella,
mediante la fe en Cristo, la bendición de la salvación temporal y
eterna, y cuando se encuentre a salvo podrá cumplir sus fines
temporales y promover la gloria de Dios.
En ese mismo sentido, la Doctrina sobre la Familia enseñada
por la Iglesia Adventista del Séptimo Día afirma:
El casamiento fue divinamente establecido en el Éden y
confirmado por Jesús como unión vitalicia entre un hombre y una
mujer, en amoroso compañerismo. Para el cristiano, el compromiso
matrimonial es con Dios tanto como con el cónyuge, y solo debe ser
asumido entre compañeros que comparten la misma fe. Mutuo amor,
honor, respeto y responsabilidad constituyen la estructura de esa
relación, la cual debe reflejar el amor, la santidad, la intimidad y la
constancia de la relación entre Cristo y Su Iglesia. En lo que hace al
divorcio, Jesús enseñó que la persona que se divorcia del cónyuge, a
no ser por causa de fornicación, y se casa con otro, comete adulterio.
A pesar de que algunas relaciones de familia queden por debajo del
ideal, los consortes que se dedican enteramente el uno al otro, en
Cristo pueden alcanzar la amorosa unidad por medio de la la
129
orientación del Espíritu y la instrucción de la Iglesia: Dios bendice a la
familia y pretende que sus miembros se ayuden el uno al otro a
alcanzar la completa madurez. Los padres deben educar a sus hijos
a amar al Señor y a obedecerle. Por su ejemplo y sus palabras, es
que Cristo es un maestro amoroso, siempre tierno y solícito,
deseando que ellos se vuelvan miembros de Su cuerpo, la familia de
Dios. La creciente intimidad familiar es una de las características del
mensaje final del evangelio.
Se advierte con el transcurso de la investigación que el
matrimonio no tiene alcance limitado, sino que al contrario, posee
alcance ilimitado, es utilizado para imaginar diversas analogías de
relaciones sagradas como, por ejemplo, a relación de Cristo con su
iglesia, siempre disponiendo sobre el alcance divino de la relación
existente en el matrimonio.
2.2. El Matrimonio en el Ordenamiento Jurídico
Al casarse es hecho un contrato formal entre dos personas, lo
que si bien otrora pareciera un extremo objetivo común, en la época
contemporánea ya no constituye una afirmación verdadera. Por lo
tanto, la pareja posee cuatro opciones: vivir bien juntos, o separarse
bien, vivir mal juntos, o separarse mal, si bien tomar esa decisión no
es nada fácil (LEVI, 1993).
130
De acuerdo con Belincanta (2003):
La unión del hombre con la mujer bajo la égide de la ley hace que
ambos tengan obligaciones y obligaciones recíprocas detalladas en
el art. 1566 del Código Civil/2002, a saber: fidelidad recíproca; vida
en común en el domicilio conyugal; asistencia mutua; sustento,
guarda y educación de los hijos; respeto y consideración mutua
(recordando que este fue agregado en la nueva redacción del código
civil, como inciso V del referido artículo). Destacamos entre estos el
deber de fidelidad recíproca, del cual el presente estudio tiene por
objetivo el analizar el daño moral derivado de su inobservancia,
atendiendo al carácter monogámico del casamiento brasileiro. Donde
se concluyo que la infidelidad golpea el honor de la persona.
Alves (1998) establece el primer concepto del casamiento, el
cual surgió en el siglo III, mencionando el carácter de la unión, y la
comunión del derecho humano y el divino. Con el paso de los años
se deshizo la referencia a la divinidad, el matrimonio ya no es más
un instituto perpetuo, lo que fue aumentando por la interrupción de
las costumbres.
En opinión de Giusti (1987), “llegar a darse cuenta del hecho
de que la unión con el propio cónyuge no funciona, es una
trayectoria íntima muy ardua y sufrida‖, la separación de cualquier
modo es una fase muy angustiante en la vida de una persona, como
una operación sin anestesia, aunque ese sufrimiento puede ser
131
comprendido cuando los actores involucrados consiguen entender
que es posible ser feliz solo (a), o en compañía de algún (a)
compañero (a) cercano (a), al contrario de vivir limitado (a) a una
relación de apariencias.
Los dilemas culposos de la separación eran exclusivamente
cuestionados observando la pensión alimenticia, pues antes de la
vigencia de la Ley de Divorcio, los
alimentos siempre eran
otorgados a la mujer, que por presunción de su necesidad, de
acuerdo al texo del artículo 4º de la Ley nº 5.478/68. Con la llegada
de la Ley de Divorcio, se hizo más cercana la semejanza entre los
sexos. Dentro y fuera del casamiento, aún constituyendo principio
fundamental indicado oficialmente por la Carta Política de 1988, aún
el derecho brasilero continúa investigando la responsabilidad
conyugal por la separación, aunque sin la misma importancia de
antes, en la que solo existía un decreto que separaba cuando se
identifica al cónyuge culpable por la extinción de la sociedad
matrimonial, o sea, cuando ambos no eran responsables (PORTO,
2012).
Según Pereira (2010) la orientación estimulada por la ley tiene
bases sólidas, pues se cimenta en datos psicológicos, que
comprueban la reciprocidad de la culpa, y morales, que buscan
132
resguardar a los cónyuges de las desventajas de una separación
judicial litigiosa a fin de investigar la culpa, llegando a la conclusión
de que el desamor puede llevar a su fin al casamiento, lo que
evidentemente se combina con la valorización del afecto, ya que
este es el soporte principal y fundamental del derecho de familia
moderno.
Los cambios sociales ocurridos en las últimas décadas
guardan íntima relación con las modificaciones sucedidas en el
ámbito de la familia, una vez que esta establece el espacio de
intermediación entre la persona y la sociedad. Esa inter-relación
implica, por lo tanto, relevantes influencias en el plano jurídico, cuya
naciente se encuentra en la propia realidad social que aspira
reglamentar. La familia constituye un fenómeno que se encuentra
con constantes desafíos y grandes contribuciones al desarrollo de la
teoría y de la praxis jurídica, siempre en el intento de acompañar la
rapidez de sus cambios axiológicos26.
El humanismo iluminista del siglo dieciocho ya indicaba que el
ser humano y su dignidad fuesen el centro y el valor principal de
todas las ciencias, estableciendo de este modo, que fuese también
la preocupación máxima de todo el ordenamiento jurídico, de todo el
26
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica
da construção do Direito. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
133
sistema jurídico. De hecho, las reglas son hechas para la persona,
para su plena realización existencial y social, debiendo garantizarse
el mínimo de derechos fundamentales aptos para proveerle y
mantener la vida con decencia27.
Con el decurso del final del siglo XX y los albores del siglo
XXI, la sociedad contemporánea, la llamada pos modernidad,
atravesó densas transformaciones que incentivaron el Derecho a
revisar mas profundamente sus vetustos conceptos, forjados en el
siglo XIX y cargados con los valores de las primeras codificaciones
liberales, que ya no presentaban respuestas apropiadas a los
problemas surgidos en el seno de la sociedad28.
El camino de esa ciencia, entonces, está esquematizado de
acuerdo con la historia, y se diferencia por una mejora continua, lo
que admite que se diga, desde el Derecho Civil, que se encuentra
en constante oscilación, y siempre atento a las continuas
necesidades de modificación de la vida de los hombres, todo por el
27
TARTUCE, Flávio. Direito Civil Série Concursos Públicos volume 5, São Paulo, Editora
Método, 2007.
28
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno - em busca de sua formulação na
perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001.
134
fin de la mejor adaptación a la realidad, en cada uno de sus diversos
e incesantes períodos29.
Tratándose, entonces, de la disolución del casamiento, tal
como lo disponía el Código Civil de 1916, solo sucedía con
revocaciones del acto. Nulidades y anulaciones regidas por el
Derecho Canónico, el cual aceptaba la separación de los cuerpos,
en caso que existiese adulterio, violencia, u ofensas graves,
abandono
voluntario
del
domicilio
conyugal,
y
recíproco
consentimiento de los cónyuges, lo que en seguida recibió la
denominación de separación, que no tenía, hasta entonces,
protección legal. En la separación, los cónyuges anulaban el vínculo
conyugal, no siéndoles permitido casarse nuevamente. Estas
personas pasaban a vivir con otra persona como si fuesen casados,
y eran llamados concubinos. El concubinato era entendido como
ilegal e inmoral en aquel tiempo30.
A lo largo del siglo XX se constató un intenso proceso de
judicialización con la transferencia de los conflictos sociales hacia el
Poder Judicial, fortaleciendo el activismo judicial al mismo tiempo en
29
PEREIRA Caio Mário da Silva Direito Civil: alguns aspectos de sua evolução. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2001,
30
BARBOSA, Águida Arruda, e VIEIRA, Cláudia Stein. Direito de Familia. Direito Civil –
vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
135
que las autoridades administrativas crecientemente adoptaban
métodos parecidos a los judiciales. El surgimiento de nuevos
derechos
difusos
y
colectivos,
incorporado
a
los
nuevos
procedimientos judiciales, consintió la intensa invasión del derecho
en la organización de la vida social y política31.
Los juristas investigan la formación del Derecho Procesal en
el curso de este siglo XXI, influidos por ideas que fueron
aumentadas en el siglo anterior, están convencidos que ya no hay
mas posibilidad de que la profunda crisis que envuelve esa vía de
entrega de la prestación jurisdiccional pueda ser resuelta. Esta
consiste en la demora en que la solución de los conflictos ha sido
entregada a la ciudadanía. Existe un clamor generalizado, la
insatisfacción por ese déficit del desempeño estatal crece en todo el
mundo, provocando una postura más cautelosa del legislador32.
En principio, en las acciones judiciales en que se busca la
disolución de los vínculos afectivos, las personas buscan encontrar
un responsable por la ruptura de la convivencia conyugal, por la
31
HELENA, Eber Zoehler Santa. O fenômeno da desjudicialização. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 922, 11 jan. 2006.
32
MARQUES de Lima, Francisco Meton e Marques de Lima Francisco Gérson – Reforma
do Poder Judiciário – comentários iniciais à EC 45/2004. SP: Malheiros, abril de 2005.
136
disyuntiva afectiva, realizando el dedo acusador acusaciones
mutuas. No alcanza la separación en sí, es necesario encontrar un
culpable, canalizando esa culpa hacia el otro, esto es comprensible,
tal como se percibe por la tradición brasilera y por el psiquismo
humano. Sobre el particular, es importante destacar que existen dos
posturas contrarias, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia:
una, siguiendo la rigurosidad del mandato del Código Civil
sancionado en la década del 70, una postura tradicionalista
conservadora, que se ajusta al molde del Código Civil de 1916, con
énfasis en el derecho de las obligaciones; otra, de vanguardia, con
bases principiológicas constitucionales, enfocada en dignidad de la
persona humana33.
Debido a las particularidades que rodean a las relaciones
personales, el Derecho de Familia sufre grandes interferencias del
Estado, que busca regular los detalles. Para casarse, por ejemplo,
los contrayentes necesitan seguir una serie de actos y reunir varios
requisitos, si no fuera así, no es posible concretar un casamiento
válido. Es corriente escuchar que casarse es muy fácil, lo difícil es
separarse, sin embargo, esto no es así. Para que se cumpla un
33
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de familia: uma abordagem psicanalítica. 2. ed.
rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.143.
137
casamiento civil es preciso seguir diversos procedimientos. En
cambio, para obtener una separación judicial, en tanto sea
consentida, basta contratar un abogado, realizar una petición,
presentarla y esperar el día de la audiencia. La dificultad radica
exactamente en la demora de la designación de esta audiencia,
pues en tanto en algunos estados tarda tres meses, en otros toma
hasta un año para que la misma se lleve a cabo34.
A su turno, la Ley 11.441/07 anticipaba expresamente la
petición de asistencia de uno o más abogados para el labrado de la
escritura pública del inventario, repartición, separación y divorcio,
debiendo formar parte su firma en el acto notarial. Es importante
destacar, a pesar de todo, que el papel del abogado en todos estos
procesos administrativos podría revestir la capacidad de exceder la
simple asistencia, como se hace referencia en la ley. Tratándose de
un método administrativo en el que resulta imprescindible el pleno
acuerdo de las partes en todas las cuestiones referentes a la
división, la pensión alimentaria, etc, el abogado incluso con el auxilio
de otros profesionales, de manera hábil, podrá actuar en la posición
34
SOARES, Flávio Romero Ferreira. Comentários à Lei nº 11.441/2007. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1292, 14 jan. 2007.
138
de conciliador e intermediario, eliminando la apariencia de disputa
existente en la negociación35.
Nunca se hubiera podido imaginar, en el inicio del siglo
pasado, que una pareja pudiese ir al Registro Público y romper el
vínculo matrimonial, entendido en aquellas épocas como perenne e
indisoluble. Mucho menos podía pensar una mente criteriosa que tal
actitud
pudiese
tener
importancia
social,
al
punto
de
ser
contemplado en una ley consagrada en un recinto tan noble como el
Congreso Nacional. En otros términos: jamás se hubiera pensado
que diputados y senadores osaran atentar contra los vínculos del
casamiento de manera tan incisiva como lo hicieron al sancionar la
ley 11.441, del cuatro de enero de 200736.
Antes de la validez de la mencionada Ley, la separación y el
divorcio eran aceptados por acto judicial, no contando las partes con
la libertad de hacerlo por sí mismos. La pretensión de la pareja no
era suficiente para anular el casamiento o solamente la sociedad
conyugal, sino que tal efecto únicamente podría ser adquirido
mediante
una
decisión
judicial
expresa,
observándose
las
formalidades legales (CPC, 1.120 y siguientes), una vez realizada,
35
36
SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de familia. Belo Horizonte: Del Rey, 1.998. p.
CENEVIVA, Walter, Lei de Registros Públicos Comentada. 15ª edição. São Paulo.
Saraiva.2007.
139
la disolución consentida de la sociedad conyugal no tiene eficacia
sino luego de la homologación por acuerdo del juez37.
El 5 de enero de 2007 entró en vigor en Brasil la Ley n. 11.441
que modificó algunos dispositivos del Código Procesal Civil e
instituyó la posibilidad de la realización de separaciones, divorcios y
divisiones por vía extrajudicial. A pesar de traer modificaciones
solamente en el digesto procesal, la ley brinda beneficios
directamente al derecho material, en particular al Derecho de
Familia y de las Sucesiones. Ese nuevo modelo de separación trae
a luz una serie de discusiones de contenido técnico y práctico, aún
contando solamente con cinco dispositivos38.
Otro beneficio que aporta la ley radica en que cuando es
presentada la declaración de pobreza por los interesados, la
escritura de separación o de divorcio consensuado tendrá la
obligación de ser labrada sin ningún cargo para los interesados. Si
hubiera alguna insistencia en contrario por parte de los Registros, se
realizará, a través de la parte perjudicada, el “mandado de
segurança” o “suscitação de débito ao inverso” al Juez del Registro
37
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. rev. atual. São Paulo : Revista dos
Tribunais, 2002. p. 280.
38
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado. Barueri:
Manole, 6ª Edição, 2007, p. 1515.
140
Público o queja funcional a la Corregiduría de Justicia, con el fin de
restituir el orden jurídico39..
En la separación y el divorcio consensuado, si son cumplidos
mediante escritura pública, es de gran importancia observar si en
ella constan las disposiciones relativas a la descripción y repartición
de los bienes comunes, a la pensión alimentaria, y al acuerdo sobre
que el consorte adopte nuevamente su nombre de soltera, o el
mantener el nombre de casado, constituyendo ese documento
público, independientemente de la homologación judicial, un título
hábil para la anotación en los correspondientes registros civil y de la
propiedad40.
Con la intención de simplificar los procedimientos y aliviar al
Poder Judicial, esa ley alteró los arts. 982 y 983, del CPC,
posibilitando la realización de inventarios y particiones, más allá de
divorcios y separaciones por vía administrativa, por escritura
39
BRUM, Jander Maurício. Separação judicial e divórcio no novo Código Civil, Rio de
Janeiro: Aide, 2007
40
DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio, In DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de Familia e o novo Código Civil, Belo
a
Horizonte: Del Rey, 4 ed, 2005.
141
pública, en los servicios extrajudiciales, tradicionalmente conocidos
como registros (cartórios)41.
Tal ley revocó el párrafo único del art. 983 del Código de
Proceso Civil – CPC (Ley nº 5.869⁄73),
trayendo el poder
de
efectivizar la separación consensual y del divorcio consentido por
escritura pública, en tanto no haya hijos menores o incapaces de la
pareja, y sean cumplidos los requisitos legales. Según el Código
Civil - CC⁄02 (Ley nº 10.406⁄02) deviene necesario respetar el
requisito temporal de un año de casamiento en el caso de divorcio
consentido, exigiéndose la separación de más de dos años, para
poder llevar a cabo la separación consentida42.
Hironaka43 no deja dudas sobre que la familia sea uno de los
fundamentos del derecho sucesorio brasilero, tal como demuestra
su comentario sobre la actual legislación en vigor:
(...) parece haberse encuadrado entre aquellos que ven como
fundamento del derecho sucesorio no solo al derecho de
41
AMORIM, Sebastião Luiz. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e Partilhas.
Direito das Sucessões – Teoria e Prática. 21ª ed. Livraria e Editora Universitária de
Direito, São Paulo, 2008.
42
VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Revista Brasileira de
Direito de Familia, Porto Alegre, v. 9, n. 41, p. 25-40, Abr⁄Mai. 2007.
43
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil.
Coordenação de Antonio Junqueira de Azevedo. V. 20, p. 14. 2007.
142
propiedad en su integridad, sino también al derecho de familia,
con el objeto de protegerla y unirla, perpetuarla.
La nueva regla resulta benéfica para la sociedad por ablandar
la burocracia en los procesos de separación, divorcio e inventarios.
En los procesos
de disolución de casamiento y de la sociedad
conyugal se aduce, además, la situación indeseable de que los
cónyuges deben mostrar al Poder Judicial las desgracias de sus
relaciones. Falta, sin embargo, un amplio debate de la ley por la
sociedad toda, y particularmente por la comunidad jurídica, para la
solución de las innumerables imprecisiones que surgen de su
contenido. Además, se recomienda fuertemente la reglamentación
de algunos aspectos fundamentales y la adopción de concretas
medidas cautelares para impedir la perpetración de fraudes y
daños44.
Para la materialización de la escritura de separación o del
divorcio consentido, es necesaria la presencia de los cónyuges
personalmente en el Registro; a pesar de que se hubiera anhelado
lo contrario, tal comparendo es imprescindible por diversos motivos:
en primer lugar, porque la ley no lo ha eximido, permaneciendo en
vigor las normas procesales hasta entonces vigentes sobre el punto.
44
CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria
e prática. São Paulo: Método, 2007, p. 22
143
El segundo motivo es porque resulta necesario que los cónyuges
demuestren al Oficial que permanecen libres y determinados en la
finalidad de separarse, no encontrándose bajo influencia alguna45.
Sin dudas, esa nueva ley procesal tiene un gran espectro de
cambios procesales, iniciado en 1994 y continuando en la
actualidad. Con el objetivo de garantizar un proceso civil más rápido
y eficaz, se estableció un notable progreso de la legislación
brasilera, importando, seguramente, una mayor racionalización de
las actividades del Ministerio Público en el proceso civil, además de
aliviar la sobrecarga de trabajo del Poder Judicial, principalmente si
se
considera
la
gran
cantidad
de
acciones
consensuales
propuestas en nuestros tribunales46.
La separación y el divorcio eran siempre judiciales; a partir de
la nueva ley podrán ser consensuales, y realizados también en el
registro de notas, siempre que se den algunos requisitos. Veamos la
redacción del artículo 1124-A, incorporado al CPC por el nuevo
instituto legal:
45
CATALAN, Marcos. Separação e divórcio na esfera extrajudicial: faculdade ou dever
das partes. Belo Horizonte, jan.-fev./2007, v. 42, p. 4.
46
FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE, Escritos de Direito de Familia, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007
144
“Art 1124-A- La separación consentida y el divorcio consentido, no
habiendo hijos menores o incapaces de la pareja, y observados
los requisitos legales en cuanto a los plazos, podrán ser
realizados por escritura pública, de la cual constarán las
disposiciones relativas a la descripción y reparto de los bienes
comunes y a la pensión alimentaria y, además, al acuerdo de los
cónyuges acerca de la adopción por parte de la mujer de su
apellido de soltera, o a mantener el apellido adoptado al momento
del casamiento.
§1º - La escritura no depende de la homologación judicial y
constituye título hábil para el registro civil y para el registro
inmobiliario.
§2º -El escribano solamente labrará la escritura si los contratantes
estuvieran asistidos por un abogado común, o abogados de cada
uno de ellos, cuya calificación y firma constarán en el acto notarial.
§3º - La escritura y los demás actos notariales serán gratuitos a
47
aquellos que se declaren pobres bajo las penas de la Ley.”
La ley prevé determinados requisitos para el proceso de
separación y divorcio consensuado por la vía administrativa. Los
interesados deberán encontrarse asesorados por abogado, que
puede ser común a las partes o de cada una de ellas, no podrán
47
MORAES, Lúcia Maria de. A Lei nº 11.441/07: separações consensuais e partilhas
feitas por via cartorária. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1372, 4 abr. 2007.
Disponível em: . Acesso em: 10 jul. 2009.
145
existir hijos menores e incapaces, y la escritura pública precisará
disponer acerca de la distribución de los bienes comunes, la pensión
alimentaria, y la adopción por parte de la mujer del apellido usado
antes del casamiento48.
Luego de un tiempo, fijado en un año desde el casamiento, las
partes pueden, munidas de documentos tales como el certificado de
matrimonio actual y demás documentos particulares, comparecer
acompañadas por su defensor al Registro de Notas para el labrado
de la escritura pública de separación consensuada. Se aceptará,
además de ello, transformar la separación en divorcio en tanto haya
pasado un año desde la fecha del trámite en el juzgado de la
separación judicial. En relación al divorcio, será indispensable el
transcurso de dos años de separado de hecho, comprobándose, por
ejemplo, mediante testigos, que además deberán estar presentes en
el acto del labrado del acta. La escritura de separación y de divorcio
no depende de homologación judicial alguna, constituyendo título
capaz para el registro civil e inmobiliario49.
48
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de familia. In:
repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo, Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2007.
49
WAMBIER Luiz Rodrigues; Tereza Arruda Alvim Wambier; José Miguel Garcia
Medina. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil; Ed: Revista dos
Tribunais, Volume três Jornal do Notário, Ano IX, nº 97 e 99 janeiro de 2007.
146
Además, el dispositivo legal dice: “§3o la escritura y demás
actos notariales serán gratuitos a aquellos que se declaren pobres
bajo las penas de la ley”. Adviértase que la gratuidad dependerá tan
solo de la afirmación de la parte interesada, no siendo exigible que
se demuestre la ausencia de recursos financieros para costear el
labrado del acta y de los demás actos notariales. Mientras tanto, no
resulta sobreabundante enfatizar que negativas absolutas como
esta imposibilidad de pagar los cotos sin privar a si o su familia de lo
que es indispensable para mantenerse dignamente difícilmente
pueden ser comprobados50.
De acuerdo con la Ley nº 11.441/07, si los interesados
completan los requisitos legales “supra” mencionados, podrán
dirigirse a un Registro de Notas para obtener la separación o
divorcio consensuados. Mientras tanto, para parte de la doctrina
procesalista, no podrían concurrir al Poder Judicial, puesto que, si
hay probabilidad de solución del conflicto extrajudicialmente
50
FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Familia, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007
147
extrajudicialmente, falta empeño en actuar para discutir la tutela
jurisdiccional51.
