iuris tantum

IURIS TANTUM
2013
Iuris Tantum, Año XXVIII, Número 24, Tercera época, 2013, es una publicación
anual, editada por Investigaciones y Estudios Superiores, S.C., Av. Universidad
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RESPONSABLES DE CADA SECCIÓN
Estudios Varios y Sección Internacional:
Dora García Fernández
Recensiones :
Luis Fernando Avila Salcedo
Tópica jurídica :
Carlos Cabrera Beck
Documentos Históricos :
Bernardo Pérez Fernández del Castillo
ÍNDICE
Agradecimientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bernardo Pérez Fernández del Castillo
xiii
xv
ESTUDIOS VARIOS
LUIS FERNANDO AVILA SALCEDO
Regulación jurídica-laboral del médico residente
y su problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Ana María Cárabe
1812: La primera experiencia constitucional novohispana. . . . . . . . . . 15
JULIO DANIEL CARBAJAL SMITH
México y las convenciones internacionales de sucesiones . . . . . . . . . 35
CLAUDIA CERVERA MARTÍNEZ
El tráfico de armas y su relación con el homicidio en México. . . . . 47
MA. ELIZABETH DE LOS RIOS URIARTE
El derecho a la alimentación como garante de la persona
y de la sociedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
ANDREA GUADARRAMA PRADO
La universalidad de la Declaración Universal de Derechos
Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
JOSÉ IGNACIO LEBRIJA VARGAS
Reflexiones preliminares para una nueva teoría del derecho. . . . . . . . 95
JOSÉ ALFREDO RENTERÍA ESTRADA
La racionalidad de los casos judiciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
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ix
PAVEL RODRÍGUEZ QUEZADA
Teoría personal sobre los derechos humanos de las personas
morales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
JOSÉ MARÍA SÁINZ Y GÓMEZ SALCEDO
JOSÉ DE JESÚS LEDESMA URIBE
Legitimidad axiologica del poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
TÓPICA JURÍDICA
DANIEL BERZOSA LÓPEZ
Los supuestos estructurales del concepto burgués de opinión
pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
RAFAEL DEL CASTILLO RUÍZ
Delitos de lesa humanidad y genocidio (caso de Siria) propuesta
a la ONU. Una solución jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
ENRIQUE DIAZ CONTRERAS
Candidaturas de ministros ¿botin de partidos políticos? . . . . . . . . . . . 191
DORA GARCÍA FERNÁNDEZ
La importancia de la responsabilidad bioética en las empresas. . . . . 197
FEDERICO PONCE ROJAS
Las resoluciones de la SCJN
SANTIAGO ROSANO TORRES
Consideraciones sobre la argumentación jurídica al resolver
la irretroactividad de la reforma que en materia del régimen
de consolidación fiscal que en tró en vigor a partir del 1° de
enero de 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
MARIO VALENCIA ROBLEDO
La ley de amparo y la incorporación forzosa al ejército, armada
o fuerza aérea nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
BERNARDO PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO
Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
RECENSIONES
JOSÉ ANTONIO FLORES VARGAS
Reseña del libro: “urisprudencia dialéctica”, de Milagros Otero
Parga y Francisco Puy Muñoz, Tecnos, Madrid, 2012 . . . . . . . . . . . . 255
x
Iuris Tantum No. 24 2013
ERÉNDIRA SALGADO LEDESMA
Reseña de la obra: “Del abuso del derecho al abuso de la
posición dominante”, de Ernesto Rengifo García, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
SECCIÓN INTERNACIONAL
ADENEELE GARCIA CARNEIRO
ANTONIO CELSO BAETA MINHOTO
A incompatibilidade do princípio da eficiência e o modelo
de monopólio postal
Incompatibility of the principle of efficiency and postal monopoly
model. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
RODOLFO BARRETO SAMPAIO JÚNIOR
THIAGO PENIDO MARTINS
JAMILE BERGAMASCHINE MATA DIZ
Los contratos de seguro y la discriminación en razón del género
en el derecho europeo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
JOSÉ ENRIQUE CANDELA TALAVERO
El riesgo y ventura en la contratacion administrativa. . . . . . . . . . . . . 305
NILTON CARLOS DE ALMEIDA COUTINHO
Direito ao meio ambiente: indisponibilidade do bem juridico
e possibilidade de acordos em matéria ambiental
Derecho al medio ambiente: indisponibilidad del bien jurídico
y posibilidad de acuerdo en la materia ambiental. . . . . . . . . . . . . . . . 327
ALEXANDRE JAENISH MARTINI
WAGNER AUGUSTO HUNDERTMARCK POMPÉO
Elements of the debate through “hard cases“ in court decision:
the state of exception during the shadow of the law
Elementos para un debate sobre la decisión judicial en los “casos
difíciles”: el estado de excepción en la sombra de la ley . . . . . . . . . 339
FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO
A função jurisdicional e a proteção do meio ambiente: notas sobre
o princípio do poluido-pagador
La función jurisdiccional y la protección del medio ambiente: notas
sobre el principio del contaminador-pagador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
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xi
DIANA SANTIAGO IGLESIAS
El debate sobre el redimensionamiento del mapa municipal
español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
HELOISE SIQUEIRA GARCIA
DENISE SCHMITT SIQUEIRA GARCIA
Avaliação ambiental estratégica (AAE): possível aplicação no
ordenamento jurídico brasileiro?
Evaluación ambiental estratégica (EAE): ¿posible aplicación en el
ordenamiento jurídico brasileño? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
DOCUMENTOS HISTÓRICOS
Declaración de los Derechos del Hombre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
Guía para la presentación de trabajos en la Revista Iuris Tantum
Guide to researches to be published by Iuris Rantum Law Review . . . . . . . . . . . 427
xii
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AGRADECIMIENTOS
La Facultad de Derecho y el Consejo Editorial de la Revista Iuris Tantum
agradecen especialmente al profesor y egresado Lic. Jorge Richaud Martínez,
y al Dr. Rafael del Castillo Ruiz quienes con sus donativos contribuyen a
que año con año esta publicación sea posible.
Y como siempre, este agradecimiento se hace extensivo a los investigadores y docentes que nos obsequiaron su tiempo y su talento a fin de lograr
la permanencia y calidad de nuestra revista.
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xiii
PRESENTACIÓN
La revista Iuris Tantum editada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac, se ha
venido publicando desde 1982 primero bajo la denominación de “Revista de la Escuela de Derecho”. Su finalidad es publicar estudios,
análisis y reseñar libros tanto nacionales como internacionales.
Como en los anteriores números en la presente se publican los
siguientes ESTUDIOS: “Regulación jurídica-laboral del médico residente y su problemática”; “1812:
La primera experiencia constitucional novohispana”; “México y las
convenciones internacionales de sucesiones”; “El tráfico de armas y su
relación con el homicidio en México”; El derecho a la alimentación
como garante de la persona y de la sociedad”; “La universalidad
de la Declaración Universal de Derechos Humanos”; “Reflexiones
preliminares para una nueva teoría del Derecho”; “La racionalidad de
los casos judiciales”; “Teoría personal sobre los derechos humanos de las
personas morales”; “Legitimidad axiológica del poder”.
En “Tópica Jurídica” se dan a conocer “Supuestos estructurales del
concepto burgués de opinión pública”; “Delitos de lesa humanidad y
genocidio (Caso de Siria) Propuesta a la ONU”; “Candidaturas de ministros ¿botín de partidos políticos?”: “La importancia de la responsabilidad bioética en las empresas”; “Las resoluciones de la SCJN”; “Consideraciones sobre la argumentación jurídica al resolver la irretroactividad
de la reforma que en materia del régimen de consolidación fiscal entró
en vigor a partir del 1° de enero de 2013”; “La Ley de Amparo y la
incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.
En cuanto a RECENSIONES se reseñan libros “Jurisprudencia dialéctica, y “Del abuso del Derecho al abuso de la posición dominante”.
En la Sección Internacional se publican: “A incompatibilidade do
princípio da eficiéncia e o modelo de monopólio postal Incompatibility of
the principie of efficiency and postal monopoly model”; “Los contratos
de seguro y la discriminación en razón del género en el derecho europeo”; “El riesgo y ventura en la contratación administrativa”; “Direito ao meio ambiente: indisponibilidade do bem jurídico e possibilidade de
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xv
acordos em matéria ambiental” Derecho al medio ambiente: indisponibilidad del bien jurídico y posibilidad de acuerdo en la materia ambiental”; “Elements of the debate through “ hard cases” in court decision: the
state of exception during the shadow of the law” Elementos para un debate sobre la decisión judicial en los “casos difíciles”: el estado de excepción en la sombra de la ley”: “A fimq¿lo jurisdicional e a proteffio do
meio ambiente: notas sobre o princípio do poluido-pagador” La función jurisdiccional y la protección del medio ambiente: notas sobre el principio del contaminador-pagador; “El debate sobre el redimensionamiento del mapa municipal español”, “Avaliaçáo ambiental estratégica
(AAE): possível aplicado no ordenamento jurídico brasileiro?” Evaluación
ambiental estratégica (EAE): ¿posible aplicación en el ordenamiento
jurídico brasileño?
Por último, en Documentos Históricos presentamos un cuadro comparativo elaborado por el jurisconsulto alemán Jorge Jellinek (18511911) en el año de 1895 en donde demuestra que la Declaración de
Derechos Humanos francesa está inspirada en las Constituciones de los
Estados Unidos.
Dr. Bernardo Pérez Fernández
xvi
del
Castillo
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estudios varios
REGULACIÓN JURÍDICA-LABORAL DEL MÉDICO
RESIDENTE Y SU PROBLEMÁTICA
1Luis
Fernando Avila Salcedo*
RESUMEN
El artículo presenta la regulación jurídica del médico residente en la Ley Federal
del Trabajo y su alcance respecto de los sujetos de la relación de trabajo, obligaciones y responsabilidades especiales, jornada, salario y el señalamiento de diversos problemas que devienen en la ejecución del servicio.
PALABRAS CLAVE: Médico residente — residencia- Burnout- unidad
médica-Conamed
ABSTRACT
The article presents the legal regulation of medical resident in the Federal Labor
Law and its possession concerning the subject of the employment relationship,
special duties and responsibilities, hours, salary and pointing out various problems
which become service execution.
KEYWORDS: Medical resident, residency, Burnout, medical unit, Conamed
A. Trabajo de médicos residentes
Dentro de la esfera de las relaciones individuales de trabajo, el trabajo de
médicos residentes se encuentra en los trabajos especiales, cuya regulación en la
Ley Federal del Trabajo, se precisa en el título sexto, capítulo XVI del artículo
*
Recibido: 26/06/13 Aprobado: 20/09/13
Profesor e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad
Anáhuac.
Iuris Tantum No. 24 2013
3
353-A al 353-I, cuyas disposiciones establecen en primer término conceptos propios de la relación de trabajo en estudio tales como:
I. Médico residente: El profesional de la medicina con título legalmente
expedido y registrado ante las autoridades competentes, que ingrese a una unidad
médica receptora de residentes, para cumplir con una residencia.
Del concepto en exposición se desprende el carácter cualificado de quien se
encuentra en uno de los extremos de la relación laboral es decir la del trabajador,
quien para tener la calidad de médico residente debe acreditar el grado de médico
mediante título de profesional correspondiente, como la aprobación de exámenes
para ingresar y cumplir con la actividad de residente en una unidad médica receptora para tal efecto.
II. Unidad Médica receptora de residentes: el establecimiento hospitalario
en el cual se puedan cumplir las residencias que para los efectos de la Ley general de Salud, exige la especialización de los profesionales de la medicina.
Fija las características del lugar donde se prestan los servicios de residencia
que deben cumplir con las condiciones mínimas que rigen a los establecimientos
hospitalarios.
III. Residencia: El conjunto de actividades que deba cumplir un Médico
Residente, en periodo de adiestramiento; para realizar estudios y prácticas de
posgrado, respecto de la disciplina de la salud a que pretenda dedicarse, dentro
de una Unidad Médica Receptora de Residentes, durante el tiempo y conforme
a los requisitos que señalen las disposiciones académicas respectivas.
La residencia se orienta a la especialización por lo que responde no sólo a
los dictados del establecimiento hospitalario sino a los programas académicos que
rigen los cursos de posgrado, por lo que el residente atenderá a la reglamentación
respectiva.
El art. 353-B señala la existencia de una relación laboral entre el médico
residente y el empleador (persona moral o física de quien dependa la unidad receptora), relación jurídica que se rige por las disposiciones del capítulo en estudio
como por las del contrato respectivo siempre y cuando no contradigan las primeras, quiere decir que la ley actúa como regulador de mínimos frente a lo dispuesto por el contrato.
B. Obligaciones especiales del médico residente
El artículo 353-D se divide en seis fracciones señalando expresamente las
obligaciones que debe cumplir el médico residente de la siguiente manera:
I. Cumplir la etapa de instrucción académica y el adiestramiento cuya realización
deberá estar conforme al programa docente académico que esté vigente en la Unidad
Medica receptora de residentes.
En razón a la orientación que tiene la residencia se debe sustituir el término
adiestramiento por uno que precise la realización del programa que podría ser “la
especialización en el ramo correspondiente”.
4
Iuris Tantum No. 24 2013
II. Acatar las órdenes de las personas designadas para impartir el adiestramiento o para dirigir el desarrollo del trabajo, en lo concerniente a aquél y a éste.
Se trata de una obligación propia de la relación de trabajo correspondiente a la
subordinación la que deberá realizarse dentro de los marcos de los planes y programas
de los estudios de posgrado y los correspondientes al establecimiento hospitalario
estos últimos por lo general establecidos en el reglamento interior de trabajo.
III. Cumplimiento de las disposiciones internas de la Unidad Médica receptora de residentes enfatizando que no deben contrariar las contenidas en la ley
materia del presente análisis.
Precisa la relación del médico residente con la organización propia de la Unidad Médica, debiéndose ajustar a los reglamentos internos que garantizan la operatividad y el cumplimiento de las obligaciones sin que sean contraria a las disposiciones de la Ley Federal del Trabajo.
IV. Asistir a las conferencias de teoría, sesiones clínicas, anatomoclínicas,
clínico radiológicas, bibliográficas y demás actividades señalados como parte de los
estudios de especialización, que como comentario al margen dados los avances
continuos de la ciencia y tecnología se trata de una obligación constitutiva mediante los cuales el médico residente adquiere nuevos conocimientos brindados por la
ciencia tecnología que se verán reflejados en la práctica con los pacientes asignados
para su atención.
De esta manera se presenta una combinación fundamental en el ejercicio del
médico residente, la alta especialización del conocimiento que tiene que ver con los
avances teóricos y los nuevos descubrimientos de la ciencia médica, con los prácticos y las nuevas tecnologías que a través de su ejercicio permite el avance y la
realización de los objetivos propuestos en los programas académicos.
V. Permanecer en la unidad médica receptora de residentes en los términos
del artículo 353-E y que se comentara en el tema de jornada de trabajo.
VI. Someterse y aprobar los exámenes periódicos de evaluación de conocimientos y destrezas adquiridos, de acuerdo a las disposiciones académicas que sean
señalados como parte de los estudios de especialización.
Se trata de una actividad sistemática que contribuye al desarrollo profesional
del médico residente poniendo a prueba el conocimiento y práctica adquiridas
cuyo contenido trasciende el simple cumplimiento de un horario asumiendo la
respuesta a diversos planteamientos de problema que la especialidad presenta,
convirtiéndose necesariamente en un etapa del mayor esfuerzo profesional e intelectual cuyos resultados beneficien en la medida de lo posible los quebrantos
que la enfermedad provoca en el ser humano.
C. Características de la relación de trabajo.
De conformidad con el artículo 353-F son las siguientes:
–Será por tiempo determinado.
–No podrá ser menor de un año ni mayor del período de duración de la
residencia necesaria para la obtención del certificado de especialización
correspondiente.
Iuris Tantum No. 24 2013
5
–No rige lo dispuesto por el artículo 39 de la LFT, en el sentido que, si
vencido el término fijado, no se prorrogará por subsistencia de la materia
del trabajo.
– Causas especiales de rescisión de la relación de trabajo:
Estipuladas en el art. 353-G señalando las siguientes:
I.Incumplimiento de las obligaciones, señaladas en el art. 353-D fracciones I, II,
III, y VI.
II.Violación de las normas técnicas o administrativas necesarias para el funcionamiento de la unidad médica receptora de residentes donde se efectúe la residencia.
III. Comisión de faltas a las normas de conducta propias de la profesión médica,
consignadas en el Reglamento Interior de Trabajo de la Unidad Médica Receptora de Residentes.
D. Jornada de trabajo
El artículo 353-E señala:
a. Será el tiempo que el Médico Residente debe permanecer en la Unidad
Médica Receptora de Residentes de conformidad con las disposiciones
docentes respectivas,
b. Se incluye en la jornada laboral la práctica en la especialidad, tanto en la
relación con pacientes como en las demás formas de estudio o ejercicios,
y los períodos para disfrutar de reposo e ingerir alimentos.
E. Salario
Del listado de quienes son sujetos de salarios profesionales, no prescribe la
del médico residente, por lo tanto se siguen las disposiciones generales en cuanto
a respetar el salario mínimo general, cuyas condiciones en la realidad demanda
emolumentos que tengan la calidad de remunerador, no obstante ese principio la
realidad del médico residente en relación a la prestación del servicio y sus ingresos son significativamente distantes. Entiéndase que no se trata de presentar un
argumento con sentido mercantilista, sino promover ingresos de conformidad a
un profesional que se encuentra en plenitud laboral, busca continuar la formación
académica mediante la especialización, quien para ese momento ha realizado
estudios por tiempo superior a 16 años generalmente subsidiados por la economía
familiar, implicaría continuar dependiendo económicamente cuando en otros países especialmente los europeos presentan remuneraciones que permiten no solamente la subsistencia sino la realización de otros aspectos de la vida personal,
como la familiar entre otras.
6
Iuris Tantum No. 24 2013
La Ley Federal del Trabajo en el artículo 85, señala que el salario debe ser
remunerador y nunca menor al fijado como mínimo, del cual se predica teóricamente sea suficiente que le permita satisfacer necesidades personales como la de
aquellos que dependen de él, sin embargo se argumenta que la contraprestación
intelectual tiene un valor tal que resulta suficiente los salarios hoy devengados
máxime cuando el costo de los estudios se traslada a la consulta futura, aspecto
en desmedro de las posibilidades reales de la población para acceder a los servicios de un especialista que de conformidad con lo señalado busca recuperar la
inversión vía consulta. No puede negarse la situación privilegiada desde el punto
de vista académico e intelectual pero si es ésta la orientación, el carácter de función social que tiene el profesional de la salud se disuelve perdiendo uno de los
grandes valores intangibles como es el servicio amén de convertirse exclusivo
sólo para aquellos que cuentan con suficiencia económica.
F. Causas de terminación de la relación de trabajo
El artículo 353-H indica que son causas de terminación de la relación de
trabajo, además de las señaladas en el art. 53 de la ley Federal de Trabajo las
siguientes:
I. Conclusión del programa de especialización
II.Supresión académica de estudios en la especialidad en la rama de la medicina
que interesa al Médico Residente.
Como comentario al margen si bien entendibles las causas de terminación
de la relación de trabajo, pudiera pensarse en posibles variantes, para entender
que en estricto sentido la finalización de los estudios no es concluyente, esto con
el propósito de buscar un instrumento jurídico que permita la continuidad en
trabajos de investigación que verían crecer sus resultados y ampliar el espectro
de los beneficiados a través de ulteriores contratos cuya especificidad se estudiaría con las unidades médicas receptoras.
G. Patrón
Persona moral o física de quien dependa la unidad médica receptora de residentes.
H. Responsabilidades del médico residente
El desempeño del residente en cuanto trabajador, presenta también la de
aprendiz encarnando responsabilidades cuyo alcance responde a las siguientes
consideraciones:
“Las leyes son las mismas en sí para todos los médicos con especialidad o sin ella
o durante la residencia médica. En los Estados Unidos de América; se está tratando
Iuris Tantum No. 24 2013
7
de envolver a los educadores de la medicina a las acciones legales por la malpráctica (sic) de sus educandos; y se ha observado que dependiendo de la escuela u
hospital de donde egresan son más susceptibles los médicos a ser demandados.
En España se ha evaluado la responsabilidad legal y profesional del médico
residente (MR); donde nunca debe entrar solo a quirófano debido a que todavía no
ha alcanzado el nivel de capacitación legalmente exigible (título de especialista).
La responsabilidad legal del MR ante un acto médico, deberá considerarse la
diligencia de su actuación y la preparación de acuerdo al grado de residencia.”1
En este orden de ideas los pronunciamientos concretos para determinar la
responsabilidad del médico residente son señalados así:
“Existen al menos tres situaciones que den lugar a responsabilidad del MR:
1. Falta de vigilancia, asistencia o dirección del tutor.
2. Extralimitación. Por parte del:
a) Hospital o Sistema de Salud: obligación a realizar tareas a un MR no
adecuadas a su nivel formativo.
b) MR: Si actúa por su propia cuenta. Éste responderá cuando se extralimite en sus funciones o cuando actúe independientemente sin pedir la
ayuda del tutor o de otro médico especialista.
La excepción a esta regla es sólo cuando se presentan casos de extrema urgencia; que el paciente está en riesgo vital y el MR es el único médico disponible.
3. Acción inexcusable o culpa grave del médico residente:
El médico en formación debe actuar según la “lex artis ad hoc” y, por lo
tanto, es responsable directo de la “mala praxis” que de sus actos se deriven. Responsable de lo producido (de sus actos) aun en una situación de urgencia.
El MR deberá siempre anotar en las notas médicas al médico responsable de
la decisión terapéutica”.2
El marco de responsabilidades que asume el médico residente si bien asume
la condición de alumno no excluye acciones que como tal debe asumir, lo que los
hace sujeto de acciones en su contra y en especial la apertura de expedientes ante
la Comisión de Arbitraje Médico (CONAMED), por actos médicos que puedan a
primera vista aparecer como impropios, siendo la Comisión quien finalmente
determine la culpabilidad o no.
I. Extralimitación del marco normativo
Del contenido de las disposiciones jurídicas estudiadas deja de lado la discusión de si quien desempeña una residencia médica es un trabajador o no, siendo reconocido como tal en la década de los setenta cuyas disposiciones además
de categorizarlo, propician su protección con la necesidad de dar solución a la
problemática que enfrentan los médicos residentes, consideración que amerita
velar por la correcta ejecución del marco jurídico vigente, en especial en aspectos
1
JAIME RIVERA FLORES, “Implicaciones médico legales en la residencia médica”, Revista mexicana de
anestesiología, Vol. 28, Supl. 1, Colegio mexicano de anestesiología, p. s182, 2005, en sitio: http://www.
medigraphic.com/pdfs/rma/cma-2005/cmas051av.pdf.
2 Idem.
8
Iuris Tantum No. 24 2013
que como los prestacionales, véase por ejemplo lo concerniente a las condiciones
en que desempeña la jornada laboral, como el tiempo dedicado laboralmente hablando a la residencia, en la primera la insuficiencia de medios básicos para
prestar el servicio y en la segunda situación, la exposición a jornadas superiores
repercutiendo en la condición de persona que se manifiesta en el desgaste físico
y emocional de por si propio del ejercicio profesional de la salud que en virtud
de los estudios de personal y su rendimiento es adecuado tener roles cuyo ejercicio permita al médico atender en las mejores condiciones, e impedir la sobreexposición de tiempos que atienda a la razón de ser de los máximos de la jornada
de trabajo, sin dejar de prever situaciones de excepción, que deberán ser atendidas
dadas las características de este servicio.
La rotación implica alternar periodos diurnos con nocturnos, siendo fundamental procurar el descanso del médico y cada guardia que comienza se realice
en condiciones físicas y anímicas adecuadas evitando condiciones de fatiga, causa desafortunada de errores en el tratamiento de pacientes.
Sin embargo la práctica y los estudios en el desarrollo de la residencia reflejan problemas expresados de la siguiente manera:
“En México, los médicos residentes deben laborar ocho horas diarias más
guardias, que van de las 16.00 horas a las 8.00 horas del día siguiente, tres o más
días a la semana; en ocasiones este tiempo es más prolongado de lo estipulado.”3
La manera como en la realidad ejerce el médico residente por lo general con
un sobre-exposición respecto a la jornada de trabajo ha generado efectos negativos
en el desarrollo del profesional como lo precisa el siguiente texto:
“Las jornadas extenuantes provocan privación de sueño, que deteriora el
rendimiento provocan trastornos del carácter e incrementan las probabilidades de
error. Los problemas fisiológicos por rotación de turnos o jornadas de trabajo
prolongadas son trastornos del sueño, estrés, ansiedad, depresión y síndrome de
desgaste profesional o burnout.”4
Se trata de una situación que desborda el sentido laboral de la jornada cuyas
consecuencias son vistas de la siguiente manera:
“La palabra burnout es un anglicismo que significa “estar quemado”, acuñado en
1974 por un psicólogo clínico llamado Freudenberger, quien observó las reacciones
del personal que laboraba en instituciones de beneficencia y salud; de este término
deriva la denominación síndrome de desgaste profesional.”5
Por lo anteriormente expuesto hay otro tipo de prácticas con iguales o
similares efectos que distan de los objetivos específicos para los cuales se
estructura la residencia, no se olvide que si bien se encuentra dentro de los
trabajos especiales de la Ley Federal del Trabajo, la residencia también se rige
3
ARTURO LOPEZ MORALES, et al., Síndrome de Burnout en residentes con jornadas prolongadas”, Revista Médica Instituto Mexicano Seguro Social, p. 2007; 233, en sitio http://edumed.imss.gob.mx/edumed/
rev_med/pdf/gra_art/A63.pdf, consultado el 21 de junio del 2012.