Con el advenimiento de la Ley no11.441/07, fue agregado al
Código de Proceso Civil el art. 1.124-A, con la siguiente redacción:
“la separación y el divorcio consensuados, no habiendo hijos
menores o incapaces de la pareja y observados los requisitos
legales en cuanto a los plazos, podrán ser realizados por escritura
pública, de la cual constarán las disposiciones relativas a la
descripción y reparto de los bienes comunes y a la pensión
alimentaria y, además, al acuerdo de los cónyuges acerca de la
adopción por el cónyuge de su nombre de soltero o mantener el
apellido adoptado al momento del casamiento.. §1 La escritura no
depende de homologación judicial y constituye título hábil para el
registro civil e inmobiliario.o §2 El escribano solamente labrará la
escritura si los contratantes estuvieran asistidos por un abogado
común, o abogados de cada uno de ellos, cuya calificación y firma
constarán en el acto notarial. §3º - La escritura y los demás actos
notariales serán gratuitos a aquellos que se declaren pobres bajo
las penas de la Ley.” 52.
51
TARTUCE, Fernanda, TARTUCE Flávio. Lei 11.441⁄07: diálogos entre direito civil e
direito processual civil quanto à separação e ao divórcio extrajudiciais. Revista Brasileira
de Direito de Familia, Porto Alegre, v.9, n.41, p. 157-173, Abr⁄Mai. 2007.
52
FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE. Escritos de Direito de Familia, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.
148
La separación y el divorcio consensuados, después de la
promulgación de la Ley 11.441/07 pueden ser obtenidos por vía
administrativa, a saber, mediante escritura pública. Los requisitos
fundamentales según el texto legal son: el consenso acerca de la
ruptura de la sociedad conyugal (separación) o del vínculo conyugal
(divorcio); inexistencia de hijos menores o incapaces; observancia
del tiempo determinado ya indicado en la legislación anterior;
acuerdo acerca de la pensión alimenticia para uno de los cónyuges;
concreción de la división de los bienes comunes; decisión acerca de
la adopción o no del nombre de soltero (a); representación
indispensable de abogado (a) 53.
En palabras de Cristiano Chaves y Nelson Rosenvald54.
"La Ley nº 11.441/07 que permite la disolución del casamiento,
consensuado en registro es simbólica, sirviendo para representar
el fin del exceso de interferencia estatal en la vida privada,
ocupando sus importantes organismos con funciones desvirtuadas
e inocuas. Y, en otro orden de ideas, es reconocido un catálogo
de derechos fundamentales atinentes a la privacidad de cada
individuo, que no puede ser violado por nadie, ni siquiera por el
Estado, sea el pretexto que fuera. Es cierto que nadie más,
53
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de familia. v. VI. 6. Ed. São Paulo: Atlas,
2006.
54
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVAL, Nelson. Direito das familias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.21-22.
149
además de los propios cónyuges, podrá conocer el momento
oportuno para la disolución del casamiento. Solamente las partes
pueden evaluar cuan tolerable resulta ser la vida conyugal y la
superación de determinados traumas y aflicciones para la
realización plena de cada una de las personas involucradas. Por
eso, el sistema jurídico sea el derecho material, sea el derecho
procesal, debe adecuarse a esa realidad y, reconocida la
existencia de límites para la intervención estatal en la vida privada,
respetar la autonomía de los titulares de derechos para su propia
autodeterminación".
Actualmente, cumpliendo ciertos requisitos, el ciudadano
puede ver sus necesidades resueltas en pocas horas, en un oficio
extrajudicial, alivianando al Poder Judicial. Sin embargo, si por un
lado esa ley vino a facilitar, por otro lado dejó un problema que debe
ser resuelto en el plazo más breve posible. Según lo regula la ley, el
lugar de realización de las escrituras públicas es de libre preferencia
en el territorio nacional, lo que tiende a provocar duplicidad de
inventarios, particiones, separaciones y divorcios consensuales,
perjudicando el verdadero interés de terceros55.
Mientras
tanto,
la
actual
Ley
presenta
en
su
texto
determinados requisitos para su práctica, vale recordar: la ausencia
de conflictos; la inexistencia de hijos menores; la observancia de la
55
WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 14 ed. Ed. Saraiva, 2009. pág. 312.
150
descripción y partición de los bienes en común; el ajuste de pensión
alimentaria al cónyuge si la precisa, y también la presencia de
abogado recibido en común por la pareja o no. Se admite la
celebración del divorcio extrajudicial por instrumento público de
poder, mientras que con poderes característicos para el divorcio y
con el plazo expreso de 30 días, tal como lo indica el artículo 36 de
la Resolución n° 35, del Consejo Nacional de Justicia:
Art. 36: La presencia personal de las partes es indispensable para
el labrado de la escritura pública de separación y divorcio
consentidos, siendo admisible al / los separado (s) o a / los
divorciado (s) hacerse representar por mandatario constituido,
mientras sea por instrumento público con poderes especiales,
descripción de las clausulas esenciales y plazo de validez de
treinta días56.
2.3. El Casamiento y la construcción de la Familia
Ninguna historia acerca de la familia comienza sin recordarse,
en primer lugar, que ella es una entidad histórica, ancestral como la
historia, ligada a los rumbos y anormalidad de la historia de ella
misma, mutable en la exacta medida en que cambian las estructuras
56
THEODORO JUNIOR, Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo
de Conhecimento. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 48ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008.
151
y la arquitectura de la propia historia por medio del tiempo
(CARBONERA, 1998).
La familia, como integración dinámica, a lo largo de la historia,
ha atravesado constantes transformaciones, lo que dificulta seguir
un único sendero. Ribeiro (1999) entiende que alcanzar el concepto
de familia es una tarea complicada, sobre todo cuando el profesional
que trabaja con familias toma como referencia mayor sus valores,
sus creencias y conocimientos personales. La tendencia, de
acuerdo con la autora, es conceptualizar a la familia a partir de
nuestras propias familias.
El siglo XIX apuntaba a la familia solamente como
mantenimiento del patrimonio, ejerciendo funciones económicas,
religiosas y políticas. El bienestar y la alegría de los integrantes de
la familia no revestían ninguna importancia, ya que estos solo eran
concebidos como medios para garantizar el medio de supervivencia
y la producción. De este modo, los grupos familiares no constituidos
por el casamiento eran desconocidos y discriminados, toda vez que
no eran siquiera, considerados como una familia (VALADARES,
2006).
En la historia de Brasil la familia siempre fue vista como la
institución que moldeó los patrones de la colonización y determinó
152
las reglas de la conducta y de las relaciones sociales desde el
tiempo colonial. Mientras tanto, hasta hace algunas décadas atrás,
poco conocíamos sobre el aspecto de esa familia, predominando en
la literatura un concepto vinculado al modelo patriarcal tomado de la
obra de Freyre (1987), Casa Grande e Senzala, escrita a inicios del
siglo XX.
Consecuentemente,
para
diferentes
generaciones
de
estudiosos, ese patrón siempre funcionó como distintivo y medida
de valor, para entender la vida familiar brasilera a lo largo del
tiempo.
Según Menachem y Fishman (1990), los patrones de familia
se encuentran íntimamente relacionados:
“... las reglas universales que intentan aún regular la organización
familiar e incluso las reglas provenientes del propio medio familiar.
Estas reglas entusiasman al comportamiento individual y del todo.
Metafóricamente, advierten los autores que dentro de las reglas
permanecen áreas delimitadas en las cuales el territorio puede ser
percibido como: “haga lo que quiera; entrada prohibida; prosiga
con cautela; pare.” Al transgredir algunas de estas áreas pueden
surgir sentimientos de culpa, miedo y ansiedad, entre otros. De
manera supuesta, cada uno sabe hasta donde puede adentrarse
en ese territorio, y siguiendo los modelos de comportamientos,
153
respetando o no la aludida demarcación, es que alterará o no la
red de transacciones familiares”.
La familia puede, al mismo tiempo, ser considerada como
responsable por la transmisión de un patrimonio económico y
cultural, es en ella que la identidad social del sujeto es formada. De
procedencia exclusiva o no, la familia traslada a sus descendientes
un nombre, una cultura, una manera de ser, ética y religiosa. No
obstante, más que los volúmenes de cada uno de esos recursos,
cada familia es responsable por una actitud singular de vivir ese
patrimonio; de este modo, es indispensable observar los modos de
utilización de la cultura y de relacionarse con ella, o sea, las
chances de un trabajo pedagógico de transmisión cultural, moral y
ético de cada ambiente familiar (NOGUEIRA, 1999).
Lobo (1999) recuerda que las Constituciones liberales siempre
imputaron a la familia la función de célula fundamental del Estado.
Las afirmaciones de derecho, como la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre de 1948, síntoma de los tiempos, prefirieron
vincularla a la sociedad Art. 16.3: La familia es el núcleo natural y
fundamental de la sociedad; en la Constitución brasilera, art. 226: La
familia, cimiento de la sociedad, como reconocimiento de la pérdida
histórica de su puesto político, la función política despuntaba en la
154
familia patriarcal, cuyos fuertes trazos marcaron la escena histórica
brasilera, de la Colonia a las primeras décadas de este siglo. En
obras antiguas, diversos pensadores indicaron este excitante trazo
de desarrollo del hombre brasilero, al explicar que la religión y el
patrimonio doméstico se fijaron como inamovibles obstáculos al
sentimiento grupal de la res pública. Detrás de la familia, quedaron
la religión y el patrimonio, en resistencia constante al Estado,
solamente tolerado como instrumento de intereses característicos.
En suma, lo público era y aún
es infelizmente pensado como
proyección del espacio privado familiar.
Según Bernstein (1988), en las definiciones antropológicas, el
foco de interés del estudio sobre las familias consiste en la
estructura de las relaciones, o sea:
”... el grado y la naturaleza del parentesco, la estructura elemental de
parentesco incluye tres tipos de vínculos: el consanguíneo entre
hermanos, de alianza entre marido y esposa, y de filiación entre
padres e hijos. Las definiciones sociológicas se centran en la
tipología familiar, que incluye: familia nuclear o de orientación
compuesta por padre, madre, los hermanos y las hermanas, familia
de procreación formada por la persona, su marido/esposa, hijos,
entre otras configuraciones. La familia puede ser comprendida a
partir del número de sus integrantes y de su extensión, que
determinan cambios estructurales y ampliaciones del tamaño y en la
155
forma del grupo familiar, o sea, las reorganizaciones después de la
muerte, divorcio y nuevos casamientos.”
Lobo (2000), en otra obra, completa además sus enseñanzas,
observando
que,
encontrándose
sumergidas
sus
funciones
tradicionales en el mundo liberal burgués, la familia se reencontró en
la base de la afectividad, en la comunión del afecto, sin importar el
modelo que se adopte, y hasta incluso lo que se establece entre un
padre o madre y sus hijos. La comunión de afecto es incompatible
con el modelo exclusivo, de matrimonio, que la experiencia
constitucional brasilera consagró, de 1824 hasta 1988. La
cordialidad, imaginada primeramente por los científicos sociales, por
los educadores, por los psicólogos, como objeto de sus ciencias,
ingresó en los pensamientos de los juristas, que procuraron explicar
las relaciones familiares contemporáneas.
Según Minuchin (1982):
“... la familia es un sistema abierto y en constante transformación por
el cambio de informaciones con los sistemas extra familiares, las
acciones de cada uno de sus miembros son orientadas por las
características intrínsecas al propio sistema familiar, pero pueden
cambiar ante las necesidades y las preocupaciones externas”.
Son muchas las influencias del ambiente social para el
desarrollo de la personalidad humana, sin dudas, la familia es la
156
más respetable de todas. Es ella que proporciona las recompensas
y los castigos, por intermedio de los cuales son adquiridas las
respuestas fundamentales para los primeros obstáculos de la vida.
Es un instituto en el cual la persona humana descubre amparo
incondicional,
fuente
de
su
propia
alegría.
Los
miembros
complementarios de la familia padres, hermanos, abuelos, etc.,
moldean al ser humano, contribuyendo con el desarrollo del futuro
adulto. No fue por casualidad que uno de los mayores nombres de
la literatura brasilera, Machado de Assis, garantizara que el niño es
el padre del hombre (BOCK, 1996).
Hasta la confirmación de la Constitución Federal de 1988, el
concepto jurídico de familia era absolutamente limitado y taxativo,
pues el Código Civil de 1916 apenas confería status familiar a
aquellos agrupamientos originados en el instituto del casamiento. De
ese modo, el único modelo de familia era conocido como un ente
cerrado, volcado para sí mismo, donde la felicidad personal de sus
integrantes, en la mayor parte, era constituido por el mantenimiento
del vínculo familiar a cualquier precio, lo que Dios ha unido el
hombre no lo puede separar, de allí el porqué se prohibía el divorcio
y se reprimía con rigor al cónyuge tenido por culpable por la
separación judicial (CAHALI, 1995).
157
La familia forma un cuerpo que se reconoce en el tiempo, un
agregado histórico y cultural como espacio de poder, de lazos y de
libertad, una alianza compuesta para simular armonía y paradojas.
Una aglutinación destinataria de la formación de ideas y de
discursos, de manera especial en la alocución normativa, conexión
que encarna el eslabón entre el derecho, la familia y la sociedad.
Por eso, la familia cuida, como uno de los componentes educativos
más extraordinarios, de la reproducción de los caracteres humanos,
tal como lo establece a esas personas la vida social, según
registrara Horkheimer (1990).
Petrini (2003, p.114) agrega que:
“... con el transcurso de la evolución histórica, la familia permanece
como matriz del proceso de civilización, como condición para la
humanización y para la socialización de las personas. La educación
exitosa de los niños en la familia es lo que servirá para apoyar su
creatividad y a su comportamiento productivo cuando sea adulto. La
familia ha sido, es y será, la influencia más poderosa para el
desarrollo de la personalidad y del carácter de las personas”.
En el imaginario social, la familia consiste en un grupo de
personas ligadas por lazos de sangre y que residen en la misma
casa, se puede considerar familia a un grupo social compuesto de
personas que se relacionan cotidianamente provocando una difícil
158
trama de sentimientos. Sin embargo, hay dificultad en lograr una
definición de familia, cuyo aspecto dependerá del contexto socio
cultural en que la misma sea introducida. La familia es así una
construcción social que cambia según las épocas, permaneciendo
mientras tanto, aquello que se llama de emoción de familia, que se
forma a partir de un entramado de emociones y acciones
personales, familiares y culturales, componiendo la naturaleza del
mundo familiar (AMARAL, 2001).
Según Hironaka (2000):
“... la familia es una entidad histórica, vinculada a los rumbos y
desvíos de la historia, ella misma mutable en la exacta medida en
que cambian las estructuras y la arquitectura de la propia historia a
través de los tiempos. Se sabe, en definitiva, que la familia es, por
así decir, la historia y que la historia de la familia se confunde con la
historia de la propia humanidad”.
En la supervivencia y en la protección de los individuos, la
familia es indicada como un elemento clave para su desarrollo y
socialización de sus componentes, tanto como de las relaciones de
género y de solidaridad entre generaciones. Representando la
forma tradicional de vivir y un interés intermedio entre individuo y
sociedad, la familia actuaría como espacio de producción y
transmisión
de
pautas
y
aprendizajes
culturales
y
como
159
organización responsable por las vivencias del día a día de sus
integrantes, produciendo, reuniendo y distribuyendo recursos para
la satisfacción de sus necesidades fundamentales (CARVALHO,
1994).
Para Kaloustian & Ferrari (1994, P.11-15) la familia es el
espacio:
“... indispensable para la garantía de la supervivencia y de la
protección
integral
de
los
hijos
y
demás
miembros,
independientemente del acuerdo familiar o de la forma como se han
venido estructurando. Es la familia la que propicia los aportes
afectivos y, sobre todo, materiales necesarios al desarrollo y el
bienestar de sus componentes. Ella desempeña un papel decisivo en
la educación formal e informal; y es en su espacio donde son
absorbidos los valores éticos y morales, y donde se profundizan los
lazos de solidaridad. Es también en su interior que se construyen las
marcas entre las generaciones y son observados valores culturales”.
Se percibe que las modificaciones sucedidas en el seno
familiar indujeron a una ligera pérdida de las tradiciones, como en
ninguna otra ocasión de la historia. Al analizar la historia del
desarrollo de la familia, se advierte que cuestiones pre-establecidas
en la familia patriarcal como el casamiento, el trabajo, la sexualidad
y el amor, se transformaron en planos individuales. La búsqueda de
160
la individualidad sucedió directamente por las transformaciones de
los patrones familiares, impulsada sobre todo por las mujeres, que
conquistaron su espacio en la sociedad. Por otro lado, esta
conquista ha provocado mucha dificultad en el medio familiar, uno
de ellos es compatibilizar la individualidad y la armonía familiar
(VAITSMAN, 1994).
La familia
pasó
en los
últimos
años
por profundas
modificaciones, en función de su naturaleza, composición y, por
consiguiente, de su concepción, principalmente luego del arribo del
Estado social. El legislador comenzó a preocuparse de manera clara
por las relaciones de familia, en sus inconstantes manifestaciones
sociales. De allí la progresiva tutela constitucional, ampliando la
esfera de los intereses protegidos, definiendo modelos, no siempre
seguidos por la acelerada evolución social, la cual produce nuevos
valores y disposiciones que se solidifican a pesar de la ley. La
familia moderna forma parte de los principios fundamentales, de
contenido mutable según las atribulaciones históricas, culturales y
políticas: la libertad, la igualdad, la solidaridad y la afectividad, sin
ellos, es imposible comprenderla (ALVES, 2002).
Brauner (2011) declara que en el período actual la realidad
de la familia se encuentra profundamente transformada. No son
161
muchas las familias bien formadas a la manera tradicional,
constituidas por padre, madre e hijos viviendo en la unidad y la
comprensión. Debe ampliarse
nuestro concepto de familia y
corresponder a grupos distintos, establecidos por varias personas,
viviendo en la misma casa, pero que pueden estar unidos por
segundas nupcias, con hijos que no son hermanos entre sí, y a
veces abuelos, tíos, u otros parientes formando una familia
diferente. Son frecuentes los casos en que lo que une a los
individuos, sin tener lazos de sangre o parentesco, que mismo
cuando existen, no son seguridad de vínculos estrechos y de clima
familiar.
Para Dias (2006) cada vez más, la idea de familia, se aparta
de la estructura del casamiento:
...”la posibilidad del divorcio y el establecimiento de nuevas formas
de
convivencia
revolucionaron
el
concepto
sacralizado
de
matrimonio. La existencia de otras entidades familiares y la facultad
de reconocer hijos nacidos fuera del casamiento operó una
verdadera transformación en la propia familia. Así, en busca del
concepto de la entidad familiar, es necesario tener una visión
pluralista, que albergue a los más diversos acuerdos de convivencia.
Es preciso encontrar el elemento que autorice a reconocer el origen
de las relaciones de las personas. El gran desafío de la actualidad es
162
descubrir el toque diferencial de las estructuras interpersonales que
permita insertarlas en un concepto más amplio de familia”.
A partir del momento en que se inicia una exhibición pública
de la consagración del matrimonio, demostrando amor y el
consentimiento, de manera se volverlo un acto público, transcurre
como un firmamento de mutua voluntad de los prometidos en
volverse una sola carne e iniciar su vida matrimonial, y así, como
consecuencia, la voluntad pública de volverse una familia.
3.
LA
RESPONSABILIDAD
DEL
ESTADO
EN
LA
FORMACIÓN SOCIAL
Primeramente, se ha hecho mención al concepto de familia
que, como se sabe, ha venido sufriendo modificaciones con el
transcurrir de los años.
Se ha valorado a la familia como:
―el conjunto de personas ligadas entre sí por el matrimonio y por el
parentesco. En sentido restringido, familia es un grupo cerrado de
personas, compuesto de padres e hijos, presentando cierta unidad
de relaciones jurídicas, teniendo comunidad de nombre, economía,
domicilio y nacionalidad, fuertemente unido por identidad de
intereses y fines morales y materiales, monárquicamente organizado
bajo la autoridad de un jefe, que es el padre. En un sentido más
amplio, la palabra familia comprende, además de los cónyuges y de
163
sus hijos, otros parientes más lejanos y afines, como abuelos,
suegros, tíos, etc, a los cuales el jefe de familia brinda alimentos y
tiene en su compañía, y hasta los criados y empleadas domésticas.
Circulo de personas vinculadas civilmente por el parentesco, tanto
por consanguinidad como por afinidad, y hasta por adopción" 57.
La familia, en otros términos:
"es una entidad histórica, ancestral como la historia, vinculada con
los rumbos y desvíos de la historia, ella misma mutable en la exacta
medida en que mudan las estructuras y la de la propia historia a
través de los tiempos (...); la historia de la familia se confunde con la
historia de la propia humanidad" 58.
Para otro autor, familia:
Es la unidad formada por la pareja y por los hijos. Donde cada hijo
que se casa constituye nueva familia, de la cual se vuelve jefe, de tal
modo que los nietos no están subordinados al abuelo, pero sí al
padre59.
Los artículos 1.711 a 1.722 del nuevo estatuto prevén, de
manera expresa y perentoria, la constitución voluntaria del bien de
familia, con el registro obligatorio en el oficio inmobiliario de la
57
NAUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. V. 3, 7. Ed. São Paulo: Parma:
Jurídica Brasileira. 1995.
58
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Familia e casamento em evolução.
In: Revista Brasileira de Familia. IBDFAM: Síntese. n. 1. P. 7.
59
CRETELLA, José Junior. Curso de Direito Romano. 5. Ed. São Paulo: Forense,
1973.
164
situación del bien, destinado que es al abrigo o protección familiar.
Apártase, de una vez, la duda de que, con la sanción de la Ley
8.009/90, el régimen único del bien de familia sería el de la referida
ley, frente a la revocación de las disposiciones legales hasta
entonces vigentes. Subsisten, lado a lado, lo voluntario y lo
involuntario –o lega –, con objetivos idénticos.
El artículo 1.711 amplió el concepto de familia, ya previsto en
la Constitución de 1988, comprendiendo a todas las entidades
familiares. Ya no solo aquella proveniente del casamiento civil,
ahora desdoblado en las comunidades nacidas de la unión estable,
o incluso llevada adelante por uno de los padres y su prole, tales
entidades familiares son merecedoras de la protección estatal. No
existe ya más advertencia acerca de la protección de la entidad
familiar, establecida por muchas formas, incluso las personas
solteras, por no ser el estado civil el definitorio del ámbito de su
incidencia, si compone con sus hijos una familia monoparental60.
Enunciados algunos conceptos de familia, es necesario
presentar el concepto también de bien de familia para la mejor
comprensión de lo que será explicado posteriormente.
60
MARMIT, Arnaldo. Bem de Familia Legal e Convencional. Aide, 1995.
165
Eduardo Zannoni, respetado jurista argentino, profesor titular
de Derecho Civil en la Universidad de Buenos Aires, ha sostenido:
―El bien de familia constituye una auténtica institución especial que
puede coexistir con el régimen patrimonial del matrimonio, aunque,
en puridad, opera autónomamente y se rige por normas propias.
Consiste en la afectación de un inmueble urbano o rural a la
satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del
titular y su familia, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias
económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o
enajenación‖61.