4 Ibidem, pp. 233.234.
5 Ibidem, p. 235.
Iuris Tantum No. 24 2013
9
por un plan académico, al que deberá ajustarse sin embargo se presenta en la
práctica que el médico residente se le asignan funciones que van más allá del
quehacer académico, inclusive de lo profesional como es el caso de actividades
administrativas .muchas de las veces sustituyendo las desafortunadas carencias
que viven los hospitales en áreas que debiesen tener el personal adecuado para su
buen funcionamiento, encuentran solución “práctica”, en la utilización de servicios
para éste propósito del médico residente, ostensiblemente contrario a la ocupación
central como es el desempeño de la investigación y el estudio académico.
Por lo tanto desde la preceptiva jurídica laboral como de la doctrina del
Derecho del Trabajo debe continuar siendo plataformas de lanzamiento de nuevos
dispositivos jurídicos que regulen adecuadamente el ejercicio del médico residente, recuérdese que el Derecho del Trabajo como otros ordenamientos que concurren en la regulación del ejercicio de la profesión médica propiciar un espacio
suficiente para que con base en los derechos y obligaciones obrero-patronales se
consolide los que es propio de esa relación y a la vez se construya un marco jurídico adecuado que permita un desempeño en consecuencia con la naturaleza y
fines de este tipo de trabajadores.
J. CONAMED
En orden a enfocar la actividad del médico residente bajo principios que
guíen la actividad profesional a finales de los noventa del siglo pasado se creó en
México la Comisión de Arbitraje Médico (CONAMED), a la que se somete mediante procedimiento arbitral el denominado acto médico efectuado por un profesional de la salud, cuya descripción es la siguiente:
“Tal procedimiento consiste en la apertura de un expediente a un profesional
de la salud a partir de una demanda, siempre y cuando exista la voluntad del
mismo para iniciar el proceso y a partir de ello la presentación de información de
los hechos, su evaluación especializada desde el código de faltas a la lex artis
médica, la ética, y las normas legales, para intentar la conciliación o, si no es
posible, la emisión de un laudo que tiene por objeto cuando así procede, ordenar
la reparación del daño”6
Quienes analizan el caso, los árbitros, deben seguir los principios que fundamentan la CONAMED, a saber:
–Imparcialidad
–Honestidad
–Legalidad
–Buena fe
– Confidencialidad
–Gratuidad.
6
10
CARLOS TENA TAMAYO Y OCTAVIO CASA MADRID MATA. “Criterios para la resolución de conflictos médico-paciente ante la Comisión Nacional de Arbitraje Médico”, Comités hospitalarios de bioética
(Martha Tarasco Michel), edit. Universidad Anáhuac-Manual Moderno, Mexico, 2007, p. 133.
Iuris Tantum No. 24 2013
En cuanto a quien presta el servicio, “El médico tiene la obligación de tratar
a sus pacientes dentro de la deontología y siempre con los aspectos éticos y bioéticos de: Beneficencia, autonomía, justicia y no maleficencia; debe basar su actuación en: el conocimiento, la pericia, la ética y la experiencia; considerando
también la responsabilidad médica profesional (obligación que tienen los médicos
de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios e involuntarios, incluso dentro de ciertos límites cometidos en el ejercicio
de su profesión).”7
El crecimiento de la población como la demanda de los servicios médicos
son detonante muchas de las veces de situaciones conflictivas en la relación
médico-paciente que terminan o mejor son el comienzo de un litigo ante la CONAMED, cuya situación vista desde diversos ángulos reflejan nuestro entorno y
que también se traduce en el siguiente señalamiento:
“Un artículo recientemente aparecido en una de las revistas médicas más
prestigiadas de Estados Unidos señala que dos terceras partes de la sociedad en
ese país está comenzando a perder la fe en sus médicos. Si no queremos que esto
nos pase es necesario que se insista en aspectos de la ética del ejercicio, de la
necesidad de una atención no sólo de calidad sino con calidez, con solidaridad
con el sufrimiento del enfermo. Cuando alguien enferma, no sólo tiene alterado
un órgano o un sistema del cuerpo humano: padece la enfermedad. El médico
preparado con una completa educación médica no sólo atiende el órgano o el
sistema enfermo, atiende y se solidariza con el padecer del enfermo.
Quizás uno de los aspectos en que es más necesario insistir ahora es el de
que la relación amistosa con el enfermo, la actitud humanitaria del médico, es
de tanto valor como los aspectos modernos de ciencia y tecnología médica.”8
Por lo tanto la acción del médico residente no se sustrae únicamente al encomio académico, al logro de avances científicos sino al entendimiento de una
relación humana médico-paciente, maximizando los resultados que la ciencia y la
tecnología propician.
K. Ámbito internacional
De los convenios y recomendaciones hasta ahora expedidos por la Organización Internacional del Trabajo de manera especial no se encuentra uno cuyo
contenido sea el de médico residente, sin embargo como sucede para otro tipo de
trabajadores igualmente no considerados de manera específica, opera la aplicación
de las disposiciones de orden general en cuanto al desarrollo y protección de la
7
JAIME RIVERA-FLORES. “Implicaciones médico-legales en la residencia médica”, Revista Mexicana de
Anestesiología, Volumen 2 8, Suplemento 1, Colegio Mexicano de Anestesiología, AC, 2005. (http://www.
medigraphic.com/pdfs/rma/cma-2005/cmas051av.pdf).
8 OCTAVIO RIVERO SERRANO, “La educación del médico”, Este País, Jueves, 1 de febrero de 2007, Número 191, documento PDF en: http://www.diariamente.com.mx/frames.pl?accion=verdocbus&frame=wa&d
b=cien01&docid=61893&query=medico residente como trabajo especial&fraseexacta=
Iuris Tantum No. 24 2013
11
relación de trabajo. En este sentido el médico residente en calidad de trabajador
gozará de los mínimos señalados por la ley del trabajo, del cual debe predicarse
también protección y seguridad en el ejercicio de su profesión por lo que resulta
pertinente el convenio 155 de 1981 referente a la seguridad y salud del trabajador,
definiendo salud en el art.3 literal e, así: “el término salud, en relación con el
trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino
también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo.”9El convenio en
mención plantea dispositivos que oriente políticas nacionales, el artículo cuarto,
inciso segundo establece: “2. Esta política tendrá por objeto prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación
con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo,
en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes
al medio ambiente de trabajo”
Razón más que suficiente para vincular a la esfera de la prestación del servicio del médico residente los medios e instrumentos que garanticen su seguridad
como trabajador en sus dos frentes, preventivo y curativo, aspectos de los que se
reitera en el presente estudio deben ser propiciados por el propio Derecho del
trabajo y las disciplinas concernientes con el ejercicio médico.
Conclusiones
Primera: El Médico residente desempeña un doble papel en la ejecución de
su función, por una parte es trabajador, en cuanto se trata de uno de los trabajos
especiales de la Ley Federal del Trabajo y por la otra es estudiante por encontrarse inscrito bajo los lineamientos de un programa académico de cuyos objetivos y
medios de evaluación se encuentra supeditado.
La visión anterior es base por una parte de protección laboral, si bien limitada se tiene un instrumento jurídico que se constituye en mínimos sobre los
cuales puede ir incorporándose iniciativas en procura de la defensa y derechos del
médico residente entre otros lo correspondiente a mejores salarios de los que hoy
normalmente se perciben.
Segundo: El Médico residente se encuentra con una realidad que distorsiona sus cometidos, fundamentalmente en el aspecto que tiene que ver con tareas
no propias de los fines de la residencia, asumiendo roles como los de carácter
administrativo, de cuño exclusivo de la institución.
Por lo que debe fomentarse y vigilarse por las autoridades correspondientes
las funciones estrictamente del médico residente en cuanto su actuación académico-profesional, cualquier situación en contra ameritaría sanciones administrativas
9
12
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, C155 - Convenio sobre seguridad y salud de los
trabajadores, 1981 (núm. 155), en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_
CODE:C155, consultada el 13 de junio del 2013.
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a la institución receptora, entendiendo la importancia de la acción de la Organización Internacional del Trabajo en la materia.
Tercero: Debe considerarse la jornada de trabajo dentro de los límites establecidos para los trabajos en general, respecto de las jornadas que cumple el
médico residente en cuanto a los efectos que surgen por el cumplimiento de
guardias que sumadas exceden los mínimos establecidos por la ley. La extralimitación en el cumplimiento de su trabajo ha sido la causa de un síndrome conocido como burnout, factor que incide negativamente en el adecuado ejercicio de
la prestación del servicio en consecuencia conflictos por lo que resultaría beneficioso estructurar programas que consideren jornadas humanas dentro de las
cuales la atención y la reflexión no se ven menguados por exceso y extralimitación
en las cargas de trabajo.
Bibliografía
LOPEZ MORALES, Arturo et al., Síndrome de Burnout en residentes con jornadas prolongadas”, Revista Médica Instituto Mexicano Seguro Social, p.
2007; 233, en sitio http://edumed.imss.gob.mx/edumed/rev_med/pdf/gra_
art/A63.pdf, consultado el 21 de junio del 2012.
RIVERA-FLORES, Jaime, “Implicaciones médico-legales en la residencia médica”, Revista Mexicana de Anestesiología, Volumen 2 8, Suplemento 1, Colegio Mexicano de Anestesiología, AC, 2005. (http://www.medigraphic.com/
pdfs/rma/cma-2005/cmas051av.pdf)
RIVERO SERRANO, Octavio, “La educación del médico”, Este País, Jueves, 1
de febrero de 2007, Número 191, documento PDF en: http://www.diariamente.com.mx/frames.pl?accion=verdocbus&frame=wa&db=cien01&docid=61
893&query=medico residente como trabajo especial&fraseexacta=
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, C155 - Convenio sobre
seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155), en http://www.ilo.
org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C155,
consultada el 13 de junio del 2013.
TENA TAMAYO, Carlos y CASA MADRID MATA, Octavio, “Criterios para la
resolución de conflictos médico-paciente ante la Comisión Nacional de Arbitraje Médico”, Comités hospitalarios de bioética (Martha Tarasco Michel),
edit. Universidad Anáhuac-Manual Moderno, Mexico, 2007, p.133.
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13
1812: LA PRIMERA EXPERIENCIA
CONSTITUCIONAL NOVOHISPANA
1Ana
María Cárabe*
RESUMEN
En 1808, cuando se presentó la crisis de la monarquía española, los novohispanos
consideraron hacer una junta. Sin embargo los comerciantes monopolistas razonaron que esto daría lugar a la independencia y dieron un golpe de estado al virrey
Iturrigaray para mantener la unión con España, donde se creó en Cádiz un gobierno basado en arbitrariedades.
Cuando se publicó la Constitución de 1812 resultó que los más beneficiados
eran los partidarios de la independencia y usaron estas medidas a su favor. El
resto de los novohispanos trataron de adaptarse a las novedades. La constitución
resultó inaplicable pero fue la influencia que determinó el primer liberalismo
mexicano.
PALABRAS CLAVE: agravios, independencia, constitución, liberalismo,
aplicación constitucional.
ABSTRACT
In 1808, when the crisis of the Spanish monarchy was presented, the authorities
of New Spain felt do a congress. However monopoly traders reasoned that this
would lead to independence and gave a coup d ‘ état to Viceroy Iturrigaray to
maintain the union with Spain, where was a Government in Cadiz based on arbitrariness.
Recibido: 22/07/13 Aprobado: 14/11/13
* Centro de Investigación y Posgrado en Estudios Socioterritoriales de la Universidad Autónoma
de Guerrero [email protected]
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15
When he was published the Constitution in 1812, it turned out that those who
benefit most were supporters of independence and used these measures in their
favor. The rest of the people tried to adapt to new developments. The Constitution was inapplicable but was the influence that determined the first Mexican
liberalism.
KEYWORDS: grievances, independence, constitution, liberalism, Application constitutional.
Para 1808 los novohispanos enfrentaban como podían los altibajos de la política
europea. Sujetos a los préstamos forzosos y desde 1804 a la consolidación de los
vales reales y excluidos del gobierno, los novohispanos no amaban demasiado a
Carlos IV. De las inconformidades con su gobierno se culpaba a su ministro Manuel Godoy, pero la idea de obtener la independencia no ocupaba las mentes de
los novohispanos1 pese a los agravios que sufrían.
Esta situación se vio trastocada el 14 de julio de 1808 cuando la barca Ventura trajo las gacetas que anunciaban el cautiverio de la familia real y las abdicaciones que hicieron en favor de Napoleón aquellos miembros de la familia con
derecho al trono.
La monarquía católica era un mosaico de estados y el rey “lo era de cada
uno de los reinos de la monarquía compuesta y daba una ley distinta para cada
uno de sus reinos. El rey era quien daba cohesión a los diversos estados.”2 El
vacío de poder suponía, de hecho, el desmembramiento de los estados españoles
y por lo tanto la independencia de cada uno de ellos.
Los reinos de España se aprestaron a crear juntas conforme a la teoría jurídica “del pactismo de la segunda escolástica y significativamente de F. Suárez”3
y no tanto como influencia de la teoría roussoniana, pero en Nueva España no
llegó a formarse una junta.
Bajo estas circunstancias se planteó la cuestión de la soberanía y el origen
del poder y sobre esta discusión y ante la inminente separación de los reinos, la
gran tarea política fue buscar una fórmula que mantuviera unida a la monarquía
española en ausencia del elemento que le daba cohesión: el rey.
1
JUAN LÓPEZ DE CANCELADA, La verdad sabida y buena fe guardada, en J. E. Hernández y Dávalos,
Historia de la guerra de independencia en México, Tomo III, documento 147, INEHRM, México, 1985. José
María Luis Mora considera, sin embargo, que las revueltas que hubo constituyen un antecedente de la independencia, Vid. Obra Histórica, Tomo 2, Obras completas, Tomo 5, Conaculta, México, 1994, p. 13.
2 ANA MARÍA CÁRABE, Como Dios manda. Las ideas monárquicas en el proceso de formación del estado
mexicano. 1808 - 1821, UMICH, México, 2011, p. 86.
3 JUAN PABLO PAMPILLO., El pensamiento independentista de Fray Melchor de Talamantes (sic) y su
proyecto de organización constitucional, Biblioteca jurídica virtual de la UNAM, www. juridicas.unam.mx,
México, 2008; Vid. también ANTONIO MOLINER, “De las juntas a la regencia. La difícil articulación del
poder en la España de 1808”, Historia Mexicana, vol. LVIII, número 1 julio - septiembre 2008, número 229,
México, 2008, p. 136.
16
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La Junta Central fue una primera medida para mantener unidos a los reinos,
aunque su creación suscitó el recelo de los españoles americanos.4 Tras el nombramiento de la Regencia y la convocatoria a Cortes la situación no fue más favorable para los americanos y cuando se promulgó la Constitución que emanó de
ellas en Nueva España se generó una fuerte polémica.
Pese a todo la Constitución fue jurada en la Ciudad de México el 30 de
septiembre de 1812 y todas las disposiciones dictadas por las Cortes se llevaron
a cabo en la medida de lo posible.
En este ensayo me propongo revisar las diferentes reacciones que tuvieron
los novohispanos primero ante la crisis política y después ante la Constitución de
Cádiz que fue consecuencia de aquella. Analizaré por lo tanto las causas del rechazo que la Constitución de 1812 provocó en amplios sectores de la sociedad y
de qué maneras se manifestó esa oposición.
ANTECEDENTES
Las reformas que los reyes de la casa de Borbón llevaron a cabo cuando el
sistema económico basado en las importaciones americanas se volvió obsoleto
afectaron a todos los rubros sociales. Los reyes ilustrados introdujeron ideas y
tomaron medidas que daban paso a una revolución desde arriba. El Obispo de
Michoacán, Manuel Abad y Queipo se dio cuenta prontamente y advirtió en una
representación de 1799 “que las inmunidades del clero español hacen parte esencial de nuestra constitución monárquica, y que reducidas con exceso pueden
alterarla.”5
Al tratar de fortalecer la potestad civil, el estado comenzó a socavar el poder
de la Iglesia, por lo que los desacuerdos no se hicieron esperar y lo mismo sucedió con otros colectivos que veían afectados sus intereses como los virreyes,6 La
Real Audiencia y el Consulado de Comerciantes de México.7
Sin embargo otros sectores novohispanos se beneficiaron con la estrecha
apertura económica de las reformas borbónicas y acogieron bien las nuevas ideas.
Estos sectores formaban una oligarquía compuesta de comerciantes medios, clérigos medianos, profesionistas y militares de grado medio que en las ideas ilustradas encontraron convenientes argumentos para defender los intereses económi4
CAMILO TORRES, Representación del Cabildo de Santa Fé de Bogotá, en J.J. Pombo y Guerra, Constituciones de Colombia, tomo I, Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, Bogotá, 1951. Este documento se
conoce como Memorial de agravios.
5 MANUEL ABAD Y QUEIPO, Representación sobre la inmunidad personal del clero, reducida por las leyes
del Nuevo Código, en el cual se propuso al rey el asunto de diferentes leyes, que establecidas, harían la base
principal de un gobierno liberal y benéfico para las Américas y para su metrópoli, 11 de diciembre de 1799
en M. Abad y Queipo, Colección de escritos, Conaculta, México, 1994.
6 ENRIQUE FLORESCANO e ISABEL GIL, La época de las reformas borbónicas, en Historia General de
México, volumen 1, Colmex, México, 1981, p. 497; OMAR GUERRERO, Las raíces borbónicas del estado
mexicano, UNAM, México, 1994, p. 237.
7 Cuando se habla aquí de “México” siempre me refiero a la ciudad capital del virreinato de la Nueva España.
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17
cos, sociales y políticos que habían venido exponiendo al rey por la vía de la
representación desde hacía tiempo.8
Pero a la vez que la élite ilustrada tenía acceso a las obras de Montesquieu,
Rosseau y Adam Smith9, se fomentaba la aparición de las sociedades económicas
de amigos del país y las ideas se difundían en las tertulias y cafés, las reformas
borbónicas pusieron de manifiesto la condición subordinada que tenía Nueva España con respecto de los intereses peninsulares cuando se frenó su desarrollo
económico para proteger los productos peninsulares, lo que provocó además la
frustración de las expectativas de desarrollo que la clase mediana había concebido.10 De esta manera emergieron los conflictos entre los partidarios del monopolio y quienes pedían la apertura económica y que se identificaban con las ideas
de igualdad y libertad comercial.
De lo anterior quiero destacar dos ideas: En primer lugar el antagonismo que
se perfilaba entre monopolistas y librecambistas, porque esta circunstancia fue
determinante para que en Nueva España no se instalara una junta como sucedió
en el resto de los reinos; y en segundo término subrayar también que las ideas
ilustradas fueron introducidas por la política borbónica, si bien tímidamente, y a
las Cortes de Cádiz se debió la difusión generalizada de las ideas liberales. El
flujo de ideas modernas en Nueva España fue menos intenso que en la península
por lo que el pensamiento político novohispano era mucho más tradicionalista que
el peninsular,11 lo que está refrendado por el hecho de que en Nueva España no
hubo afrancesados. El tradicionalismo novohispano fue otro factor que condicionó las reacciones en contra de la Constitución de Cádiz en estas tierras. Y además
es necesario recordar que eran los párrocos quienes en sus homilías se encargaban
de conservar los valores tradicionales.12
Dado el descontento generado por Carlos IV, cuando su abdicación a la
corona española en Fernando fue conocida en Nueva España los ánimos se regocijaron; pero cuando cinco semanas después llegó la noticia del cautiverio de la
familia real, las autoridades novohispanas decidieron callar de momento ante la
consternación y la incertidumbre que les embargó.
El 18 de julio de 1808, a los tres días de recibida la trascendental noticia, el
Cabildo del Ayuntamiento de México encabezado por el síndico Primo de Verdad,
8
9
10
11
12
18
Vid. “Representación que hizo la Ciudad de México al rey D. Carlos III en 1771”, en Juan E. Hernández y
Dávalos, Historia de la guerra de independencia de México,, Tomo I, INEHRM, México, 1985, documento
195.
El Obispo Abad y Queipo en la citada Representación sobre la inmunidad personal del clero... cita a “Montesquiv” lo que pone de manifiesto que la corona permitía la circulación de esta literatura, toda vez que el
documento está dirigido al rey.
ENRIQUE FLORESCANO e ISABEL GIL, Op. cit., p. 578.
FRANCOIS XAVIER GUERRA, Modernidad e independencias, Mapfre - FCE, México, 2001, p. 105 - 106,
señala que el porcentaje de libros religiosos en Nueva España entre 1804 y 1807 osciló entre el 75 y el 84%
Vid. XAVIER LIZANA Y BEAUMONT, Instrucción pastoral del Ilmo. Xavier de Lizana y Beaumont, arzobispo de México, del consejo de S.M. & sobre la costumbre de llevar las señoras el pecho y brazos desnudos,
México, oficina de María Fernández de Jaúregui, 1808, Fondo reservado de la Biblioteca Nacional de México, Colección Lafragua, volumen 714.
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se presentó ante el virrey José de Iturrigaray con un documento en que se solicitaba el desconocimiento de las abdicaciones de Bayona y planteaba que “al faltar
el rey, la soberanía recaía en el pueblo, es decir, en las autoridades constituidas
que lo representaban.”13 Este documento se puede considerar como el punto de
partida en la formación del estado mexicano.
En medio de la consternación y con el temor de que barcos franceses aparecieran en el horizonte veracruzano, el 28 de julio se recibió en Nueva España
la noticia del levantamiento peninsular contra Napoleón.
Lo cierto es que las autoridades novohispanas no supieron como reaccionar
ante los hechos y prueba de ello es que el Ayuntamiento solicitó la convocación
de una junta y la formación de un gobierno provisional en una representación
de fecha 3 de agosto. El virrey convocó a una junta, no del reino, sino de los
notables de la capital, que se efectuó el 9 de agosto, cuando ya habían pasado
26 días desde que se recibieran las noticias de la situación vacatio regis que
sufría España.
Los 82 notables que asistieron, después de mucha discusión, no se acogieron
a la fórmula legal de convocar una junta del reino como lo proponía el síndico
Primo de Verdad. ¿Por qué no lo hicieron a pesar de la sólida argumentación jurídica del síndico y de que se conocía por las gacetas que en la península se habían
formado juntas regionales? La respuesta es que la formación de la junta ponía en
riesgo los intereses de los comerciantes monopolistas a quienes convenía la sujeción a España. En cambio beneficiaba a la clase mediana, compuesta principalmente por criollos que conformaban las oligarquías provincianas y que estaban a
favor de la liberalización de la economía. Se temía que, de formarse la junta, ésta
se declararía soberana y se pronunciaría por la independencia, como sucedió en
otros lugares de la América española.
En lo que si estuvieron de acuerdo fue en proclamar a Fernando como rey,
medida que era inútil al estar incapacitado para gobernar,14 pero que sirvió para
unir las voluntades y reforzar el sentimiento hispano. En la organización de los
festejos se fue pasando el tiempo. El virrey no tomó ninguna decisión probablemente en espera de los acontecimientos peninsulares o por no asumir tan delicada responsabilidad, toda vez que no encontró apoyo en el resto de las autoridades
porque “temerosas de cualquier cambio que afectara su posición, decidieron no
tomar medida alguna que afectara el orden existente.”15
13
Testimonio del acta de la sesión celebrada por el Ayuntamiento de México el 19 de julio de1808, en la cual
acuerda pedir que se tengan por nulas las abdicaciones de los monarcas españoles, que se desconozca á todo
funcionario que venga nombrado de España, que el Virrey gobierne por la comisión del mismo Ayuntamiento etc. etc. Por su importancia este documento ha sido ampliamente difundido y se puede consultar en Juan
E. Hernández y Dávalos, Op. cit., tomo I doc. 199; y en Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México. 1808-1992, Porrúa, México, 1992.
14 Lucas Alamán, Historia de México, Tomo I, Jus, México, 1968, p. 138.
15 VIRGINIA GUEDEA, “La Nueva España” en Manuel Chust (coordinador), 1808. La eclosión juntera en el
mundo hispano, FCE - Colmex, México, 2007, p. 85.