La ley brasilera no brinda una definición expresa de familia.
Pero,
ofrece
todos
los
elementos
fundamentales
para
la
configuración del instituto, lo que permite a los autores utilizar esos
elementos para proceder a la conceptualización.
Sobre el concepto del bien de familia se expone:
El bien de familia es el instituto que permite, mediante escritura
pública, que el jefe de familia separe de su patrimonio, con el fin de
protegerlo, un predio urbano o rural de valor ilimitado, observando las
disposiciones legales pertinentes, con la clausula de no ser
ejecutable por deuda, salvo derivada de impuestos, destinándolo al
61
ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, tomo 1. 2 ed. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1993.
166
domicilio de la familia, mientras vivan los cónyuges y hasta la
mayoría de edad de los hijos62.
El bien de familia es un medio de garantizar un asilo a la familia,
volviéndose el inmueble donde la misma se instala un domicilio
inembargable e inalienable, mientras los cónyuges sigan vivos y
hasta que los hijos completen la mayoría de edad63.
En el Bien de Familia la inalienabilidad es creada en función de otro
objetivo: asegurar la residencia de la familia, siendo ese el objetivo
principal, y la inalienabilidad un simple medio para alcanzarlo. Se
trata de un instituto originado en los Estados Unidos, destinado a
asegurar un hogar a la familia. La inalienabilidad no es un fin, sino un
medio por el cual el legislador se ha servido para asegurar la
tranquilidad de la habitación de la familia;... Etimológicamente, la
palabra "Homestead" se compone de dos palabras anglosajonas:
"home", de difícil traducción, cuya versión fracesa es "chez soi",
"ensu casa‖, y "stead", que significa "lugar". En lenguaje jurídico,
quiere decir, sin embargo, una residencia de familia, implicando
posesión
efectiva,
limitación
de
valor,
inembargabilidad
e
inalienabilidad64.
Resulta esclarecedor lo decidido por el Supremo Tribunal
Federal,
62
en el
agravo de instrumento 240.297-SPDJU, de
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 3ª ed. Rio de Janeiro-São Paulo:
Renovar, 2000, p. 327
63
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Familia Com comentários à Lei 8.009/90. 5.
Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28.
64
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1988, v. I p. 352/353
167
24/10/2000, páginas 202 y 203 (Boletim do Irib n. 314, de
15/5/2001):
―Las expresiones ‗pareja‘ y ‗entidad familiar que constan en el art. 1°
de la Ley 8.009/90, deben ser interpretadas de acuerdo con el
sentido social de la norma, debiendo la familia ser caracterizada
como la institución social de personas que se agrupan por lazos de
casamiento, unión estable o descendencia. Considerando que la ley
no se dirige a un grupo de personas, sino que permite que se proteja
a cada individuo como miembro de la institución familiar, es
fundamental extender sus beneficios a cualquier persona integrante
de la entidad familiar, sea ella casada, soltera, viuda, separada, o
divorciada, una vez que el amparo legal es dado para que sea a ese
asegurado un lugar para vivir. Precedentes de esta Corte‖.
No
habiendo
más
restricciones,
el
bien
de
familia
convencional puede ser instituido por los cónyuges, por la entidad
familiar, por el separado o divorciado judicialmente, o de hecho, por
el viudo o viuda, por el soltero y por terceros, según el caso, con
sus bienes particulares (§único del art. 1.711 y art. 1.714), mientras
haya consentimiento expreso de los cónyuges beneficiados, por
testamento o donación65.
65
SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de Familia Voluntário e Legal. Saraiva,
2003.
168
Constituye requisito esencial e indispensable para fines
registrales la condición de propietario con título adquisitivo y definido
registrado, en estricta observancia a los principios de continuidad y
disponibilidad, y que el bien se encuentre a salvo de cargas o
gravámenes, en condiciones de solvencia y ocupación por la familia.
Así lo reclama nuestro ordenamiento, incluso por la misma
finalidad del instituto, lo que imposibilitaría que titulares de derechos
reales
mitigados
–promitentes
compradores,
cesionarios,
promitentes cesionarios o incluso el usufructuario– que vengan, en
esa condición, a constituir el bien de familia voluntario, retirándolo
del comercio, extendiéndose la prohibición al condómino en la cosa
común pro indiviso, toda vez que la titularidad debe ser exclusiva, lo
que demandaría, como pre-requisito del registro, su extinción, de
modo de asegurar el inmueble en su plenitud al que lo instituyó,
excepción al condómino de la ley 4.591/64 que detenta, con
exclusividad, la unidad autónoma predeterminada en la institución
condominial sometida al régimen especial de condominio. Si en el
régimen de bien de familia legal hay plena protección dada por la ley
8.009/90, al mero tenedor de la posesión, al superficiario (art.
1.369), a los titulares de derechos derivados de venta y compra, de
cesión (art. 1.390 a 1.418), poniéndolos a salvo de las ejecuciones,
169
no se puede decir lo mismo para el bien de familia convencional
que, por estar atado a la iniciativa de los instituyentes, dependerá de
la prueba del dominio para su constitución.
Es ilustrativa la decisión del Egregio Consejo Superior de la
Magistratura paulista, en la apelación civil 48.814-0/6 – DOJ, de
10/12/1998, cuyo relator fue el Ministro Sérgio Augusto Nigro
Conceição, que permitió el acceso al registro inmobiliario, de
escritura de constitución de bien de familia hecha por los
copropietarios bajo el estado civil de solteros, anticipando el
reconocimiento judicial de la unión estable, lo que no tenía lugar en
el artículo 70 del Código Civil revocado, considerando la amplitud de
la protección conferida por el ya citado párrafo tercero del artículo
226 de la Constitución de la República.
El párrafo único del artículo 1.711 presenta además otras dos
novedades importantes: a) la posibilidad de que los cónyuges,
convivientes o terceros opten por el testamento o donación para la
institución del beneficio, acto de liberalidad inter vivos o causa
mortis; y b) el límite del valor del bien a un tercio (1/3) del patrimonio
líquido de los instituyentes.
La familia comenzó a integrarse como obligación del Estado
en el momento en que es transferida a la secularización del
170
derecho, una de las formas fue el casamiento civil que
esencialmente fue una de las expresiones más puras de esta, en el
momento en que el Estado tiene poderes de diseminarla a
determinados aspectos sociales de la vida, reconocidos por la
coacción jurídica. En relación a las directrices que fueron
fundamentadas por el Estado, fue con base en el aparato lógico y
burocrático eclesiástico, al determinar a la familia en un sentido
político, como una institución esencial para su formación, y no para
utilizarla como célula básica de la sociedad. (WEBER, 2004).
Los profundos cambios que alcanzan a nuestro tiempo han
provocado sensibilidad al Derecho que, además de recibir el
impacto de las modificaciones, se alteró a causa de ellas. Tiempo
atrás, el derecho brindó especial atención al hecho institucional
familiar. Siempre vinculado al Derecho Privado, había corrientes que
sostenían que las complicadas normas de la familia debían ser
conducidas hacia el área del Derecho Público, por ser tantas las
normas de orden público que involucran las instituciones de
Derecho Civil66.
66
WINNICOTT, D. W. O ambiente e o processo de maturação. Porto Alegre:
Artmed,1983. WINNICOTT, D. W. Tudo começa em casa. 2. Ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1996.
171
El Derecho de Familia en Brasil, hasta hace poco tiempo, era
el complejo de normas que regulaban la celebración del matrimonio,
su legitimidad y los efectos resultantes de este; las relaciones
personales y económicas de la sociedad matrimonial, tanto como la
disolución de esta; las relaciones entre padres e hijos; el vínculo de
parentesco; y los institutos complementarios de la tutela y la
curatela67.
Es de suma importancia dejar asentado que el Derecho de
Familia se asienta sobre fuertes pilares de contenido moral y ético,
lo cual es indispensable para la adecuada comprensión de sus
institutos. El foco patrimonial fue legítimamente mitigado por la
Constitución Federal y por el actual Código Civil, abriendo terreno
para la ampliación de valores jurídicos más lógicos, con la
configuración contemporánea de la familia y, consecuentemente,
dando respuestas más justas a los conflictos sociales ocurridos en
ese campo. La persona humana fue priorizada en detrimento del
patrimonio, centro de las anteriores legislaciones68.
Antes de la codificación liberal esta rama del derecho era
distante del derecho constitucional, en contraposición a la
67
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Familia: Elementos Críticos à Luz do Novo Código
Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P.p.116-117.
68
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. Ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
172
constitución política, era conjeturado como constitución del hombre
común. Su sosegada elaboración viene recorriendo la historia del
derecho romano-germánico hace más de dos mil años, pareciendo
inmutable a las alteraciones sociales, políticas y económicas, a
veces cruentas, con las que convivió. Individualmente, el derecho de
las obligaciones no era afectado por las vicisitudes históricas,
permaneciendo adecuados los principios y reglas inmemoriales,
dando poca importancia a qué tipo de constitución política se
adoptase, pareciendo las relaciones jurídicas interpersonales69.
La constitucionalización del derecho civil era percibida como
el principio constitucional de los fundamentos de la legitimidad
jurídica de las relaciones civiles, es más que un discernimiento
hermenéutico formal. Eso compone, el paso más importante del
proceso de cambio, o de modificaciones de los paradigmas por los
que pasó el Derecho Civil, en el tránsito del Estado liberal hacia el
Estado
social.
El
contenido
conceptual,
la
naturaleza,
las
intenciones de los institutos fundamentales del derecho civil,
principalmente la familia, la propiedad, y el contrato, ya no son los
mismos que llegaron con el individualismo jurídico y con el sistema
69
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil . Jus Navigandi,
Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999.
173
de ideas liberal ochocentistas, cuyos trazos acentuados continúan
en la legislación civil70.
En doctrina de Canotilho:71
[...] las clásicas garantías son también derecho, a pesar de que
muchas veces se destaque en ellas el carácter instrumental de
protección de los derechos. Las garantías se traducen en el derecho
de los ciudadanos de exigir de los poderes públicos la protección de
sus derechos, en el reconocimiento de los medios procesales
adecuados a esa finalidad.
En Brasil, el Derecho de Familia es considerado como una
rama de la ciencia jurídica con institutos propios y constitutivos. Así
y todo, es dirigido principalmente por el Código Civil, valiéndose a
veces del Código de Proceso Civil y de los Principios y Garantías
Constitucionales, en lo que hace a la protección y tutela de
derechos72.
Una de las ramas del derecho más eficaz es el derecho de
familia, puesto que su elemento de estudio, la familia, tiene por
sujeto el ser humano, eficaz por naturaleza. En razón de eso, resulta
70
VILLELA João Baptista, Repensando o Direito de Familia, Belo Horizonte, Del
Rey, 1999, p. 26.
71
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6. Ed.
Coimbra: Almedina, 2002. 1506 p.
72
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Direito Civil. vol. VI. 7ª ed. São
Paulo: Atlas, 2007.
174
imprescindible acompañar los progresos ocurridos en este campo,
especialmente la legislación, si bien en algunas ocasiones de forma
tranquila73.
El Derecho de Familia, como toda ciencia jurídica, ha pasado
por diversas y constantes alteraciones desde sus inicios. De allí se
entiende el por qué las legislaciones brasileras sean tanto más
dinámicas que estáticas en tiempos remotos, en los cuales la mujer
y los hijos tenían insignificantes derechos, el hombre era quién
detentaba el poder paterno, y la relación de derecho era
completamente desigual. Tiempos atrás, la mujer era obediente al
marido y, de igual manera, los hijos también eran reducidos a la
soberanía del padre74.
En el campo del Derecho de Familia, el desarrollo sucedió en
etapas, con leyes diferentes, especialmente a partir de la década del
60, alterando para mejor la figura y la posición de la mujer casada,
Ley nº 4.121/62, y estableciendo el divorcio, Ley nº 6.515/77, como
instituto para regular la coyuntura jurídica de los “des casados”,
cuyas siguientes uniones concubinarias eran consideradas al
margen de la ley. Pero la alteración revolucionaria en el Derecho
73
DIAS, Maria Berenice. Direito da Familia. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000. p. 49
74
LISBOA, Roberto Senise. Direito de Familia e das Sucessões. Manual de Direito
Civil. vol. 5. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
175
Civil, más específicamente en el Derecho de Familia, ocurre con la
Constitución Federal de 1988, tratándose del fenómeno de la
“publicización” o constitucionalización del Derecho Civil75.
Sin embargo, con la Constitución Federal de 1988, hubo una
densa alteración en los conceptos de familia y en la propia realidad
social. La reglamentación del § 3º del art. 226 – que reconoce la
unión estable entre el hombre y la mujer como instituto familiar,
determinando que sea promovida su conversión en matrimonio en
virtud de la Ley nº 8.971, de 29/12/94 y, en seguida, de la Ley nº
9.278, de 10/05/96, que si bien con sus imperfecciones, extendió el
concepto de familia a la unión estable, colocándola bajo el manto
legal. Con esas leyes, surgieron otros cambios en el Derecho de
Familia: la equiparación de los cónyuges, la no discriminación entre
hijos y el régimen de la comunión parcial de bienes76.
Según Venosa:
“el Derecho de Familia posee fuerte contenido moral y ético. Las
relaciones patrimoniales contenidas en él son secundarias, pues son
absolutamente dependientes de la comprensión ética y moral de la
familia. El casamiento aún hoy es el centro del derecho de familia, a
75
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Familia após a Constituição Federal
de 1988.
76
MORAES, Alexandre Pouchain de. O Direito de Familia e o novo Código Civil
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 24, abr. 1998
176
pesar de que las uniones sin casamiento hayan recibido un lugar
importante en as decisiones de los tribunales en las últimas décadas,
lo que ha repercutido decididamente en la legislación. Puede también
considerarse a la familia bajo el concepto sociológico, integrado por
las personas que viven bajo un mismo techo, bajo la autoridad de un
titular. Esa noción, siempre actual, y frecuentemente reconocida por
el legislador, coincide con la clásica posición del pater familias del
Derecho Romano, descripta en el Digesto por Ulpiano. Tenemos
clara noción de esa comprensión cuando, por ejemplo, el art. 1.412,
§ 2º, del nuevo Código, al tratar el instituto del uso, dentro del libro de
derechos reales, describe que "las necesidades de la familia del
usuario comprenden las de su cónyuge, de los hijos solteros y de las
personas de su servicio doméstico".
En suma, es preciso reconocer, más allá de eso, la necesidad
de la constitucionalización del Derecho de Familia, pues gran parte
del Derecho Civil se encuentra en la Constitución, que acabó
enlazando los temas sociales jurídicamente acentuados para
garantizar su efectividad. La intervención del Estado en las
relaciones del derecho privado importan la renovación de las
instituciones del derecho civil y, frente al nuevo texto constitucional,
177
se hace necesario que el interprete rediseñe el tejido del Derecho
Civil a la luz de la nueva Constitución77.
En el derecho de familia consecutivamente siempre repercutió
la estratificación histórica de la diferencia, desigualdad, entre hijos y,
especialmente, desigualdad entre los cónyuges. Es chocante, para
una mirada retrospectiva, como convencionalismos arraigados se
transformaron en reglas de derecho indiscutibles. Más chocante aún
es que haya quienes lamenten el progreso de los tiempos,
augurando el fin de la familia, o de la entidad familiar única
determinada en principios que el tiempo se encargó de debilitar o
eliminar, a saber, el de la exclusividad de la familia matrimonial y el
de la prioridad del origen biológico o consanguíneo. En tiempos
modernos, a pesar de que la Constitución Federal hubiera preferido
usar normas abiertas de tutela de cualquier entidad afectiva y
estable establecida con la finalidad de familia, es fuerte la aversión a
admitir entidades que no satisfagan la matriz del matrimonio78.
Una reforzada y consistente travesía incidió en el Derecho de
Familia luego de la Carta Social. Más allá de innumerables
modificaciones en las comprensiones filosóficas y en los propios
77
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das familias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 33.
78
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, vol. V, atualiz. Tânia
da Silva Pereira, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 171.
178
valores del ordenamiento jurídico como un todo, el Derecho de
Familia, individualmente, adquirió nuevos colores, tonos, matices,
gracias a la Constitución de la República de 1988 que, de manera
propicia, fue bautizada “Constitución Ciudadana”, dejando entrever
su preocupación principal en privilegiar la tutela avanzada de la
o
persona humana, establecida en su art. 1 , III, al establecer como
principio fundamental de la República Federativa do Brasil la
dignidad de la persona humana79.
Al recibir el influjo del Derecho Constitucional, el derecho de
familia fue blanco de una intensa transformación. De este modo,
desde la nueva Constitución Brasilera, en 1988, sucedió, en el
ámbito del derecho de familia, una constitucionalización de las
relaciones familiares, lo que lleva a analizar una nueva adaptación
en esa área jurídica, en especial, una breve apreciación de la
importancia en la entidad familiar a aquellas no constituidas en el
casamiento80.
Con el arribo de la Constitución Federal de 1988, el derecho
de familia adquirió su propia constitucionalización y, ante su mayor
alcance, protegiendo nuevas entidades familiares, obtuvo también
79
FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE, cf. A Separação judicial à luz do garantismo
constitucional, cit., p. 50-60.
80
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Familia. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 73.
179
mayor atención desde el abordaje multidisciplinario. Los modernos
derechos de familia deben aún determinar, en beneficio de sus
propias nociones fundamentales y del efectivo ejercicio que ellos
reclaman, la acción interprofesional de aquellos que, directa o
indirectamente participan de las cuestiones familiares, de manera
preponderante en el sector judicial.81
La nueva Constitución Federal trajo aún mayores cuidados a
la familia, como manera de garantizar el derecho a todos, con base
en principios como el de la igualdad entre el hombre y la mujer; el
bienestar social y la asistencia a la familia, sin que se practiquen
distinciones entre unión estable y monoparental; protección a los
hijos de igual manera entre los que nacieron dentro y fuera del
matrimonio, tanto así como para los adoptados; entre otros82.
Incentivado por la normativa constitucional de 1988, la
importancia del afecto en las relaciones familiares, en cuanto
elemento nuclear, condujo al Derecho de Familia al fenómeno de la
“re - personalización”. Es importante comprender que el espacio
conquistado por la dimensión afectiva en el Derecho de Familia
representó una divisoria de aguas, cuando el afecto era presumido,
81
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 255-294.
82
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Familias. 4ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.
180
el ordenamiento jurídico valoraba, sobre todo, los aspectos formales
de las relaciones familiares. Antiguamente, con el carácter esencial
del afecto para las relaciones familiares, el derecho pasó a
considerarlo un componente indispensable para tales relaciones83.
Tiempo atrás, se decía que el derecho de familia era regulado
por derechos de tres órdenes, a saber: personales, patrimoniales y
auxiliares, o incluso, matrimoniales, parentales y proyectivos.
Siempre se garantizó, sin embargo, que esos derechos y
circunstancias
fueran
plasmados
en
relaciones
de
carácter
eminentemente personal, no siendo predominantes los intereses
patrimoniales. Constituiría el derecho de familia el más personal de
los derechos civiles, las normas de derecho de las cosas y de
derechos de las obligaciones no serían subsidiarias del derecho de
familia. No obstante, los códigos civiles de la mayor parte de los
pueblos occidentales contradicen esa recurrente aseveración.
Dictados bajo el entusiasmo del creador del individualismo liberal,
elevaron la propiedad y los intereses patrimoniales al rango de
83
LÔBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalização das relações de familia. In: BITTAR,
Carlos Alberto (coord.) O direito de familia e a Constituição de 1988. São Paulo:
Saraiva, 1989. p. 71
181
presupuesto nuclear de todos los derechos privados, hasta incluso
el derecho de familia84.
La familia como formación social, en la visión de Perlingieri85,
es garantizada por la Constitución, no por ser portadora de un
derecho superior supra individual, sino por ser el lugar o la
institución donde se forma la persona humana:
"la familia es un valor constitucionalmente garantizado en los límites
de su conformación y no contradicción a los valores que caracterizan
las relaciones civiles, especialmente la dignidad humana: aún cuando
puedan ser diversas sus modalidades de organización, ella se dirige
a la educación y a la promoción de aquellos que a ella pertenecen. El
merecimiento de tutela de la familia no corresponde exclusivamente
por las relaciones de sangre sino, sobre todo, por aquellas afectivas,
que se traducen en una comunión espiritual y de vida".
Al transformarse en un espacio de realización del afecto
humano y de la dignidad, cada uno de los miembros de la familia
marca el traslado del desempeño de la función económica, política,
religiosa, procreadora, para esa nueva función. Esas líneas de
tendencia se encuadran en el fenómeno jurídico – social
denominado “re-personalización” de las relaciones civiles, que
84
KELSEN, Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987, nota 23, p. 183
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243
85
182
aprecia el interés de la persona humana más que el de sus
relaciones patrimoniales. El anacronismo de la legislación acerca de
la familia se reveló como un perfeccionamiento con el despuntar de
nuevos paradigmas de las entidades familiares. El advenimiento del
Código Civil de 2002 no logro cubrir el error de la legislación, pues
varias de sus normas se encontraban establecidas en los
paradigmas pasados y contraviniendo los principios constitucionales
referidos86.
El Derecho de Familia en Brasil se funda en las normas de
Derecho Público y Privado, que abordan a la familia como un
organismo social intermedio entre el Estado y el individuo, lo que
limita la autonomía de la voluntad e impone normas consecuentes,
pretendiendo una regulación uniforme para las relaciones que se
constituyen en el campo del derecho de familia. El matrimonio, a
pesar de todo, aún forma parte de la subjetividad de la mayor parte
de los individuos que tienen aún el sueño de una unión feliz. Sin
embargo, cuando una pareja se decide por la separación, esa
opción representa la respuesta extrema de un conjunto de
frustraciones particulares motivadas por la no realización de
esperanzas y anhelos recíprocos. Esos hechos, durante la acción de
86
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de familia. Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 307, 2014
183
separación, pasan a desencadenar errores en la concesión y
explicaciones erróneas rodeadas de resentimiento, provocando, de
este modo, desórdenes responsables por las disputas por la guarda,
visitas y discusiones en torno a la pensión de alimentos87.
Y prosigue Gonçalves88:
"El Derecho de Familia es el más humano de todas las ramas del
Derecho. Por ello, y también por el sentido ideológico e histórico de
las exclusiones, como enseña Rodrigo da Cunha, „es que se hace
imperativo pensar el Derecho de Familia en la contemporaneidad con
la ayuda y desde la perspectiva de los Derechos Humanos, cuya
base e ingredientes están, también, directamente relacionados a la
noción de ciudadanía‟. La evolución del conocimiento científico, los
movimientos políticos y sociales del siglo XX y el fenómeno de la
globalización provocaron transformaciones profundas en la estructura
de la familia y en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo,
agrega el mencionado autor, que además enfatiza: „Todos esos
cambios trajeron nuevos ideales, provocaron un declive en el
patriarcado y sentaron las bases de sustento y comprensión de los
Derechos Humanos, a partir de la noción de la dignidad de la
persona humana, hoy esculpida en casi todas las instituciones
democráticas‟”.
87
ROUDINESCO, E. A familia em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editores,
2003.
88
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. VI, Direito de Familia.
São Paulo: Saraiva 2005.
184
En tiempos remotos, la familia readquirió la función que, por
cierto, poseía en sus orígenes más distantes; la del grupo unido por
deseos y lazos afectivos en comunión de vida. Siendo así, se exige
a la tutela jurídica mínima, que respete la libertad de constitución,
convivencia y disolución; la auto-responsabilidad; la igualdad
irrestricta de derechos, además de que, con el reconocimiento de
las diferencias naturales y culturales entre los géneros; la igualdad
entre hermanos biológicos y adoptivos y el respeto a sus derechos
fundamentales, como personas en formación; el fuerte sentimiento
de solidaridad mutua, que no puede ser perturbada por la
prevalencia de intereses patrimoniales89.
Venosa90 enseña que la Constitución Federal de 1988
consagra la protección a la familia en el artículo 226, comprendiendo
tanto a la familia fundada en el casamiento, como la unión de hecho,
a la familia natural y a la familia adoptiva. Desde hace mucho,
sostiene el maestro, el país sentía necesidad de reconocimiento de
la
célula
familiar
independientemente
de
la
existencia
del
matrimonio:
89
BITTAR Carlos Alberto. O Direito de Familia e a Constituição de 1988. São Paulo,
Ed. Saraiva 1989.
90
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Familia. V VI. 5 ed. São Paulo:
Atlas, 2005.
185
"La familia al margen del casamiento es una formación social
merecedora de tutela constitucional porque presenta las condiciones
de sentimiento de la personalidad de sus miembros y la ejecución de
la tarea de educación de los hijos. As formas de vida familiar al
margen de los cuadros legales revelan que no es esencial el nexo
familia-matrimonio: la familia no se funda necesariamente en el
casamiento, lo que significa que casamiento y familia son para la
Constitución realidades distintas. La Constitución aprehende a la
familia por su aspecto social. Y desde el punto de vista sociológico
no existe un concepto unitario de familia".
Al mismo tiempo en que el Derecho de Familia pasó por tan
intensas mudanzas en su núcleo estructural, se concretizó la
refinada elaboración de los derechos de la personalidad, en las
últimas décadas, volcados a la tutela de lo que cada persona
humana tiene como calidad innata e inherente, alcanzándose lo que
Miranda91 denominó “una de las cimas de la dimensión jurídica”.
Son dos mundos distintos, pues el Derecho de Familia se ha vuelto
hacia los derechos y obligaciones de las personas, cansados del
grupo familiar, y los derechos de la personalidad a los que hablan
como persona en sí, sin relación precedente con cualquier otra o
con un grupo.
91
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t.
7, p. 6.
186
Las constituciones modernas, cuando abordaron a la familia,
partieron siempre del modelo de la entidad matrimonial, no es
común la tutela explícita de las demás entidades familiares. Sin
embargo, la legislación infra-constitucional de diversos países
occidentales ha avanzado, desde las últimas dos décadas del siglo
XX, en el sentido de aplicar efectos jurídicos adecuados para el
derecho de familia a las demás entidades socio-afectivas,
incluyendo las uniones homosexuales. La Constitución brasilera
innovó, reconociendo no solamente la entidad matrimonial, sino
otras dos explícitamente, además de permitir la interpretación
extensiva, de modo de alcanzar a las demás entidades referidas92.
Al mismo tempo cierto es que el derecho de familia regula la
responsabilidad civil entre padres e hijos, cuando aspectos
singulares
orientan la relevancia del tema en las relaciones
familiares. El desamparo material de los padres frente a los hijo, a
partir de la antigua falta de provisión de alimentos, sin justa causa, o
la manera en que el padre abandona el reconocimiento espontáneo
del hijo, sea por omisión deliberada, sea por resistencia a la
investigación
92
de
la
paternidad,
constituyen,
indudablemente,
LÔBO, Paulo Luiz Netto Lôbo, Entidade familiares constitucionalizadas: para além
do numerus clausus, in Revista Brasileira de Direito de Familia, Porto Alegre:
Síntese, n. 12, p. 40-55, jan./mar. 2002.
187
circunstancias que provocan una daño moral que autorizan la
intervención de un psicólogo jurídico93.
En la tradición del Derecho de Familia brasilero, la sumisión
entre la filiación biológica y la socio-afectiva consecutivamente
siempre se decidió en beneficio de la primera. En verdad, hace solo
poco tiempo atrás, la segunda pasó a ser tomada con seriedad por
los juristas, como una categoría propia, digna de una construcción
apropiada. En diferentes disciplinas del conocimiento que tienen a la
familia como objeto de investigación, como por ejemplo la
Sociología, el
Psicoanálisis, la Antropología, la relación entre
padres e hijos fundada en la afectividad siempre fue categórica para
su identificación94.
Asiste razón a Colares95 cuando afirma:
"Creo que hay algo nuevo en el Derecho de Familia: la voluntad de
vencer los límites ridículos del intelecto. Sin embargo, todo será en
vano sin la asunción, por parte de la sociedad en tanto Estado,
comunidad académica, organizaciones no gubernamentales, de una
93
ALVES, Jones Figueirêdo. Psicologia aplicada ao Direito de Familia. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002.
94
VILLELA, João Baptista. O modelo constitucional da filiação: verdade e
superstições. Revista Brasileira de Direito de Familia, Porto Alegre, n. 2, p. 128,
jul./set. 1999.
95
COLARES, Marcos. O que há de novo em Direito de Familia? In Revista Brasileira
de Direito de Familia n.º 4 Jan-Fev-Mar 2000. p. 46.
188
postura
responsable
en
relación
a
la
familia
lato
sensu.
Transformando el texto de la Constitución Federal en letra viva".
En el período en que se acuña el concepto de familia, más
allá de las relaciones derivadas del casamiento, también lo que la
Constitución
Federal
denominó
uniones
estables
y
familias
monoparentales, es menester albergar otro género de vínculos
afectivos, a saber, las relaciones homosexuales hoy indicadas como
relaciones homoafectivas que merecen ser introducidas en la esfera
del Derecho de Familia96.
Con el nuevo espectro otorgado a las uniones estables,
uniones extraconyugales y uniones homoafectivas, Cunha Pereira97
nos enseña que la familia pasó a ser también un nuevo aspecto
formativo. Estas uniones son reconocidas por el eslabón de afecto
que las une, y la doctrina entiende que merecen la protección del
Estado, incluso habiendo aún mucha discusión y discordancias la
jurisprudencia ya cuenta con diversos precedentes:
“...La familia al margen del casamiento es una formación social
merecedora de tutela constitucional porque presenta las condiciones
de sentimiento de la personalidad de sus miembros y la ejecución de
96
DIAS, Maria Berenice. A discriminação sob a ótica do Direito. Disponible en
<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=462>. Accesado el
03 de agosto de 2006.
97
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios Fundamentais Norteadores para o
Direito de Familia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
189
la tarea de educación de los hijos. As formas de vida familiar al
margen de los cuadros legales revelan que no es esencial el nexo
familia-matrimonio: la familia no se funda necesariamente en el
casamiento, lo que significa que casamiento y familia son para la
Constitución realidades distintas. La Constitución aprehende a la
familia por su aspecto social. Y desde el punto de vista sociológico
no existe un concepto unitario de familia".
Es importante destacar que el casamiento y el modo de vida
familiar
se
transformaron
enormemente
ocasionando
la
reformulación de los principios fundamentales del Derecho de
Familia. A consecuencia de esas transformaciones, las uniones
libres
o
concubinarias
adquirieron
un
lugar
equivalente
al
casamiento en la sociedad moderna. Por lo tanto, se constata un
incremento considerable de divorcios, un declive del número de
matrimonios y una multiplicación del número de parejas viviendo en
uniones libres. Con igual seriedad, crecen las familias denominadas
mono parentales, donde los niños son mantenidos y criados
exclusivamente por uno de los progenitores, siendo común el
recurso de acudir a procedimientos científicos de procreación
artificial y observándose un avance en las adopciones nacionales e
internacionales.
Todas
esas
situaciones,
dentro
de
sus
190
particularidades, sirven para comprobar el progreso constante por el
que viene atravesando la familia en sus diferentes aspectos98.
La doctrina y la jurisprudencia han reconocido numerosos
principios constitucionales implícitos, correspondiendo destacar que
no existe jerarquía entre los principios constitucionales explícitos o
implícitos; ello se vuelve de suma importancia para la finalidad de
este trabajo toda vez que la función social de la familia, tanto como
el principio de afectividad, uno de los fundamentos de la función
social, como se verá seguidamente, no se encuentran de manera
expresa en el texto constitucional o infra constitucional, y se
establecen, al lado del principio de la dignidad de la persona
humana,
y
teniendo
este
por
norte
principal,
dos
pilares
fundamentales de la relectura imprescindible que se debe instaurar
en el Derecho de Familia moderno99.
Esos principios del derecho de familia pueden ser aplicables a
todas las ramas del derecho en virtud de la subordinación a su
fundamentación jurídica. La dignidad es el centro de los descriptos
en la Constitución y el factor que regula el amparo de la familia
como institución formadora de la sociedad; la igualdad es tratada en
98
FACHIN. Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor. 1992
99
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de Familia. 7. ed. São Paulo: Atlas,
2007.
191
lo que hace al respeto al tratamiento del hombre, mujer e hijos, y
entre estos; la libertad es orientadora de los pasos que estos
elementos de la familia deben recorrer en la construcción del abrigo
de la familia y para que, de este modo, sea establecido un puente
para la concreción y el respeto de lo que está descripto en los
demás principios; protección de los valores sociales y protección del
menor también están introducidos en este contexto general de los
principios generales y fundamentales100.
El
Derecho
de
Familia
procura
tener
en
cuenta,
especialmente, las nuevas opiniones que rodean a la institución,
iniciando por la tendencia de colocar a la familia como titular de los
derechos y obligaciones, pasando a tener, de este modo,
personalidad jurídica101.
A partir de la consideración del parentesco, el derecho de
familia y el derecho de las sucesiones destacan el aspecto continuo
de la relación jurídica entre las personas; sea porque se sugiere que
existe una competente y respetable comunicación entre ellos,
ocurriendo la intercesión como importante instrumento para
posibilitarla. Incluso que haya una deconstrucción de la sociedad
100
MELO, Edson Teixeira de. Princípios constitucionais do Direito de Familia. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1213, 2012.
101
KLAUS, M. H.; KENNEL, J. H.; KLAUS, P. H. Vínculo: Construindo as Bases para
um Apego Seguro e para a Independência. Porto Alegre: Artes Médicas, 2000.
192
matrimonial por la separación, permanecen, más allá de ello, el
vínculo y algunos de los efectos del casamiento, de manera especial
o de la recíproca ayuda, hasta el dictado del divorcio. Después de
esa práctica, aún así puede existir una relación continuadora en lo
que toca a la obligación de alimentos. En caso que esta no exista y
ya no haya ningún tipo de relación, de cualquier manera, es
recomendable que exista paz entre los ex-cónyuges, motivo por el
cual la mediación siempre resulta pertinente como un proceso
consensual de abordaje del conflicto102.
Atendiendo a los principios de la secularización, de la
desacralización del casamiento, de la libertad, de la igualdad, de la
prevalencia de los intereses de los cónyuges y de los compañeros,
de la prosperidad, de la solidaridad, del afecto, de la ciudadanía y de
la dignidad de la persona humana, no se puede pensar en
culpabilidad o en responsabilidad civil en el derecho de familia. Ser
feliz, y tener la obligación y el deber de hacer al otro feliz, son el
único modo de responsabilidad que el derecho de familia impone a
las personas. De este modo, el amor es un camino de doble vía, en
el cual los cónyuges o
102
compañeros son responsables por sus
MESQUITA, José Ignacio Botelho de. As novas tendências do direito processual:
uma contribuição para o seu reexame. In Teses, estudos e pareceres de processo
civil. São Paulo: RT, 2004, vol. 1, p. 49.
193
acciones y sus elecciones, por lo que no se puede discutir la
culpa103.
No hay responsabilidad civil en el derecho de familia y si hay
responsabilidad personal, en vista del libre albedrío de sus
elecciones, de la situación en que el cónyuge o compañero se
encuentra, al escoger la disolución de la entidad familiar, y por la
salida de ese conflicto, en definitiva, si es derecho de la persona
humana formar un núcleo familiar, del mismo modo constituye un
derecho el no conservar la entidad formada, bajo pena de
comprometer la experiencia digna.
Los agentes jurídicos tienen la responsabilidad de aplicar las
normas del Derecho de Familia dentro de esa óptica instituida por la
Constitución Federal, mejor dicho, el desafío del jurista del actual
milenio consistirá en armonizar esos nuevos parámetros, libres de
preconceptos e imbuidos tan solamente del espíritu de la ciencia
jurídica, cuyo papel es el de verificar los fenómenos sucedidos en el
ámbito social, sin juzgarlos anticipadamente, y buscar la salida más
103
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
194
justa de acuerdo con un engranaje jurídico reconstruido, sin dejar de
lado el sentido común y la creatividad104.
3.1. Análisis histórico de la actuación del Estado en la
regulación de los institutos jurídicos – casamiento y familia
Cuando se trae a luz la cuestión de la responsabilidad del
Estado, también es necesario observar el papel del derecho o el
fenómeno jurídico. Faccini Neto (2011) destaca que el derecho debe
ser visto como el punto regulador, tendiente a dirigir la vida y las
expectativas de las personas. Así, el derecho actuará en la sociedad
de manera tal de favorecer o no la conducta ejercida por la mayoría,
siendo entonces el fenómeno que estructurará el Estado para que
este pueda conducir la sociedad y aplicar sanciones cuando las
reglas son violentadas.
La Constitución deberá ser el marco mayor de atribución de la
legalidad y conducta de una sociedad, porque la constitución nace
del proceso constituyente, si bien se reconoce que desde su
formación han aparecido derechos y visiones políticas que, más
104
TEIZEN JÚNIOR, Augusto Geraldo. A função social no Código Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
195
tarde, sufrirán enmiendas en pos de sus intereses (FACCINI NETO,
2011).
El Estado siempre interfirió en la situación de la sociedad
como moderador de conductas sociales justificado por su actuación
positivista. De acuerdo con Pereira (2006) el Derecho de Familia es
el que más sufrió y viene sufriendo influencia por el Estado de
acuerdo
con
los
siglos.
Tales
cambios
están
asociados,
primeramente, al declive del patriarcado, dando lugar a los
movimientos feministas, al reconocimiento de la unión estable y,
más recientemente, a los movimientos homosexuales, donde el
Estado, a su turno, fue abriendo espacio y cediendo derechos
legales a tales situaciones.
Mientras tanto, en los últimos años, se ha visto al derecho
corromperse en sus principios:
Hasta la separación entre el derecho y la moral, manteniendo
firme no solo la distinción, sino también la diferencia entre
justicia y validez, permite que no incurra en las falacias
provenientes
de
esta
confusión:
la
falacia
jusnaturalista,
consistente en la identificación (y en la confusión) de la validez
con la justicia, en algún sentido objetivo de esta segunda
palabra; y la falacia ético-legalista, consistente incluso en la
variante
del
constitucionalismo
ético
–
en
la
opuesta
196
identificación (y confusión) de la justicia con la validez. Al
mismo tiempo, solamente el abordaje iuspositivista sirve para
evidenciar
el
carácter
jurídicamente
normativo
de
la
Constitución, porque está subordinada a cualquier otra fuente
y,
por
lo
tanto,
las
otras
deontológicas –entre validez y
dos
virtuales
divergencias
vigencia y entre vigencia y
falacia– cuyo desconocimiento se encuentra en el origen de las
otras dos graves falacias: aquella normativista, que impide, como
ocurre, en la teoría de Kelsen, reconocer la existencia de
normas inválidas, aún cuando se encuentren vigentes; y
aquella realista, que impide, por el contrario, reconocer la
existencia de normas válidas, aún cuando sean ineficaces, y de
normas inválidas, mismo siendo eficaces.
De acuerdo con Ferrajoli (2012): “Hay muchas concepciones
diferentes
de
Constitución
y
de
constitucionalismo.
Una
característica común entre ellas puede ser identificada en la idea de
sumisión de los poderes públicos, incluso el Poder Legislativo, a una
serie de normas superiores como son aquellas que, en las actuales
Constituciones, sancionan derechos fundamentales.”.
En
este
contexto
podemos
citar
como
derechos
fundamentales el orden y la conducta social, como por ejemplo, la
base proporcionada por el aspecto familiar.
197
Sin embargo, no se puede negar que la definición del código
lusitano puede ser adoptada también entre nosotros por adecuarse
a nuestro derecho y a nuestra sociedad. De hecho, casarse y optar
por vivir con otra persona en comunión, con la finalidad de constituir
familia (BARBOSA, 2010) y eso solo es posible de manera natural
con la convivencia entre un hombre y una mujer.
En Brasil, esos aspectos legales comenzaron a aparecer en la
legislación a partir de la década del 60, mas precisamente con la
Ley n. 4.121/64, denominada de "Estatuto de la Mujer Casada". Y
desde entonces han ido surgiendo cuestiones desestructurantes del
derecho de familia, que no puede negar que sus interesados actúan
directamente en pos de sus intereses políticos (PEREIRA, 2006).
Innumerables dispositivos han sido adoptados luego de los
años 60 en el derecho brasilero para atender las “transformaciones
en el contexto de la familia“ (BARBOSA, 2010)
Pereira (2003, p.3) destaca:
La supuesta superioridad masculina quedó debilitada con la
reivindicación de un lugar de sujeto para las mujeres, ya no más
sujetas a su padre o a su marido. La conquista por un "lugar al sol"
de las mujeres, o sea, de una condición de sujeto, quebrantó la
estructura y la organización de la familia. Los roles masculinos y
198
femeninos se mezclaron y todo está siendo repensado en la
organización jurídica de la familia. Este es un fenómeno que viene
sucediendo en todas las organizaciones jurídicas occidentales. La
legislación, en Brasil, particularmente, no ha acompañado esta
evolución, si bien el Derecho de Familia brasilero se encuentre, hoy,
entre los más avanzados del mundo.
Bainham (2002) destaca además que las legislaciones
occidentales han asumido la libertad sexual, consagrándola como
algo legal, sin importar la formación y la moderación en pos de la
familia y sus respectivas repercusiones en la sociedad, produciendo
así el retrato de la “familia en crisis” y la liberación sexual como algo
moderno, ya que la ley lo apoya como acto legal, desmoralizando
así todos los preceptos antes vividos por las sociedades
tradicionales.
De acuerdo con Pereira (2006) a pesar de que antropólogos,
sociólogos, psicólogos doctrinarios, en fin, diversos campos del área
de las ciencias, discutieran el hecho e intentaran refutar la idea de
una sociedad inmoral, no consiguieron encontrar solución mediante
el llamado “caos familia” al que la sociedad se está encaminando,
pues si por un lado se reconoce que la familia deba ser la base de la
sociedad y de formación del individuo, por otro lado se vive en la era
199
de la libertad de expresión, y se repudia cualquier tipo de control por
parte
del
Estado.
Ello,
consecuentemente,
se
encuentra
encadenado a las cuestiones políticas, siendo que los políticos se
ven obligados a adoptar tales cuestiones que la “masa” produce, y
es esta “masa” la que produce el voto que lo mantendrá en el poder.
Pereira (2006) enfatiza que uno de los marcos desastrosos
para esa apertura dentro del derecho de familia fue:
Uno de los marcos esenciales de la revolución paradigmática en el
Derecho Civil y, en especial, en el Derecho de Familia, es la
introducción e interferencia del Psicoanálisis en el discurso jurídico.
Desde que Freud reveló al mundo el “descubrimiento” del
inconsciente, fundando el Psicoanálisis, el pensamiento contemporáneo occidental tomó otro rumbo. La consideración del inconsciente
reveló otro sujeto, un "sujeto de deseo". Es que los actos y hechos
jurídicos no se realizan tan solo en el orden de la objetividad. Existe
una subjetividad, un sujeto inconsciente, que también tiene acción
determinante en los negocios jurídicos. En otras palabras, en la
objetividad de los actos y hechos jurídicos aparece una subjetividad
que ya no puede ser más ignorada por el Derecho. Es ese sujeto del
inconsciente, presente en la "escena jurídica", que eterniza una
separación litigiosa como una forma inconsciente de mantener una
relación. En tanto eso se mantiene vinculado por el odio que,
además, sostiene tanto o más que el amor, el vínculo conyugal.
200
En esta óptica, se tiene el deseo antes que cualquier
sentimiento o conducta, sobreponiéndose incluso hasta a los
principios de la familia. Se cree que tales elucubraciones se han
antepuesto a la razón y a la no previsión de las consecuencias que
eso traería a la sociedad y al propio derecho que se negó a apoyar
la promiscuidad humana.
Dworkin (2002) fue uno de los principales mentores jurídicos
en elevar las cuestiones morales en pos de la convivencia y la
estabilidad saludable de la sociedad. Dworkin trae a luz debates
basados en la cuestión principiológica y su incompatibilidad con el
positivismo clásico de los nuevos rumbos del derecho y de la
justicia.
Pereira
(2006)
cuestiona
entonces
que
los
principios
hermenéuticos y, consecuentemente, el positivismo, se vieron
debilitados por las nuevas “tendencias” que se vuelven legislación
antes de poder contemplarse discusiones racionales acerca de las
reglas jurídicas y la sociedad. Se colocan los patrones de
comportamiento frente a los principios del derecho, tanto como la
valoración del parámetro hermenéutico, incluso sin considerar los
201
valores de conductas morales, reconociendo entonces la influencia
del sistema político económico y no legal.
Frente a esta nueva realidad jurídica globalizada, los dos grandes
sistemas jurídicos, y ciertamente los mas organizados técnicamente,
la familia romano-germánica y la familia common law, ya no son más
familias tan separadas. Antes incluso de esas nuevas alteraciones
políticas y económicas, las dos familias ya se encontraban unidas
por la moral cristiana. Con la caída de los sistemas políticototalitarios y el crecimiento de una política económica cada vez más
internacionalizada, la tendencia de estos dos grandes sistemas es de
re-modelarse y sufrir adaptaciones, buscando elementos de uno y
otro, como sucedió con la familia de los derechos socialistas. Una de
las dos grandes señales de esa tendencia es la actual discusión
sobre si cabe o no un código civil en los moldes en que este fue
concebido en 1804 en Francia, y después en todos los otros países
de la familia romano-germánica (PEREIRA, 2006, p.19)
Dayid (2002) destaca que la tendencia de la liberación
sexual y deconstrucción del contexto de familia se sobrepone
incluso a los principios del derecho.
Ferrajoli (2012) al considerar esos principios “modistas”
dentro del ordenamiento jurídico también destaca:
202
En ese sentido, el constitucionalismo equivale, como sistema
jurídico, a un conjunto de límites y de vínculos sustanciales,
además de formales, rígidamente impuestos a todas las
fuentes normativas por las normas supra ordenadas; y, como
teoría del derecho, a una concepción de validez de las leyes que
no se encuentra más anclada apenas a la conformidad de sus
formas de producción a normas procedimentales sobre su
elaboración, sino también en la coherencia de sus contenidos
con los principios de justicia constitucionalmente establecidos.
Más
allá
de
este
trazo
común,
mientras
tanto,
el
constitucionalismo puede ser concebido de dos maneras
opuestas. Por un lado, puede ser entendido como la
superación en sentido tendencialmente jusnaturalista o éticoobjetivista del positivismo jurídico; o, por el otro, como su
expansión
y
su
frecuentemente
complemento.
etiquetada
de
La
primera
concepción,
"neo-constitucionalista",
es
seguramente la más difundida. La finalidad de este trabajo es
sostener,
por
el
contrario,
una
concepción
de
constitucionalismo estrictamente "juspositivista".