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19
Las discusiones en favor y en contra de la convocación de la junta continuó
tanto en las esferas políticas como en las tertulias y cafés, mientras los enviados
de las Juntas de Sevilla y Oviedo, ambas declaradas soberanas de España y de
la Indias, llegaron a Nueva España para poner de manifiesto que en la península
reinaba la anarquía, aunque solicitaron recursos económicos para sostener la
guerra contra Francia.
Cuando al fin el virrey Iturrigaray decidió convocar la junta del reino se
encontró con el problema de que no sabía quienes debían concurrir ni cómo convocarla y el Acuerdo se negó a asesorar la convocatoria. Para entonces ya era
demasiado tarde porque los europeos del comercio y algunos oidores, afligidos
por la inminente reunión de la junta,16 decidieron dar un golpe de estado que se
verificó la noche del 15 de septiembre.
Los habitantes de México al despertar encontraron a Pedro Garibay, un virrey
que no había sido nombrado por el rey, ocupando el Real Palacio y los cañones
de la plaza apuntando a las bocacalles para evitar la revuelta. El virrey Iturrigaray
fue conducido a la península donde su causa fue sobreseída.
LOS PRIMEROS AGRAVIOS
La deposición de Iturrigaray causó un gran malestar entre los novohispanos
que pretendían la junta - y con ella la independencia - y los pasquines empezaron
a aparecer como forma de protesta.17
Garibay, temiendo ser depuesto, se rodeó de medidas de seguridad. Dictó un
decreto contra los pasquines y libelos18 y ordenó disolver las reuniones de más de
seis individuos. Las cárceles se empezaron a llenar de cuantos desaprobaron la
prisión del virrey19 de manera que en junio de 1809 hubo de establecerse una
junta consultiva compuesta de tres oidores para conocer las causas de infidencia.20
Estas medidas, lejos de contener la efervescencia, agriaron más los ánimos: todo
parecía indicar que el nuevo gobierno aseguraba la dependencia del virreinato a
la península de una manera incondicional.21
La Junta Central se apresuró en sustituir al virrey Garibay y nombró al arzobispo Francisco Xavier Lizana y Beaumont, quien entró en funciones el 19 de
julio de 1809. El cambio de virrey no apagó el deseo de independencia y en
16
17
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20
21
20
Vid. JUAN LÓPEZ DE CANCELADA, La verdad sabida y buena fe guardada, en Juan E. Hernández y
Dávalos, Op. cit., Tomo III, documento 147.
JOSÉ MARÍA LUIS MORA, Op. cit., p. 239.
Decreto contra pasquines y libelos, 6 de octubre de 1808, en J. E. Hernández y Dávalos, Op. cit., Tomo I
documento 243.
SERVANDO TERESA DE MIER, Historia de la revolución de Nueva España, Tomo 1, Instituto Helénico
- FCE, México, 1986, p. 195 y passim.
LUCAS ALAMÁN, Op. cit., p. 190.
Juicio del estado político en que se hallaba la Nueva España, en Juan E. Hernández y Dávalos, Op. cit.,
Tomo I documento 251.
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septiembre de 1809 se descubrió una conspiración de cierta consideración en
Valladolid de Michoacán que fue sofocada a tiempo.
Si por un lado se manifestaban los descontentos, por otro lado y simultáneamente se efectuaba la elección del representante de Nueva España que debía concurrir a la Junta Central. A través del púlpito se hacía conciencia a los
ahora ciudadanos de la importancia de la elección, que se efectuó el 4 de octubre de 1809 y cuyo elegido fue Miguel de Lardizábal. Al nombrarse la Regencia por la Junta Central en enero de 1810, uno de los cinco regentes designados fue Lardizábal.
Pero las opiniones ya estaban muy divididas, al grado de que el mismo arzobispo - virrey se manifestó contrario a los hechos que motivaron la deposición
de Iturrigaray, de manera que se vio en la necesidad de fortificar el Real Palacio
para evitar ser derrocado por la fracción de los europeos del comercio. Otros
notables europeos también se manifestaron contrarios a la osada medida tomada
en contra del virrey Iturrigaray22 y la convocación de la junta.
La animadversión de los europeos ante sus opiniones motivó el relevo del
arzobispo - virrey Lizana, que fue sustituido por la Audiencia mientras llegaba
Francisco Xavier Venegas, lo que aconteció el 13 de septiembre de 1810. El
nuevo virrey llegó con una serie de distinciones y premios para los europeos
facciosos. Esto supuso una nueva humillación que exacerbó los ánimos de los
novohispanos. También llegó solicitando un donativo que debía colectarse casa
por casa, lo que causó gran malestar porque los novohispanos ya habían dado
mucho dinero a la causa de la península sin que le vieran el fin a estos préstamos forzosos.
Una carta anónima dirigida a la Regencia expresó que
se abisma el entendimiento al contemplar el plan de gobierno, que ha adoptado la
Regencia con respecto á esta América. [...] en menos de quatro meses, ha tomado
medidas tan precipitadas, que es un milagro se haya conservado la tranquilidad
pública en este reyno; pero los ánimos están exaltados [...] óbrese en todas las líneas
como se crea mas del caso para acabar de imprimir el sello de la degradación y
esclavitud a seis millones de habitantes; pero quando estos hubieren despedazado
las cadenas que los oprimen, no se impute este procedimiento á intrigas de Napoleon,
ni á una traycion infame, sino á la detestable política del gobierno.23
Y es que los novohispanos se habían plegado a la autoridad del rey pero no
estaban dispuestos a subordinarse al pueblo español, de ahí que una fuente importante de sus descontentos fuera las medidas arbitrarias que hasta el momento
habían tomado para América la Junta Central y la Regencia. El sentimiento era
que el gobierno peninsular era arbitrario y las disposiciones lentas aunque el
mayor motivo de quejas era “la usurpación del poder contra los derechos de los
22
FRANCISCO DE NORIEGA, Representación a la Regencia tocante á los asuntos de Nueva España, y al
virrey Dn. Josef de Iturrigaray, 22 de noviembre de 1810, Archivo de las Cortes Españolas (ACE) legajo 22
número 18.
23 En Fr. SERVANDO TERESA DE MIER, Op. cit., pp 271 - 274.
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21
que han de obedecer.”24 Y Miguel de Lardizábal, que formaba parte de la Regencia y que había salido de Nueva España con el favor divino,25 fue acremente
censurado por sus electores por su falta de consideración y gratitud para con ellos.
El 18 de junio de 1810 la Regencia publicó el decreto para convocar la
elección de diputados a las Cortes, lo que fue objeto de nuevas desavenencias
pues para representar a las provincias americanas se nombraron suplentes a los
americanos que residían en Cádiz.26 Lardizábal se inconformó con el argumento
de que resultaba una incoherencia que las provincias fuesen representadas por
diputados que no habían sido electos por ellas.27
Por otra parte se subrayó la desigualdad con que eran tratados los americanos cuando se determinó que se elegiría un diputado por cada 70,000 almas pero
para las Américas se exceptuaron del cómputo las castas aunque para la península no habría población excluida y aún contaría la población que vivía bajo la
ocupación francesa, lo que no era sino un ardid para que el número de diputados
peninsulares fuera mayor al de los americanos.28
Pese a las arbitrariedades de los unos y las inconformidades de los otros,
muchos novohispanos permanecían adheridos al gobierno peninsular por conservar sus fortunas,29 aunque muchos deseaban la independencia.
La Iglesia, que había sido el pilar del orden tradicional, sancionó el nuevo
sistema fundando la legitimidad de las Cortes en que guardaban el trono a Fernando y los sermones agradecían a Dios la potestad apreciable que había concedido de elegir a los diputados.30
A otros novohispanos se les acabó la resignación y la paciencia y tomaron
el camino de la insurrección.
MOTIVOS Y RAZONES DE LA INSURGENCIA:
EL DR. COS Y FRAY SERVANDO TERESA DE MIER
La revolución en la Nueva España no estalló en el momento de la crisis de
la monarquía, sino dos años después, precisamente dos días después de que el
virrey Venegas llegara a la capital del virreinato.
24
25
26
27
28
29
30
22
Juicio del estado político en que se hallaba la Nueva España, J.E. Hernández y Dávalos, Op. cit. ,Tomo I
documento 251.
Bando de la junta de propios de la Nobilísima Ciudad. Archivo Histórico del Distrito Federal (AHDF), Serie:
Bandos, caja 92 expediente 218.
LUCAS ALAMÁN, Op. cit., p. 216.
MIGUEL DE LARDIZÁBAL, Manifiesto que presenta á la nacion el consejero de Estado D. Miguel de
Lardizábal y Uribe uno de los cinco que compusieron el supremo consejo de regencia de España é Indias
sobre su conducta política en la noche del 24 de septiembre de 1810, Alicante por Nicolas Carratalá Menor
y Hermanos, año de 1811, BNE.
ANA MARÍA CÁRABE, Op. cit., pp. 34 - 35.
JOSÉ MARÍA LUIS MORA, Op. cit., pp. 251 - 252.
ANTONIO BERGOSA Y JORDÁN, Obispo de Antequera, Pastorales, edictos y sermones, Texto manuscrito, Biblioteca Nacional de España (BNE).
Iuris Tantum No. 24 2013
Dos fueron sus ideólogos principales entre 1810, cuando estalló, y 1814
cuando Fernando regresó a su trono: El Dr. Joseph María Cos y Fr. Servando
Teresa de Mier.
Joseph María Cos había recibido el grado de doctor en teología en la Universidad de Guadalajara. Era cura de San Cosme, un pueblo de Zacatecas, y se
unió a la insurgencia casi desde el principio del movimiento. Comprendió que la
guerra no solo debía ganarse con las armas, sino también en el campo ideológico,
por lo que se dio a la tarea de difundir las ideas de los insurgentes. Para ello
fundó dos periódicos: El Ilustrador Nacional y El Ilustrador Americano, que
tenían por objeto “instruir al público acerca de los fines, motivos y circunstancias
de la insurrección.”31 La prensa sirvió al Dr. Cos para exponer ampliamente los
motivos que los insurgentes tuvieron para levantarse en armas.
A la Junta Central la llamó “Junta de ladrones y traidores” y aunque la
América fue leal tuvo que reaccionar ante
los sentimientos que debían causarle la ilegitimidad y venalidades de tantos gobiernos y superiores arbitrarios que, posponiendo la libertad de su patria a sus
particulares intereses, extrajeron en poco más de un año de las Américas 160 millones de pesos, sin que este grueso caudal, capaz de sostener por diez años la
guerra contra los franceses, hubiese podido subvenir siquiera a los más urgentes
gastos de los ejércitos.32
A las Cortes de Cádiz las calificó de ser “una miserable gavilla de farsantes,
bandoleros risibles hasta en las exterioridades de poca monta.”33 Además de denunciar la extorsión que las Cortes estaban haciendo de las Américas con el nombre de donativos que usaban “para mantener los vicios escandalosos de un gobierno delincuente”, Cos acusó a las Cortes de hacer “cosas abiertamente
contrarias a Fernando VII y al Estado”, de hollar los legítimos derechos de la
América y de “obligar a que se reconociese un gobierno arbitrario (y que se)
prestase obediencia a unas autoridades intrusas.”34
Bastantemente explícito en sus planteamientos, el Dr. Cos resume la causa
de la disputa:
¿Quien debe gobernar en América, ausente el soberano, un puñado de hombres
congregados en Cádiz que se han arrogado sobre ella la potestad real, o esta nación
que es sui juris desde que desapareció el rey? [...] ¿El pueblo de España es superior
al pueblo de América para apropiarse sobre él toda la autoridad y representación de
la suprema potestad?35
31
32
33
34
35
Refutación del Dr. Cos al deán Beristáin y a su periódico “El Verdadero Ilustrador Americano” en Ernesto
Lemoine, José María Cos, Escritos políticos, UNAM, México, 1967, documento 14, publicado en Semanario
Patriótico Americano, números 7, 8, 20, 21 y 22 de 30 de agosto, 6 de septiembre, 29 de noviembre, 6 y 13
de diciembre de 1812.
Motivos de la guerra contra el intruso gobierno y justicia de ello, Ernesto Lemoine, Op. cit., documento 7,
publicado en El Ilustrador Nacional, número 2, 18 de abril de 1812.
Refutación de Dr. Cos... en Ernesto Lemoine, Op. cit., documento 14.
Ibidem.
Ibidem.
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23
Es necesario decir que los diputados americanos en las Cortes de Cádiz eran
de la misma opinión. Y es que los novohispanos lucharon por sus intereses desde
todas las tribunas, por lo que cuando se celebraron las elecciones a diputados en
Cortes tomaron “empeño en que recayesen las elecciones en todos americanos
del mejor modo de pensar, buenas cualidades y grande amor a su patria y efectivamente lo conseguimos a toda nuestra satisfacción (para) rabia y desesperación
de nuestros contrarios.”36 Esto fue lo que los pacíficos electores que pertenecían
a la sociedad secreta de Los Guadalupes, que estaba vinculada a la insurgencia,
informaron a su dirigente José María Morelos. Otra carta de Los Guadalupes
informaba a Morelos que “algunos de los diputados nombrados aquí con la mayor solemnidad y legitimidad para las Cortes, desean con ansia ejercitar sus
funciones en nuestro soberano congreso, más bien que en el ilegítimo de Cádiz,”37
lo que nos hace pensar que al menos algunos de los diputados que concurrieron
a Cádiz lo hicieron pensando que el gobierno era ilegítimo y además estaban en
favor de la independencia y de la apertura económica que favorecería a las oligarquías provincianas.
En una sesión secreta celebrada en Cádiz el 23 de agosto de 1811 los
diputados americanos redactaron una representación exponiendo la causa de
los disturbios americanos con amplios razonamientos y gran ardor, si bien se
cuidan de aclarar que “nosotros no referimos estas razones para avaluarlas [...]
sino para mostrar que el espíritu de los Americanos no es de división.”38 Dicho
de otro modo, compartían las mismas opiniones pero la forma de defenderlas
fue distinta.
Fray Servando Teresa de Mier, doctor en teología por la Real y Pontificia
Universidad de México, fue uno de esos pensadores que se adelantó a su época:
tenía ideas independentistas antes de que se presentara la crisis política y fue
republicano antes de la Constitución de Cádiz. Este excéntrico americano tuvo
una azarosa vida y fue un importante ideólogo de la insurgencia novohispana.
Quiso la fortuna situarlo en Cádiz precisamente en el año de 1811, cuando las
Cortes sesionaban bajo el fuego francés.39 Mier consideró que la España estaba
perdida pero también asistía a las sesiones del congreso constituyente. En este
momento Mier no se identificaba con la causa insurgente. Pero allá entró en contacto con los diputados de Nueva España, a los que vio defender infructuosamente los derechos de las Américas.
Desde abril de 1810 José María Blanco White publicaba en Londres El
Español, un periódico que se prohibió en España por sus opiniones adversas al
gobierno gaditano, pese a que las cortes defendían la libertad de prensa. Y en El
36
“Carta de los Guadalupes a D. José María Morelos, agosto 5, 1813”, en Ernesto de la Torre, Los “Guadalupes” y la independencia, Jus, México, 1966, documento 10.
37 Carta de los Guadalupes a D. José María Morelos, noviembre, 21, 1813, en Ibidem, documento 15.
38 Sesión secreta del 23 de agosto de 1811 se leyó y se acordó que con el expediente de Caracas, y todos los
relativos a estos asuntos pasar a la comisión de mediación, ACE, serie general, legajo 22 número 14.
39 Fray SERVANDO TERESA DE MIER, Memorias, Conaculta, México, 2008, p. 400.
24
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Español publicó Mier dos extensas cartas, una fechada el 11 de noviembre de
1811 y otra del 16 de mayo de 1812.
En sus cartas Mier dio razones de la ilegitimidad de las Cortes40 y censuró
que “ese Congreso de Cádiz lo es de mil partidos, incrédulos y fanáticos, liberales y antiliberales, sin contar los francmasones, en cuyos clubes, asistiendo embajadores extranjeros, se fraguan decretos, se organiza el gobierno y distribuyen
los empleos de la monarquía.”41
Centró su querella en los honores que recibieron de las Cortes los novohispanos implicados en el golpe de estado al virrey Iturrigaray y en la desigualdad en la elección de los diputados americanos, para la que se excluyeron del
cómputo a las castas con el fin de que la diputación americana no fuera mayor
que la peninsular. Estas razones lo llevan a justificar la independencia de la
Nueva España por la vía de las armas.42
Las Cortes por su parte recalcaban una y otra vez su legitimidad basándose
en el argumento de la representación nacional, pero ante la manifiesta arbitrariedad los peninsulares temieron con fundamento que los americanos se negaran a
jurar la Constitución por lo que “se acordó en secreto el día precedente que todo
diputado que se negare a firmar la constitución y jurar lisa y llanamente el guardarla, sería declarado indigno del nombre español, despojado de todos sus honores y distinciones y expelido de todos los dominios de España.”43
LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ EN NUEVA ESPAÑA
Dados estos antecedentes la situación en Nueva España no era muy favorable a la hora de recibir la Carta. Sin embargo como la insurgencia novohispana
había sembrado el desorden, muchos novohispanos por temor de perder sus propiedades se adhirieron al gobierno gaditano porque “aunque despótico, ofrecía al
fin seguridad á las propiedades y un orden regular y conocido.”44
El decreto CXXXIX de las Cortes, de fecha 18 de marzo de 1812 fijó las
solemnidades con que debía publicarse y jurarse la Constitución en todos los
pueblos de la monarquía. El decreto ordenaba celebrar en cada parroquia una misa
de acción de gracias en la que el párroco leería la Constitución y haría una exhortación. Posteriormente los parroquianos prestarían juramento.45 Finalmente se
ordenaba que “de este acto solemne se remitirá testimonio á la Regencia del
reyno por el conducto del gefe superior de cada provincia.” También deberían
40
41
42
43
44
45
Fray SERVANDO TERESA DE MIER, Cartas de un americano 1811 - 1812. La otra insurgencia, Conaculta, México, 2003, p. 188.
Ibidem, p. 172.
Ibidem, p. 127.
LUCAS ALAMÁN, Historia de México, tomo III, Jus - Instituto Cultural Helénico, México, 1985, p. 131.
LORENZO DE ZAVALA, Ensayo histórico de las Revoluciones de México desde 1808 hasta 1830, tomo I,
FCE - Instituto Cultural Helénico, México, 1985, p.34.
Colección de decretos y órdenes de las Cortes de Cádiz, Cortes Generales, Madrid, 1987.
Iuris Tantum No. 24 2013
25
jurarla los tribunales, corporaciones, ayuntamientos, virreyes, prelados, obispos,
arzobispos, comunidades religiosas, universidades etc. es decir, sería conocida y
jurada por cada español de ambos hemisferios sin posibilidad de evitarlo.
En México se decidió cumplir con el protocolo el 30 de septiembre de
1812 para lo que el virrey Venegas expidió un bando ordenando que se adornaran las fachadas.
Se montaron 3 tablados frente a los edificios que representaban a los poderes, es decir, en el Real Palacio, el Ayuntamiento y el arzobispado, que se adornaron con columnas y entablamento de estilo corintio con festones, cornucopias,
candiles de plata, alfombras y pinturas.46
El día señalado se dispuso una sala en el Real Palacio para que las autoridades prestaran juramento, después de lo cual hubo salvas de artillería, una misa
de acción de gracias en la catedral, Te Deum y repique de campanas.
El protocolo de la jura constitucional fue por lo tanto igual al de la jura de
los reyes, probablemente porque ese era el ceremonial reservado a la sucesión
política, o porque la soberanía que antes tenía el rey ahora pertenecía a la Constitución, o porque, como señala Manuel Chust, en el protocolo monárquico residía la legitimidad, misma que “no tenían las instituciones representativas del
nuevo estado.”47
De cualquier forma la Constitución era un elemento ajeno a la tradición
política hispana y se proclamó en el nombre del rey y por la gracia de Dios porque, además de ser éstas las fuentes de legitimidad reconocidas, ambos eran los
elementos que daban cohesión al estado hasta ese momento.
Dos días después el virrey Venegas expidió un bando conforme puntualmente con el decreto de las cortes ordenando el juramento de la Constitución en todas
las parroquias del virreinato.48
Las primeras medidas constitucionales fueron aplicadas por Venegas y una
de las más controversiales fue la libertad de imprenta que estuvo vigente desde
el 5 de octubre de 1812 hasta el 5 de diciembre del mismo año.
No se trataba de un derecho absoluto: el decreto sobre la libertad de imprenta señalaba los límites del derecho al advertir que “los libelos infamatorios, los
escritos calumniosos, los subversivos de las leyes fundamentales de la monarquía,
los licenciosos y contrarios a la decencia pública y buenas costumbres, serán
castigados con la pena de ley.”49
46
Expediente formado sobre la publicación y juramento fecho de la Constitución política de la monarquía
española, 1812, AHDF, Sección: Historia: Constitución, volumen 2253, documento 4.
47 MANUEL CHUST, “El rey para el pueblo, la constitución para la nación”, en Víctor Mínguez y Manuel
Chust, El imperio sublevado, CSIC, Madrid, 2004 p. 233.
48 Bando del virrey Venegas sobre el juramento constitucional, 2 de octubre de 1812, AHDF, Serie: Bandos,
caja 92, expediente 294.
49 Decreto sobre la libertad de imprenta publicado en Cádiz en 11 de junio, en J. E. Hernández y Davalos, Op.
cit., tomo V, documento 20.
26
Iuris Tantum No. 24 2013
Con todo fue un asunto polémico pues unos opinaban que la prensa era un
vehículo para dar a conocer la verdad y la justicia;50 otros, precisamente los
afectos a la independencia, fueron partidarios absolutos de la libertad de imprenta51 y aprovecharon este derecho para publicitar sus ideas. Otros más se mostraron
completamente adversos a esta innovación porque en su opinión la prensa difundía máximas jacobinas y republicanas.52 Y precisamente de esta opinión fue el
novohispano Miguel de Lardizábal, que había sido miembro de la primera regencia y quien consideraba que la libertad de imprenta “es un desorden funesto (que)
arruinará y destruirá muy pronto la Monarquía.”53
Poco duró esta libertad porque los afectos a la independencia usaron la
prensa para fomentarla y el virrey que sucedió a Venegas, Félix María Calleja,
suspendió este derecho El 4 de marzo de 1813 tomó posesión el nuevo virrey,
Félix María Calleja. Este virrey trató de cumplir con los preceptos constitucionales pero se encontró con una ley inaplicable a la sociedad novohispana a la vez
que se enfrentaba con una guerra civil por la independencia, cuyos milicianos
contaban con muchos adeptos entre la población civil. Sin embargo esos afectos
a la independencia que rechazaban al gobierno gaditano fueron los más beneficiados con las medidas constitucionales y las supieron aplicar muy bien a su favor.
Cuando tomó posesión, Calleja se sintió optimista porque la constitución
otorgaba las libertades por las que los americanos habían luchado por mucho
tiempo. Declaró que “cualesquiera que hayan sido los pretextos que hasta ahora
se han vociferado para justificar la rebelión, han desaparecido de un golpe a impulso de la Constitución.”54 Pero los insurgentes no abandonarían las armas y sus
simpatizantes hicieron de las urnas otro campo de batalla.
Calleja convocó las elecciones para ayuntamientos y los americanos hicieron
su mejor esfuerzo para que los ciudadanos electos fueran todos afectos a sus ideas.
Los Guadalupes informaron a Morelos que la intención era reclamar “el exacto
cumplimiento de la Constitución que aunque hecha por los mismos gachupines
no sirve para otra cosa que para confundirlos.”55
50
51
52
53
54
55
F.M.D.S., Lecciones de la razon al público, contra la seduccion de la malicia y de la necedad, Imprenta de
María Fernández de Jaúregui, 1812, Fondo reservado de la Biblioteca Nacional de México, colección Lafragua, volumen 179.
El pensador mexicano, Pensamiento I sobre la libertad de imprenta, Fondo reservado de la Biblioteca nacional de México, colección Lafragua, volumen 178.
Pedro Recio de Tirte Afuera, Diarrea de las imprentas, reimpresa en Casa Arizpe 1812, Fondo reservado de
la Biblioteca Nacional de México, colección Lafragua, volumen 186.
Manifiesto que presenta á la nacion el consejero de Estado D. Miguel de Lardizábal y Uribe uno de los
cinco que compusieron el supremo consejo de regencia de España é Indias sobre su conducta política la
noche del 24 de septiembre de 1810, Alicante por Nicolá Carratalá y Menor y hermanos, 1811, BNE.
Proclama de Félix María Calleja al encargarse del gobierno como virrey, 26 de marzo de 1813, Juan E.
Hernández y Dávalos, Op. cit., tomo V, documento 3.
Carta de los Guadalupes a José María Morelos, 7 de diciembre de 1813, en Ernesto de la Torre, Los “Guadalupes” y la independencia, Jus, México: 1966, documento 17.
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27
En una representación que los oidores de México hicieron a las cortes de
España exponiendo las causas de la inaplicabilidad constitucional refirieron las
irregularidades que se dieron en las votaciones pues
se repartieron papeletas escritas de una misma letra que contenían los nombres de
los que fueron elegidos [...] por ellas votaban los aguadores y muchachos sin saber
decir los nombres que contenían [...] En una de las juntas, el clérigo secretario sacó
consigo de cierta casa de vecindad á una porcion de desharapados, á quienes expresaba que les diría lo que habían de hacer, y los condujo al punto de las elecciones.
En la parroquia del Sagrario fué tanto el desórden, que verosimilmente hubo mas
número de votos que el de ciudadanos [...] para complemento de la notoria nulidad
con que todo se hizo, la malicia vino a ser apoyada por la ignorancia [...] No salió
elector ninguno europeo [...] antes bien, los corifeos fueron sugetos bien conocidos
por su adhesion á la independencia.56
Los americanos celebraron con gran alboroto la victoria obtenida y según
refiere el mismo documento, no faltó un lépero que gritara: “¡Viva el cura Morelos, viva la América, mueran el gobierno y los europeos!”
El virrey Calleja señaló que el partido de los adictos a la insurrección procura con las elecciones “que quede en sus manos la policía y la averiguación de
los delitos en que ellos saben bien estar comprendidos y temen ser descubiertos
[...] resultando del mismo partido el reo, el Juez, el Escribano y el testigo.”57
Los europeos del monopolio que se habían conservado fieles al gobierno
peninsular no lograban obtener representación en los espacios políticos del nuevo
gobierno y se vieron afectados en sus intereses por la libertad comercial. Pero
algunos adaptaron sus intereses al nuevo sistema y le encontraron ventajas, así el
Consulado de Veracruz se pronunció a favor de la observancia de la Constitución,
si bien no estuvieron a favor de la independencia.
Ésto no fue un hecho aislado: Muchos novohispanos de las clases principales que fue en las que se desarrolló toda la discusión política, estaban a favor de
la apertura comercial, del progreso técnico y de cierta liberalidad, pero dentro del
sistema tradicional de costumbres y religión. Tal es el caso de Agustín Pomposo
Fernández de San Salvador, prominente abogado de México quien opinaba que
no es esclavizarla (a la América) mantenerla fiel al virtuoso Fernando, y este, cuando el Señor se digne romper su cautiverio y volverlo al trono, lejos de pretender
esclavizarnos, cumplirá religiosamente las leyes fundamentales que afianzan nuestra
verdadera libertad natural y civil y que han sancionado las Córtes generales por la
sabiduría de nuestros hermanos europeos y de nuestros hermanos y diputados americanos.58
56
Representación de los oidores de México a las cortes de España contra la Constitución de 1812, en Carlos
María de Bustamante, Cuadro histórico de la revolución mexicana, Tomo IV, carta segunda, INEHRM,
México: 1985.
57 Comunicación de D. Félix María Calleja al Ministro de Gobernación de Ultramar, 22 de junio de 1813, en
Ernesto de la Torre, Op. cit., documento 8.
58 AGUSTÍN P. FERNÁNDEZ DE SAN SALVADOR, Desengaños que á los insurgentes de Nueva España
seducidos por los francmazones agentes de Napoleon dirige a la verdad de la religion católica y la experien-
28
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En este discurso se percibe que no estaba a favor de la independencia, pero
si tenía conformidad con los preceptos constitucionales, que consideraba dentro
del derecho natural y que por lo tanto Fernando reconocería.
Este importante abogado era tío de la independentista Leona Vicario y en su
bufete jurídico trabajaba el lic. Andrés Quintana Roo, quien jugó un importante
papel en la insurgencia y quien casó con Leona Vicario, hechos que nos dan idea
de la división de opiniones que generaba el nuevo sistema.
Otro problema derivado de la aplicación constitucional con que se encontró
Calleja fue la seguridad.
La constitución encargó la seguridad a los alcaldes constitucionales cuando
en el régimen anterior la seguridad de la ciudad estaba a cargo de los jefes de
ocho cuarteles mayores, un superintendente de policía con 32 tenientes, el juez
de la Acordada y 32 alcaldes de barrio. Los alcaldes constitucionales resultaron
insuficientes y la consecuencia fue que la violencia y los robos proliferaron en
México. El virrey “tuvo que establecer patrullas de tropa, con lo que, destruido
el órden antiguo y hallándose insuficiente el nuevo, se sustituyó á uno y otro la
policía militar.”59
Mientras el virrey lidiaba con la insurgencia, la sedición, la inseguridad y
las elecciones, los independentistas le exigían el cumplimiento de las normas
constitucionales, como también era la exigencia del gobierno gaditano. De esta
manera Calleja se encontró entre la espada y la pared y a pesar de todos sus esfuerzos la constitución resultó inaplicable.
El Dr. Florencio Pérez Comoto escribió una exposición inculpando a Calleja de la inobservancia de la Constitución “que no era en Nueva España (más que)
una obra de ostentacion y gusto, que enriquecía las bibliotecas de los literatos.”60
Los más perjudicados fueron los indios, quienes suponían una tercera parte
de la sociedad novohispana y a quienes se les otorgó derechos ciudadanos; sin
embargo quedaron sin representación en la nueva organización política y además
perdieron la protección que les daban las Leyes de Indias.61
Los insurgentes, que acogieron bien las nuevas ideas, no estaban dispuestos
de ninguna manera a reconocer al gobierno de Cádiz. Consideraron que la nación
había recobrado su soberanía estando ausente el rey, por lo que podían establecer
sus propias leyes.62 Morelos convocó un congreso en Chilpancingo que cristalizó en la Constitución de Apatzingán, documento que no es propiamente una
constitución porque los insurgentes no lograron derrocar al gobierno virreinal y
establecer uno propio y la normatividad, para que sea jurídica, debe ser creada
por el estado.
59
60
61
62
cia, Oficina de D. Mariano de Zúñiga y Ontiveros, calle del Espíritu Santo, año 1812, Fondo reservado de la
Biblioteca Nacional de México, colección Lafragua volumen 966.
LUCAS ALAMÁN, Op. cit., tomo III, p. 251.
Ibidem, p. 254.
Vid. Representación de los oidores de México... en Carlos M. de Bustamante, Op. cit.
Acta del Congreso de Chilpancingo, declarando la independencia de la América Septentrional, J. E. Hernández y Dávalos, Op. cit., tomo III, documento 286.
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29
Los presupuestos contenidos en esta constitución son similares a los de Cádiz, lo que refuerza la idea de que el problema de la aceptación de la Carta no
estaba en las ideas contenidas, sino en la autoridad que la generaba. Y la de Cádiz
la generó un gobierno que los insurgentes jamás reconocieron.
Pese a su legitimidad, la constitución de Cádiz resultó inaplicable, tanto por
la situación de guerra que sufría Nueva España,63 como porque los preceptos
estaban demasiado alejados de la realidad y de la costumbre.
Fray Servando Teresa de Mier resumió que veía “con la nueva constitucion
destrozar de un golpe toda su organización y sistema (de la Nueva España), restituyéndonos al antiguo caos, se me antoja ver un loco bravo, que escapando de
su jaula, en un acceso de delirio, tira á barrisco golpes furibundos sobre cuanto
encuentra a su paso, y que hallando apiñados á los americanos, faja sobre ellos
sin tino y sin misericordia.”64
Este pensamiento sintetiza lo que la Constitución de Cádiz provocó en Nueva España.
CONCLUSIONES
La constitución de Cádiz en Nueva España benefició a quienes estaban en
favor del libre comercio, la mayoría de ellos afectos a la independencia, por los
preceptos liberales que contenía. Sin embargo éstos no reconocían la legitimidad
del gobierno de Cádiz debido a los atropellos que sufrieron los novohispanos
dentro y fuera del virreinato y que desembocaron en el levantamiento armado de
los insurgentes.
La aplicación jurídica de sus mandatos trajo graves consecuencias para la
sociedad novohispana porque no se podía romper de pronto con todo el edificio
jurídico y social existente.
Cuando el virrey Calleja tuvo noticias de que a su regreso al trono Fernando
VII no había jurado la constitución, sin aguardar las órdenes “la echó abajo (y)
disolvió en brevísimos instantes el ayuntamiento constitucional.”65 Se puede decir
que la restitución de Fernando lo liberó de tener que esforzarse en aplicar un
código que era inaplicable.
Otros novohispanos también expresaron su alivio. El Obispo Bergosa y Jordán explicó que fue preciso a los buenos españoles obedecer para no auspiciar la
desunión del gobierno.66
La diputación provincial de Yucatán en una proclama asentó que
si reflexáis un poco en la causa de nuestros infortunios, encontraréis que nos han
venido de Cádiz, en donde una nube de liberales cubrió la atmósfera de aquel fide63
Comunicación de D. Félix María Calleja...20 de junio de 1813, en Ernesto de la Torre, Op. cit., documento 7.
Citado por Lucas Alamán en Op. cit., tomo III, p. 77.
65 CARLOS MARÍA DE BUSTAMANTE, Op. cit., tomo II, carta VII.
66 ANTONIO BREGOSA Y JORDÁN, 1814, Fondo reservado de la Biblioteca Nacional de México, colección
Lafragua, volumen 716.
64
30
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lísimo pueblo [...] dando desde aquella metrópoli el tono que quisieron á las demás
provincias de la monarquía. Allí fue donde fraguaron la constitución política [...]
por medio de una violencia paliada arrancaron los elogios de los pueblos, y lo que
era obra del terror ó del engaño, la llamaron voluntad nacional.67
Así que podemos decir que la democracia en el mundo hispano fue el proyecto de unos pocos hombres que supieron aprovechar las circunstancias. Su
inaplicabilidad jurídica fue manifiesta en el virreinato de Nueva España y lesionó
los intereses de la mayoría de la población y aunque se inconformaron más o
menos abiertamente, buscaron adaptarse a las nuevas circunstancias.
Pero la importancia que tuvo en Nueva España radicó en el hecho de que al
fomentar el comercio y la industria y dejar abierta la posibilidad de la libertad de
imprenta, los novohispanos se pusieron en contacto con una expectativa política
distinta a lo que conocían que sedujo a muchos e incomodó a otros.
Pasada la confusión del momento, las ideas ilustradas que la constitución
introdujo ya no pudieron contenerse y fueron la influencia determinante del constitucionalismo y del primer liberalismo mexicano, si bien las constituciones del
siglo XIX y buena parte del XX en México fueron nominales. El liberalismo
político introducido por las cortes de Cádiz dejó abierto el paso a las ambiciones
personales que sumieron al país en constantes guerras internas que hicieron peligrar la existencia de México como país independiente, por lo que un importante
núcleo de la clase política se inclinó por la estabilidad monárquica, así México
conoció un régimen monárquico entre 1864 y 1867, hasta que el partido liberal
republicano logró imponerse en el poder.
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34
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MÉXICO Y LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES
DE SUCESIONES
1Julio
Daniel Carbajal Smith*
RESUMEN:
En este artículo analizo artículos de Derecho Internacional Privado en legislación
mexicana en vinculación a convenciones en materia, por ejemplo, testamentaria
debido a que, en mi opinión, en México no se ha escrito mucho respecto a Sucesiones y Derecho Internacional; para lograr mi interés elegí tratados, de diferentes
organismos internacionales, cuyo tema es testamentos, verbi gratia, de La Conferencia de La Haya.
PALABRAS CLAVE: Convención, Uniforme, Código, Testamento, Ley
aplicable.
ABSTRACT:
In this article I analyze regulation of International Private Law included in
mexican law related to conventions concerning will topic, for instance, due to
the lack of books and/or articles with this legal topic written in Mexico (in my
opinion); in order to accomplish my interest I chose treaties of different international organizations with Will or similar concept as topic, for example, The Hague
Conference.
KEYWORDS: Convention, Uniform, Code, Will, Applicable law.
*
Recibido: 5/10/13 Aprobado: 15/11/13
Licenciatura en Derecho y Especialidad en Derecho Internacional por la Universidad Nacional Autónoma de
México. Profesor de Derecho Internacional en licenciatura y posgrado y conferenciante en diversas instituciones. Ciudad de México [email protected]
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I.Introducción
Al momento de iniciar la redacción de este artículo otro mío había sido
publicado en Europa semanas previas y ya meses anteriores consideraba escribir
el que espero sea mi primer libro; sin embargo, un tema que desde tiempo atrás
ha estado en mi mente es Sucesiones, quizá el que más interés me genera de los
que se incluyen en el Derecho Civil, por lo que decidí que para comenzar mi libro
finalizaba los artículos que para esa momento quisiera redactar; además, en una
conversación el Profr. Jorge Alberto Silva respondió a una pregunta mía que el
Sucesorio, entre otros, es un tema de los que no se ha escrito mucho o no se ha
escrito en México respecto al Derecho Internacional Privado; como consecuencia
de lo anterior pongo en papel mis ideas respecto a sucesiones en México con el
Derecho Internacional Privado.
Para el objetivo arriba dicho, independientemente de que sean o no obligatorios para el Estado Mexicano, escogí documentos internacionales concernientes
a sucesiones de La Conferencia de La Haya y la UNIDROIT1, así como legislación
mexicana federal, de Chiapas, Querétaro y el Distrito Federal.
Mi intención es analizar artículos de Derecho Internacional Privado de los
códigos civiles arriba mencionados con relación a tratados en materia sucesoria
y después de leer distintas convenciones internacionales decidí sólo hacer comentarios respecto a dos de éllas no en sus textos completos, sino sólo en algunos
artículos que llamaron en particular mi atención; especialmente, al Convenio sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, aunque este documento
internacional no es parte del Derecho Mexicano.
II.Ubicación del Derecho Sucesorio en México
El Estado Mexicano se conforma de 31 entidades federativas y un Distrito
Federal, su Constitución estipula en el artículo 44 que La Ciudad de México es el
Distrito Federal, sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos
Mexicanos; las entidades federativas, comprendidas en el artículo 43 del mismo
documento, son Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche,
Coahuila de Zaragoza, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco,
Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas; el Distrito Federal no es una
entidad federativa aunque su Estatuto de Gobierno establezca lo contrario2.
1
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.
El artículo 2 del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal estipula que La Ciudad de México es el Distrito
Federal, sede de los Poderes de la Unión y capital de los Estados Unidos Mexicanos. El Distrito Federal es
una entidad federativa con personalidad jurídica y patrimonio propio,…
Jorge Carpizo en el Diccionario Jurídico Mexicano escribió que las entidades federativas son los estados miembros que integran parte del Estado federal; redactó también que las entidades federativas se dan su Consti2
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El artículo 73 constitucional estipula las facultades del Congreso Mexicano3, entre las que no está la de legislar respecto a Sucesiones o afines, lo que
nos lleva al artículo 124, también de la Constitución, que estatuye que las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los
funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados, lo que en mi
opinión significa respecto al Derecho Sucesorio que si no está como facultad
congresional federal el legislarlo por consecuencia las entidades federativas
por medio de sus Congresos serán las que regulen el tema; situación jurídica que generaría 32 códigos, leyes, en materia sucesoria, incluida la de la
Ciudad de México 4 aunque no sea entidad federativa. Esto me lleva a reflexionar si es correcto que exista el Código Civil Federal, mi respuesta a dicha
reflexión es que es incorrecto, al ser federal se entiende que se crea por el legislativo de la Federación y el artículo 73, como ya se redactó, no regula sucesiones; sin embargo, sí incluye derechos de los niños, adolescentes, en la fracción
XXIX-P, que en México puede estar legislado en Código Civil5, como resultado, vemos que en cuanto a facultades del Congreso Federal sí y no hay base
para la presencia en México de un Código Civil Federal.
Con base en lo anterior, en el sistema jurídico mexicano el Derecho Sucesorio se ubica en el ámbito de las entidades federativas y el Distrito Federal
aunque también está incluido en el Código Civil Federal; como consecuencia
considero que las entidades federativas y el Distrito Federal pueden tener su Código Civil con las materias correspondientes o legislaciones diversas para los
temas que pertenecen al Derecho Civil, entre ellos, el Derecho Sucesorio o de las
Sucesiones6.
3
4
5
6
tución y que la base de la división territorial y de la organización política y administrativa es el municipio
libre…, en mi opinión las entidades federativas no son estados miembros que integran parte del Estado federal, si existe un Estado federal considero difícil aceptar que tenga en su interior estados; por lo demás estoy
de acuerdo con el profesor Carpizo, lo que me lleva a afirmar que el Distrito Federal no es una entidad federativa, por ejemplo, tiene delegaciones y no municipios, tiene Estatuto de Gobierno y no Constitución. Diccionario Jurídico Mexicano, editorial Porrúa, S. A., Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México,
2004, D-H, páginas 1524 y 1525.
Conformado por las Cámaras de Senadores y de Diputados, la primera con 128 lugares y la segunda con 500,
artículos 52 y 56 constitucionales.
Al respecto el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal en el artículo 42 fracción XII dispone que La Asamblea Legislativa tiene facultades para: Legislar en las materias civil y penal…, y en dicho Estatuto de
acuerdo al artículo 1° se contiene la organización y funcionamiento del gobierno del Distrito Federal; la
Constitución Política de Chiapas estatuye como atribución del Congreso Estatal en su artículo 3 0 fracción
I, Legislar en las materias que no estén reservadas al Congreso de la Unión,…; la Constitución Política de
Querétaro establece en la fracción XIX del artículo 17, de las facultades de la Legislatura, que Todas las
demás que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta Constitución y las leyes le otorguen,
considero que con estos textos Chiapas y Querétaro aceptan legislar en materia civil-sucesoria con base en
los artículos 124 y 73 constitucionales previamente explicados.
Por ejemplo, tanto el Código Civil para el Distrito Federal, como el Código Civil Federal, comprenden Alimentos y Filiación, temas vinculados con niños y adolescentes.
En el libro del profesor Rojina Villegas se define el Derecho Civil como la rama del derecho privado que
tiene por objeto regular los atributos de las personas físicas y morales y organizar jurídicamente a la fami-
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III.¿México está obligado por convenciones
internacionales respecto a sucesiones?
Independientemente de la regulación interna, respecto al tema de Sucesiones
se han creado varios documentos internacionales y tanto UNIDROIT, como La
Conferencia de La Haya están vinculados a dichos instrumentos, podemos mencionar el Convenio sobre la Administración Internacional de las Sucesiones, del
2 de Octubre de 1973 y que inició vigencia el 1 de Julio de 1993; el Convenio
sobre los Conflictos de Leyes en materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias, del 5 de Octubre de 1961 y cuya vigencia comenzó el 5 de Enero de
1964; el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de Muerte,
de Agosto 1° de 1989; y la Convención que establece una Ley Uniforme sobre la
Forma de un Testamento Internacional.
Con referencia a la legislación doméstica la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos establece en sus artículos 76 fracción I y 89 fracción
X, lo siguiente:
* Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado:
I.- Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en
los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho
correspondiente rindan al Congreso.
Además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas
que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar,
suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos;
* Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:
lia y al patrimonio, determinando las relaciones de orden económico entre los particulares, que no tengan
contenido mercantil, agrario u obrero, e incluye a los Sistemas de liquidación patrimonial en la herencia en
el Derecho Civil Patrimonial, ROJINA VILEGAS, R., Derecho civil mexicano, introducción y personas,
Décima tercera edición, editorial Porrúa, México, 2007, Tomo Primero, páginas 43 a 46.
Por su parte, en su libro Derecho Civil el profesor Domínguez Martínez incluye a la herencia, institución
del Derecho Civil Patrimonial, con la finalidad de liquidar patrimonio y que corresponde al Derecho Sucesorio a su vez parte del Derecho Civil Patrimonial; y para precisar, el mismo Doctor dice que el Derecho
Civil Patrimonial comprende el análisis y la regulación de los bienes considerados así jurídicamente, por
tratarse de cosas de apropiación personal y sus diversas clasificaciones. Abarca asimismo el estudio y regulación en su caso, de toda la gama de derechos partícipes en el patrimonio de una persona…, DOMÍNGUEZ
MARTÍNEZ J.A., Derecho civil, parte general, Personas, Cosas, Negocio jurídico e Invalidez, 11ª. Edición,
editorial Porrúa, México, 2008, páginas 35 y36.
Al respecto, se establece en el libro del Doctor Galindo Garfias que el Derecho Civil contiene tres materias fundamentales, la persona, la familia y el patrimonio; y que el Derecho Patrimonial comprende b) el
Derecho Sucesorio, establece las normas aplicables a la sucesión por causa de muerte…y lo define (Derecho
Civil) como la parte del Derecho Privado constituida por el conjunto de normas que regulan las situaciones
jurídicas y las relaciones comunes u ordinarias del hombre en lo que atañe a su personalidad, a su patrimonio, y a la institución de la familia.
GALINDO GARFIAS I., Derecho civil, primer curso, parte general, Personas, Familia, Vigésima quinta edición, editorial Porrúa, México, 2007, páginas 86 y 93.
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X.- Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar,
denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones
interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la
conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes
principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la
solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los
derechos humanos y la lucha por la paz y la seguridad internacionales;
En adición a los requisitos estipulados en el Derecho Internacional, por
ejemplo, en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, estos artículos constitucionales estatuyen la forma en que un tratado, convención internacional, será parte del Derecho Mexicano, los instrumentos referentes a sucesiones
arriba escritos no son parte del sistema jurídico mexicano, lo que no significa que
no puedan serlo debido a que si cumplen con los artículos 76 y 89 y las fracciones
correspondientes7 serán incluidos en el sistema citado y entonces causarán obligatoriedad en México; lo anterior quiere decir que para la regulación sucesoria
mexicana dichos instrumentos internacionales no obligan como tratados pero sí
sería factible que los legisladores mexicanos redacten en la legislación sucesoria
correspondiente el texto completo o parte de dichas convenciones y entonces la
ley mexicana, aunque no se aprobase la convención internacional, contendría
regulación generada en el ámbito internacional.8
7
Son los requisitos básicos para que una convención internacional sea Derecho Mexicano.
Con referencia a los tratados en México incluyo parte del texto de un artículo mío, cuyo nombre es “Breves
reflexiones respecto al artículo 133 Constitucional y los Tratados Internacionales”, que se publicó tiempo
atrás y adiciones que posteriormente hice a dicho artículo: El artículo 133 de la Constitución mexicana estipula que Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que
estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República , con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
La primera reflexión es la existencia de una laguna de ley que puede ocasionar delicados problemas, la
disposición en referencia estatuye que todos los tratados que estén de acuerdo con la Constitución celebrados
y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda
la Unión.
La redacción es ambigua porque si interpretamos a contrario sensu se entiende que no todos los tratados
serán Ley Suprema sino cumplen con el requisito estipulado en el precepto citado pero no significa que no
tengan validez jurídica; esto es, el que una convención internacional aprobada por la Cámara de Senadores
no esté en concordancia con la Constitución mexicana no significa que no exista legalmente, lo que sí
quiere decir es que no será Ley Suprema de la Unión mexicana; por lo que existirían tratados que estén de
acuerdo con la Constitución y tratados perfectamente válidos más no como Ley Suprema de los Estados
Unidos Mexicanos; pero aclaremos con mayor profundidad este punto, el artículo 133 dispone que todos
los tratados que estén de acuerdo con la misma, serán la Ley Suprema de toda la Unión, por consiguiente
los tratados que no estén de acuerdo con la Constitución Mexicana no serán Ley Suprema pero tampoco
carentes de validez legal, puesto que el Senado los aprueba y como resultado adquieren la característica de
Derecho mexicano vivo, a pesar de su falta de acuerdo con la Constitución; las consecuencias de esto son
graves, ya que se pone en duda la utilización de esos instrumentos internacionales al interior de México
8
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debido a su falta de congruencia con la Constitución, lo que a su vez puede representar controversias con
otros estados nacionales si los Estados Unidos Mexicanos después de aprobado un tratado no apegado a su
documento jurídico más importante quisiera no cumplir con dicho instrumento internacional con fundamento en su derecho interno, sería imposible justificar jurídicamente la convivencia de tratados in o anticonstitucionales y de tratados considerados Ley Suprema, ambos aprobados por el Senado de la República; además
sería cuestionable la labor del Ejecutivo Federal y de la Cámara Alta mexicana al firmar y aprobar respectivamente documentos internacionales contrarios a la Constitución mexicana, por ejemplo, el incumplimiento de una norma internacional aceptada por el Estado mexicano tendría como consecuencia la responsabilidad internacional.
Segunda reflexión, ¿es posible pensar en conflictos entre instrumentos internacionales?, considero que la
respuesta es afirmativa y preciso que me estoy refiriendo al supuesto mexicano; aunque no descartaría la
existencia de conflictos entre normas internacionales en otros estados, ¿casos?:
1) Conflictos entre tratados in o anticonstitucionales,
2) Conflictos entre tratados in o anticonstitucionales y tratados que están de acuerdo con la
Constitución mexicana, y
3) Conflictos entre tratados que están de acuerdo con la Constitución mexicana.