El modelo positivo seria, entonces, una concepción de lo que
es positivo para la sociedad como un todo, reconoce cualquier
conjunto de normas propuestas, pero debe considerar el principio
moderador de la moral y la conducta.
203
Eso en los aspectos constitucionales parece ser bien claro y
objetivo, sin embargo, no es lo que ocurre, según Ferrajoli (2012).
Por eso, la terminología corriente resulta, a mi modo de ver, bajo
varios aspectos, ambigua y engañosa. En primer lugar, la
expresión "constitucionalismo", cuyo empleo, para designar una
ideología, incluso siendo invocada en ordenamientos dotados de
sólidas tradiciones liberal-democráticas, termina por convertirse
en un término del léxico político contrariamente del léxico
jurídico, impidiendo que se evidencie la transformación del
paradigma que interviene en la estructura del derecho positivo
con la introducción de la rigidez constitucional. Lo mismo ocurre
–y tal vez de modo aún más intenso– con la expresión "neoconstitucionalismo", porque, al referirse, bajo el plano empírico,
al constitucionalismo jurídico de los ordenamientos dotados de
Constituciones rígidas, se muestra asimétrica en relación al
constitucionalismo político e ideológico supra indicado, que no
designa un sistema jurídico ni tampoco una teoría del derecho,
pero sirve como sinónimo de Estado Liberal de Derecho; y
porque, identificada solamente bajo el plano teórico con la
concepción jusnaturalista del constitucionalismo, no asimila las
características
esenciales
y
distintivas
en
relación
a
su
concepción juspositivista, que le resulta, de hecho, ignorada,"
De esta manera, se considera lo que ya fue propuesto
anteriormente acerca de los intereses políticos y al mantenimiento
204
del poder a los que las sociedades “democráticas” son expuestas,
debiendo agradar a la “masa” que pudiera proporcionarle votos y,
por lo tanto, mantenimiento en el poder. Así, el propio moderador
constitucional es corrompido por el sistema, o sea, por las personas
que están ejerciendo su representatividad.
Ferrajoli sabiamente completa:
Por esto, me parece oportuno adoptar una terminología
diversa y una tipología correlativa, que hagan uso de términos
homogéneos, todos referidos a la experiencia jurídica. Será
oportuno utilizar "jus-constitucionalismo" o "constitucionalismo
jurídico" o, incluso mejor, "Estado Constitucional de Derecho"
o,
simplemente,
"constitucionalismo"
para
designar
-en
oposición al Estado Legal" o "Estado legislativo de Derecho",
privado de Constitución o dotado de Constitución flexible- el
constitucionalismo
rígido
de
las
actuales
democracias
constitucionales, cualquiera sea su concepción filosófica y
metodológica.
En
ese
sentido,
el
límite
distintivo
del
constitucionalismo podrá ser identificado por la existencia
positiva
de
una
lex
superior
a
la
legislación
ordinaria,
independientemente de las diversas técnicas adoptadas para
garantizar
su
superioridad:
por
un
lado,
el
modelo
estadunidense -y, de modo general, americano- del control
difuso, mediante lo cual ocurre la no aplicación de las leyes
205
constitucionalmente inválidas, originado por la estructura
federalista de los Estados Unidos." y, por el otro, el modelo
europeo del control concentrado, mediante el cual ocurre la
anulación de las leyes, cuyo origen se remonta al siglo pasado
frente al "nunca más" formulado a la experiencia de los
regímenes totalitarios.
Lo interesante de esto es que Ferrajoli (2012) no se refiere
apenas al contexto brasilero, sino a una tendencia en toda la
sociedad occidental que se dirige a recorrer los caminos de la
globalización.
Volvamos entonces a las elucidaciones de Santo Tomás de
Aquino cuando cuestiona sobre la democracia en manos inexpertas,
¿como pueden existir manifestaciones democráticas y cuáles son
sus efectos en manos de personas inexpertas?
Tal vez esa afirmación pueda haber sido ya reflexionada en
las connotaciones establecidas en las Constituciones occidentales,
cuyo “orden democrático” coloca a los placeres y a la libertad
sexual, por encima de una conducta moral cristiana, éticamente e
históricamente correcta.105
105
Se dice correcta por el hecho de pensarse que hasta incluso fisiológicamente las
familias hombre y mujer deben procrear la especie y educar a sus hijos con valores
morales y ciudadanía de base.
206
¿La conducta antipositivista trae a luz cuestiones referentes a
la mora ante la desmoralización de la familia contemporánea?
Es precisamente porque el constitucionalismo significa la
positivización de los principios de justicia y de los derechos
humanos históricamente afirmados en la carta constitucional
que, para él, también vale –al contrario de aquello que
entienden
Dworkin,
Manero– el
Alexy,
Zagrebelsky, Atienza
y
Ruiz
principio juspositivista de la separación entre
derecho y moral contra aquella insidiosa versión del legalismo
ético, que es el constitucionalismo ético, toda vez que este
principio no quiere decir, de ninguna manera, que las normas
jurídicas no tengan una moral o alguna "pretensión de justicia".
Esta seria una tesis sin sentido, así como no habría sentido en
negar que, en el ejercicio de la discrecionalidad interpretativa
generada por la
indeterminación del lenguaje legal, el
intérprete es, frecuentemente, orientado por elecciones de
carácter moral. Incluso las normas de los juicios (a nuestro
entender) más inmorales y más injustos, son considerados
"justos" por quienes los producen y exteriorizan, por lo tanto,
contenidos “morales”, que hasta (nos) parecen disvalores, son
considerados "valores" por quien los comparte. De la misma
forma, el ordenamiento más injusto y delictivo presenta, al
menos, para su legislador, una (subjetiva) "pretensión de
justicia". Esto quiere decir que las Constituciones expresan e
incorporan valores de la misma manera, ni más ni menos,
207
como la hacen las leyes ordinarias. Aquello que representa su
trazo característico son los valores expresados en ellas – y
que en las Constituciones democráticas consisten, sobre todo,
en derechos fundamentales.
Para los legisladores que contrarían a Ferrajoli (2012) es
insostenible admitir que la hermenéutica y el juspositivismo están
siendo derrotados por intereses políticos sin que se investigue
acerca de las consecuencias futuras que tales actitudes puedan
ocasionar, no apenas en la constitución y en el derecho de familia,
sino en todas las vertientes que envuelven al derecho.
El
reconocimiento
de
normas
válidas
debería
estar
intrínsecamente ligado a la moral, pero cabe allí la cuestión de qué
es la moral, lo que es para unos moralmente aceptado no lo será
para otros. Surge entonces la importancia de las enseñanzas
cristianas, para Ferrajoli et. al. (2012):
La ética objetivista laica expresa muchos exponentes del
constitucionalismo no positivista, pues éste no está en
condiciones de rechazar, en su propio campo, a la ética y a
su pretensión de imponer sus preceptos a través del
derecho. Una ética semejante solo puede ser rebatida
208
rechazando el propio positivismo y el propio objetivismo
ético, porque están plagados de referencias empíricas e
incompatibles, bajo el plano meta-ético, con una concepción,
no solamente del derecho, sino también de la moral. La
verdad objetiva es, inevitablemente, una ética heterónoma,
puede ser dada, por sobre todo, por el derecho –no es por
casualidad que la ética católica se auto presenta como
"derecho natural"-, donde la autenticidad del comportamiento
moral reside, para una ética laica, en su carácter espontáneo
y autónomo, como un fin en sí mismo.
Así, se considera que antes de que el derecho jurídico
satisfaga pretensiones de clases políticas, es necesario establecer
moderadores y consecuencias de esta legalización.
3.2. Los efectos de la desmoralización de la familia
Una de las grandes problemáticas en la desmoralización de la
familia es la dificultad encontrada por los padres en el proceso de
educar a sus hijos. El mundo corre en sentido contrario a la creación
de valores, moral y conducta, siendo encargada a los padres la
difícil tarea de conseguir insertar a su hijo en un grupo social que le
permita desarrollar estos valores (BIASOLI-ALVES, 2005).
209
El Estado pasó a defender y a legislar que la unión estable de
un hombre y una mujer es una entidad familiar, el establecimiento
de la igualdad entre el hombre y la mujer, en el ejercicio de los
derechos y deberes inherentes a la sociedad conyugal, la reducción
del plazo para el divorcio, la concesión de los mismos derechos y
calificaciones a los hijos nacidos o no de las relaciones de
casamiento o por adopción, con prohibiciones de cualquier
designación discriminatoria en relación a la filiación, y a la
imposición del deber de los hijos mayores de ayudar a amparar a los
padres en la vejez, carencia o enfermedad. (WALD, 2002).
Atendiendo a los principios de la secularización, de la
desacralización del casamiento, de la libertad, de la igualdad de la
prevalencia de los intereses de los cónyuges y de los compañeros,
de la prosperidad, de la solidaridad, del afecto, de la ciudadanía y de
la dignidad de la persona humana, no se puede pensar en
culpabilidad o en responsabilidad civil en el derecho de familia. Ser
feliz, y tener la obligación y el deber de hacer al otro feliz, son el
único modo de responsabilidad que el derecho de familia impone a
las personas. De este modo, el amor es un camino de doble vía en
el cual los cónyuges
o compañeros son responsables por sus
210
acciones y sus elecciones, por lo que no se puede discutir la
culpa106.
Debido al temible aumento de las tasas de divorcio, los niños
y especialmente aquellos que se encuentran en la adolescencia, se
ven inmersos en un problema que no fue causado por ellos, pero
cuyas consecuencias, tanto inmediatas como a largo plazo, recaen
principalmente sobre sus cabezas.
El divorcio tiene consecuencias devastadoras para los hijos.
El número de delincuentes provenientes de hogares de padres
separados es exponencialmente mayor. En la realidad, la estructura
familiar es comprobadamente más eficaz que una situación
económica como factor de presión de una vida de crímenes. Los
hijos de hogares desarmados tienen mayor posibilidad de bajo
rendimiento en los estudios, uso abusivo de drogas e intento de
suicidio. David CRAWFORD (2005) agrega que los divorciados
constituyen el grupo con probabilidad tres veces mayor de cometer
suicidio de lo que cualquier otro grupo, en un estudio desarrollado
en Australia. “El período inmediatamente posterior a la separación
106
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
211
es el más difícil para esos hombres [con alto riesgo de suicidio]”107,
afirma el doctor que estudió los problemas de salud enfrentados por
hombres separados.
En consonancia con este razonamiento, la falta de la
estructura familiar puede causar muchos problemas, entre ellos
problemas de orden mental. En la obtención de una historia
completa y fidedigna, los familiares y amigos pueden ser
informantes muy útiles y necesarios. Un estudio demostró que los
miembros de la familia son más precisos en describir el
comportamiento antisocial de sus parientes que el propio paciente
en evaluación (en los casos de trastorno de personalidad
antisocial)108. Registros de atenciones anteriores por otros médicos
o profesionales de la salud en clínicas y hospitales, y las
informaciones originadas en la escuela, si fuera el caso, pueden
ofrecer datos adicionales relevantes para el diagnóstico.
Otros aspectos del examen psiquiátrico que garantiza el
énfasis adicional para el diagnóstico incluyen la presencia o
antecedentes de abuso de sustancias y dependencia química. La
posibilidad del trastorno de la personalidad antisocial debe ser
107
Entrevista com Murray Drummond, 29 de Julho de 2005.
ANDREASEN NC, RICE J, ENDICOTT J, et al. The family history approach to
diagnosis. How useful is it? Arch Gen Psychiatry 1986; 43:421.
108
212
considerada cuando los pacientes presenten comportamientos
compatibles
con
el
uso
de
drogas,
dependencia
química,
especialmente la abstinencia, que los lleva a la búsqueda de droga,
con un patrón de comportamiento típico, tales como la simulación,
lesiones ocasionadas por comportamientos imprudentes109, o
incluso si hubiera evidencia de abuso (a los niños o adolescentes).
Debemos siempre recordar que comorbilidades psiquiátricas como
la depresión, el alcoholismo y el abuso de drogas están muy
asociadas (y frecuentemente presentes) en el individuo que registra
un trastorno de la personalidad antisocial.
Antecedentes familiares de cualquier trastorno deben ser
recogidos y anotados, pues las familias de individuos con trastorno
de personalidad antisocial presentan mayores tasas de depresión,
alcoholismo, uso de drogas, trastorno de déficit de atención, e
hiperactividad, tanto como trastorno de la personalidad antisocial.
Es importante destacar que individuos con trastorno de la
personalidad antisocial exhiben mayor riesgo de tentativas de
suicidio y suicidios consumados, y por eso debe siempre
preguntarse, en la evaluación, por la presencia de
109
ideaciones
GOLDSTEIN RB, DAWSON DA, CHOU SP, et al. Antisocial behavioral syndromes
and past-year physical health among adults in the United States: results from the
National Epidemiologic Survey on Alcohol and Related Conditions. J Clin Psychiatry
2008; 69:368.
213
suicidas y prestar especial atención hacia comportamientos suicidas
en la historia del paciente, ocasionados especialmente por la
desestructuración familiar110.
Estudios longitudinales demuestran que la variedad y la
severidad de las manifestaciones de comportamientos antisociales
durante la infancia son los valores predictivos más confiables y
fuertemente asociados con el desarrollo del trastorno de la
personalidad antisocial en la edad adulta111. Por ejemplo, un estudio
que siguió durante 30 años a 82 individuos con trastorno de
personalidad antisocial mostró que solo los pacientes que
presentaban comportamientos antisociales considerados como de
moderados a graves durante la infancia, desarrollaron trastorno de
la personalidad antisocial cuando fueron adultos. En este estudio, se
ha asumido que moderado a grave significa haber tenido seis o más
tipos de comportamientos antisociales, cuatro o más episodios de
manifestación ostensible de comportamientos antisociales, o un
episodio con comportamiento grave, siendo ello suficiente para
involucrar al Poder Judicial en su resolución.
110
GARVEY MJ, SPODEN F. Suicide attempts in antisocial personality disorder. Compr
Psychiatry 1980; 21:146.
111
ROBINS LN. Deviant. Children Grown Up, Williams and Wilkins. Baltimore 1966.
p.236.
214
Entre las pocas variables asociadas a la mejoría a largo plazo
de los individuos con trastorno de personalidad antisocial, los
estudios longitudinales realizados indican algunas de las más
relevantes, a saber: edad más avanzada, mejores lazos familiares,
tanto como involucramiento positivo de la comunidad; empleos de
mayor estabilidad, mejor relación conyugal112.
El casamiento, cuando hay una buena relación conyugal,
parece funcionar como un “efecto tapón” sobre las manifestaciones
antisociales. En el estudio que siguió a 82 individuos con trastorno
de la personalidad antisocial por 30 años, hubo mejoría significativa
en el 53 por ciento de los individuos casados, por otro lado, entre los
individuos solteros no hubo ningún caso de mejoría significativa.
Otro estudio longitudinal con 289 pares de gemelos monocigóticos,
inscriptos en el Minessota Twin Family Study, mostró que el
hermano que se casó presenta, durante la vida adulta, una tasa
mucho menor de comportamientos antisociales de lo que su
hermano gemelo soltero, que no contrajo matrimonio113.
112
113
ROBINS LN. Deviant Children Grown Up, Williams and Wilkins, Baltimore 1966. p.236.
BURT SA, DONNELLAN MB, HUMBAD MN, et al. Does marriage inhibit antisocial
behavior?: An examination of selection vs causation via a longitudinal twin design. Arch
Gen Psychiatry 2010; 67:1309.
215
La socialización durante la infancia (entendida aquí como
aptitud para la vida en grupo, en sociedad) también muestra
asociación con mejoría de los individuos con trastorno de la
personalidad antisocial. Un estudio que acompaño durante diez
años a
jóvenes infractores con trastornos de conducta y
manifestaciones antisociales graves, observó que los jóvenes
(niños y adolescentes) más socializados (por ejemplo, niños
capaces de desarrollar y manifestar lealtad al grupo) eran menos
propensos a ser condenados por delitos o a ser detenidos cuando
se hicieran adultos, en relación al grupo de jóvenes no socializados.
Es común advertir, en el comportamiento de los padres
divorciados, que la relación entre padre e hijo tiende a volverse
esporádica y acaba por diluirse cada vez más. Especialmente
cuando el proceso de divorcio sucede de manera traumática, los
sentimientos de amargura y rencor surgen, desarrollando actitudes
hostiles entre los disgregados del seno familiar.
Una de las consecuencias experimentadas por el núcleo
familiar y, consiguientemente, por la sociedad, es la debilitación de
la función paterna. Actualmente, muchas veces se escucha un toque
de censura a los padres por no cumplir las tareas con sus hijos. Su
216
presencia débil llega incluso a la casi desaparición de su rol y,
ciertamente, una sociedad sin padre tiene consecuencias graves.
Debe establecerse que no son las mismas prácticas del
ejercicio de la paternidad que se han ido modificando a lo largo de la
historia y de los contextos sociales de aquellos que las practican;
pues la función paterna que no cambia es esencial para el
crecimiento adecuado del sujeto.
Si la función paterna es débil, se produce un déficit en el
desarrollo psíquico, causando una ausencia de sentido de límites, la
falta de seguridad interna, una percepción alterada de su propia
sexualidad y de la de los otros. El padre es el único que puede
encarar la realidad y tolerar la frustración.
Este déficit o carencia conduce, a largo plazo, a la
exacerbación de la madre, toda vez que ésta ocupa todo el espacio.
Sin dudas, es la principal fuente de seguridad para no sentirse
abandonado en los primeros días, pero eso es un círculo cerrado;
como tal, es extremadamente importante la ejecución del papel del
padre, que regula el vinculo entre los dos, única manera de que el
niño pueda adquirir su propia autonomía, tener acceso a la realidad,
lengua y cultura.
En esta coyuntura, MESSING (2007) pondera:
217
Es preciso comprender lo imprescindible de esta función, para que
los hijos puedan no temer al vínculo materno, no temer quedar
atrapados en él. De no realizarse satisfactoriamente, los hijos
tratarán de hacerlo por sí mismo y lo harán a través de la distancia, el
maltrato en la comunicación, y más que nada, con una desconexión
emocional con los objetos del mundo exterior.
El padre es quién deja espacio para el fracaso, con el fin de
que el deseo y la palabra se desarrollen. Esta separación libera el
inmediatismo y la fusión con los seres y las cosas. El padre dá
libertad.
En los últimos años, se advierte una relativa ausencia de esta
función, tanto en la estructura psíquica como social de muchas
personas, que se manifiesta en el aumento significativo de
comportamientos insalubres, acompañados de cuadros como la
dependencia de químicos, la bulimia, la anorexia, el delito, el
aislamiento, la falta de interés por el otro, etc. También se presenta
en la creciente dificultad de integrarse a las instituciones, donde no
pueden desarrollar fuertes lazos sociales.
Laurent (2003) afirma que:
En este mundo globalizado gobernado por el discurso capitalista, el
lugar del padre no posee un estatuto trágico, sino más bien se está
218
en presencia del padre humillado, al que solo se le pide que traiga el
sueldo a casa, a punto tal que, si no está pero tiene un seguro de
vida acomodado, este puede desaparecer, ya que no les faltará nada
a los niños.
Dadas las consideraciones “supra”, se puede pensar que la
función paterna es obsoleta, parte de algo del pasado. Ejemplos de
ello son presentados en innumerables anuncios en que un padre
despojado de todo simbolismo, como un fracaso, desacreditado, sin
autoridad, amigo. La imagen que se vende a los menores de edad
no facilita a los jóvenes la búsqueda en la sociedad de elementos
que los ayuden a internalizar la Función Paterna. Por el contrario,
tiene la finalidad de mantener alterada esa función, llevando a
pensar que es posible prescindir de la Función Paterna. Esta
desvalorización constante provoca el rechazo del principio de
autoridad,
con
todo
lo
que
ello
implica.
Estas
profundas
transformaciones de las que estamos dando cuenta son una
amenaza constante de ruptura del vínculo social e incrementa la
crisis que enfrentamos.
La pérdida del referencial y de la orientación en los hogares
compuestos por parejas, en segundo o tercer matrimonio, hace que
la función paterna se vuelva aún más confusa en la mente de los
niños. El niño tiene un padre con su madrastra y una madre con un
219
padrastro, además de sus hermanos. Entonces, aparecen las
figuras de los nuevos abuelos, tíos y tías que no conocían. Ello
genera una serie de relaciones que se cruzan unas con otras. Y
aparece como una característica fuerte en esa configuración de
familia el querer funcionar como una familia nuclear, por ser este el
modelo ideal y mental idealizado en el interior del ser. Ocurre que
aquellos que experimentan esa vivencia afirman que es un error y
que resulta imposible tal funcionamiento. Y entonces se desdoblan,
pero se pierden desorientados, en busca de proveer amor, cuidado,
alimento y educación a los integrantes de la nueva configuración
familiar. En la mayoría de las veces, sin darse cuenta, llegan a un
tercer o cuarto matrimonio.
Por lo tanto, debe ser esencial el compromiso de todos los
profesionales involucrados con las cuestiones de familia, tanto como
una responsabilidad del Estado, insistir sobre estas cuestiones y
apostar por el funcionamiento de todo el aparato simbólico, el cual
es operado por la figura del padre, con el objetivo último de permitir
al niño la construcción de su individualidad, diferenciada y sexuada;
siendo una responsabilidad encontrarse a la altura de esos desafíos,
para que el sujeto pueda encontrar una salida de tanto sufrimiento.
220
La Fundación João Pinheiro divulgó datos de investigación
que indican que los niños jóvenes criados solo por la madre se
encuentran más expuestos a los riesgos sociales.
“La familia es la primera forma de socialización del niño. El
riesgo social es mayor en esos hogares, dirigidos por mujeres
porque ellas quedan sobrecargadas financieramente y por la propia
educación de los hijos” 114.
Estudios científicos realizados por el National Institute
Medicine of Health, EUA, divulgó un estudio que examinó la presión
arterial en 303 individuos, 204 casados y 99 solteros. Ellos dieron
importancia a la influencia del estado civil y a la calidad de la
relación en la presión arterial sistémica115. Se observó que el
casamiento en sí no afectó la presión arterial, pero que la
satisfacción con el casamiento y la calidad de vida fue eficaz en la
reducción de la presión arterial de los individuos que participaron del
estudio.
114
FUNDAÇÃO
JOÃO
PINHEIRO.
MINAS
GERAIS.
Disponible
en:
http://www.otempo.com.br/cidades/filhos-de-lares-chefiados-por-mulheres-s%C3%A3o-maisvulner%C3%A1veis-1.357212.
115
National Library of Medicine National Institute of Health. EUA. [On line] Disponible en:
http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/?term=the+relactive+impact+of+marital+status%2C+amb
ulatory+blood+and+mental+health
221
El mismo instituto americano realizó un estudio pretendiendo
evaluar la presión arterial y el riesgo de hipertensión en individuos
polacos de sexo masculino, casados y solteros.
El estudio concluyó que los hombres solteros116 tuvieron
mayor riesgo de presentar presión alta que los hombres casados.
No hubo diferencia cuando el análisis fue ajustado por las
diferencias demográficas, socioeconómicas y por variables de estilo
de vida. Incluso los hombres solteros con índice de masa corporal
más baja, cuando fueron comparados con el grupo de casados con
índice de masa corporal más alto, aún presentaron mayor riesgo de
hipertensión.
Innumerables investigaciones muestran que las personas
casadas tienden a ser más saludables que las personas solteras
¿Pero qué ocurre cuando el casamiento termina?
Los resultados obtenidos a partir de un estudio con 8.652
hombres y mujeres, sugieren que el estrés físico de la pérdida
conyugal continúa mucho tiempo después de que las heridas
emocionales curaron. El estudio muestra que la historia conyugal117
116
National Library of Medicine National Institute of Health. EUA. [On line] Disponible en:
http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/?term=marital+diferences+in+blood+pressure+and+the+r
isk+of+hypertension+among+polish+men
117
UNIVERSIDADE DE CHICAGO. EUA. [Online]. Linda Waite. 2009. Disponible en
http://news.uchicago.edu/article/2009/07/27/divorce-undermines-health-ways-remarriagedoesn-t-heal
222
es un indicador importante de salud. La autora del estudio, Dra.
Linda Waite, profesora de sociología de la Universidad de Chicago,
ponderó: “Cuando el casamiento está mal y listo para acabar, los
niveles de estrés suben”.
Sea como fuera, la sociedad ya no tolera más convivir con
tantos sinsabores producidos por las situaciones inestables en torno
al divorcio y a otros conflictos vividos en el ámbito del casamiento y
de la familia - objetos de total abandono por parte del Estado.
223
III. DISCUSIÓN Y RESULTADOS
De forma correlativa a la idea de Ferrajoli en virtud de la cual
el
Estado
debe
reconocer
como
normas
válidas
aquellas
intrínsecamente ligadas a la moral ya los principios, estableciendo
moderadores y analizando previamente las consecuencias de la
materia a legislar, esta tesis discute la importancia insustituible del
Estado en regular la crisis de los institutos – casamiento y familia –
provocada por sus propias acciones y omisiones.
¿Y por qué razones el Derecho y el Estado no se interesan?
Por qué motivos impone a la sociedad tamaña disgregación
originada
en
el
seno
familiar
cuando
brinda
mecanismos
facilitadores del divorcio y des-caracterizadores de la familia?
La disputa eterna entre Estado y ciudadano, Estado y
sociedad alrededor de la familia, nos hacen pensar en las palabras
de Michael FOUCAULT, en sus conferencias pronunciadas en la
Pontifícia Universidad Católica de Rio de Janeiro, en 1973: “Con
Platón, se inicia un gran mito occidental de que existe antinomia
entre saber y poder. Si hay saber, es preciso que éste renuncie al
poder. Donde se encuentra el saber y la ciencia en su verdad pura,
no puede más haber poder político”. Y advertía: “Ese gran mito
precisa ser terminado. Fue ese mito que Nietzsche comenzó a
224
derrumbar al mostrar, en numerosos textos ya citados, que por
detrás de todo saber, de todo conocimiento, lo que está en juego es
una lucha de poder118. El poder político no está ausente del saber, él
se encuentra atravesado por el saber”119.
Mientras tanto, se advierte aquí una interrogación: ¿cuales
son los bastidores de esa conducta desmoralizante por parte de
aquellos que ejercieron el poder regulador del Estado, siendo que
estos con sabiduría entienden que la continuidad de la familia es
una garantía de poder? Es un elemento esencial del poder. Y, sobre
todo, es poder de acción a largo plazo. Por eso, conservan sus
familias intactas y se perpetúan en el poder.
118
Nietzsche no aceptaba las consideraciones de que el origen del Estado fuese el contrato o
convención. Para él, el Estado tiene un origen terrible, siendo creación de la violencia y de la
conquista. En estos términos, el poder da al derecho y no ha derecho que, en el fondo, no sea
arrogancia, usurpación y violencia. En el combate a la concepción hegeliana de que el Estado es
el fin más elevado del ser humano, y que no hay fin mayor que servirlo, entiende que tal actitud
es retroceder a la estupidez. Nietzsche dice que el Estado está siempre interesado en la
formación de ciudadanos obedientes, cuando debería ser un medio de realización de la cultura y
de hacer nacer el más allá del hombre (el Estado piensa en sí al contrario de pensar en el bien del
hombre). Afirma que todos los Estados y órdenes de la sociedad (como el derecho) adquirieron
fuerza y duración apenas de la fé que en ellos tienen los espíritus cautivos, o sea, del rechazo de
estos en inquirir por razones.
Nietzsche es, por eso, un antidemocrático y un antitotalitário: “la democracia es la forma
histórica de la decadencia del Estado”(NIETZSCHE, 1983, p. XVI), entendiendo por decadencia
todo lo que aprisiona al espíritu humano, impidiéndole volverse libre. El Estado, para él, creará
barreras de protección contra los instintos del hombre (animal) con el deseo de permitir la vida
en armonía unos con otros. Así, el hombre vivirá en guerra con sus instintos, contra su naturaleza
animal, ocurriendo, de esta manera, una “transvaloración de sus valores”. Por eso, él buscará el
más allá, el espíritu. (Cf. CARVALHO, Regina Coelli de M. O Estado, o Direito e a Justiça em
Nietzsche. Disponible en: HTTP://www.novafapi.com.br/revistajuridica/ano II/regina.php>.
Accesado en 19-2-2011).
119
A Verdade e as Formas Jurídicas. @. Edição. @. Reimpressão. Rio de Janeiro, 2001, p.51.
225
El permisivo abandono en
relación a la preservación del
casamiento y de la familia a lo largo de las décadas ha alcanzado
dimensiones tan profundas y caóticas que hasta incluso quienes
detentan el poder político y de gobierno están siendo vorazmente
consumidos por él.
Biasoli-Alves (2005) aduce que una de las grandes búsquedas
en los consultorios de psicología y psiquiatría tiene que ver con
problemas familiares, tanto en la relación conyugal como en la
perspectiva de educación de los hijos.
Lo más importante es la real felicidad de los cónyuges, y no
es en el divorcio donde ciertamente se encontrará, por esto es un
fracaso de ellos mismos y de sus propuestas de vida iníciales, y
puede arrastrarlos a muchas angustias.
Con el transcurso de la investigación objeto de este trabajo,
quedó claro que las legislaciones occidentales tienden a crear su
legislación de acuerdo con la tendencia política que acarrea el
“saciar” a la mayoría de la sociedad, sobreponiéndose hasta incluso
al positivismo, a principios hermenéuticos y a los propios principios
del derecho.
Dentro de esta tendencia, el trabajo aquí realizado demostró,
con base en muchos autores de doctrina que concuerdan con la
226
afirmación de que el derecho de familia es el que más ha sufrido con
tales modificaciones de valores, costumbres y con la liberación de la
sexualidad.
Como consecuencia de la libertad sexual apoyada por el
Estado, se advierte la desestructuración de la familia, que apoyada
por la ley ni hace siquiera el mínimo esfuerzo para seguir los
principios adoptados por la teoría cristiana del un casamiento
indisoluble y feliz como base familiar y de la sociedad.
Para el Poder Judicial la concepción dominante sobre el
Derecho de Familia aún es el de la familia en el contexto del
superado modo de producción liberal-individualista.
Como contrapunto, Lenio STRECK (2008) pondera:
“...Es necesario decir que la familia del Estado Democrático de
Derecho debe ser vista como integrante del Derecho Público,
secularizado, como es el Derecho del Estado Democrático de
Derecho.
Nótese, también, que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, al tratar sobre la protección de la familia,
establece que "Los Estados Partes
deben
tomar medidas
apropiadas en el sentido de asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
227
cuanto al casamiento, durante el casamiento y en caso de disolución
del mismo (...)120.
La misma convención dispone que “La familia es el núcleo
natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado” 121.
Es esencial que el Estado no cierre los ojos al drama y a la
tristeza de los entes de familia en crisis, produciendo un Derecho a
valerse también de los Tratados Internacionales en aquello en que
puedan resguardarla, que se vuelque hacia una transformación por
la cual la sociedad viene enfrentándose, auxiliándola en la
regulación y en el control de las crisis vividas por la familia –núcleo
fundamental de la sociedad.
De
acuerdo con los estudios e investigaciones donde se
aplicó el método cuantitativo, realizadas con miras a corroborar la
hipótesis de esta tesis, se acompañó a 2.198 personas de estado
civil casadas o que se encontraban bajo una unión estable,
pudiendo constatarse que la mayoría de las personas divorciadas,
ochenta y uno por ciento (81%) le habría gustado haber tenido una
oportunidad de ser acompañados en la solución de los conflictos
120
American Convention on Human Rights. 22.11.1969. Art. 17, item 4. [On line]. Disponível em:
http://www.oas.org/dil/treaties_B-32_American_Convention_on_Human_Rights.htmde.
121
American Convention on Human Rights. 22.11.1969. Art. 17, item 1. [On line]. Disponível em:
http://www.oas.org/dil/treaties_B-32_American_Convention_on_Human_Rights.htmde.
228
conyugales vividos, si hubiesen tenido ese servicio a su disposición.
La investigación mostró, además, que el noventa y uno por ciento
(91%) de las personas que experimentaron el divorcio declararon
haberlo vivido como un fracaso sin precedentes en su familia.
Inicialmente, a pesar de que los entrevistados reflexionaron
sobre el divorcio como un tema natural, común a muchas familias
actualmente, cuando abordaban la separación conyugal que vivieron
y comenzaban a recordar sus vivencias, ésta se volvía un asunto
delicado. Algunos, inclusive, se sorprendieron por encontrarse
develando sus historias y por el contenido de sus respuestas. Como
la declaración que sigue, efectuada en llanto por una mujer de 38
años, empresaria, bien posicionada
“Como me hubiera gustado haber recibido un acompañamiento para
la solución de los conflictos que viví con mi marido, si hubiese
tomado conocimiento antes de esa forma de terapia conyugal que mi
amiga hizo, y alcanzar los resultados, yo habría recurrido a ella y
posiblemente mi ex marido y yo habríamos evitado el divorcio. Pero
en esa época no logré perdonar la traición de mi marido. Hoy, yo lo
perdonaría, pero él ya está involucrado en otra relación.”
Deposiciones similares fueron las mejores representantes de
este relevamiento realizado. La investigación apuntó que el setenta
y siete por ciento (77%) de las parejas con hijos se arrepintieron de
229
la decisión de divorciarse y que si tuviesen una posibilidad habrían
dejado de lado la idea.
A contramano de estos anhelos de la sociedad, contamos con
los resultados de la Encuesta Nacional
del IBGE que indica el
crecimiento122 del sesenta y nueve por ciento (66,9 %) en el número
de divorcios en Registro en 2010 en relación al año 2009,
mostrando un aumento desde la sanción de la Ley 11.441/2007, que
permitió que escribanos realizaran las escrituras de divorcios,
separaciones, distribución e inventarios consentidos.
Repetidos
datos destructores de casamientos dan cuenta de un aumento del
ciento dieciséis por ciento (116%) en el número de divorcios
solamente en Minas Gerais, en los dos primeros meses de vigencia
de la nueva ley de divorcio, la Enmienda Constitucional 66123, del 13
de Julio de 2010. En la capital mineira, Belo Horizonte, hubo un
aumento del ciento nueve por ciento (109%) en relación al año
anterior a la norma. El Consejo Notarial de San Pablo consolidó los
122
Colégio Notarial do Brasil. [On line]. Boletim Eletrônico número 14. Publicado em 01/02/2012.
Disponível:http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MzQ5M
A==. Accedido el 20/10/2013.
123
La Enmienda Constitucional 66, del 13 de julio de 2010, garantiza que los divorcios pueden ser
realizados directamente en los Registros de Notas, sin pasar po la homologación judicial –salvo
en casos en que la pareja no llegue a un acuerdo sobre la ruptura del vínculo o que tenga hijos
menores
o
incapaces.
[On
line].
Disponible
en:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm.
Accedido
el
10/03/2014.
230
registros indicando un aumento del ciento nueve por ciento (109%).
Los números expresados se repitieron en Brasilia y en Rio de
Janeiro, según los respectivos Tribunales de Justicia, según datos
divulgados por el Colegio Notarial de Brasil124.
En un tratamiento volcado hacia las parejas, tal como quedara
demostrado en la metodología de los estudios de casos y en los
anexos de este trabajo, realizados con 645 parejas en situación
generalizada de crisis conyugal, la mayoría (88%) de las parejas en
crisis obtuvo éxito en la solución de los problemas/conflictos vividos
en
el
ámbito
conyugal
luego
de
recibir
acompañamiento
especializado y desecharon la idea del divorcio. Luego del
acompañamiento especializado, una pareja afirmó:
“Estamos decididos a completar veintiún, veintidós, treinta, cincuenta
años de casados. Entendemos también que no basta sentirnos
enamorados
o
amarnos.
Tenemos
que
estar
dispuestos
a
permanecer casados. Muchos terminan la relación porque la pasta
de dientes quedó abierta. Para que las cosas salgan bien, más allá
del problema de la pasta abierta, hay que recordar también de que se
adora conversar con la persona, de que se adoran las sorpresas”.
124
Colégio Notarial do Brasil. [On line]. Publicado em 18/12/2012. Disponível em:
http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MjM5OQ==.
Accedido el 21/10/2013.
231
Además de ello, también existió la preocupación de investigar
las repercusiones en adolescentes y jóvenes que vivían en hogares
desmembrados, entrevistándose a 1.280 adolescentes y jóvenes de
estado civil soltero.
En la investigación se encontraron quienes demostraron
aceptación por la decisión de los padres de separarse, debido a las
peleas existentes entre ellos. “Mis padres peleaban bastante, la
noticia de la separación inicialmente fue vista como una solución
para mí”, afirmó un joven de 23 años cuyos padres se separaron
cuando este tenía nueve.
Sin embargo, a pesar de no estar conformes con las serias
desatenciones vividas, indicaron que fueron afectados por el
divorcio de sus padres.
La mayoría de los jóvenes narran situaciones difíciles vividas
por ellos y sus padres, sintiéndose desprotegidos, como un
muchacho que, siendo aún menor de edad al ocurrir el divorcio,
paso a vivir solo.
“Era difícil convivir con mi padrastro, peleábamos mucho, todos los
días, hasta que él se fue a vivir a otro lugar. Mi madre decidió ir a
vivir con él … todos los días yo esperaba el „buenos días‟ de mi
232
madre y buscaba su cariño, pero ya no lo tenía. Eso me hizo
sumergirme en la soledad” (A.P.A, 17 años).
Esta situación sucedió con otros entrevistados que, también
en la minoridad, fueron a vivir con sus hermanas u otros parientes,
pues no gustaban de su padrastro o madrastra.
Acentuadamente, la mayor representatividad se dio en
aquellos que continuamente aún sufrían el divorcio de sus padres,
como una chica de 22 años, cuyos padres estaban separados hace
ya cinco, y que con rabia afirmó: “Jamás aceptaré la decisión que
mis padres tomaron”, agregando que si fuera posible, le gustaría
sugerir a sus padres “hacer borrón y cuenta nueva y fingir que nada
ha sucedido y que se perdonasen”.
Cabe recordar que una investigación conducida por Louis
Harris a finales de la década de 1990 entre estudiantes
universitarios americanos, arrojó que el noventa y seis por ciento
(96%) de ellos deseaban casarse o ya habían estado casados, y
que el noventa y siete por ciento (97%) concuerda con la afirmación
“tener relaciones familiares fuertes es la llave de la felicidad” 125.
125
“Generation 2000: a survey of the first college graduating class of the new millennium”,
pesquisa entre 1997 e a998 por Louis Harris and Associates, para a Northwestern Mutual Life
Insurance Company. Milwaukee, Wisconsin, 8, 11.
233
En palabras de otra chica, de 24 años, cuyos padres estaban
divorciados hace ya 14: “Los hijos sufren mucho la separación, son
profundamente lastimados”. Esos hijos pensaban que los momentos
alegres que vivieron mientras los padres estaban casados los
marcaron sobremanera, mostrando que, desde su perspectiva, los
momentos felices cubrían las desavenencias de los padres
presenciadas por ellos. Mas del ochenta y cinco por ciento (85%)
afirmaron extrañar el tiempo en que los padres estaban casados,
ocasión en que disfrutaban de una relación constante con ambos.
“Es maravilloso tener a papá y mamá dentro de casa. Si uno de
ellos no está en casa, no alcanza”.
Los estudios mostraron que los hijos provenientes de hogares
desestructurados son tres veces más vulnerables que aquellos que
conviven con el padre y la madre, casados, a padecer diversos
males,
como:
agresividad,
nerviosismo,
angustia,
desánimo,
ansiedad, miedo, soledad, culpa, traumas, orgullo, egocentrismo,
manía de enfermedades, alcoholismo, dependencia de químicos,
perversidad sexual, salud emocional inestable de un modo general,
abuso sexual, abuso verbal y aborto.
Correlativamente con la idea de Ferrajoli, que el estado debe
reconocer como normas válidas aquellas intrínsecamente ligadas a
234
la moral y a los principios, y debido a la amplitud de los institutos
jurídicos –casamiento y familia– se entiende que urge que el Estado
ofrezca soporte especializado a los casamientos y familias en crisis.
Por eso, esta tesis aspira proponer al Estado la creación de un
Departamento de Política Familiar especializado en Prácticas
Restaurativas del Casamiento
y de la Familia, procurando la
recuperación de las relaciones conyugales, familiares, previo a la
disolución del mismo por vía del divorcio.
Se reitera que lo más importante es la real felicidad de los
cónyuges y de sus descendientes, debido a la influencia
generacional, y no es a través del divorcio que ésta será
encontrada, pues éste es un fracaso de ellos mismos y de sus
propuestas iniciales de vida, y puede arrastrarlos a muchas
angustias.
Así, se sugiere la implementación en cada circunscripción de
Familia, y en los Foros de Justicia de las Comarcas brasileras, un
Departamento de Política Familiar Restaurativa especializado en
prácticas restaurativas para la atención especializada de las familias
en crisis. Como prevé la nueva norma126, será necesaria la
126
La Enmienda Constitucional 66, del 13 de julio de 2010, garantiza que los divórcios pueden ser
realizados directamente en los Registros de Notras, sin pasar po la homologación judicial –salvo
en casos en que la pareja no llegue a un acuerdo sobre la ruptura de la relación o tenga hijos
menores
o
incacpes.
[On
line].
Disponible
en:
235
obligatoria remisión de las parejas en fase de divorcio y con el
posible encuadre del pedido de divorcio directamente en los
registros, al departamento de Política Familiar para la posibilidad de
repensar y evaluar la reconciliación luego de la recepción de una
atención especializada según lo prevé el proyecto incorporado en el
apéndice.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm.
10/03/2014.
Accedida
en
236
IV. CONSIDERACIONES FINALES
La importancia de la familia para el equilibrio del ser humano es
inconmensurable, pues es en el seno familiar que el individuo
aprende los conceptos de amor, ética, carácter, respeto al prójimo,
solidaridad, etc., o sea, aprende a vivir en sociedad. Es ese
aprendizaje que hace posible una sociedad digna, y es por eso
quese dice que la familia es la base de la sociedad.
"Es incierto a dónde nos dirigimos, qué camino hemos de tomar. Se
nos han extraviado la brújula y el mapa; no es posible distinguir las
señales indicadoras, ni hay estrella alguna que nos alumbre."
"En nuestra calidad de cristianas y cristianos tenemos muchas
razones, y especialmente buenas, para intervenir a favor de una ética
mundial, tales como la afectividad de Dios hacia los seres humanos y
su promesa de salvación que incluye a todos. Necesitamos un
cambio real y verdadero hacia una reflexión, una vinculación y una
responsabilidad mayores. Y sólo se conseguirá cuando las personas
tengan la sensación de que las normas y las medidas no son
cadenas ni ataduras, sino ayudas y apoyos para, en una época que
busca orientación, encontrar siempre de nuevo una dirección y unos
valores para la vida." 127
127
KÛNG HANS - La ética mundial entendida desde el cristianismo - Editorial Trotta,
2008, Madrid.
237
Y como la sociedad sostiene al propio Estado, este tiene el
deber de conferir protección especial a la familia, deber éste que se
encuentra consagrado en la propia Constitución Federal de 1988,
art. 226, caput. En el ámbito de esa protección especial es que son
dictadas las normas de protección a la familia, entre ellas, las que se
refieren específicamente al bien de familia.
El bien de familia está regulado en el sistema jurídico nacional
por el Código Civil de 1916, por la Ley 8.009/90 y por el Código
Civil de 2002. Todas esas normas parten del presupuesto de que
resguardar el domicilio familiar, garantizándole un techo, es
fundamental para su seguridad, evitándose consecuentemente, su
desestructuración. Ese es el noble objetivo de los dispositivos
legales referidos a ese instituto.
Se constató que la familia se asienta en el suelo donde echan
raíces las relaciones del individuo consigo mismo. Siendo así, las
relaciones familiares, conformadas por sentimientos de amor y
cuidado, permiten en la emergencia la autoconfianza y autoestima,
auspiciando la superación positiva de los problemas de la
adolescencia.
De esa manera, se concluye que la identidad se estructura, a
lo largo del sacrificio del desarrollo, por medio de identificaciones
238
que se dan principalmente en el campo de las relaciones familiares,
extendiéndose gradualmente hacia otros espacios sociales.
¿Y por que razón el Derecho y el Estado no se interesan en
ella? ¿Por qué motivo impone a la sociedad tamaña disgregación
originada
en
el
seno
familiar
cuando
brinda
mecanismos
facilitadores del divorcio y des-caracterizadores de la familia?
Sea como fuera, la sociedad ya no tolera más convivir con
tantos sinsabores producidos por las situaciones inestables en torno
al divorcio y a otros conflictos vividos en el ámbito del casamiento y
de la familia.
239
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0102-6909.
246
VI. APÉNDICE
Se consignan aquí los dos ejemplares de cuestionarios
utilizados en la segunda etapa de la Investigación Científica que
consistió en un análisis cuantitativo y mediante la observación de
entrevistas realizadas por esta doctoranda en el período de 2006 a
2013, con 2.198 personas; la muestra se conformó con un público
de estado civil variado, siendo investigadas personas casadas o
bajo uniones estables, y también existió la preocupación de
investigar las repercusiones en adolescentes y jóvenes que vivían
en hogares desmembrados, entrevistándose a 1.280 adolescentes y
jóvenes solteros.
A.- QUESTIONÁRIO 1:Pesquisa avaliativa dos Relacionamentos
conjugais em situação de crise
Nome:
Endereço:
Contatos:
1) Tempo de relacionamento conjugal (casamento):
a) ( ) 1 mês a 3 anos
b) ( ) 3 a 7 anos
c) ( ) 7 a 10 anos
d) ( ) 10 a 15 anos
e) ( ) 15 a 20 anos
247
f) ( ) 20 a 25 anos
g) ( )25 a 30 anos
2) Qual a sua idade?
a) ( ) até 25 anos
b) ( ) De 25 a 35 anos
c) ( ) De 35 a 45 anos
d) ( ) De 45 a 55 anos
e) ( ) De 55 a 60 anos
3) Qual o seu nível de escolaridade?
a) ( ) Fundamental
b) ( ) Ensino Médio
c) ( ) Superior Incompleto
d) ( ) Superior Completo
e) ( ) Especialista
f) ( ) Mestrado
g) ( ) Doutorado
4) Qual o nível de escolaridade do seu cônjuge?
a) ( ) Fundamental
b) ( ) Ensino Médio
c) ( ) Superior Incompleto
d) ( ) Superior Completo
e) ( ) Especialista
f) ( ) Mestrado
g) ( ) Doutorado
5) Qual é a renda familiar de sua casa?
a) ( ) Abaixo de R$2.000,00
b) ( ) De R$2.000,00 a R$5.000,00
c) ( ) De R$5.000,00 a R$10.000,00
d) ( ) De R$10.000,00 a R$15.000,00
e) ( ) De R$15.000,00 a R$20.000,00
f) ( ) De R$ 20.000,00 a R$25.000,00
g) ( ) De R$25.000,00 a R$30.000,00
h) ( ) De R$30.000,00 a R$40.000,00
248
i) ( ) De R$40.000,00 a R$50.000,00
j) ( ) Acima de R$50.000,00.