Opino que los conflictos planteados en los incisos 1 y 3 son más complejos de solucionar que
los del inciso 2. Considero lógico pensar que prevalecerá en una controversia el tratado que
coincide con la Constitución mexicana respecto de la convención internacional in o anticonstitucional; debido a la concordancia del primero con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, pues no es jurídicamente correcto ni debería ser viable que la norma nacional más
significativa no sea respetada en su justa dimensión; sin embargo, independientemente de la relación de los tratados con la multicitada Constitución, los estados, organismos, que pactaron con
el Estado Mexicano derechos y obligaciones por medio de convención internacional querrán su
cumplimiento, por lo que veo complicado que México logre evitarlo por motivos de derecho
interno, aun cuando sea de ámbito constitucional.
Una reflexión más consiste en el conflicto de normas entre tratados que ya sean Derecho
Mexicano y las leyes mexicanas que reconozcan mejores derechos que dichos instrumentos internacionales, la “jerarquía” es clara y considero que no hay conflicto pues lo internacional prevalecerá sobre lo nacional, sea federal, estatal o municipal. El tema delicado no es ese “orden
jerárquico”, como abogado internacionalista lo comparto; sin embargo, considero situación complicada que el desarrollo jurídico mexicano tenga como contradicción notoria que un documento
de origen internacional sea más importante al interior del país que una normatividad interna, del
nivel que fuere, cuando esta última, por ejemplo, contiene más beneficios para los habitantes.
Otra situación, también delicada, a considerar seriamente es el supuesto consistente en que un
tratado internacional reconozca mejores derechos que la Constitución mexicana; ésta es la norma
jurídica máxima en los Estados Unidos Mexicanos y debe prevalecer a cualquier otra pero puede
ser atrasada respecto a instrumentos internacionales aprobados por el Senado de la República,
entonces y a pesar de lo emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación creo que la pregunta sigue viva, ¿la Constitución Política, el orden constitucional y legal de los Estados Unidos
Mexicanos qué relación deben tener con el Derecho Internacional?
Después de analizar el artículo 133 constitucional pude percatarme que lejos de ser claro, genera preguntas difíciles de responder. Posiblemente son asuntos que los abogados, académicos,
ministros, legisladores consideran menores o que simplemente no son objeto de estudio porque no
son de coyuntura. Mi opinión es que el artículo 133 de la Constitución mexicana necesita una
seria revisión. CARBAJAL SMITH, Julio Daniel, “Breves reflexiones respecto al artículo 133
constitucional y los tratados internacionales”, La Barra, México, 2006, N°58, Septiembre-Octubre.
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IV.Normas de Derecho Internacional Privado de Chiapas,
el Distrito Federal y Querétaro en correspondientes
códigos civiles y de Sucesiones en convenciones
internacionales
1. Convención que establece una ley uniforme sobre la forma de un
testamento internacional
Su artículo V numeral 2 dice “Sin embargo, la sola condición de extranjero
no constituirá obstáculo para ser testigo de un testamento internacional”
Respecto a este artículo considero que el Estado Mexicano si quisiera incluir
esta convención internacional en su Derecho debe tener mucho más atención de
lo normal debido a que permite la posibilidad de que un extranjero con situación
legal no precisa, incluso ilegal, pueda ser parte de actos jurídicos realizados en
México, lo que generaría una situación de falta de certeza legal tanto para el
extranjero, como para quienes participen en dichos actos. En adición, es importante decir que la Ley de Migración mexicana, creada en el año 2011, no ayuda
a generar seguridad jurídica, es un documento que necesita ser revisado con la
mayor precisión posible.
2. Convenio sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte
En el artículo 3 se lee:
1. La sucesión se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su
residencia habitual en el momento de su fallecimiento, si en ese momento fuera
nacional de dicho Estado.
2. La sucesión también se regirá por la ley del Estado en que el difunto
tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento si hubiera residido en dicho Estado durante un periodo no inferior a cinco años inmediatamente anterior a su fallecimiento. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, si el
difunto tuviera en el momento de su fallecimiento vínculos manifiestamente más
estrechos con el Estado del que en ese momento fuera nacional, se aplicará la ley
de este último Estado.
Su artículo 5 estipula:
1. Cualquier persona podrá designar la ley de un Estado determinado para
que rija la totalidad de su sucesión. La designación sólo surtirá efecto si,
en el momento de la misma o en el del fallecimiento, dicha persona fuera nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el mismo.
2. La citada designación se expresará en una declaración que cumpla los
requisitos formales de las disposiciones por causa de muerte. La existencia y la validez en cuanto al fondo del acto de designación se regirán por
la ley designada. Cuando en virtud de dicha ley la designación no sea
válida, la ley aplicable a la sucesión se determinará según lo dispuesto en
el artículo 3.
Iuris Tantum No. 24 2013
41
Chiapas
Distrito Federal
Querétaro
Su artículo 12 del Código Civil estipula
que “Las leyes del
Estado rigen a todas
las personas que se
encuentren en la entidad, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio y
aquellos que se sometan a dichas leyes,
salvo cuando estas
prevean la aplicación
de un derecho extranjero o de otra entidad
federativa o algún ordenamiento federal o
lo previsto en los tratados y convenciones
en que México sea
parte, siempre que se
encuentren debidamente ratificados en
los términos de ley”
Artículo 13. Los bienes inmuebles ubicados en el Estado de
Chiapas y los bienes
inmuebles que en el
se encuentren, se regirán por las disposiciones de este Código;
cuando los dueños
fueren extranjeros se
tendrán en cuenta las
disposiciones de las
leyes federales sobre
la materia.
Opinión
del autor
Con referencia al artículo 12 del Código
Civil de Querétaro
sólo quiero manifestar mi agrado por el
texto del mismo debido a que incluye literalmente la posibilidad de utilización de
instrumentos internacionales; aunque también he de decir que
para mejorar dicho
texto no considero
equivocado incluir
sentencias internacionales, extranjeras y
otras formas de existencia de Derecho
Internacional.
Este artículo establece el principio de Derecho Internacional
Privado Lex Rei Sitae
y el Convenio en su
artículo 3 permitiría
que la ley de Chiapas
también se utilice
para la sucesión en
dicho lugar si, 1) el
difunto tiene su residencia habitual en
Chiapas al morir y
tiene nacionalidad
mexicana, por
lo que dicha persona
tendría que estar en
suelo chiapaneco más
de seis meses y; 2) si
el difunto sin precisar
su nacionalidad al
morir ha vivido en
Chiapas al menos
cinco años.
42
Iuris Tantum No. 24 2013
Chiapas
Distrito Federal
Querétaro
Opinión
del autor
Es necesario recordar
la posibilidad, como
ejemplo, de que el
testador pueda enfermar y ser trasladado
afuera de Chiapas
para su tratamiento
médico, lo que podría
generar un dilema en
cuanto a la residencia
si al estar hospitalizado más de seis meses
toma decisiones.
La norma chiapaneca
también sería usada
con base en el artículo 5 numerales 1 y 2
si al ser elegida la
ley o al momento del
fallecimiento la persona que escoge la
ley es nacional mexicana o viviera en
Chiapas más de seis
meses. En adición, la
legislación de dicha
entidad federativa se
utiliza pues otra vez
la validez y existencia de la designación
de la ley se regirá
por la ley designada,
incluso si la norma
chiapaneca estatuye
que la norma designada no es válida la
base legal para saber
la ley de la sucesión
será lo que estipule
el artículo 3 del Convenio ya citado.
El artículo 13 estatuye “La determinación
del derecho aplicable
en el Distrito Federal
se hará conforme a
las siguientes reglas:
El artículo 13 estipula
que “La determinación del derecho aplicable, se hará conforme a las siguientes
reglas:
Considero trascendente que el Código
Civil de Querétaro
incluya en varios artículos vinculación expresa con el Derecho
Internacional, por
Iuris Tantum No. 24 2013
43
Chiapas
Distrito Federal
Querétaro
Opinión
del autor
ejemplo, la fracción I
al reconocer situaciones creadas en el extranjero no permite
V. Salvo lo previsto
en las dos fracciones
anteriores, los efectos
jurídicos de los actos
y contratos celebrados fuera del Distrito
Federal que deban ser
ejecutados en su territorio, se regirán por
las disposiciones de
este código, a menos
que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad
de otro derecho”
I. Las situaciones jurídicamente válidas,
creadas conforme a
derecho, en el Estado
de Querétaro, en las
entidades de la República Mexicana o en
un país extranjero, deberán ser reconocidas;
que las personas con
derechos y obligaciones derivadas de dichas situaciones jurídicas estén en un
estado de incertidumbre puesto que habrá
reconocimiento de
éllas.
V. Salvo lo previsto
en las fracciones anteriores, los efectos
jurídicos de los actos
y contratos, se regirán
por el derecho del lugar en donde deban
ejecutarse, a menos
que las partes hubieren designado válidamente la aplicabilidad
de otro derecho.
Respecto a esta fracción de ambos códigos civiles los artículos 3 numerales 1 y 2
y 5 numerales 1 y 2
del Convenio en análisis considero que
entre éllos no existe
contradicción debido
a que sendos artículos
mexicanos estatuyen
la posibilidad de que
las personas interesadas elijan con validez
la utilización de otro
derecho, lo que no
genera conflicto posible con el tratado internacional y que tendrá como resultado
que las normas queretana y de la Ciudad
de México puedan ser
designadas como leyes de sucesión basadas en los artículos
convencionales ya
mencionados.
En cuanto al artículo
del Código Civil de
Querétaro quiero destacar su relevante y
adecuado texto debido a que no cierra las
44
Iuris Tantum No. 24 2013
Chiapas
Distrito Federal
Querétaro
Opinión
del autor
opciones de legislación aplicable, como
sí lo hace el Código
Civil para el Distrito
Federal, según el lugar en que deban
existir los efectos legales; situación jurídica que opino es más
moderna y que agiliza el uso de distintas
legislaciones.
Conclusiones
1)Creo que es importante que en los Estados Unidos Mexicanos se elabore una
revisión jurídica con más detalle, por ejemplo, en este artículo manifesté opinión
respecto a la Constitución Política y al Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, documentos que considero como objeto de dicha revisión.
2)Considero importante resaltar la concordancia entre el Convenio sobre la ley
aplicable a las sucesiones por causa de muerte y la legislación mexicana en el
supuesto de que dicho instrumento internacional fuera Derecho Mexicano.
3)En este artículo solamente se incluyó a tres códigos estatales y el Estado Mexicano se conforma con más de 30 entidades federativas pero creo que estos tres
documentos de Derecho Civil aportan información para poner en la balanza si
es necesario unificar las distintas regulaciones mexicanas en lo posible, pues
al hacer el análisis de textos jurídicos de México es visible que su redacción
incluso puede ser idéntica.
Fuentes de información
* Artículos
CARBAJAL SMITH, Julio Daniel, “Breves reflexiones respecto al artículo
133 constitucional y los tratados internacionales”, La Barra, N°58, SeptiembreOctubre 2006.
* Bibliográficas
DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho civil, parte general,
Personas, Cosas, Negocio jurídico e Invalidez, 11ª. Edición, México, editorial
Porrúa, 2008.
Iuris Tantum No. 24 2013
45
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho civil, primer curso, parte general,
Personas, Familia, Vigésima quinta edición, México, editorial Porrúa, 2007
Diccionario Jurídico Mexicano, México, editorial Porrúa, S. A., Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2004, D-H
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano, introducción y personas, Décima tercera edición, México, editorial Porrúa, 2007, Tomo Primero.
* Documentos varios
Derechos y obligaciones de los habitantes y ciudadanos del Distrito Federal,
Proyecto de Contenido, Dirección Ejecutiva de Participación Ciudadana, Instituto Electoral del Distrito Federal, Mayo, 2012.
Marco jurídico de los órganos de gobierno del Distrito Federal, Proyecto de
Contenido, Dirección Ejecutiva de Participación Ciudadana, Instituto Electoral
del Distrito Federal, Mayo, 2012.
* Electrónicas
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/marco.htm
http://www.hcch.net/index_es.php
http://www.juridicas.unam.mx/
http://www.senado.gob.mx/
http://www.sre.gob.mx/tratados/
http://www.unidroit.org/
* Internacionales
Convenio sobre la Administración Internacional de las Sucesiones
Convenio sobre los Conflictos de Leyes en materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias
Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de Muerte
Convención que establece una Ley Uniforme sobre la Forma de un Testamento Internacional
--* Legislativas
Código Civil del Estado de Chiapas
Código Civil del Estado de Querétaro
Código Civil Federal
Código Civil para el Distrito Federal
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Estatuto de Gobierno del Distrito Federal
46
Iuris Tantum No. 24 2013
EL TRÁFICO DE ARMAS Y SU RELACIÓN CON
EL HOMICIDIO EN MÉXICO
1Claudia
Cervera Martínez*
Resumen:
Organismos internacionales y sociedades civiles en el mundo han comprobado la
estrecha relación que existe entre la violencia y la circulación y portación de armas
por lo cual el objetivo del presente estudio fue observar la relación entre homicidios y tráfico de armas en México durante el periodo 2000-2009. La información
analizada para el estudio fue obtenida del Instituto Nacional de Estadística y
Geografía (INEGI) y del Consejo Nacional de Población (CONAPO).
El análisis de estas bases de datos mostró que México es clasificado entre
los países con una alta tasa de mortalidad por homicidios junto con Brasil, Colombia, Honduras y Venezuela. Los principales factores de riesgo que se relacionan con violencia son: la inequidad social, la falta de empleo, cultura machista,
el alcoholismo y el acceso a drogas y armas de fuego. En México tanto los homicidios por armas, como las decomisaciones presentaron un aumento significativo en los últimos años, particularmente en 2007.
Abstract:
International organisms and civil societies in the world have verified the close
relation that exists between violence and the circulation and carrying of arms;
thus the objective of the present study was to observe the relation between homicides and traffic of arms in Mexico during the period 2000-2009. The data
analyzed for the study was obtained from the Instituto Nacional de Etadistica y
Recibido: 5/08/13 Aprobado: 15/10/13.
* Médico cirujano residente del Instituto Nacional de Neurología.
Iuris Tantum No. 24 2013
47
Geografía (INEGI) and from the Consejo Nacional de Población (CONAPO).
The analysis of these data bases showed that Mexico is classified between the
countries with a high rate of mortality by homicides along with Brazil, Colombia,
Honduras and Venezuela. The main factors of risk that are related to violence
are: social differences, lack of employment, chauvinistic culture, alcoholism and
access to drugs and firearms. In Mexico homicides by arms, as well as the decomisations of arms presented/displayed a significant increase in the past years,
particularly in 2007.
Introducción
El propósito de este trabajo es realizar un análisis descriptivo de la relación
entre el tráfico de armas en México y los homicidios causados por estas en el
periodo de 2000-2009. Dentro de los objetivos se buscó estudiar el homicidio
cometido por este tipo de armas, así como el tráfico de las mismas en el contexto
de las lesiones por causa externa e identificar los principales factores de riesgo y
asociados para proponer estrategias preventivas.
Para éste análisis, el estudio, no experimental, documental y descriptivo
utilizó bases de datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI)
y del Consejo Nacional de Población (CONAPO) sobre certificados de defunción,
bajo la codificación del Clasificación Internacional de Enfermedades, (CIE-10
décima edición).
Claves CIE-10 utilizadas:
• X94 Agresión con disparo de rifle, escopeta y arma larga.
• X95 agresión con disparo de otras armas de fuego y las no especificadas.
Antecedentes
Las lesiones por causa externa en base a la Organización Mundial de la
Salud (OMS) se dividen en 2 grupos principales:
A.No intencionales (accidentes): transporte, caídas y otros.
B.Intencionales (violencia): autoinfligidas (suicidio, intento de suicidio),
interpersonales (homicidio, abuso, otros).1
Dentro de las amenazas provenientes del exterior, el tráfico de armas en
México se encuentra de la mano con el trasiego de drogas, este último se encuentra en primer lugar y el tráfico de armas en el segundo lugar con el 15% y el 21%
respectivamente.
1
48
Cervantes A., La violencia: un problema de salud pública: Sistema de vigilancia epidemiológica
para la prevención de accidentes y lesiones, Manual de operación. México, D.F.: CONAPRA;
1999.
Iuris Tantum No. 24 2013
El crimen organizado, en especial el que se asocia a tráfico de drogas, cuenta con los recursos económicos suficientes para la compra de armamento que
utiliza para el control de sus territorios frente a grupos rivales o contra las autoridades del gobierno mexicano.
Las acciones para el control y vigilancia sobre armas de fuego y explosivos
contribuyen a la seguridad nacional por lo que se lleva un registro importante de
las mismas en la SEDENA (secretaría de defensa nacional).2
Organismos internacionales y sociedades civiles en el mundo han comprobado la estrecha relación que existe entre la violencia y la circulación y portación
de armas. Se estima que el 90% de las armas incautadas en México provienen de
Estados Unidos lo cual se asocia directamente con algunos problemas de la sociedad, tales como inseguridad pública y secuestro.
La violencia tiene actualmente como resultado más de 1.5 millones de muertes por año, y muchas más con el rubro de lesiones no fatales pero que presentan
complicaciones crónicas, siendo ésta una de las primeras causas de muerte a nivel
mundial, especialmente en hombres jóvenes de 15 a 44 años.
Las armas de fuego se encuentran dentro de las herramientas más comúnmente utilizadas en homicidio y el uso de armas de fuego se presenta en el 60% de los
homicidios a nivel mundial, con 360 000 muertes por año.3
El 56% de los homicidios en México en 1993 fue debido a heridas por arma
de fuego. Dentro de Latinoamérica, México es clasificado entre los países con una
alta tasa de mortalidad por homicidios junto con Brasil, Colombia, Honduras y
Venezuela. Los principales factores de riesgo que se relacionan con violencia son:
la inequidad social, la falta de empleo, cultura machista, el alcoholismo, el acceso
a drogas y armas de fuego. En cuanto a género, la relación hombre - mujer en homicidios en México es de 9.5:1.4
En cuanto a los factores de riesgo asociados al uso de armas, la OMS ha
desarrollado 3 puntos clave para la prevención de éstos:
1. Altos niveles de violencia.
En zonas con altos niveles de violencia es más común el uso de armas, debido a su utilización como medios de defensa propia, por lo que la estrategia preventiva mas importante en esta situación es la protección de la ciudadanía, por medio
de la policía, para a disminuir la violencia y que así los ciudadanos no tengan la
necesidad de buscar otras medidas de protección.
2. Miembros de pandillas.
Se ha demostrado que los jóvenes que pertenecen a pandillas tienen un mayor
acceso a armas, por lo que la estrategia de prevención de mayor importancia en este
caso es la educación, no solo en el ámbito académico, sino también en el desarrollo
de sus habilidades, para evitar que se unan a estas bandas.
2
Chaidez.A, Rodriguez.G, Serie de investigación sobre seguridad nacional septiembre 2008- agosto 2009,CAESDE,2010.
3Guns ,knives and pesticides , Overview En : Violence prevention , the evidence. World Health
Organization , 2009: 3-13.
4BRICEÑO-LEON R, VILLAVECES A, CONCHA A. Understanding the uneven distribution of
the incidence of homicide in Latin America .International Journal of Epidemiology. 2008; 37:
751-757.
Iuris Tantum No. 24 2013
49
3.Narcotráfico
Las personas que se encuentran involucradas con el narcotráfico, tienden a
utilizar la violencia para resolver disputas, ya que este tipo de mercado no tiene
ningún control y también tienen un mayor acceso a armas y drogas lo que también
favorece la violencia.
La estrategia preventiva clave en esta situación debe de realizarse no solo a
nivel país sino también a nivel mundial y se basa en la disminución en la demanda
de drogas en base a educación para la salud e interrupción del tráfico ilícito por
medio de las autoridades.5
Seguridad
El Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006, en el ámbito de la seguridad
nacional y seguridad pública, fue realizado con el objetivo de combatir la delincuencia organizada y el tráfico de armas así como para llevar el control de armas
de fuego y del uso de explosivos.
Sin embargo, la Cuenta Pública de 2001 la SEDENA reportó que se decomisaron 4,111 armas de fuego, 96,332 cartuchos, 396 cargadores, 602 explosivos
tipo hidrogel y 13,552 artificios pirotécnicos, así como 35 granadas y 4,446 kgs.
de sustancias químicas.
Con los resultados de la revisión practicada se determinó que la Secretaría
de la Defensa Nacional ha incurrido en deficiencias en la operación del Registro
Federal de Armas y en el control de las licencias y permisos que otorga en materia de armas de fuego, cartuchos, municiones, material explosivo, sustancias y
agresivos químicos, así como en lo relacionado con la fabricación, comercialización y transportación de esos materiales.
Del mismo modo presenta deficiencias en cuanto a la profundidad y transparencia en la inspección y vigilancia que debe llevar a cabo respecto a las personas físicas y morales que por cualquier causa realizan esas actividades en forma
permanente o extraordinaria.6
Armas y Drogas
A partir de diciembre de 2006 se han estimado 28,000 homicidios relacionados con drogas y la mayor parte de estas muertes incluyeron algunas extremadamente violentas se llevaron a cabo en los últimos 2 años.
Se ha estimado que 915 miembros de la policía municipal, 698 miembros
de la policía estatal y 463 agentes federales murieron en las manos de crimen
organizado durante el periodo de 2008 a 2009.
5
Reducing access to firearms,Guns ,knives and pesticides :reducing Access to lethal means. En :
Violence prevention , the evidence. World Health Organization , 2009: 3-13.
6SEDENA, Plan nacional de desarrollo 2001-2006.
50
Iuris Tantum No. 24 2013
A finales de octubre de 2009 el ejército mexicano envió una gran lista a la
ATF (agencia de alcohol tabaco y armas de fuego) con las armas decomisadas en
los últimos años. Esto representó el mayor número de solicitudes de rastreo que
han sido enviadas a el gobierno estadounidense a la fecha e indica la disposición
de las autoridades mexicanas para someter un mayor número de solicitudes de
rastreo a la ATF. Tanto el gobierno Mexicano como el estadounidense han agregado un mayor número de trabajadores para trabajar con las contrapartes de este
problema en ambos países.
A partir de mayo de 2010 el gobierno mexicano ha recibido un mejor entrenamiento por parte de la ATF para identificar armas pertenecientes a Estados Unidos, y declaró que de las 75,000 armas de fuego que decomisó en el periodo
2006-2009, el 80% provenía de los Estados Unidos. Con base en la información
proveniente de este país, sabemos que existe un estimado de 4,976 armas traficadas
a México en 2006 y más de 2,000 en 2007. Las armas que fueron más frecuentemente encontradas en México fueron rifles semiautomáticos AK -47 y AR -15.
Aunque el crimen organizado asociado a tráfico de droga sigue utilizando
las armas para establecer el control en las rutas de tráfico de droga, desde finales
de 2007 las armas son más comúnmente utilizadas para combate abierto con las
autoridades mexicanas y con el público.
El gobierno mexicano ha aumentado significativamente el número de armas
que confisca por año. En 2005 confiscó 10,500, con respecto a 2006 no se han
encontrado cifras confiables, en 2007 confiscó 9,553 y en2009 confiscó 32,332 lo
cual indica un grave aumento de más de 22,770 armas en este último periodo.
Otro dato relevante es que de diciembre de 2006 a agosto de 2010 se han
confiscado más de 85,000 armas y aproximadamente 5 millones de municiones
(Figura 1).7
Figura 1: Decomisaciones de armas en México 2005-2009.
El análisis realizado reportó que los homicidios por arma de fuego en relación a los homicidios totales presentaron un aumento a lo largo del tiempo, siendo el 50.7% en 2000, 56.8% en 2007 y hasta 65.7% en 2009 (Figuras 2 y 3).
Figura 2: Relación de homicidios por arma de fuego con homicidios
totales en México 2000-2009.
Figura 3: Porecentaje de homicidios por arma de fuego sobre el total de
homicidios 2000-2009.
7
Goodman.C, Marizco.M, US Firearms Trafficking to Mexico: New data and Insights Illuminate
Key Trends and Challenges, Woodrow Wilson Center for international Scholars; Trans-Border
Institute, university of San Diego, 2010.
Iuris Tantum No. 24 2013
51
En cuanto a la información sobre homicidios entre hombres y mujeres se
encontró que la proporción es similar en los años analizados (Tabla 1).
TABLA 1:
COMPARATIVO DE HOMICIDIOS 2000-2007 POR GÉNERO.
Año
Mujeres
Hombres
2000
30.4 %
53.5%
2007
35.4%
59.8%
2009
41.7%
67.2%
A pesar de que los números totales de homicidios por arma de fuego han
ido en aumento desde el año 2000, el porcentaje presentó un aumento importante
en 2005 y otro en 2007. Así mismo, las decomisaciones por armas de fuego presentaron un incremento en 2007 y hasta 2009 siguieron aumentando (Figura 4).
Figura 4: Relación entre decomisaciones, total de homicidios y total de
homicidios por armas de fuego.
Conclusiones
Para poder establecer erstrategias preventivas que sean de utilidad para la
población es necesario estudiar los principales factores de riesgo involucrados en
la presencia de la violencia armada, asi como los grupos que se encuentran en
mayor riesgo.
A lo largo del tiempo los homicidios por arma de fuego en relación a el
número de homicidios totales ha ido en aumento, presentando hasta un 14% de
incremento en 9 años, lo que nos lleva al cuestionameiento del origen de dichas
armas. Al revisar las cifras de decomisaciones que existen en méxico podemos
observar que al igual que los homicidios por armas, las decomisaciones presentaron un aumento importante en 2007 (Figura 5).
Figura 5: Homicidios por arma de fuego en el período 2000-2009.
Buscando identificar cual es el grupo que se encuentra en mayor riesgo , en
este caso encontramos que el género masculino (Figura 6) presentó una predominancia importante en relación con el femenino (Figura 7), sin embargo ambos
presentan un patrón de aumento progresivo entre 2000 y 2009.
Figura 6: Homicidios por arma de fuego en el período 2000-2009 (hombres).
52
Iuris Tantum No. 24 2013
Figura 7: Homicidios por arma de fuego en el período 2000-2009 (mujeres).
La OMS estableció estrategias preventivas para la violencia armada , como
se mencionó anteriormente, las cuales pueden ser utilizadas en este caso, ya sea
por separado o en conjunto, dependiendo del riesgo que se presente en el lugar
específico en el cual se vayan a establecer dichas estrategias
Si hablamos de una intervención nacional, los 3 factores de riesgo se presentan actualmente y han ido en aumento, por lo cual las medidas de prevención
consistirían en los puntos estipulados por la OMS que son los siguientes:
La protección de la ciudadanía para evitar que las personas busquen las
armas como medios de defensa propia .
La educación tanto académica como de desarrollo de habilidades de los
jóvenes, no solo para evitar la unión a pandillas -en las cuales tienen una mayor
acceso a armas- , sino también debido a que son el grupo que se encuentra en
mayor riesgo.
Es de suma importancia el manejo de el narcotráfico, que no solo se presenta por el mayor número de disputas que presentan sus integrantes por la falta de
organización interna, sino tambien por la relación importante que tienen con el
tráfico de armas de Estados Unidos a México y el aumento en el porcentaje de
muertes por arma de fuego. En este caso la principal estrategia preventiva sería
la educación de los jóvenes para disminuir la demanda de drogas, asi como la
interrupción del tráfico ilícito por parte de las autoridades.
Las estrategias de prevención que se han propuesto se basan en acciones que
propicien un ambiente social sano para impedir o mantener bajo control la manifestación de los distintos factores de riesgo permitiendo un desarrollo adecuado
de los jóvenes, las familias, la sociedad y el país.
Bibliografia
1.GOODMAN.C, MARIZCO.M, US Firearms Trafficking to Mexico: New data
and Insights Illuminate Key Trends and Challenges, Woodrow Wilson Center
for international Scholars; Trans-Border Institute, university of San Diego,
2010.
2.CHAIDEZ.A, RODRIGUEZ.G, Serie de investigación sobre seguridad nacional septiembre 2008- agosto 2009,CAESDE,2010.
3.SEDENA, Plan nacional de desarrollo 2001-2006.
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lethal means. En : Violence prevention , the evidence. World Health Organization , 2009: 3-13.
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8.UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME. The Global Armed
Violence Prevention Programme (AVPP).World Health Organization; 2005.
54
Iuris Tantum No. 24 2013
EL DERECHO A LA ALIMENTACIÓN COMO GARANTE
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
1Ma.
Elizabeth De Los Rios Uriarte*
RESUMEN:
Este artículo aborda el derecho a la alimentación como un derecho interdependiente que, una vez garantizado, promueve un íntegro desarrollo de la persona
dentro de la sociedad y, por ende, de ésta última también. Se resalta la importancia de crear y asegurar políticas públicas que protejan este derecho tomando como
ejemplos distintos convenios internacionales enfocados a generar estrategias y
medidas de seguridad en el abastecimiento, alcance y seguridad de los alimentos
para el igual acceso a éstos por parte de todos los ciudadanos. De igual forma, se
proponen principios de carácter bioético para fortalecer la necesidad de crear
conciencia de la participación ciudadana en la protección y garantía de este derecho humano fundamental.
PALABRAS CLAVE: derecho a la alimentación, persona, sociedad, garantía
ABSTRACT:
This article studies the right for food as an interdependent right that, once guaranteed, promotes a complete development of a person within a society and, therefore, the development of this one. It also reflects on the necessity to create and
assure public policies that protect this right taking as an example all the international treaties focused on generating strategies and security measures concerning
the access, core and security of food in order to promote the equal access to them
Recibido: 19/02/14 Aprobado: 25/03/14
*Doctora en Filosofía por la Universidad Iberoamericana. Profesora-Investigadora de la Facultad de Bioética
de la Universidad Anáhuac México Norte. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
Iuris Tantum No. 24 2013
55
in all citizens. Last, this article proposes bioethical principles to raise consciousness among citizens of their role and participation in promoting guaranty to this
fundamental human right.
KEY WORDS: right for food, person, society, guaranty
La vida en común exige determinados procesos racionales que aseguren un comportamiento social determinado y armónico que permita el igual desarrollo de
todos los miembros de un colectivo social. Ahora bien, para que estos procesos
se realicen de forma adecuada es necesario que las personas crezcan en un ambiente que fomente su formación integral y, al mismo tiempo, promueva su bienestar enfocado a garantizar niveles de vida adecuados tal y como lo imponen los
documentos internacionales en materia de derechos humanos.
Dentro de los elementos que se unen para asegurar un desarrollo adecuado
se encuentra el cabal respeto y cumplimiento del derecho a una vida sin hambre,
es decir, el derecho a la alimentación mediante el cual todos los ciudadanos tenga,
en igualdad de condiciones, acceso y disponibilidad para conseguir alimentos
nutritivos que les permitan un desarrollo óptimo.
El derecho a la alimentación, se encuentra regulado a nivel internacional y
es también materia en proceso en las agendas nacionales; sin embargo, a pesar de
ello, existen condiciones adversas en algunos individuos que no permiten que
dicho derecho sea cumplido y promovido, es por esta razón que hablar de él sigue
siendo necesario y regularlo mediante la creación de normas claras y la implementación de estrategias de alto alcance social, resulta imprescindible.
Cuando se carece del acceso a alimentos nutritivos, los niveles de vida adecuados disminuyen y, con ellos, las demás capacidades humanas se ven opacadas
pues de la alimentación depende la calidad y el nivel de la educación, el adecuado desarrollo físico, la capacidad racional que permite la solución creativa de los
problemas y muchas otras habilidades y competencias que determinan los niveles de desarrollo de un país.
Así pues, haciendo caso de la cualidad específica de la interdependencia de
los derechos humanos, se puede afirmar que el derecho a la alimentación es de tal
importancia que de él depende la vida y conservación de quienes conforman una
sociedad; faltar a él supondría entonces no sólo una violación a las garantías individuales sino también y sobre todo una violación a los derechos colectivos,
razón de ser de la cultura de una nación.
En este artículo se abordará la importancia de seguir discutiendo estrategias
que aseguren que el derecho a la alimentación deje de ser una utopía para convertirse en una realidad tajante, palpable y medible que obligue jurídica y éticamente a su cumplimiento absoluto. Para ello, en primer lugar describiré el derecho
a la alimentación diferenciándolo de algunos otros conceptos que derivan de éste
pero que presentan un entendimiento más estrecho del primero. En segundo lugar
se enmarcará el derecho a la alimentación en la normatividad internacional y
nacional para demostrar como representa un deber ineludible que todos los Esta56
Iuris Tantum No. 24 2013
dos deben velar para que se asegure siempre y en toda circunstancia. En tercer
lugar se discutirán estrategias para implementar medidas de seguridad en torno al
derecho a la alimentación y, por último se emitirán algunas recomendaciones
fundamentadas en principios bioéticos para mejorar las estrategias y alcanzar el
nivel máximo del cumplimiento de este derecho humano esencial.
Introducción y consideración preliminar
Según la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura existen 868 millones de personas subnutridas, lo que implica alrededor de un 12.5 % de la población mundial.1 Esta problemática, a su vez, comporta bajos niveles de crecimiento y talla y carencia de micronutrientes2 y casi 6
millones de niños mueren diariamente de malnutrición o enfermedades derivadas
de la misma.3
La lucha por erradicar el hambre ha sido un largo proceso que ha llevado a
promulgar una obligación jurídicamente vinculatoria en diversos documentos,
misma que no ha surgido únicamente de situaciones de catástrofes o de conflicto
sino de omisiones prolongadas por salvaguardar la vida de las personas como
lugar de encuentro, desarrollo y funcionamiento social.
Este derecho comenzó a cobrar importancia a partir de la Cumbre Mundial
sobre la Alimentación organizada por la Organización de las Naciones Unidas
para la Alimentación y la Agricultura en 1996 en donde los Estados se comprometieron a reducir el número de muertes por desnutrición fijándose el año 2015
como meta para cumplirlo. Por su parte y ante esta iniciativa por parte de los
Estados que participaron en la Cumbre, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales emitió su Observación no. 12 en 1999 en la que queda definido el derecho a la alimentación y, posteriormente, en el año 2000 en la Declaración
del Milenio realizada por la Asamblea General de las Naciones Unidas se ratificó
el compromiso por reducir el padecimiento de hambre a nivel mundial. Finalmente en el año 2004 la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación
y la Agricultura dictaron las Directrices Voluntarias que representan documentos
reglamentarios que proponen pautas y estrategias para llegar a garantizar la seguridad alimentaria en todos los Estados.
A dos años de distancia, el objetivo que propuesto para su cumplimiento en
el año 2015 sigue arrojando deficiencias que cuestionan la efectividad de las estrategias implementadas para combatir el hambre y la desnutrición; la seguridad
1
Informe “El estado mundial de la agricultura y la alimentación 2013”. El informe se encuentra disponible en
el sitio http://www.fao.org/publications/sofa/es/ Fecha de última consulta: 5 de Octubre del 2013. P. 1
2 Aproximadamente un 26% de los niños a nivel mundial padece retraso en su crecimiento y 2000 persona
sufren carencia de micronutrientes. Idem. P. 1-2.
3 Folleto informativo no. 34 “El derecho a la alimentación adecuada”. Oficina del Alto Comisionado de los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas/Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura. El folleto se encuentra disponible en el sitio: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/
FactSheet34sp.pdf Fecha de última consulta: 5 de Octubre del 2013.
Iuris Tantum No. 24 2013
57
alimentaria representa aún un largo camino por realizar pues a su paso va dejando cifras alarmantes que merecen una seria reflexión y una dirección orientada a
nuevas estrategias. Así pues, a pesar de los esfuerzos por combatir la escasez de
alimentos y la carencia de nutrientes, el derecho a la alimentación sigue siendo
materia pendiente en las agendas nacionales e internacionales.
1.El derecho a la alimentación: definición
y marco de referencia conceptual.
Como se mencionó con anterioridad, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales propuso en 1999 una definición, que sigue siendo actual y
pertinente, respecto del derecho a la alimentación:
“El derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño,
ya sea solo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla”4
Considerando la definición anterior se pueden desprender algunas consideraciones derivadas del genérico derecho a la alimentación.
En primer lugar, la definición aumenta una cualidad específica a la alimentación, es decir, habla de una alimentación adecuada. La ONU entiende por una
alimentación adecuada aquella que satisface las necesidades de la dieta teniendo
en cuanta la edad, condición de vida, sexo, etc.5
La alimentación puede ser o no adecuada dependiendo de si aporta los nutrientes necesarios según la edad y el requerimiento de gasto energético de las
personas; así, una alimentación inadecuada podrá ser sustanciosa pero carecerá
de los nutrientes básicos que ayuden al óptimo desarrollo de la persona, de igual
manera, una alimentación basada en azúcares y altos niveles de grasas podrá incrementar el peso de la persona pero no le aportará lo necesario para su crecimiento y plena realización física.
La definición, al incluir el término alimentación adecuada pone énfasis en
que la malnutrición no necesariamente va ligada al bajo peso, esto es, también la
obesidad es una forma de malnutrición. Se estima que existen 1, 400 millones de
personas que padecen obesidad a nivel mundial,6 es por esto que hablar del derecho a la alimentación es también hablar de que esta alimentación debe ser adecuada según la etapa física y de desarrollo de la persona así como sus actividades
y su gasto energético. Así, combatir el hambre es también combatir la malnutrición
y ésta no siempre va de la mano de la primera.
4
Folleto informativo no. 34 “El derecho a la alimentación adecuada”. Oficina del Alto Comisionado de los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas/Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura. El folleto se encuentra disponible en el sitio: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/
FactSheet34sp.pdf Fecha de última consulta: 5 de Octubre del 2013. P. 3.
5 Idem. P. 4.
6 Cfr. “El estado mundial…”Op. Cit. P. 2.
58
Iuris Tantum No. 24 2013
En segundo lugar, la definición propuesta establece una base de igualdad, de
tal manera que ni el sexo, raza, color de piel o condición social puedan ser factores
discriminatorios para dejar fuera del acceso a los alimentos a los grupos sociales
diversos. La ONU advierte que a pesar de la lucha por el igual acceso y respeto
de los derechos humanos, los pobres, los pueblos indígenas, las mujeres y los
niños son los grupos en desventaja cuando del derecho a la alimentación se trata.
a) Los pobres tanto en las zonas rurales como urbanas representan un sector poblacional vulnerable debido a que, para tener acceso a los alimentos se
debe tener un poder adquisitivo que lo permita y para obtener éste, a su vez, es
imprescindible un empleo7; los bajos índices de empleo ocasionan que las personas no cuenten con ingresos suficientes ni siquiera para adquirir la canasta de
productos básicos.8 Así pues, la relación entre empleo y el derecho a la alimentación resulta tan fuerte que, de no tener uno, no se accederá al otro,9 por lo que,
un cabal cumplimiento del derecho a la alimentación tendrá que ponderar, entre
sus estrategias, la generación de empleos que promuevan salarios justos y bien
remunerados.
b) Las mujeres por su parte, también representan un sector social menospreciado tanto culturalmente como en el ámbito laboral. Esta exclusión cultural y
laboral las lleva a ser más vulnerables al momento de la falta de alimentación; las
mujeres no tienen los mismos derechos que los hombres a tener acceso a recursos
para la producción de su alimentación, por ejemplo, no tienen acceso a la compra
de tierras de cultivo, a la educación y la tecnología que permitan conocimientos
enfocados a favorecer los mecanismos y procesos de producción de alimentos;
esto aunado a la discriminación laboral en donde su principal padecimiento es la
obtención de un salario menor al del hombre por la realización del mismo trabajo y la misma jornada, llevan a que las mujeres sufran el doble de desnutrición
que los hombres en algunos países.10
Es importante mencionar que garantizar el derecho a la alimentación adecuada en las mujeres es crucial durante toda su vida pero especialmente durante
el embarazo y la lactancia ya que aquella determina el desarrollo físico y mental
de los hijos.
Por ello, luchar por que se cumpla el derecho a la alimentación en las mujeres representa también una lucha por erradicar las desigualdades de género que
ejercen distintas formas de violencia contra la mujer; una vez más se observa aquí
7
Nótese que la tasa de desempleo, al año 2012, a nivel mundial era de 7.9%, esto es 48 millones de personas.
En México, a tasa de desempleo al año 2010 es de 6.6%. Cfr. Encuesta Nacional de ingresos y gastos de los
hogares ENIGH.
8 El costo aproximado de la canasta básica en las zonas urbanas es de $978.29 pesos y en las zonas rurales es
de $683.72 pesos.
9 Se sugiere la lectura del artículo de HERNÁNDEZ, Gonzalo. VILLAGÓMEZ, Paloma. HERNÁNDEZ,
Pedro. JIMÉNEZ, Ricardo. “Mercado laboral, desempleo y acceso a los alimentos”. En Ibero. Núm. 27. 2013.
Pps. 4-8
10 Cfr. “El derecho a la alimentación adecuada” Op. Cit. P. 16.
Iuris Tantum No. 24 2013
59
que el derecho a la alimentación es interdependiente de otros derechos y que, para
su cumplimiento, se debe velar por éstos también.
c) Un tercer grupo vulnerable son los pueblos indígenas quienes han sido,
históricamente despojados de sus tierras y éstas puestas a disposición de las empresas transnacionales que comercian alimentos a altos costos; además, los indígenas tienen su propia cosmovisión de los alimentos que representan sus formas
culturales, sociales y hasta políticas.11
Para garantizar el derecho a la alimentación adecuada entre los pueblos indígenas es preciso luchar por que tengan el acceso a sus tierras y recursos naturales y otorgarles plena autoridad sobre ellos; para ello, se ha avanzado ya en la
creación de documentos tales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los pueblos indígenas en 2007 en donde se les concede el reconocimiento de sus
tierras y el control sobre los recursos naturales que éstas contienen.12
d) Por último, un tercer sector en desventaja son los niños ya que son los
más necesitados de nutrientes para su desarrollo y crecimiento físico y mental.
Los niños, al depender, de los adultos, corren el riesgo de no tener niveles óptimos
de vida y, menos aún de alimentación. Para garantizar el acceso a los alimentos
y nutrientes de los niños, se deberá, por tanto, garantizar el acceso a los adultos
que ejercen la tutela pero si éstos son excluidos socialmente, entonces serán excluidos los niños también.
La estadística de niños con desnutrición en México es alarmante, en la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición se muestra que, por cada niño con desnutrición dentro del quintil 5 que pertenece a la población con mayores recursos
económicos, existen cuatro niños en los quintiles 1 y 2.13
Una alimentación adecuada en los niños previene formas de deterioro físico,
emocional y psicológico como sería el trabajo infantil ilícito y en condiciones
denigrantes; de igual forma, una alimentación adecuada en los niños asegurará un
buen desempeño escolar y, por ende, seres humanos formados y capaces de responder a las necesidades de su país y a las demandas de la sociedad; en conclusión,
en los niños el derecho a la alimentación es garante de su futura inserción y funcionamiento social.
Retomando la definición del derecho a la alimentación propuesta por el
Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales, en ella se habla del acceso a éste ya sea de forma individual o colectiva. Lo anterior significa que tanto
11
Cfr. “El derecho a la alimentación adecuada”. Op. Cit. P. 15.
Artículo no. 31 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Disponible en http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf. Fecha de última consulta: 5 de
Octubre del 2013.
13 GUTIÉRREZ, JUAN PABLO. RIVERA DOMMARCO, J. SHAMA LEVY, T. VILLALPANDO HERNÁNDEZ, S. FRANCO, A. CUEVAS NASSAU, L. ROMERO MARTÍNEZ, M. HERNÁNDEZ ÁVIL M. Encuesta Nacional de Salud y Nutrición 2012. Resultados Nacionales. México: Instituto Nacional de Salud
Pública, 2012.
12
60
Iuris Tantum No. 24 2013
los individuos como los colectivos pueden reclamar el derecho a una alimentación
adecuada; así, este derecho pertenece a los grupos de derechos colectivos.14
El sentido de los derechos colectivos es propio de las comunidades y lo que
prima es el saberse dueño de algo y reclamar el ejercicio de ello; en el caso de
los pueblos indígenas que se discutió en párrafos anteriores, lo que prima para
que se reclame el derecho a la alimentación adecuada es el derecho a usar y
cultivar las tierras que les son propias y extraer de ellas cuanto material les sea
de utilidad para satisfacer sus necesidades básicas.15 La fuerza que emana del
reclamo colectivo de un derecho permite reconocer que éste se halla intrínsecamente ligado a otros derechos que deben cumplirse a la par pero, sobre todo,
hace énfasis en el hecho de la inserción social y demuestra cómo la indiferencia
frente a condiciones adversas a la naturaleza del ser humano no puede ni debe
ser tolerada.
Otro elemento importante de la definición propuesta al inicio es el acceso
físico y económico al alimento adecuado y seguro. Dos son las características que
se engloban dentro del así llamado acceso a los alimentos, a saber, la disponibilidad, la accesibilidad.
Respecto de la disponibilidad hay que decir que es preciso asegurar, en el
marco del pleno respecto al derecho a la alimentación, que los recursos naturales
para extraer alimentos estén, de hecho, disponibles para ser usados ya sea por
individuos o por colectivos. Se puede hacer uso de los recursos naturales mediante la agricultura, la pesca, la caza o la recolección. De aquí se desprende que,
antes que implementar estrategias para garantizar el derecho mencionado, se debe
hacer un análisis de los recursos naturales existentes en los territorios y evaluar
si éstos se encuentran a libre disposición de quienes habitan las tierras. Prevenir
que industrias alimenticias nacionales e internacionales hagan uso de los recursos
nacionales es cometer un agravio tanto individual como colectivo en contra de la
disponibilidad que debe acompañar al cabal cumplimiento del derecho a la alimentación.
La segunda característica, la accesibilidad hace referencia tanto al acceso
económico como al acceso físico. Del acceso económico se ha hablado ya en
cuanto a que la carencia de un ingreso suficiente menoscaba la posibilidad de
adquirir, al menos la canasta básica y, por ello, es preciso generar empleos sólidos
14
Miguel Carbonell define los derechos colectivos como “son tanto derechos que tienen los individuos que
pertenecen a una cierta comunidad, en razón justamente de esa pertenencia; como los derechos que tiene un
grupo minoritario en relación con (o frente a) la mayoría”. CARBONELL, Miguel. La constitución en serio.
Multiculturalismo, Igualdad y Derechos Sociales. 2ª ed. Porrúa, México, 2002. P. 105.
15 Recuérdese aquí la campaña que se ha dado en México desde el año 2007 denominada “Sin maíz no hay
País” en donde miles de agricultores y campesinos junto con organizaciones civiles, ambientalista y de defensa y promoción de los derechos humanos sumaron esfuerzos para impulsar la protección de la siembra del
maíz en las tierras mexicanas por considerarlo el alimento primordial del territorio nacional. Dicha campaña
ha logrado salvaguardar la seguridad y soberanía alimentaria de México previniendo la privatización del
mercado de la agricultura y la exportación que sacrifique el campo nacional. Este es un ejemplo de cómo el
derecho a la alimentación es interdependiente de otros derechos que encierran el bienestar social y, por ende,
se constituye a sí mismo como un derecho colectivo.
Iuris Tantum No. 24 2013
61
que aseguren que los individuos puedan adquirir alimentos nutritivos y garantizar
la alimentación adecuada en sus hogares.
Por su parte el acceso físico comporta diversas problemáticas que urgen a
pensar soluciones efectivas. Quienes viven en zonas rurales remotas a las grandes
urbes tendrán más dificultades de adquirir productos sanos y nutritivos que quienes viven en las cercanías de los grandes centros urbanos de comercio; en situaciones de guerra o conflicto armado, las personas tendrán que salir de zonas seguras para ir en busca de los alimentos y, en ocasiones, expondrán su vida y la
de sus seres queridos para alcanzarlos; es por esta razón que se debe asegurar,
como parte de las estrategias de atención humanitaria por parte de todos los Estados, que quienes están en condición de urgencia y/o necesidad no dejen de tener
acceso a los alimentos de forma segura y constante; de hecho, las reglas del derecho humanitario así lo contemplan.
Por otra parte, se debe asegurar la infraestructura necesaria para que los
alimentos lleguen a las zonas rurales más alejadas para que, quienes vivan en
ellas, además de poder cultivar sus propios alimentos, puedan acceder a otros que
sean más ricos en nutrientes. Las cadenas de producción deberán conciliar entonces los alimentos tradicionales con los modernos promoviendo siempre la calidad,
inocuidad y diversidad en sus líneas de producción16. Esta conciliación podrá
garantizar el acceso a alimentos culturalmente aceptables.
De igual forma, la alimentación y el acceso a ésta deberá contemplar políticas de seguridad y tomar en consideración los elementos utilizados en los procesos agrícolas tales como fertilizantes, químicos, transgénicos, etc. La seguridad
de los alimentos debe ser prioridad al igual que el libre acceso a los mismos.
1.2 Algunas distinciones conceptuales.
Hasta aquí se ha analizado la definición del derecho a la alimentación, a
continuación se mencionarán algunos errores comunes en que se incurre cuando
se trata de abordar el tema alimentario en cuanto a un derecho humano individual
y colectivo.
En primer lugar hay que aclarar que el derecho a la alimentación no significa el derecho a ser —pasivamente- alimentado; es decir, el primero pone en
acción mecanismos, apoyos, estrategias y políticas que fomenten el proceso humano de la producción de sus propios alimentos pero no garantiza que todo individuo pueda —o quiera- hacerlo.
Por lo anterior, el derecho a la alimentación adecuada fortalece la soberanía
alimenticia y promueve formas diversas de alimentación respetando los usos y
costumbres propios de cada región y tomando en consideración los recursos naturales existentes para impulsarlos y promoverlos.
El alcance del derecho a la alimentación debe entenderse siempre de forma
circunstancial, es decir, a favor de las circunstancias concretas y universales que
16
62
“El estado mundial…” Op. Cit. P. 3-4.