6) Como estava o seu casamento ao chegar ao centro de
aconselhamento e restauração conjugal?
a) ( ) Primeira crise
b) ( ) Segunda crise
c) ( ) Terceira crise
d) ( ) Mais de Cinco crises
e) ( ) Última chance para a recuperação do relacionamento
conjugal e familiar
f) ( ) Processo de divórcio iniciado
g) ( ) Divorciados
7) Marque os itens que você considera relevantes para o
desencadeamento da crise em seu casamento.
a) ( ) Comunicação Falha
b) ( ) Dificuldade de perdoar
c) ( ) Finanças
d) ( ) Infidelidade
e) ( ) Personalidade do cônjuge
f) ( ) Inversão de papéis (funções)
g) ( ) Ausência de Consultoria e Aconselhamento
Especializados
8) Quanto tempo durou o acompanhamento e mentoria
recebidos com o objetivo de auxiliá-los na solução e no
enfretamento dos desafios conjugais?
a) ( ) 1 mês
b) ( ) De 1 a 3 meses
c) ( ) De 3 a 6 meses
d) ( ) De 6 a 8 meses
e) ( ) De 8 a 12 meses
9) Houve alguma mudança? Se sim, assinale a alternativa que
mais se assemelhe ao resultado experimentado por vocês
como casal?
249
a) ( ) Sim. O acompanhamento especializado nos trouxe
excelentes resultados, pois nos atendeu em todos os
níveis: relacional, psicológico, emocional, físico e espiritual.
Divórcio já não faz parte do nosso vocabulário.
b) ( ) Sim. O acompanhamento especializado nos trouxe
excelentes resultados. No entanto, sentimos que
continuaremos precisando de um apoio até que
consigamos vencer mais algumas etapas.
c) ( ) Não. Somente não houve mudança no relacionamento
porque um dos cônjuges se recusou a receber ajuda.
d) ( ) Não. Ambos os cônjuges se recusaram a aplicar as
orientações recebidas.
10)
Somente para os divorciados. Se você tivesse tomado
conhecimento da existência deste Centro de Aconselhamento
Conjugal durante a crise vivenciada em seu casamento, você
aceitaria o atendimento?
a) ( ) Sim
b) ( ) Não
11)
Somente para os divorciados. Quanto tempo faz que
você se divorciou?
a) ( ) Até ano
b) ( ) De um a dois anos
c) ( ) De dois a três anos
d) ( ) De três a 5 anos
12)
Somente para os divorciados. Na qualidade de
divorciado, você se arrependeu de ter optado pelo divórcio?
a) ( ) Sim
b) ( ) Não
Se
sim,
por
quê?___________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
250
_______________________________________________
_______________________________________________
_______________________________________________
_____________________________________________
13)
Somente para os divorciados. Se você tivesse uma
nova chance de ser conduzido para uma reconciliação, você
aceitaria?
a) (
) Sim, mas reconheço que precisaria de auxílio
especializado.
b) ( ) Sim, aceitaria.
c) ( ) Não.
14)
Qual é a maior contribuição do casamento para a
Sociedade?
a) ( ) formação de filhos ajustados
b) ( ) formação mais equilibrada da sociedade
c) ( ) É o núcleo da sociedade
d) ( ) Responsabilidade Social
e) ( ) Garantia de Poder
15)
Para você o casamento é ideia de Deus?
a) ( ) Sim
b) ( ) Não
16)
Qual é a sua opinião sobre a responsabilidade do
Estado frente ao casamento e a familia?
a) ( ) O Estado é responsável pela estabilidade da familia.
b) ( ) O Estado não deve se envolver com as questões
privadas da familia.
251
B.- QUESTIONÁRIO 2: Pesquisa de Saúde Emocional realizada
em jovens e adolescentes oriundos de lares desestruturados e
com jovens que vivem com os pais.
Nome:
Endereço:
Contatos:
01)
f) (
g) (
h) (
i) (
Qual a sua idade?
) De 13 a 15 anos
) De 15 a 20 anos
) De 20 a 30 anos
) De 30 a 35 anos
02) Qual o seu nível de escolaridade?
h) ( ) Fundamental
i) ( ) Ensino Médio
j) ( ) Superior Incompleto
k) ( ) Superior Completo
l) ( ) Especialista
m) ( ) Mestrado
n) ( ) Doutorado
03) Qual o nível de interferência do relacionamento dentro
do seu lar em sua formação pessoal? Responda dando
notas de 0 a 10.
a) ( ) Saúde emocional
b) ( ) Saúde de relacionamento familiar
c) ( ) Finanças
d) ( ) Relação com Deus
e) ( ) Relacionamento interpessoal
f) ( ) Competências e Habilidades pessoais
g) ( ) Realização Intelectual
h) ( ) Realização Profissional
252
04) Se você luta hoje com um desses problemas, marque
um (x) no respectivo item.
( ) agressividade, violência
( ) ódio
( ) raiva ou ira
( ) Brigas
( ) Nervosismo
( ) Frustração
( ) Mágoa
( ) Amargura
( ) Desânimo
( ) Derrota ou fracasso
( ) Desespero
( ) Esgotamento, estresse forte
( ) Loucura
( ) Aborto
( ) Medo de morrer
( )Vontade de sumir
( ) Depressão
( ) Ansiedade
( ) Miséria
( ) Angústia
( ) Timidez
( ) Rejeição
( ) solidão
( ) culpa
( ) Ressentimento
( ) Superioridade
( ) vergonha
( ) Corrupção, roubo
( ) mania de doença
( ) doença crônica
( ) agitação
( ) Tristeza
( )Insônia
( ) Calúnia. Acusação
253
(
(
(
(
(
(
(
(
(
) riso incontrolado
) orgulho
) glutonaria
) preconceito (racismo, machismo, etc.)
) palavrões
) drogas, dependência química
) cigarro
) ciúmes
) abuso sexual
05) Você é filho (a) de pais separados, se tivesse
oportunidade de expressar algo aos seus pais sobre o
divórcio, qual das frases abaixo melhor representaria seu
pedido.
( ) Por favor, finjam que nada aconteceu entre vocês e voltem
para casa.
( ) Sinto falta dos momentos felizes de nossa familia. Será
que poderíamos experimentar isso outra vez?
( ) Tudo bem, estou triste, mas entendo a decisão tomada por
vocês.
( ) Entendo o divórcio de vocês, até porque vocês nem se
pareciam marido e mulher.
( ) Entendo e respeito a decisão tomada por vocês.
06)
Qual é a sua maior prioridade de vida?
( ) Sucesso profissional
( ) Familia unida
( ) Amigos
( ) Estabilidade financeira
( ) Busca pelo prazer pessoal
254
C.- GRÁFICOS
La investigación indicó que el setenta y siete por ciento (77) %
de las parejas con hijos se arrepintieron de tomar la decisión de
divorciarse y que si hubiesen tenido una posibilidad, habrían dejado
de lado esa idea. Conforme gráficos 1 y 2.
Percentual de Casais x Arrependimento
do Divórcio
Casais com filhos que se arrependeram do divórcio
Casais com filhos que não se arrependeram do divórcio
Não responderam
78%
76%
74%
23%
21%
5%
2009
77%
20%
2010
19%
2%
1%
2011
2%
2012
Gráfico 1: El arrepentimiento del divorcio entre parejas con hijos y parejas sin hijos.
255
Arrependimento do divórcio x tempo
(%)
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Casais com filhos que se
arrependeram do
divórcio
Casais com filhos que não
se arrependeram do
divórcio
Não responderam
até 1 ano
após o
divórcio
De 1 a 2
De 2 a 3
De 3 a 5
anos após o anos após o anos após o
divórcio
divórcio
divórcio
Gráfico 2: El arrepentimiento del divorcio entre parejas con hijos y parejas sin hijos,
frente al tiempo luego del divorcio.
Según los estudios e investigaciones aplicando el método
cuantitativo, realizadas con miras a corroborar la hipótesis de esta
tesis, acompañando a 2.198 personas de estado civil casadas o
bajo una unión estable, se pudo constatar que la mayoría de las
personas divorciadas (81 %) , hubiera querido tener una oportunidad
de ser acompañado en la solución de los conflictos conyugales
vivido si hubiesen tenido ese servicio a su disposición. Véase en el
gráfico 3.
256
Percentual de cônjuges x
Aconselhamento conjugal (%)
Pessoas que gostariam de
receber acompanhamento
especializado para solução de
conflitos conjugais e
familiares
Pessoas que "não" gostariam
de receber acompanhamento
especializado para solução de
conflitos conjugais e
familiares.
Não responderam
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
2009
2010
2011
2012
Gráfico 3: Manifestación de voluntad de las parejas en conflicto de recibir
acompañamiento especializado para la solución de la crisis conyugal y familiar.
En un tratamiento volcado hacia las parejas, tal como se ha
demostrado en la metodología de los estudios de los casos y en los
anexos de este trabajo, realizados con 645 parejas en situación
generalizada de crisis conyugal, la mayoría (88%) de las parejas en
crisis obtuvo éxito en la solución de los problemas/conflictos vividos
en el ámbito conyugal luego de recibir el acompañamiento
especializado y dejaron de lado la idea del divorcio, según lo
demuestra el gráfico 4 debajo.
257
Percentual de Casais x Sucesso na
solução dos Conflitos (%)
Casais que obtiveram sucesso
na solução dos conflitos
conjugais após as sessões de
aconselhamento
especializado.
Casais que não obtiveram
êxito na solução dos conflitos
após as sessões de
aconselhamento conjugal
100%
80%
60%
40%
Casais que desistiram do
Aconselhamento durante o
processo
20%
0%
2009
2010
2011
2012
Gráfico 4: Porcentaje de parejas que recibieron acompañamiento especializado durante
la crisis y obtuvieron éxito, desistiendo de la idea de divorcio.
La investigación demostró el perfil de las uniones conyugales
y en que situación se encontraban en el contexto de la crisis
instaurada
en
el
momento
en
que
acudieron
Conyugal/Familiar. Eso puede ser visto en el gráfico 5.
al
Consejo
258
Perfil das uniões x status do conflito (%)
Tratamento Preventivo
Processo de divórcio
Casados pela segunda ou
terceira vez
Última chance
união estável
Mais de 5 crises
Terceira crise
Primeiro casamento
Segunda crise
Primeira crise
0
20
40
60
80
100
Gráfico 5: Comportamiento de las parejas en busca de auxilio de acuerdo con el perfil de
las uniones frente al momento de la crisis.
La investigación demostró además que el noventa y uno por
ciento
(91%) de las personas que experimentaron el divorcio
declararon haberlo vivido como un fracaso sin precedentes en su
familia.
Divorciados x Manifestação de
sentimento de fracasso (%)
100%
Divorciados que declararam
experimentar sentimento de
fracasso após o divórcio.
80%
60%
Divorciados que se
manifestaram fechados a
expor os sentimentos.
40%
20%
Não responderam.
0%
Categoria Categoria Categoria Categoria
1
2
3
4
259
Gráfico 6: Expresión de las parejas divorciadas en relación al sentimiento de fracaso sin
precedentes en la vida.
Fue verificado en las encuestas que los principales motivos
desencadenantes de la crisis conyugal y familiar, fueron: fallas de
comunicación, ausencia de consejo y dificultad de perdonar. El
gráfico 7 lo demuestra debajo.
Fatores que desencadearam os conflitos x
opinião dos casais em crise (%)
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Comunicação falha
Dificuldade em perdoar
Instabilidade nas finanças
Infidelidade
Personalidade/temperamento
Inversão de paéis
ausência de aconselhamentos
2009
2010
2011
2012
Gráfico 7: Factores que desencadenaron los conflictos conyugales y familiares en la
opinión de las parejas en crisis.
260
Las parejas compartieron también sus opiniones personales
acerca de que el casamiento saludable sea o no un mandato de
Dios. Más del noventa por ciento (90%) indicaron que creían ser un
proyecto de Dios para la humanidad. Véase en el gráfico número 8
debajo.
Opinião dos casais x casamento como
projeto de Deus (%)
100
Sim, o casamento
saudável é projeto de
Deus.
80
60
Não, o casamento não é
ideia de Deus.
40
Não responderam.
20
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 8: Indicación de las parejas que creen que el casamiento saludable es un
mandato de Dios.
261
Fue valorada también la opinión de las parejas en conflicto y
de aquellos que vivían una relación armoniosa acerca de la
contribución del casamiento y de la familia para la sociedad.
Adviértase que el comportamiento en las respuestas dadas es
bastante parecido. Nótese también que la mayoría de ellos no
entendió la dimensión de la opción de que la familia y el casamiento
sean una “garantía de poder”. Véanse los gráficos 9 y 10 debajo.
Opinião dos casais em conflito x
contribuição da família para a sociedade
(%)
120
100
Formação de filhos ajustados
80
Sociedade equilibrada
60
Responsabilidade social
40
É o núcleo da sociedade
20
Garantia de Poder
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 9: Opinión de las parejas en conflicto sobre la contribución del casamiento y la
familia para la sociedad.
262
Opinião dos casais em convivência
harmoniosa x contribuição da família
para a sociedade (%)
120
100
Formação de filhos ajustados
80
Sociedade equilibrada
60
Responsabilidade social
40
É o núcleo da sociedade
20
Garantia de Poder
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 10: Opinión de las parejas en convivencia armónica sobre la contribución del
casamiento y la familia para la sociedad.
Los adolescentes y jóvenes al ser indagados sobre cual sería
la “prioridad de sus vidas” fueron unánimes al decir que se trataba
exactamente de alcanzar una “familia unida”, dejándonos un atisbo
de esperanza. Véanse esos datos en el gráfico 11 debajo.
263
Adolescentes e jovens x prioridade de
vida (%)
100
90
Família unida
80
Sucesso profissional
70
Amigos
60
Busca pelo prazer
pessoal
50
40
30
20
10
0
Estabilidade financeira
Busca pelo prazer pessoal
Amigos
Sucesso profissional
Família unida
Gráfico 11: Expresión de los adolescentes y jóvenes frente a las prioridades de sus
vidas.
264
Mas del ochenta y cinco por ciento
(85 %) afirmaron que
echaban de menos el tiempo en que los padres estaban casados,
ocasión en que disfrutaban de una relación constante con ambos.
“Es maravilloso tener a papá y mamá dentro de casa. Si uno de
ellos no está en casa, no alcanza”. Eso puede ser visto en los dos
gráficos debajo (gráficos 12 y 13).
Adolescentes e jovens x declaração aos
pais divorciados (%)
100
90
80
Entendo a decisão do
divórcio de meus pais.
70
60
Por favor, finjam que nada
aconteceu e voltem para
casa.
50
40
Sinto falta dos momentos
felizes de nossa família.
30
20
10
0
2009
Gráfico
12:
2010
Declaración
separados/divorciados.
2011
de
los
2012
adolescentes
y
jóvenes
a
los
padres
265
Filhos do divórcio x sentimento de
saudades do tempo em família
100
90
Afirmaram sentir
falta do tempo em
família
80
70
60
Foram indiferentes
50
40
30
Não responderam
20
10
0
2009
2010
2011
2012
Gráfico 13: Expresión de los adolescentes y jóvenes frente al tiempo de convivencia en
familia, aún cuando hubieran presenciado los conflictos.
Los estudios mostraron que los hijos provenientes de hogares
desestructurados son tres veces más vulnerables que aquellos que
conviven con el padre y la madre, casados, a padecer diversos
males,
como:
agresividad,
nerviosismo,
angustia,
desánimo,
ansiedad, miedo, soledad, culpa, traumas, orgullo, egocentrismo,
manía de enfermedades, alcoholismo, dependencia de químicos,
perversidad sexual, salud emocional inestable de un modo general,
abuso sexual, abuso verbal y aborto. Obsérvese en el gráfico 14
que sigue.
266
Filhos sujeitos às mazelas patológicas x
perfil de famílias (%)
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Filhos de Lares
desestruturad
os
Filhos que
vivem com os
pais
Não
responderam
Gráfico 14: Relevamiento entre los adolescentes y jóvenes entrevistados y la
vulnerabilidad de los mismos a las patologías organizadas en razón de la influencia del
perfil de las familias en que vivían.
Indagados sobre la responsabilidad del Estado frente a la
estabilidad de la familia, hubo mayor representatividad de aquellos
que juzgan al Estado responsable por el equilibrio de la familia.
Conforme se observa en el gráfico 15 debajo.
267
Respostas dos casais x responsabilidade
do Estado com a família (%)
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
O Estado é responsável pela
estabilidades da família.
O Estado não deve se
envolver com as questões
privadas da família.
Não responderam.
2009
2010
2011
2012
Gráfico 15: Opinión de todas las parejas entrevistadas acerca de la responsabilidad del
Estado respecto de la familia y el casamiento.
D.- PROYECTO: “Creación del Departamento de Política
Familiar Especializado en Prácticas Restaurativas del
Casamiento y la Familia”
Para responder los anhelos de la sociedad se propone la
creación del Departamento de Política Familiar Especializado en
Prácticas Restaurativas del Casamiento y de la Familia. Luego de la
eficacia comprobada a través de los resultados obtenidos en mis
análisis basados en acompañamiento y trabajo voluntario
especializado realizado por esta doctoranda y su marido a 645
parejas a lo largo de siete años, mas la entrevista cuantitativa y de
observación realizada con 2.198 personas para dar respaldo a la
propuesta de Acciones Restaurativas. La idea es: Divorcio sí, pero
solamente después de dos años de terapia / acompañamiento
especializado. Una familia es la salud de la población y de los
individuos (personas, no solo de los hijos), muy valiosa e
irrecuperable para la salud del Estado y la Humanidad. Tal proyecto
268
debe instituirse en una fuente de conocimiento pericial para el
magistrado en el ámbito de la terapia conyugal desarrollada.
DEPARTAMENTO DE POLÍTICA FAMILIAR ESPECIALIZADO EN
PRÁCTICAS RESTAURATIVAS DEL CASAMIENTO Y DE LA
FAMILIA
a)
Introducción
b)
¿Qué propone el Departamento de Política Familiar?
c)
Papel del Consejero Familiar
d)
Equipo de atención
e)
¿Cómo funciona?
f)
¿Cuales son los casos que podrán ser atendidos en el
Departamento de Política Familiar?
g)
¿Cuántas sesiones de consejo son necesarias para
alcanzar un conocimiento terapéutico eficaz?
h)
¿Ambos actores del conflicto precisan participar?
i)
¿Es necesaria la figura de un abogado?
j)
¿Hay un costo?
k)
¿Cuáles son las ventajas del servicio de Consejo
Conyugal y Familiar?
a)
Introducción
El acompañamiento y consejo a las familias en crisis cuyos
cónyuges se dirigen a terminar su casamiento, buscando la vía del
Divorcio es un proyecto desarrollado con base en la Metodología
Científica presentada en esta tesis y que tiene por objetivo la
atención de conflictos familiares relacionados con la separación, el
divorcio, las relaciones entre padres e hijos, de una manera más
269
accesible, calificada y ofreciendo herramientas que promuevan la
comunicación constructiva, reduciendo o, preferentemente,
eliminando los traumas vividos durante la crisis conyugal, con
acciones destinadas, por sobre todo, a la reconciliación entre los
cónyuges y de estos con sus hijos.
El Departamento de Política Familiar debe ser instituido en las
circunscripciones de Familia de las Comarcas brasileras y en sus
respectivos foros de justicia.
El Divorcio es un proceso desgastante para la familia que lo
describe, con bastante conocimiento, el novelista Pat Conroy, quién
manifestó lo siguiente sobre la ruptura de su propio casamiento:
“Cada divorcio es la muerte de una pequeña civilización”128. El
especialista en encuestas de opinión, George Gallup, destacó que
“si el divorcio fuese una enfermedad física, nos declararíamos en
estado de emergencia nacional”.
El divorcio se volvió una enfermedad del alma nacional.
Provocó una inversión de los papeles de drásticas proporciones,
como observa la escritora y comentarista social Bárbara Dafoe
Whitehead: “Tradicionalmente, uno de los mayores obstáculos para
la consumación del divorcio era la presencia de hijos en la familia.
De acuerdo con una fuerte creencia popular, los hijos dependientes
tenían interés en el casamiento de sus padres y terminaban
sufriendo dificultades ante la disolución de aquel casamiento. Como
los niños eran vulnerables y dependientes, los padres tenían la
obligación moral de sus propias satisfacciones individuales. Esa
noción pasó a ser abandonada luego de la década de 1960. Voces
influyentes de la sociedad (...) defendían que la felicidad individual
de los padres, y la insatisfacción de un casamiento intacto eran la
clave determinante para el bienestar de los hijos” 129.
Así, esos cónyuges en crisis buscan la opción del divorcio,
impulsados por la práctica diseminada y los conceptos y valores
retorcidos y amparados por el Estado. En otras palabras: movidos
128
Citado em Wallerstein and Blakeslee, Second Chances: Second chances: men, women and
children a decade after divorce, p. 20.
129
The divorce culture, New York: Vintage, 1998, p.6.
270
por la cultura del divorcio. Tales sucesos vienen frecuentemente
precedidos de muchas diferencias y discusiones, ligadas a factores
de orden psicológico y social, y solamente la respuesta judicial es
insuficiente para la atención de todas esas cuestiones.
En este sentido, el Consejo conyugal proporcionará a los
cónyuges y familias en crisis la posibilidad del diálogo, la reducción
de los conflictos y la solución para las más diversas desavenencias,
procurando la reconciliación de la pareja, teniendo como propósito la
atención de tales casos, y considerando los factores mencionados
con ayuda de profesionales capacitados, sin las formalidades de un
proceso judicial tradicional, antecediéndolo o hasta incluso evitando
el trámite de un pedido de divorcio en el fuero de familia, o
directamente en un Registro.
b)
¿Qué propone el Departamento de Política Familiar?
El Departamento de Política Familiar Restaurativa ofrecerá
gratuitamente, a través de un acompañamiento especializado, una
foram de resolución de conflictos, en la cual los interesados solicitan
o aceptan la intervención confidencial de una tercera persona,
imparcial y calificada, que permite a los actores tomar decisiones
por sí mismos y encontrar una solución duradera y mutuamente
aceptable, que contribuirá a la reorganización de la vida personal y
familiar, procurando siempre evitar el divorcio y sostener la familia.
El Departamento de Política Familiar Restaurativa propone
además, a través de su acción preventiva y colaborativa al Poder
Judicial, una reducción del número de parejas que buscan la
alternativa del divorcio, principalmente litigioso, y reduciendo
consecuentemente el flujo de demandas en el fuero de familia del
Poder Judicial.
Y, por último, el proyecto propone la reducción expresiva y
gradual de los gastos del Gobierno/Estado con la parafernalia
carcelaria y también con la salud pública, conocedores como somos
de los diversos basamentos científicos que indican que la mayoría
de los males que afectan a la salud de las personas están
relacionados a la falta de perdón y a la imposibilidad humana de
271
lidiar, por sí solo, con los conflictos personales y familiares, toda vez
que somos seres gregarios y nos volvemos mejores en la proporción
de nuestras relaciones y capacidad volitiva.
c)
Papel del Consejero Familiar
Permitir una comunicación directa y una actitud de
cooperación entre todos los involucrados, evitando la perpetuación
de los obstáculos con miras a la reconciliación. El Consejero
Familiar tiene por rol fundamental controlar, en eta fase de
inestabilidad de la vida de la familia, la gestión del conflicto.