Iuris Tantum No. 24 2013
favorecen el hecho de que cada persona y cada grupo social pueda producir, almacenar, comerciar y nutrirse de sus propios alimentos y nunca deberá ser entendido como voz pasiva y, por ende, como un derecho sin deberes.
Un segundo error tiene que ver con la confusión entre el derecho a la alimentación adecuada y la seguridad alimentaria. Según la Organización de las
Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, la seguridad alimentaria
se define como
“cuando todas las personas tienen en todo momento el acceso físico, social y económico a alimentos suficientes, inocuos y nutritivos que satisfacen sus necesidades
y preferencias alimentarias para llevar una vida activa y sana”.17
Como se observa en la definición, la seguridad alimentaria se presenta como
un primer paso para el cumplimiento del derecho a la alimentación ya que, de no
encontrarse condiciones físicas sociales y económicas adecuadas para una alimentación adecuada, no se puede reclamar el derecho a la alimentación, es decir, se
requiere primero de una infraestructura que garantice el acceso, en igualdad de
condiciones, para todos los ciudadanos para que entonces se pueda reclamar el
derecho; si no se tiene acceso físico a los alimentos o no se cuenta con empleos
que generen ingresos suficientes, ¿qué derecho hay por reclamar?
El tema de la seguridad alimentaria requiere el reclamo previo de otros derechos tales como el derecho a la tenencia y cultivo de las tierras propias, el derecho
al trabajo como fuente generadora de ingresos que permitan la adquisición de
alimento etc. Así, la seguridad alimentaria es el punto de partida a partir del cual
reclamar el derecho a la alimentación.
1.3 El derecho a la alimentación es un derecho interdependiente.
Si bien es cierto que todos los derechos humanos son interdependientes
entre sí, el derecho a la alimentación es quizá en donde más notoria se hace dicha
conexión ya que de éste se desprenden derechos tales como:
a)El derecho a la salud: la desnutrición afecta negativamente la condición
y el rendimiento físico; con condiciones que van desde la anemia hasta
la descalcificación la salud de los individuos se ve mermada ante la
falta de los nutrientes acordes a la edad, seño, actividad de la persona.
De igual manera, la malnutrición referente a la obesidad también incrementa el riesgo de padecer enfermedades cardíacas debido a la alta
ingesta de grasas que acumulan colesterol, elevan la presión arterial y
pueden llegar a provocar padecimientos crónicos y deteriorantes como
la diabetes.18
17
18
“El derecho a la alimentación adecuada”. Op. Cit. P. 5.
STUFF, J. et. al. “Household food insecurity and obesity, chronic disease, and chronic disease risk factors”.
Journal of Hunger and Environmental Nutrition. 1(2), 2006. Pps. 43-61.
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63
b)El derecho a la vida: sin salud no hay vida y sin una alimentación adecuada no hay salud, por lo tanto una alimentación deficiente atenta contra
el derecho a la vida tanto de individuos como de grupos sociales. En
cambio, una alimentación adecuada incrementa las posibilidades de sobrevida.
c)El derecho a la educación: una de las consecuencias más directas y de los
efectos a corto plazo provocados por la desnutrición infantil es el bajo
rendimiento escolar, la poca retención y memorización así como problemas visuales y auditivos empobrecen la calidad de los procesos educativos
en quienes padecen desnutrición afectando con ello no sólo su crecimiento físico sino también intelectual, robándole oportunidades de desarrollo
y privándole de condiciones de mejora social.
Por su parte, para que este derecho se cumpla se requiere el cumplimiento
de otros derechos tales como
a)El derecho a una vivienda adecuada: las condiciones de hacinamiento y
falta de higiene de muchos hogares fomentan el cultivo de microbios que
atentan contra la seguridad de los alimentos consumidos, es por ello que
se deben revisar las políticas para la construcción de viviendas y asegurar
que cumplan con requisitos mínimos de limpieza y sanitización que garanticen el consumo libre de bacterias. La carencia de recursos materiales
para guardar y conservar los alimentos en condiciones óptimas, como por
ejemplo, un refrigerador o un congelador, promueven el deterioro rápido
de los mismos produciendo infecciones severas que pueden ocasionar la
muerte en el momento de la ingesta.
b)El derecho al agua: un método confiable para favorecer la inocuidad de
los alimentos consiste en hervirlos, sin embargo, para que éstos se laven,
desinfecten y hiervan se requiere que el agua con que se lleva a cabo el
proceso esté, a su vez, libre de gérmenes, por esto es imprescindible garantizar el acceso a fuentes de agua limpia que sirvan para la preparación
y conservación de los alimentos.
c)El derecho al trabajo: el acceso económico a los alimentos es determinante para la lucha contra el hambre y la desnutrición; sin embargo los
ingresos en muchos hogares ponen en riesgo la salud de familias enteras
al momento de adquirir alimentos no nutritivos debido al insuficiente
ingreso económico o bien alimentos en condiciones de deterioro que
resultan venderse en los mercados a un bajísimo costo debido a su estado deteriorado.
d)El derecho a la libertad de asociación: ya se analizó en páginas anteriores
que el derecho a la alimentación es un derecho colectivo que amerita
entonces el poder de convocatoria, asociación y reclamo social del mismo;
para ello, se deberá asegurar el derecho a la libre asociación como garante del cumplimiento del mismo.
64
Iuris Tantum No. 24 2013
2. Marco jurídico del derecho a la alimentación
El derecho a la alimentación aparece consagrado en distintos documentos
internacionales y nacionales; a continuación se analizarán algunos de ellos.
En el ámbito internacional y en primer lugar, el derecho a la alimentación
se encuentra consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
en el artículo número 25 que reza a la letra:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
En el artículo citado el derecho a la alimentación se halla inscrito en el
marco del derecho a niveles de vida adecuados que aseguren salud y bienestar,19
y, de forma explícita, se menciona la seguridad en la alimentación.
Por su parte en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales se encuentra, en su artículo número 11, nuevamente el derecho a niveles de vida adecuados y, en el segundo apartado del artículo en cuestión menciona el derecho de toda persona a estar “protegida contra el hambre” mediante la
implementación de medidas necesarias para:
a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos
mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los
regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales;
b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con
las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países
que importan productos alimenticios como a los que los exportan.
De lo anterior se desprende que, en el año 1999 el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales definiera el derecho a la alimentación en su
Observación general No. 12 y que posteriormente, en el año 2004, la Organización
de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura adoptara las Directrices Voluntarias20 como un método de ayuda para la implementación de estrategias enfocadas al cumplimiento absoluto del derecho a la alimentación. Éstas:
“Abarcan la diversidad de acciones que han de considerar los gobiernos en
el plano nacional a fin de formar un entorno que permita a las personas alimentarse con dignidad y de establecer redes apropiadas de seguridad para quienes no
19
Recuérdese lo que se mencionó en el apartado 1.3 de esta artículo respecto de la interdependencia del derecho
a al alimentación con derechos tales como el derecho a la salud.
20 Se puede descargar el documento en el sitio http://www.fao.org/docrep/meeting/009/y9825s/y9825s00.HTM
Fecha de última consulta: 6 de Octubre del 2013.
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65
puedan hacerlo, así como medidas para hacer responsables a los gobiernos frente
a los titulares de los derechos”.21
En otros documentos internacionales se encuentra también el derecho a la
alimentación, por ejemplo en la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer en su artículo número 12 referente a la
protección de la maternidad en el párrafo segundo.
También en el artículo 24 de la Convención sobre los derechos de los niños,
en el segundo párrafo se menciona íntimamente ligado al derecho a la salud y en
el artículo 27 párrafo tercero como parte del derecho a un nivel de vida adecuado.
De la misma forma en la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad en los artículos 25 y 28.
De igual forma en algunos documentos regionales tales como el Protocolo
de San Salvador o Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo número 12 y en el 17 referente al derecho de las personas de avanzada edad.
En algunos otros sistemas de protección a los derechos humanos tales como
la Carta Africana de los derechos humanos, el derecho a la alimentación se halla
implícito pero reconocido en el derecho a la vida y a la salud. En dicho sistema,
en el documento denominado Carta Africana sobre los derechos y bienestar del
niño el derecho a la alimentación se encuentra reconocido en el artículo 14 párrafo segundo; así mismo en el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los pueblos sobre los derechos de la mujer en África se encuentra reconocido en el artículo número 15.
Por su parte, dentro del derecho internacional humanitario se considera y
protege el derecho a la alimentación. El Convenio III de Ginebra prohíbe la privación de alimentos a los prisioneros de guerra en sus artículos 20 y 26. El Convenio IV de Ginebra, en sus artículos 23, 36, 49, 55 y 89 protege a los civiles en
tiempos de guerra asegurándoles entre otras cosas, el derecho a la alimentación.
En el ámbito y competencia nacional, a partir de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos del año 2011 se modificó el artículo cuarto constitucional incluyéndose en él que “toda persona tiene derecho a una alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará”.22 Por su
parte el párrafo adicionado al artículo 27 reza: “El desarrollo rural integral y
sustentable a que se refiere el párrafo anterior, también tendrá entre sus fines que
el Estado garantice el abasto suficiente y oportuno de los alimentos básicos que
la ley establezca”.23
Con las modificaciones anteriores la legislación mexicana adopta el deber
de velar por y hacer cumplir el derecho a la alimentación a todos sus ciudadanos
bajo la óptica de la seguridad alimentaria.
21
“El derecho a la alimentación adecuada”. Op. Cit. P. 10.
Párrafo adicionado publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de Octubre del 2011.
23 Párrafo adicionado publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de Octubre del 2011.
22
66
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3.Estrategias de seguridad
Dado que promover y hacer respetar los derechos humanos es una obligación de los Estados24 éstos quedan obligados tanto a respetar, como a proteger y
hacer cumplir los mismos y, en el caso que compete, el derecho a la alimentación
adecuada.
Mientras que las dos primeras obligaciones, respetar y proteger, son de carácter pasivo, la tercera, hacer cumplir, es plenamente activa pues involucra estrategias y evaluadores que permitan medir en qué medida se está progresando en
el cumplimiento cabal del derecho. Así, la obligación de cumplir:
“significa que los Estados deben se proactivos para reforzar el acceso de las
personas a los recursos y a los medios de asegurar su medio de vida, y el derecho
de usarlos, incluida la salud alimentaria. Entre las medidas típicas se incluye la
aplicación de programas de reforma agraria o de reglamentos relativos a un ingreso mínimo”.25
En este orden de palabras, la obligación de informar a los ciudadanos sobre
sus derechos es también de suma importancia para hacer valer y cumplir los derechos humanos.
El adoptar medidas o estrategias de seguridad ayuda no sólo a paliar situaciones de crisis y/o conflicto sino a prevenir que éstas ocurran; ahora bien, esta
implementación de precauciones debe ser gradual y progresivo pero siempre constante con pasos claros y bien definidos en conformidad con las particularidades
de cada región y los aspectos culturales de cada comunidad.
Entre las medidas que se consideran constantes para asegurar el deber de
cumplir el derecho a la alimentación se encuentran:
a)La creación de mecanismos para recolectar y evaluar datos de forma
apropiada que permitan una evaluación clara de las acciones implementadas.
b)Generar leyes y aprobar políticas públicas encaminadas a hacer cumplir
el derecho a la alimentación considerando la participación social y la
acción individual.
c)Trabajo interdisciplinario en las instituciones que favorezca los esfuerzos
multisectoriales.
d)Vigilancia constante de los pasos implementados y corrección de las deficiencias detectadas
e)Crear recursos jurídicos de fácil acceso y con transparencia para reclamar
cualquier violación al derecho a la alimentación.26
24
Cfr. ORCÍ, L. Los derechos Humanos Económicos, Sociales y Culturales. México: Comisión Nacional de
Derechos Humanos, 2009. P. 75-76.
25 “El derecho a la alimentación adecuada” Op. Cit. P. 21.
26 Ibid. P. 25.
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67
Las estrategias anteriormente mencionadas pueden y deben conjugarse con
las acciones internacionales y las organizaciones intergubernamentales27 y las no
gubernamentales así como con el sector privado de la industria para que sean
verdaderamente eficaces en su lucha contra el hambre y la pobreza que la rodea.
La Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura ha promovido siete estrategias para ayudar a los Estados a encaminarse en la
búsqueda y promoción del derecho a la alimentación.28
3.1 Estrategia de seguridad nacional
En páginas anteriores se mencionó la definición que da la Organización de
las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura acerca de la inseguridad alimentaria y, de hecho se mencionó también que ésta es un prerrequisito para,
efectivamente, hacer valer el derecho a la alimentación.
En nuestro país se lanzó en el año 2013 la Cruzada Nacional contra el
Hambre como una estrategia de seguridad para garantizar la disponibilidad y el
acceso a los alimentos en todos los hogares del territorio nacional, sin embargo
existen diversos factores adversos que podrían poner en riesgo esta estrategia
de seguridad.
En primer lugar se encuentra el hecho que México es un país netamente
importador de productos29 lo que provoca una exposición constante a las fluctuaciones de los mercados internacionales. Ahora bien, esto aunado a que el 70% de
los hogares de México padece, en mayor o menor medida, inseguridad alimentaria30 y que el 18.8% de las personas sufren de pobreza alimentaria pone a México
en una situación de urgencia que exige medidas enfocadas no sólo al incremento
de los alimentos31 sino a asegurar el acceso a los mismos por parte de los sectores
más vulnerables de la población.
27
28
29
30
31
68
Como por ejemplo el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial quienes ya han sido llamados y
exhortados a realizar actividades en favor del cabal cumplimiento del derecho a la alimentación. Cfr. Resoluciones 60/165 y 61/163 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Tomado de El derecho a la alimentación adecuada. Op. Cit. P. 50.
Estas siete estrategias son:
1.- Identificar a las personas con hambre, cuyo derecho no se ejerce plenamente.
2.- Evaluar las políticas y los programas existentes.
3.- Formular estrategias para un ambiente propicio y medidas de asistencia.
4.- Mejorar la coordinación y el funcionamiento institucionales.
5.- Revisar y reforzar el marco jurídico.
6.- Vigilar los progresos con enfoque en los derechos humanos.
7.- Asegurar que existan recursos efectivos para remediar las violaciones al derecho a la alimentación. “El
derecho a la alimentación adecuada”. Op. Cit. P. 28.
Ng, F. Who are the net food importing countries? Vol. 4457. Wolrd Bank, 2008.
Encuesta Nacional de Salud y Nutrición 2012.
México, calcula la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, tiene una
disponibilidad de alimentos per cápita de 3, 270 kcal, lo que rebasa los índices promedio ideales para los
individuos sanos que es de 1800 a 2000 kcal. Organización de las Naciones Unida para la Alimentación y la
Agricultura. Panorama de la seguridad alimentaria y nutricional en América Latina y el Caribe. 2009.
Iuris Tantum No. 24 2013
A pesar de contar con programas como Oportunidades, Liconsa y los desayunos escolares, México no cuenta con estrategias integrales de medición del
avance de los programas, de su efectividad así como tampoco para dar seguimiento a las reformas constitucionales a los artículos 4to y 27vo para garantizar que este
derecho se cumpla de forma absoluta e incondicional.
Como se ha discutido ya, para que una estrategia orientada a apoyar y
favorecer que el derecho a la alimentación sea respetado, promovido y cumplido, se requiere enfrentar el problema desde sus múltiples dimensiones y las
propuestas requieren ser orquestadas de forma conjunta tomando en consideración el cumplimiento de otros derechos que, como se ha visto son imprescindibles para que éste se cumpla; así es necesario regular el aspecto económico
mediante la generación de empleos y salarios, reformas agrarias que permitan
y faciliten el cultivo de la tierra y la explotación de los recursos naturales que
se encuentren en las mismas, así mismo, es preciso atender la salud de los individuos desde la prevención para evitar estados nutricios deficientes y enfermedades causadas por el sobrepeso.
Así, es preciso atender el problema de la inseguridad alimentaria desde un
enfoque interdisciplinario y multisectorial que una esfuerzos y sume capacidades;
de otra forma, esta estrategia fracasará.
3.2 Estrategias de seguridad en el ámbito internacional
Existen ya varios países que se han sumado a los esfuerzos del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales por hacer valer el derecho a la alimentación como parte de alcanzar un nivel adecuado de vida; así cada vez spn
más frecuentes las denuncias de particulares y colectivos, ante los distintos organismos regionales y universales de protección de los derechos humanos.
En el año 2005 Guatemala proclamó la Ley del sistema nacional de seguridad alimentaria y nutricional mediante la cual se reconoía el derecho al acceso,
en igualdad de condiciones, a alimentos en cantidad y calidad suficientes. Además,
esta ley enfatizaba que, en la medida de lo posible, los alimentos deberían ser
nacionales y culturalmente aceptables. Con esta ley se crea también el Consejo
Nacional para la Seguridad Alimentaria que será el encargado de velar por salvaguardar este derecho y recordarle al Estado su deber de respetarlo, protegerlo y
hacerlo cumplir.
El caso de Brasil es semejante ya que este país nombró seis relatores nacionales para vigilar el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales en su territorio. Existe, dentro de estos relatores uno especialmente nombrado para asuntos de alimentación y tierras quien recibe denuncias de particulares
y colectivos, prepara informes y los presenta ante el Gobierno con fines de mejorar y reparar las violaciones provocadas.32
32
VALENTE, F. BEGHIN, N. Realization of the Human Right to Adequate food and Brazilian Experience:
Inputs of Replicability. Roma: Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura,
2006.
Iuris Tantum No. 24 2013
69
No es menos importante antecedentes de asociaciones civiles que denuncian
la carencia alimenticia provocada por sequías en zonas rurales, tal es el caso
de la ONG People´s Union for Civil Liberties en la década de los sesenta; Nepal
en 2008 en donde se emitió un decreto por el que se ordenaba dar alimentos inmediatos a 32 distritos que habían sido seriamente afectados por la escasez de los
mismos. También es de notar el caso de Sudáfrica en el 2008 en donde un grupo
civil que representaba a aproximadamente 5000 pesqueros que reclamaban el
acceso justo a la pesca como modo de adquisición de alimentos, la Corte Suprema consideró que se habían violado sus derechos y emitió un decreto por el que
se debía respetar los derechos de los pesqueros y darles acceso libre y equitativo
a ese modo de vida y alimentación.
Así pues, existen organismos nacionales e internacionales de protección a
los derechos humanos y, concretamente, al derecho a la alimentación y, aunque
sus resoluciones no tienen un carácter vinculatorio, su poder de acción es grande
en cuanto a la generación de conciencia social que promueva y difunda este derecho y brinde opciones de denuncia en caso de su violación.
No obstante lo anterior, aún es preciso crear instituciones nuevas que faciliten el acceso a la información y que promuevan el respeto irrestricto a los derechos humanos así como organismos jurídicos de fácil ubicación, acceso y funcionamiento sustentados en una concepción bien definida,33 que hagan valer los
mismos tanto en la competencia nacional como en el ámbito internacional.
4.Reflexión y recomendaciones bioéticas
Desde la Bioética, el derecho a la alimentación resulta de especial interés
dada su relevancia para alcanzar niveles de vida óptimos que permitan un desarrollo adecuado de la persona dentro de la sociedad; así, este se constituye, como
apuntala el título de este artículo, como garante de la persona y de la sociedad.
Ahora bien, tomando en consideración algunos principios bioéticos, se fortalece la necesidad de impulsar y desarrollar las estrategias anteriormente mencionadas para garantizar un actuar humano ético frente a las exigencias de la vida
personal y social. A continuación, describiré brevemente cómo dichos principios
fomentan el cumplimiento del derecho en cuestión.
a)Principio de beneficencia: frente al deber ético de hacer aquello que vaya
de acuerdo a la naturaleza del ser humano, surgen los imperativos que
acentúan la necesidad de, al menos, proteger la misma; así pues el principio de beneficencia por el cual se debe procurar un beneficio para la
persona deberá considerar que la salud de la misma y la conservacion de
su vida física son imprescindibles para su continuidad, por ello es que
garantizar el derecho a la alimentación implica el buscar el bien de todo
individuo comenzando por asegurar su desarrollo físico e intelectual. Con
33
70
Se sugiere la lectura de NÚÑEZ, Beatriz. Derecho Alimentario. Buenos Aires:, Abeledo-Perrot, 1992.
Iuris Tantum No. 24 2013
esto, hacer el bien se traduce en asegurar el acceso y la disponibilidad de
los alimentos que procuren la conservación y el desarrollo de la persona
humana.
b)Principio de Justicia: si bien es cierto que mediante la implementación de
medidas de seguridad se busca una cobertura total de la disponibilidad
de alimentos sanos y nutritivos para todos los individuos, no es menos
cierto que la justicia implique ciertos ajustes de acuerdo a las necesidades
individuales; así, de la mano del principio de justicia va el principio de
subsidiariedad que indica una distribución de los recursos, en este caso,
de los alimentos, según las necesidades específicas de los individuos; de
esta manera, los niños que están en etapa de crecimiento y los adultos
mayores que son más vulnerables por carecer de independencia para procurarse sus propios alimentos, deberán ser los grupos prioritarios a quienes se les distribuya el alimento de forma subsidiaria. Esto implica entonces que se deberán crear estrategias, de la mano de las meidas de
seguridad, que cubran a estos sectores de la población y a otros que ya
se han mencionado en páginas anteriores que se encuentran más expuestos y vulnerables a la carencia alimenticia.
c)Principio de libertad y responsabilidad: el uso adecuado de los recrusos
existentes en un determinado territorio así como de las técnicas conformes
con las costumbres y los valores nacionales e incluso étnicos apunta al
uso d la libertad individual en beneficio tanto de uno mismo como de los
otros, es decir, a la búsqueda del bien común; por lo tanto este principio
deberá ser eje transversal que aparezca en todas las estrategias para hacer
valer el derecho a la alimentación. Ahora bien, estalibertad conlleva, necesariamente, una responsabilidad; así, la utilización de los recursos y
técnicas tendrán que considera siempre la responsabilidad para con la
comunidad y, con la nación, de tal manera que la sobreexplotación con
fines utilitarios que dejaría a muchos grupos expuestos a la pobrezaalimentaria, desde ese principio, no sería recomendable y atentaría cntrala
naturaleza misma del ser humano, de suyo racional, libre y responsable.
A la luz de estos principios es posibe entender cómo la bioética se ocupa de
recomendar acciones que favorezcan el desarrollo de la persona con vistas a la
consecución del bine común y que, visto desde esta óptica, el derecho a la alimentación es una exigencia ética que amerita una constante revaloración y evaluación ya que, de no asegurarlo se estaría disminuyendo a la persona misma y
atentando en contra de la conformación de la sociedad.
Hay que recordar también, que los derechos humanos son tal aún con total
indeendencia del reconocimiento que de ellos se haga, así que, el cumplimiento
del derecho a la alimentación debería de ser, en primer lugar, un cumplimiento
motivado por un imperativo ético que por una motivación positivista plasmada en
los documentos jurñidicos internacionales; así, al promover el respeto por la vida
humana, la Bioética considera y promueve todas aquellas condiciones sin las
Iuris Tantum No. 24 2013
71
cuales hablar de vida y de vida específicamente humana, sería imposible, ente
ellas, está la alimentación.
Conclusiones
El derecho a la alimentación es un derecho humano fundamental que interpela constantemente para su cumplimiento y protección y es el motor que impulsa un adecuado rendimiento y desarrollo humano de tal manera que resulta imprescindible para la cnformación de la persona y de la sociedad.
Este derecho implica el acceso, la disponibilidad y la seguridad de los alimentos para todos los individuos y, por ende, su cumplimiento deberá ir enfocado hacia estas tres acciones que garanticen su viabilidad.
Dado que la alimentación afecta directamente en la salud de las personas,
este derecho se constituye como un derecho interdependiente, es decir, que para
que se cumpla se requiere del eficaz cumplimiento de otros y que de él se desprende el cumplimiento de otros derechos humanos así, este derecho es tan fundamental reclama una estructura de acción que, a su vez, fomenta el fortalecimieto de otras medidas.
Existen planes tanto nacionales como internacionales que contemplan mecanimos de intervención, medidas de reacción y parámetros de evaluación para
hacer valer el derecho a la alimentación; no obstante siguen existiendo millones
de hogares sumergidos en la carencia y pobreza alimenticia con lo que es preciso
seguir desarrollando nuevos modelos y continuar reflexionando sobre modos concretos que permitan cumplir cabalmente con ete derecho.
Desde la reflexión bioética, la alimentación es exigible siempre y en todo
momento, especialmente para aquellos grupos poblacionales más vulnerables.
Además, es una exigencia ética porque sin él la persona no puede interactuar con
su entorno y, por ende, conformar sociedad así que este derecho se erige no sólo
como necesario sino como imprescindible para la vida humana.