Establecer credibilidad, como una tercera persona imparcial,
explicando el procedimiento de las fases del Consejo Conyugal y
Familiar. Las fases del Consejo serán subdivididas de acuerdo al
estado en que se encuentren, pudiendo existir encuentros con la
presencia individual de cada cónyuge en determinado momento, y
encuentros con ambos cónyuges, tanto como, en ciertos momentos
estratégicos y más avanzados del Consejo, encuentros con los
cónyuges, sus hijos y el Consejero.
Acompañar a los padres en la búsqueda de una atención
satisfactoria para ambos, procurando intereses comunes.
d)
Equipo de atención
Para la función del Consejero solamente serán admitidos:
psicólogos, abogados, pedagogos, asistentes sociales, pastores,
padres y otros voluntarios que acrediten preparación y competencia,
con capacitación específica para ejercer esa práctica de
intervención y consejo. Podrán ser admitidos pasantes para la
función de secretarios auxiliares en el Departamento.
Podrán ser detalladas entidades que puedan prestar ese
servicio de forma voluntaria, como: ONG‟s, Iglesias e Institutos.
Es compuesto por profesionales voluntarios que trabajarán
con la Familia y a favor de la Familia.
e)
¿Cómo funciona?
272
Las personas en conflicto son atendidas por un profesional
entrenado para facilitar que estas encuentren la solución de sus
problemas y se reconcilien. El Consejero conduce el proceso de
comunicación de manera tal que todos tengan la oportunidad de ser
oídos. Los conflictos son discutidos y varias soluciones surgen hasta
que sea posible alcanzar un acuerdo.
Los Consejeros pueden actuar en dos momentos: en las
acciones ya iniciadas (enjuiciadas) y en los casos aún no sometidos
a la jurisdicción. El juez de cada comarca puede optar por una u otra
situación, o incluso contemplar ambos casos. En la fase judicial
propiamente dicha el Consejo Familiar puede ser pedido:
- O por iniciativa del magistrado;
- O por iniciativa de las partes.
Por tratarse de un proyecto de carácter social, es destinado,
sobre todo, a aquellos cuyo poder adquisitivo no permita pagar
honorarios a profesionales de la red privada que ofrecen consultoría
o terapia conyugal.
f)
¿Cuales son los casos que podrán ser atendidos en
el Departamento de Política Familiar?
Cuestiones familiares relacionadas al divorcio y sus
consecuentes conflictos. Tanto en la etapa previa al divorcio,
durante el proceso, y a su vez también luego de celebrado el
divorcio.
g)
¿Cuántas sesiones de consejo son necesarias para
alcanzar un conocimiento terapéutico eficaz?
Dependiendo de cada caso, podrán celebrarse dos, tres,
cuatro o más, en cada caso. Generalmente, las cuestiones de cuño
familiar son resueltas en más de una sesión, toda vez que los
conflictos precisan ser realmente pensados y comprendidos, lo que
evitará acuerdos precipitados.
273
h)
¿Ambos actores del conflicto precisan participar?
Por ser el Consejo un proceso conjunto y cooperativo para la
resolución de los conflictos, es necesaria la participación de ambos
cónyuges, convivientes o parientes, si fuera el caso. Puede ocurrir
que los participantes no se pongan de acuerdo en algunas
cuestiones, y hasta incluso que no se hablen: sin embargo, deben
estar dispuestos a resolver las cuestiones en conflicto con la
colaboración del Consejero.
Las fases del Consejo serán subdivididas de acuerdo a la
etapa en que se encuentren, pudiendo haber encuentros con la
presencia individual de cada cónyuge en determinado momento, y
encuentros con ambos cónyuges, tanto como, en ciertos momentos
estratégicos y más avanzados del Consejo, encuentros con los
cónyuges, sus hijos y el Consejero.
i)
¿Es necesaria la figura de un abogado?
El Consejo no sustituye las informaciones legales. Los
abogados ayudan a sus clientes a entender la ley y a obtener la
documentación para que el acuerdo sea homologado en juicio. Así,
en el Consejo, guiado por prácticas y acciones restaurativas del
Casamiento y la Familia, el abogado podrá ejercer la función de
Consejero voluntario en caso que se sienta preparado.
En los casos de reconciliaciones alcanzadas cuyos cónyuges
ya habían ingresado el pedido de divorcio, el laudo de atención
ofrecido a la pareja servirá como fuente pericial que será anexada al
expediente y este será archivado, dando fin al proceso de divorcio
por el juez.
En los casos ya juzgados, las informaciones jurídicas son
prestadas por los abogados que representan a las partes.
j)
¿Hay un costo?
El Servicio de Consejo del Departamento de Política Familiar
y Restaurativa es gratuito. Los Consejeros Familiares privados,
generalmente, cobran por hora. Es siempre bueno recordar que el
274
costo de un proceso judicial de divorcio, desde el punto de vista
pecuniario, también es mucho más caro.
k)
¿Cuáles son las ventajas del servicio de Consejo
Conyugal y Familiar?
El Consejo Familiar procura brindar a los Foros de Justicia
una atención a las familias en crisis, evitando la ruptura de las
mismas por causa del divorcio. Existe una mayor agilidad en los
procedimientos, menor costo y reducción de la burocracia procesal,
toda vez que el número de pedidos de divorcio, o incluso los
desistimientos de divorcio, serán una realidad. Permite, además, la
reducción de la ansiedad y de los sentimientos de hostilidad que
frecuentemente son experimentados por las personas con conflictos
familiares. Da oportunidad para que los involucrados encuentren por
sí mismos lo que les parece más adecuado a ellos y a la familia
como un todo.
Es importante destacar que todo lo que fuera tratado durante
las sesiones de Consejo Familiar será secreto, y reafirmar que el
procedimiento es voluntario.
El Consejo Familiares conducirá a los involucrados a la (re)
lectura de la unión, a la importancia de la familia bien estructurada, a
la autodeterminación , a la cooperación, a decir no a la competencia,
a la extinción del enojo y de la ansiedad a través del perdón y de la
comprensión de las diferencias de las personalidades, a la dignidad
/ autoestima, a un modelo de comunicación que proporciona un
espacio importante para los niños, a la relevancia de los padres en
permanecer en el papel de Padres, al respeto, espacio para el
diálogo, a la solución de los problemas de lealtad y al fortalecimiento
del vínculo familiar.
275
VII. ANEXOS
Código de Hammurabi
Código de Hamurabi- X. Matrimônio e familia, delitos contra a
ordem da familia. Contribuições e doações nupciais e sucessão
128º - Se alguém toma uma mulher, mas não conclui um
contrato com ela, esta mulher não é esposa.
129º - Se a esposa de alguém é encontrada em contato
sexual com outro, se deverá amarrá-los e lança-los na água, salvo
se o marido perdoar à sua mulher e o rei a seu escravo.
130º - Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu
homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é
surpreendido, este homem deverá ser morto, a mulher irá livre.
131º - Se a mulher de um homem livre é acusada pelo próprio
marido, mas não surpreendida em contato com outro, ela deverá
jurar em nome de Deus e voltar à sua casa.
132º - Se contra a mulher de um homem livre é proferida
difamação por causa de outro homem, mas não é ela encontrada
em contato com outro, ela deverá saltar no rio por seu marido.
133º - Se alguém é feito prisioneiro e na sua casa há com que
sustentar-se, mas a mulher abandona sua casa e vai a outra casa;
276
porque esta mulher não guardou sua casa e foi a outra, deverá ser
judicialmente convencida e lançada na água.
134º - Se alguém é feito prisioneiro de guerra e na sua casa
não há com que sustenta-se e sua mulher vai a outra casa, essa
mulher deverá ser absolvida.
135º - Se alguém é feito prisioneiro de guerra e na sua casa
não há de que sustenta-se e sua mulher vai a outra casa e tem
filhos, se mais tarde o marido volta e entra na pátria, esta mulher
deverá voltar ao marido, mas os filhos deverão seguir o pai deles.
136º - Se alguém abandona a pátria e foge e depois a mulher
vai a outra casa, se aquele regressa e quer retomar a mulher,
porque ele se separou da pátria e fugiu, a mulher do fugitivo não
deverá voltar ao marido.
137º - Se alguém se propõe a repudiar uma concubina que
lhe deu filhos ou uma mulher que lhe deu filhos, ele deverá restituir
àquela mulher o seu donativo e dar-lhe uma quota em usufruto no
campo, horto e seus bens, para que ela crie os filhos. Se ela criou
os seus filhos, lhe deverá ser dado, sobre todos os bens que seus
filhos recebam, uma quota igual a de um dos filhos. Ela pode
esposar o homem do seu coração.
277
138º - Se alguém repudia a mulher que não lhe deu filhos,
deverá dar-lhe a importância do presente nupcial e restituir-lhe o
donativo que ela trouxe consigo da casa de seu pai e assim mandála embora.
139º - Se não houve presente nupcial, ele deverá dar-lhe uma
mina, como donativo de repúdio.
140º - Se ele é um liberto, deverá dar-lhe um terço de mina.
141º - Se a mulher de alguém, que habita na casa do marido,
se propõe a abandoná-la e se conduz com leviandade, dissipa sua
casa, descura do marido e é convencida em juízo, se o marido
pronuncia o seu repúdio, ele a mandará embora, nem deverá darlhe nada como donativo de repúdio. Se o marido não quer repudiá-la
e toma outra mulher, aquela deverá ficar como serva na casa de seu
marido.
142º - Se uma mulher discute com o marido e declara: "tu não
tens comércio comigo", deverão ser produzidas as provas do seu
prejuízo, se ela é inocente e não há defeito de sua parte e o marido
se ausenta e a descura muito, essa mulher não está em culpa, ela
deverá tomar o seu donativo e voltar à casa de seu pai.
143º - Se ela não é inocente, se ausenta, dissipa sua casa,
descura seu marido, dever-se-á lançar essa mulher nágua.
278
144º - Se alguém toma uma mulher e esta dá ao marido uma
serva e tem filhos, mas o marido pensa em tomar uma concubina,
não se lhe deverá conceder e ele não deverá tomar uma concubina.
145º - Se alguém toma uma mulher e essa não lhe dá filhos e
ele pensa em tomar uma concubina, se ele toma uma concubina e a
leva para sua casa, esta concubina não deverá ser igual à esposa.
146º - Se alguém toma uma esposa e essa esposa dá ao
marido uma serva por mulher e essa lhe dá filhos, mas, depois, essa
serva rivaliza com a sua senhora, porque ela produziu filhos, não
deverá sua senhora vendê-la por dinheiro, ela deverá reduzi-la à
escravidão e enumerá-la ente as servas.
147º - Se ela não produziu filhos, sua senhora poderá vendêla por dinheiro.
148º - Se alguém toma uma mulher e esta é colhida pela
moléstia, se ele então pensa em tomar uma segunda, não deverá
repudiar a mulher que foi presa da moléstia, mas deverá conservá-la
na casa que ele construiu e sustentá-la enquanto viver.
149º - Se esta mulher não quer continuar a habitar na casa de
seu marido, ele deverá entregar-lhe o donativo que ela trouxe da
casa paterna e deixá-la ir se embora.
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150º - Se alguém dá à mulher campo, horto, casa e bens e lhe
deixa um ato escrito, depois da morte do marido, seus filhos não
deverão levantar contestação: a mãe pode legar o que lhe foi
deixado a um de seus filhos que ela prefira, nem deverá dar coisa
alguma aos irmãos.
151º - Se uma mulher que vive na casa de um homem,
empenhou seu marido a não permitir a execução de um credor
contra ela, e se fez lavrar um ato; se aquele homem antes de tomar
mulher tinha um débito, o credor não se pode dirigir contra a mulher.
Mas, se a mulher, antes de entrar na casa do marido, tinha um
débito, o credor não pode fazer atos executivos contra o marido.
152º - Se depois que a mulher entra na casa do marido,
ambos têm um débito, deverão ambos pagar ao negociante.
153º - Se a mulher de um homem livre tem feito matar seu
marido por coisa de um outro, se deverá cravá-la em uma estaca.
154º - Se alguém conhece a própria filha, deverá ser expulso
da terra.
155º - Se alguém promete uma menina a seu filho e seu filho
tem comércio com ela, mas aquele depois tem contato com ela e é
colhido, deverá ser amarrado e lançado na água.
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156º - Se alguém promete uma menina a seu filho e seu filho
não a conhece, se depois ele tem contato com ela, deverá pagar-lhe
uma meia mina e indenizar-lhe tudo que ela trouxe da casa paterna.
Ela poderá desposar o homem de seu coração.
157º - Se alguém, na ausência de seu pai, tem contato com
sua progenitora, dever-se-á queimá-la ambos.
158º - Se alguém, na ausência de seu pai, é surpreendido
com a sua mulher principal, a qual produziu filhos, deverá ser
expulso da casa de seu pai.
159º - Se alguém, que mandou levar bens móveis à casa de
seu sogro e deu o presente nupcial, volve o olhar para outra mulher
e diz ao sogro: "eu não quero mais tomar tua filha", o pai da rapariga
poderá reter tudo quanto ele mandou levar.
160º - Se alguém mandou levar bens móveis à casa de seu
sogro e pagou o donativo nupcial, se depois o pai da rapariga diz:
"eu não quero mais dar-te minha filha", ele deverá restituir sem
diminuição tudo que lhe foi entregue.
161º - Se alguém mandou levar bens móveis à casa de seu
sogro e pagou o donativo nupcial, se depois o seu amigo o calunia e
o sogro diz ao jovem esposo: "tu não desposarás minha filha". ele
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deverá restituir sem diminuição tudo que lhe foi entregue e o amigo
não deverá desposar a sua noiva.
162º - Se alguém toma uma mulher e ela lhe dá filhos, se
depois essa mulher morre, seu pai não deverá intentar ação sobre
seu donativo; este pertence aos filhos.
163º - Se alguém toma uma mulher e essa não lhe dá filhos,
se depois essa mulher morre, e o sogro lhe restitui o presente
nupcial que ele pagou à casa do sogro, o marido não deverá
levantar ação sobre o donativo daquela mulher, este pertence à
casa paterna.
164º - Se o sogro não lhe restitui o presente nupcial, ele
deverá deduzir do donativo a importância do presente nupcial e
restituir em seguida o donativo à casa paterna dela.
165º - Se alguém doa ao filho predileto campo, horto e casa e
lavra sobre isso um ato, se mais tarde o pai morre e os irmãos
dividem, eles deverão entregar-lhe a doação do pai e ele poderá
tomá-la; fora disso se deverão dividir entre si os bens paternos.
166º - Se alguém procura mulher para os filhos que tem, mas
não procura mulher ao filho impúbere e depois o pai morre, se os
irmãos dividem, deverão destinar ao seu irmão impúbere, que ainda
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não teve mulher, além da sua quota o dinheiro para a doação
nupcial e procurar-lhe uma mulher.
167º - Se alguém toma uma mulher e esta lhe dá filhos, se
esta mulher morre e ele depois dela toma uma segunda mulher e
esta dá filhos, se depois o pai morre, os filhos não deverão dividir
segundo as mães; eles deverão tomar o donativo de suas mães
mas dividir os bens paternos ente si.
168º - Se alguém quer renegar seu filho e declara ao juiz: "eu
quero renegar meu filho", o juiz deverá examinar as suas razões e
se o filho não tem uma culpa grave pela qual se justifique que lhe
seja renegado o estado de filho, o pai não deverá renegá-lo.
169º - Se ele cometeu uma falta grave, pela qual se justifique
que lhe seja renegada a qualidade de filho, ele deverá na primeira
vez ser perdoado, e, se comete falta grave segunda vez, o pai
poderá renegar-lhe o estado de filho.
170º - Se a alguém sua mulher ou sua serva deu filhos e o
pai, enquanto vive diz aos filhos que a serva lhe deu: "filhos meus",
e os conta entre os filhos de sua esposa; se depois o pai morre, os
filhos da serva e da esposa deverão dividir conjuntamente a
propriedade paterna. O filho da esposa tem a faculdade de fazer os
quinhões e de escolher.
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171º - Se, porém, o pai não disse em vida aos filhos que a
serva lhe deu: "filhos meus", e o pai morre, então os filhos da serva
não deverão dividir com os da esposa, mas se deverá conceder a
liberdade à serva e aos filhos, os filhos da esposa não deverão fazer
valer nenhuma ação de escravidão contra os da serva; a esposa
poderá tomar o seu donativo e a doação que o marido lhe fez e
lavrou por escrito em um ato e ficar na habitação de seu marido;
enquanto ela vive, deverá gozá-la, mas deverá vendê-la por
dinheiro. A sua herança pertence aos seus filhos.
172º - Se o marido não lhe fez uma doação, se deverá
entregar-lhe o seu donativo e, da propriedade de seu marido, ela
deverá receber uma quota como um filho. Se seus filhos a oprimem
para expulsá-la da casa, o juiz deverá examinar a sua posição e se
os filhos estão em culpa, a mulher não deverá deixar a casa de seu
marido.
172º - Se a mulher quer deixá-la, ela deverá abandonar aos
seus filhos a doação que o marido lhe fez, mas tomar o donativo de
sua casa paterna. Ela pode desposar em seguida o homem de seu
coração.
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173º - Se esta mulher lá para onde se transporta, tem filhos
do segundo marido e em seguida morre, o seu donativo deverá ser
dividido entre os filhos anteriores e sucessivos.
174º - Se ela não pare de segundo marido, deverão receber o
seu donativo os filhos do seu primeiro esposo.
175º - Se um escravo da Corte ou o escravo de um liberto
desposa a mulher de um homem livre e gera filhos, o senhor do
escravo não pode propor ação de escravidão contra os filhos da
mulher livre.
176º - Mas, se um escravo da Corte ou o escravo de um
liberto desposa a filha de um homem livre e depois de tê-la
desposado, esta, com um donativo da casa paterna, se transporta
para a casa dele, se ele tem posto sua casa, adquirido bens e em
seguida aquele escravo morre, a mulher nascida livre poderá tomar
o seu donativo e tudo que o marido e ela, desde a data do
casamento, adquiriram deverá ser dividido em duas partes: uma
metade deverá tomá-la o senhor do escravo, a outra metade a
mulher livre para os seus filhos. Se a mulher livre não tinha um
donativo, deverá dividir tudo que o marido e ela desde a data do
casamento adquiriram em duas partes: metade deverá tomá-la e
senhor do escravo, a outra a mulher livre para os seus filhos.
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177º - Se uma viúva, cujos filhos são ainda crianças, quer
entrar em uma outra casa, ela deverá entrar sem ciência do juiz. Se
ela entra em uma outra casa, o juiz deverá verificar a herança da
casa do seu precedente marido. Depois se deverá confiar a casa do
seu precedente marido ao segundo marido e à mulher mesma, em
administração, e fazer lavrar um ato sobre isto. Eles deverão ter a
casa em ordem e criar os filhos e não vender os utensílios
domésticos. O comprador que compra os utensílios domésticos dos
filhos da viúva perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu
proprietário.
178º - Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, às quais
seu pai fez um donativo e lavrou um ato sobre isso, mas no ato não
ajuntou que elas poderiam legar o patrimônio a quem quisessem e
não lhe deixou livre disposição, se depois o pai morre, os seus
irmãos deverão receber o seu campo e horto e na medida da sua
quota dar-lhe o trigo, azeite e leite e de modo a contentá-las. Se
seus irmãos não lhes dão trigo, azeite e leite na medida de sua
quota e a seu contento, dever-se-á confiar o campo e horto a um
feitor que lhes agrade e esse feitor deverá mantê-las. O campo, o
horto e tudo que deriva de seu pai deverá ser conservado por elas
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em usufruto enquanto viverem, mas não deverão vender e ceder a
nenhum outro. As suas quotas de filhas pertencem a seus irmãos.
179º - Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, às quais
seu pai fez um donativo e lavrou um ato e acrescentou que elas
poderiam alienar a quem lhes aprouvesse o seu patrimônio e lhes
deixou livre disposição; se depois o pai morre, então elas podem
legar sua sucessão a quem lhe aprouver. Os seus irmãos não
podem levantar nenhuma ação.
180º - Se um pai não faz um donativo a sua filha núbil ou
meretriz e depois morre, ela deverá tomar dos bens paternos uma
quota como filha e gozar dela enquanto viver. A sua herança
pertence a seus irmãos.
181º - Se um pai consagra a Deus uma serva do templo ou
uma virgem e não lhes faz donativo, morto o pai, aquelas receberão
da herança paterna um terço de sua quota de filha e fruirão
enquanto viverem. A herança pertence aos irmãos.
182º - Se um pai não faz um donativo e não lavra um ato para
sua filha, mulher consagrada a Marduk de Babilônia, se depois o pai
morre, ela deverá ter designada por seus irmãos sobre a herança de
sua casa paterna um terço da sua quota de filha, mas não poderá
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ter a administração. A mulher de Marduk pode legar sua sucessão a
quem quiser.
183º - Se alguém faz um donativo à sua filha nascida de uma
concubina e a casa, e lavra um ato, se depois o pai morre, ela não
deverá receber parte nenhuma da herança paterna.
184º - Se alguém não faz um donativo a sua filha nascida de
uma concubina, e não lhe dá marido, se depois o pai morre, os seus
irmãos deverão, segundo a importância do patrimônio paterno, fazer
um presente e dar-lhe marido.
XI - ADOÇÃO, OFENSAS AOS PAIS, SUBSTITUIÇÃO DE
CRIANÇA
185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como
filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.
186º - Se alguém adota como filho um menino e depois que o
adotou ele se revolta contra seu pai adotivo e sua mãe, este
adotado deverá voltar à sua casa paterna.
187º - O filho de um dissoluto a serviço da Corte ou de uma
meretriz não pode ser reclamado.
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188º - Se o membro de uma corporação operária, (operário)
toma para criar um menino e lhe ensina o seu ofício, este não pode
mais ser reclamado.
189º - Se ele não lhe ensinou o seu ofício, o adotado pode
voltar à sua casa paterna.
190º - Se alguém não considera entre seus filhos aquele que
tomou e criou como filho, o adotado pode voltar à sua casa paterna.
191º - Se alguém que tomou e criou um menino como seu
filho, põe sua casa e tem filhos e quer renegar o adotado, o filho
adotivo não deverá ir-se embora. O pai adotivo lhe deverá dar do
próximo patrimônio um terço da sua quota de filho e então ele
deverá afasta-se. Do campo, do horto e da casa não deverá dar-lhe
nada.
192º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz diz a seu
pai adotivo ou a sua mãe adotiva: "tu não és meu pai ou minha
mãe", dever-se-á cortar-lhe a língua.
193º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz aspira
voltar à casa paterna, se afasta do pai adotivo e da mãe adotiva e
volta à sua casa paterna, se lhe deverão arrancar os olhos.
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194º - Se alguém dá seu filho a ama de leite e o filho morre
nas mãos dela, mas a ama sem ciência do pai e da mãe aleita um
outro menino, se lhe deverá convencê-la de que ela sem ciência do
pai e da mãe aleitou um outro menino e cortar-lhe o seio.
195º - Se um filho espanca seu pai se lhe deverão decepar as
mãos.