Hablar del derecho a la alimentación hoy en día sigue siendo una realidad
pendiente que debe llevar al propio actuar y al cuestionamiento, frente a este
actuar, sobre aquellas acciones concretas que hacen más difícil dicho cumplimiento; así, desde un análisis personal, se puede llevar la reflexión a un toma de conciencia global que conciba que, la persona y la sociedad dependen de la existencia y suficiencia en el acceso y disponibilidad de los alimentos.
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Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, 2006.
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73
LA UNIVERSALIDAD DE LA DECLARACIÓN
UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
1Andrea
Guadarrama Prado*
RESUMEN:
El discurso de los derechos humanos de nuestros tiempos se consolida a partir de
la creación de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). La Declaración surge como respuesta al dolor e indignación que sufrió la humanidad
tras la Segunda Guerra Mundial.
Su éxito cambió el rumbo de la historia de la humanidad. Sin embargo, a
pesar del impacto que ha tenido su validez se ha visto severamente cuestionada.
Se ha argumentado que su supuesta universalidad es falsa y que por lo tanto no
puede ser aplicada en la práctica.
El artículo buscará determinar si hay razón suficiente para pensar que la
DUDH es universal en realidad.
ABSTRACT:
Today’s discourse on human rights was born from the Universal Declaration of
Human Rights (UDHR) back in 1948. The Declaration surged as an answer to
the world’s pain and humiliation after the Second World War.
Its’ success changed the path of human history. However, despite its’ transcendence it has been subjected to hard critics that question its universality and
validity.
This article will try to determine if there is enough reason to consider that
the UDHR may be universal in reality.
*
Recibido: 8/08/13 Aprobado:15/11/13.
Egresada de la Universidad Anáhuac de Querétaro.
Iuris Tantum No. 24 2013
75
PARTE I: INTRODUCCIÓN
El discurso social y político más popular de nuestros tiempos es sin duda el
de los derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH) de 1948, es el antecedente más importante de éste discurso. La DUDH
nació como respuesta del dolor e indignación que sufrió la humanidad tras los
horrores de la Segunda Guerra Mundial y sirvió como prueba del ferviente deseo
de paz de todos los pueblos y de su implacable voluntad que hizo posible el más
asombroso ejercicio de diálogo y reflexión colectiva de los últimos tiempos.
La Declaración se convirtió en costumbre internacional y rápidamente fue
reconocida como la más importante fuente del derecho en materia de derechos
humanos. Cambiando la historia de la humanidad y el derecho para siempre.
A pesar del impacto que tuvo su validez se ha visto cuestionada. Se ha argumentado que es un documento de origen estrictamente occidental, alegando que
tiene por objeto el de occidentalizar a la humanidad.
Hay quienes reconocen su valor histórico de la DUDH, pero la consideran
como un discurso antiguo y reactivo a la guerra. La acusan de no ser progresiva
y que por lo tanto no debe de ser adoptada como una máxima de comportamiento moral actual.
El lenguaje utilizado en el documento también ha sido sujeto de serias críticas. Se usó un lenguaje general para poder adaptase a todas las culturas. La gran
variedad de interpretaciones que se le pueden dar a los derechos que en la Declaración se enuncian podrían impedir su defensa y aplicación homogénea.
También se ha manejado que la DUDH no es más que un placebo defalsas
esperanzas para la humanidad. Haciéndonos creer que es posible mantener la paz
cuando en realidad la Declaración carece de mecanismos de defensa que permitan
la efectiva protección de los derechos humanos.
Por las razones antes expuestas, en la actualidad la validez de la DUDH y
por ende del Sistema Universal de Derechos Humanos han sido cuestionadas.
Las importantes críticas que se han hecho respecto a la validez de la DUDH
no deben ser descartadas por mero idealismo. De hecho, para determinar si están
o no en lo correcto lo primero que tendría que hacerse es exhibir si, para empezar,
hay razón suficiente para afirmar su universalidad. Si no es posible afirmarlo,
entonces las discusiones en torno a su validez son inútiles pues el documento
estaría fundado sobre un frágil conjunto de palabras incapaces de sostener la paz
o sistemas jurídicos enteros.
El concepto de “universalidad” dentro de la DUDH habrá de comprenderse de tres maneras distintas. La primera, como que todos los seres humanos
tengan acceso al goce y protección de sus derechos humanos. El segundo, si la
redacción de la DUDH contó con la representación multicultural suficiente para
afirmar que los valores primordiales de las principales culturas y religiones del
mundo fueron incluidos.
La tercera, se refiere a que el titular de los derechos que en la Declaración
se enuncian sea la persona y no el Estado. De ser así tendrá que verificarse si en
76
Iuris Tantum No. 24 2013
el documento existen los mecanismos necesarios para ejercer dicha titularidad sin
la necesidad de la aprobación o intervención del Estado.
Deben existir los mecanismos para vencer los obstáculos que representa la
generalidad del lenguaje que se utiliza. Ésta generalidad impide realizar una interpretación homogénea de los derechos. De ser así, sería posible afirmar que las
personas (de todo el mundo y de todos los tiempos) tienen el poder de construir
puentes entre la teoría y la práctica de los derechos.La tercera acepción de la
“universalidad” será la única que éste artículo académico desarrollará.
PARTE II: ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Todo comenzó cuando en abril de 1945, se reunieron 50 naciones en la
ciudad de San Francisco en la Conferencia para fundar las Naciones Unidas. Los
participantes eran los representantes de los países que le habían declarado la guerra a Alemania y a Japón antes del 1 de marzo de 1945. Los encabezaban los “tres
grandes”; Estados Unidos de América (EUA), Reino Unido (RU) y la Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), a quienes la guerra ya les era favorable
en aquellos momentos.1
Tuvieron varias reuniones en las cuales prepararon la Carta de las Naciones
Unidas. Franklin Roosevelt, quien en aquel momento fungía como presidente de
los Estados Unidos, propuso la inclusión de los derechos humanos como uno
de los objetivos principales de la Carta, por lo que tuvo que enfrentarse a la resistencia del RU y la URSS a considerarlos.
Poco tiempo después se hicieron públicos los horrores del holocausto, lo
cual ejerció presión importante para reconsiderar la propuesta del estadounidense.
Después de la muerte del presidente Roosevelt, su sucesor, el vicepresidente Truman hizo posible la inclusión de los derechos humanos dentro de la Carta. Para
darle seguimiento a ésta decisión se creó la Comisión de Derechos Humanos.
La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San
Francisco, EUA. Los derechos humanos finalmente encontraron su lugar el preámbulo y en el artículo primero. El preámbulo refirió que con base a las experiencias
de dolor que a travesó la humanidad durante la guerra se reafirma la fe en los
derechos fundamentales, en la dignidad, en el valor de la persona, en la igualdad
entre hombres y mujeres y entre naciones grande y pequeñas.2
LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS
Como parte de la estrategia política del presidente Truman decidió enviar a
la viuda de su antecesor a participar dentro de la Comisión de Derechos Humanos.
1
MARY ANN GLENDON, Un Mundo Nuevo, Primera Edición, FCE, Universidad Panamericana, Comisión
de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2011, p. 35.
2 CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS, Preámbulo.
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77
Éste movimiento le daría aceptación y credibilidad en su nuevo gobierno y mostraría una continuidad con el trabajo que realizó el presidente Roosevelt. La viuda, Eleanor, era una apasionada de los derechos de la mujer y además se distinguía
por ser una persona crítica e independiente. 3
El 10 de enero de 1946 en Westminister, Londres, tuvo sede la sesión inaugural de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Durante el encuentro Roosevelt mostró un liderazgo importante y eventualmente fue
electa como presidenta de la Comisión.4
En junio de 1946 se instituyó la Comisión de Derechos Humanos… Los comisionados de derechos humanos serían representantes de 18 países, cinco todavía
llamados Grandes Potencias (Los Estados Unidos, la Unión Soviética, el Reino
Unido, Francia y China). Trece lugares se rotarían en intervalos de tres años
entre el resto de los países. La primera Comisión la integraron delegados de
Australia, Bélgica, Bielorrusia, Chile, China, Egipto, Francia, india, Irán, Líbano (representado por Charles Malik), Panamá, Filipinas (representada por el
general Rómulo), Ucrania, la URSS, el Reino Unido, los Estados Unidos, Uruguay
y Yugoslavia.5
EL COMITÉ REDACTOR
El primer proyecto de la Comisión sería el de redactar una Carta de Derechos
Humanos. Afortunadamente tuvieron el apoyo del abogado internacionalista canadiense John Humphrey.6John era el director de la División de Derechos Humanos de la Secretaría General de las Naciones Unidas. Éste canadiense contó con
un equipo de trabajo que aportó servicios técnicos y de investigación. Realizaron
3
MARY ANN GLENDON, Op. Cit. p. 60. Anna Eleanor Roosevelt, nació en Nueva York, Estados Unidos el
11 de octubre de 1884 y murió el 7 de noviembre de 1962. Fue una gran escritora, diplomática y una férrea
defensora de los derechos humanos. Fue la Primera Dama de su país cuando su marido Franklin Roosevelt
fungió como Presidente de su los Estados Unidos de América. Sin duda alguna, fue una de las mujeres mas
influyentes del siglo XX.
4 MARY ANN GLENDON, Op. Cit. p. 77. Roosevelt solía decir que “tanto los hombres como las mujeres, no
se acostumbran todavía a seguir órdenes de una mujer ni a ver en ella a un líder”.
5 Ibídem, p. 73. Bielorrusia y Ucrania, aunque pertenecían a la Unión Soviética, tenían representación independiente en la ONU gracias a un acuerdo logrado en Yalta y ratificado en San Francisco.
6 Ibídem, p.87 — 88. John Humphrey, fue un canadiense distinguido, abogado internacionalista. Fue miembro
administrativo de las Naciones Unidas, se caracterizó por ser un perfecto observador del proceso de redacción
de la Comisión, por sus habilidades y su cargo como director de la División de Derechos Humanos de la
Secretaría General de las Naciones Unidas. Chang descubrió que era un excelente negociador y por lo tanto
trabajó muy de cerca de Charles Malik Y Chang, formando el trío que dominaría la Comisión intelectualmente hablando. Con frecuencia no estaban de acuerdo los tres líderes intelectuales, pero Humphrey prefería el
pragmatismo de Chang que el rigor intelectual de Malik.
John perdió su brazo izquierdo a los seis años en un accidente, posteriormente, a sus once años de edad
quedó huérfano y tuvo que ir a un internado. Durante su tiempo el internado, aprendió a detestar el abuso
de autoridad y desde aquel entonces dijo que su misión sería la de “Hacer del mundo un mejor lugar”.
Ibídem pp. 94.
78
Iuris Tantum No. 24 2013
unainvestigación de derecho comparado en materia constitucional sobre la cual
Humphrey construyó el primer borrador de la DUDH.7
Por otro lado se encontraba Peng-Chun Chang, quien ocupó el puesto de
vicepresidente dentro de la Comisión. Su invaluable participación se debió a que
fue un hombre de nacionalidad china que se caracterizó por ser renacentista, dramaturgo, músico, educador y diplomático. Sus capacidades le permitieron entablar
fructíferos diálogos culturas islámicas y occidentales.
El tercer líder de la Comisión sería Charles Malik, académico libanés, quien
fungió como secretario de la Comisión. De éste modo el equipo conformado por
Roosevelt, Chang y Malik sería el responsable de coordinar los esfuerzos de todos
los participantes y conducirlos al éxito.8
La primera sesión de la Comisión tuvo lugar en Lake Success, Nueva York
en el año de 1947. A pesar de que todos los participantes sabían que debían
trabajar en un documento sobre derechos humanos, nadie tenía claro en qué
consistiría. En un principio las discusiones se perdieron en conceptos filosóficos
y culturales.9 De hecho Chang mostró una preocupación importante por encontrarle un lugar a la dignidad humana dentro del preámbulo. Sin embargo, la
complejidad de la discusión llevó a la Comisión a decidir que el preámbulo se
trabajaría al último.10
EL PRIMER BORRADOR
El proceso a seguir del trabajo de la Comisión sería el siguiente: Tendrían
que redactar un borrador debía que ser aprobado por el Comité. Posteriormente
tendrían que someter al documento a revisiones y correcciones sugeridas por los
Estados miembros. El borrador sería devuelto a la Comisión para su consideración
final. Para terminar el Consejo de ECOSOC lo revisaría y decidiría si recomendarlo o no a la Asamblea General en donde la votación final se llevaría a cabo.
Con la intención de agilizar el trabajo de la primera etapa la Comisión decidió establecer un comité redactor11 que se conformó por Roosevelt, Chang,
Malik y Humphrey, Hodgson (Australia), a Santa Cruz12 (Chile), Cassin (Francia),
Geoffrey Wilson (el nuevo representante del Reino Unido) y a Vladimir Koretsky
(URSS).13
Humphrey, por su cargo en Naciones Unidas, resultó ser el indicado para
elaborar el borrador preliminar. Con su equipo multinacional estudió y recolectó
7
8
9
10
11
12
13
Ibídem, p. 74.
Ibídem, p. 75 - 76.
Ibídem, p. 80.
Ibídem, p. 83-89.
Ibídem, p. 90.
Ibídem, p. 88. Hernán de Santa Cruz, era un chileno, con tendencias políticas de centro — izquierda, que
tenía considerable influencia sobre las delegaciones que representaban a los países en desarrollo.
Ibídem, p. 96-97
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suficiente material internacional para escribirlo. Inicialmente llamaron al documento “Carta de Derechos Humanos”, nombre que posteriormente cambiaría.14
El borrador se basó principalmente en la Declaración Panamericana y la Declaración de Derechos Humanos Fundamentales de 1944.15 La primera representaba una mezcla de los principales elementos contenidos en las tradiciones jurídicas
continentales europeas y angloamericanas. La segunda estaba basada en un estudio
patrocinados por el Instituto de Derecho Estadounidense que hizo una consulta en
materia de derechos fundamentales a expertos de varios países y culturas.
Finalmente Humphrey presentó una lista de cuarenta y ocho artículos. A cada
uno de los artículos les siguió una extensa anotación, que formaba un total de 400
páginas de comentarios. El primer borrador se presentó el 9 de junio de 1947 ante
la Comisión, sin embargo, a pesar de haber sido un gran inicio se requería algo
más condensado y con mayor organización.16
LA PARTICIPACIÓN DE LA UNESCO
Uno de los más importantes retos que tendría que superar la Comisión sería
la de lograr determinar los valores que todas las culturas comparten en común,
así como los derechos humanos universales.
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación o UNESCO
(por sus siglas en ingles) propuso una solución al respecto. Los intelectuales más
importantes de la época formaron un comité para desarrollar las bases teóricas de
los Derechos Humanos y trabajaron de manera paralela con la Comisión.
El comité estuvo dirigido por E.H. Carr (Político e Historiador de Cambridge), Richard Mckeon (Universidad de Chicago), como secretario y Jacques
Maritain,17 como filósofo social.
El grupo de filósofos inició su trabajo enviando un cuestionario a estadistas
y eruditos de todo el mundo. Se les pidió que expusieran sus puntos de vista
sobre la idea de una Declaración Universal de Derechos Humanos. Algunos
personajes notables que participaron fueron Mahatma Gandhi,18 Pierre Teilhard
14
Ibídem. p. 92.
Ibídem p. 103.
16 Ibídem. p. 107-108.
17 ENCICLOPEDIA HISPÁNICA, EncyclopediaBritannicaPublishers, Inc., EUA, 1996 p. 350.Maritain, Jacques. Fue el filósofo francés Jacques Maritain uno de los más originales representantes del “neotomismo”
o interpretación moderna de la filosofía de santo Tomás de Aquino.
18 Ibídem Tomo 7, p. 18 — 19. Gandhi, Mohandas. Ostentó el título de el Mahatma, que significa “el alma
grande”. “Su personalidad trascendió los ámbitos religioso y político para convertirse en la propia encarnación del estado indio”. Nació el 2 de octubre de 1869 en Porbandar, estado de Gujarat, en el oeste de India.
Su familia profesaba la religión jainí, cuyos principales postulados son la no violencia y la creencia de que
todo el universo es eterno… Decidió no aceptar la injusticia como parte del orden natural de Sudáfrica y
defender su dignidad como indio y como hombre. Nació el fundamento de la resistencia pasiva — el satyagraha -, singular método de reparar la injusticia basado en el sufrimiento para resistir al adversario sin
rencor y en la lucha sin violencia.
15
80
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de Chardin,19 Benedetto Core,20 Aldous Huxley,21 Salvador de Madariaga,22 entre
otros.23 Éste proceso se dio de manera simultánea con el trabajo de la Comisión.
EL SEGUNDO BORRADOR
Sin contar todavía con los resultados finales de la investigación iniciada por
la UNESCO, René Cassin24 se hizo cargo de la elaboración del segundo borrador.
Utilizó como base el primero elaborado por la Secretaría. Cassin fue elegido para
esta labor por ser experto en materia legislativa.25 Su experiencia le permitió
darle al documento la estructura del Código Napoleónico.
El nuevo borrador estuvo conformado por un preámbulo; seis artículos de
principios introductorios, seguidos por guías de interpretación de cada disposición;
36 artículos agrupados analíticamente bajo ocho categorías y dos disposiciones
conclusivas referentes a la puesta en marcha.26
El preámbulo se planteó como una declaración de necesidad que justificaba
la creación de la Declaración. Los artículos introductorios afirmaban la igualdad
de la familia humana. Además, se identificaron algunos conceptos sociales y humanos que se caracterizaron por no tender al individualismo, ni al colectivismo.
19
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21
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24
25
26
Ibídem, tomo 13, pp. 379.Teilhard de Chardin, Pierre. Filósofo francés, nació en Sarcenat, Auvernia, Francia
el 1 de mayo de 1881, ingresó a la Compañía de Jesús en 1899 y se ordenó en 19911. Su obra filosófica
“alcanzó gran renombre por sus investigaciones paleontológicas, representó un intento de conciliar la teoría
de la evolución con la doctrina católica”.
ENCYCLOPÆDIA BRITANNICA. Retrievedfromhttp://www.britannica.com/EBchecked/topic/143635/Benedetto-CroceBenedetto Croce, nació el 25 de febrero de 1866 en Pescasseroli, Italia y murió el 20 de noviembre de 1952. Fue un historiador, humanista, pero sobre todo un filósofo italiano de la primera mitad del siglo
XX. Benedetto Croce. (2012).
ENCICLOPEDIA HISPÁNICA, Op. Cit. Tomo 8, pp. 91.Huxley, Aldous Leonard. Nació el 26 de julio de
1894 en Godalming, Surrey, Reino Unido. Fue exponente de la literatura inglesa, destacó en el género narrativo y en el ensayo, sus primeras novelas manifestaban una “actitud de rebeldía contra los valores morales
y políticos del mundo victoriano.”
INTERNACIONAL LIBERAL, http://www.liberal-international.org/editorial.asp?ia_id=1015&lang=spanish
Salvador de Madariaga, Spain (1886-1978). Escritor, académico y diplomático nacido en la Coruña, España.
Sirvió de director de desarmamiento para la Liga de las Naciones de 1922 — 1927. En 1933 fue Ministro de
Educación en el gobierno republicano de España, por un tiempo breve. Fue un crítico del régimen de Franco
y fue exiliado en 1936 — 1976. Escribió muchas obras históricas, especialmente de España y de la relación
España — América. Fue el primer presidente de “Internacional Liberal”, que es una red de partidos liberales
internacional. Salvador de Madariaga (2012),
MARY ANN GLENDON, Op. Cit., p. 98.
René Cassin, fue un judío, cuya madre se distinguió por su profunda devoción religiosa y su padre, por el
contrario, se caracterizaba por su personalidad antirreligiosa, por sus ideales provenientes de la Revolución
Francesa. En René influyeron, mucho mas que las ideas de su padre que las de su madre. Por otro lado, sus
amistades de la juventud fueron miembros de la Sociedad Cristiana, y por lo tanto adquirió “un gran respeto
por la religión y pensamiento cristianos”, incluso se casó con una mujer protestante.
Ibídem, p. 109 - 112.
Ibídem, p. 112-113
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81
En realidad las diferencias que existieron entre el borrador de Humphrey y
el de Cassin fueron mínimas en lo referente al fondo. A pesar de los cambios se
respetaron tanto la estructura y disposición lógica de Cassin como la mayor parte del contenido provisto por Humphrey. El borrador que entregó Cassin fue prácticamente el documento que se firmó en 1948.
Lamentablemente en los setentas Cassin declaró que él fue exclusivamente
el responsable de elaborar el borrador de la Declaración. Se refirió al trabajo de
la Secretaría como un “excelente primer trabajo documental”,27 restándole importancia no sólo al gran trabajo de Humphrey, sino al de Malik y Chang (líderes
intelectuales de la Declaración).
Los archivos oficiales de Naciones Unidas confirman que el primer borrador
fue el de la Secretaría y que el trabajo de Cassin consistió en proporcionarle tanto forma como congruencia y lógica temática. De hecho, podemos recordar a
Roosevelt el 17 de junio de 1947, diciendo en la sesión: “Ahora vemos el borrador de Cassin que se construyó a partir del borrador comparativo de la
Secretaría”28 y Cassin admitió que “el borrador de la Secretaría es el que siempre debe considerarse como la fuente principal del trabajo del Comité”.29
Es importante sobresaltar éste mal entendido debido a que derivó en la idea
de que Cassin es el padre de la Declaración. Dando así la impresión de que la
Declaración es producto de esfuerzos e ideas enteramente occidentales y que por
lo tanto no es universal. La ONU contribuyó a ésta errada creencia, al permitirle
a Francia hacer una exposición de Cassin en sus instalaciones con motivo del
décimo aniversario de la declaración.
EL REPORTE DE LA UNESCO
La UNESCO participó consultando filósofos y juntando sus respuestas, por
lo que este informe constituye una de sus colecciones más significativas en lo que
refiere a las investigaciones acerca de las bases filosóficas de los derechos humanos.
Cuando el reporte finalmente llegó, lo hizo con conclusiones muy prácticas
que incluían a tradiciones legales consuetudinarias chinas, islámicas e indias,
además de puntos de vista de americanos, socialistas y europeos.30
Jacques Maritain31 empieza preguntándose si es realmente posible que se de
un acuerdo entre hombres de diferentes culturas y civilizaciones que sean de escuelas de pensamiento o asociaciones espirituales antagónicas.
27
Ibídem, p. 115.
Ibídem. p. 16.
29 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, comité redactor, primera sesión, E/ CN.4/AC.1/SR.3, p. 5.“Professor CASSIN (France) said that he feared that in the speed of the work the Drafting Committee might have
given too little attention to the outline of the Secretariat. From his point of view, he said, it is always the
Secretariat draft which should be considered the basic source of the Committee’s work.”
30 MARY ANN GLENDON, Op. Cit., p. 127.
31 JEAN JACQUES MARITAIN, Introduction, Human Rights: Comments and Interpretations, symposiumeditedby UNESCO, Paris, 1948, pp. I - IX.
28
82
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El objetivo del reporte fue lograr una sola ideología práctica, no una especulativa. Es decir, no persigue la afirmación de una sola concepción del mundo,
del hombre o del conocimiento. Busca la afirmación de un solo cuerpo de creencias que guíen a la acción mediante principios de acción que constituyan una
especie de ley. Normas que aunque no estén escritas, sean comunes para todos al
punto de que las ideologías teóricas más separadas y tradiciones se encuentren.
La carta de derechos debía plasmar un acuerdo de escala de valores, que
sería la clave para armonizar el ejercicio práctico con la vida social.
La DUDH representaría una promesa para los humillados y oprimidos y
sería el primer precedente antes de lograr una carta universal de la vida civilizada.
El reporte sirvió como confirmación del trabajo de Humphrey e incluyó los siguientes derechos:32
1.Derecho a la Vida
2.Derecho a la Salud
3.Derecho al Trabajo
4.Derecho a la Seguridad Social (en caso de necesidad)
5.Derecho de Libertad de pensamiento y de investigación
6.Derecho de Libertad de expresión de sí mismo
7.Derecho de Participación Política
8.Derecho de Reunión
9.Derecho de Asociación
10.Derecho a la ciudadanía
11.Derecho de Revelarse contra el Régimen injusto
12.Derecho a la participación en el progreso
13.Derecho a la Libertad de prensa
14.Derecho de Propiedad
15.Derecho a Procedimientos justos
En la conclusión, los filósofos dijeron que
(…) creen que los hombres y las mujeres de todo el mundo tienen el derecho a
vivir una vida libre del tormentoso miedo a la pobreza y la inseguridad. Creen que
deben tener una mayor y pleno acceso, en todos sus aspectos y dimensiones, a la
herencia de la civilización, dolorosamente constituida por el esfuerzo humano.
Creen que la Ciencia y las artes deben colaborar en servicio de la paz y en bienestar, tanto espiritual como material, de todos los hombres y mujeres sin discriminación de ningún tipo.33
Se dijo que si es posible lograr un acuerdo entre las culturas del mundo
respecto a ciertos valores “(…) habían de considerarse como inherentes a la
32
Ibídem, Memorandum and QuestionnaireCirculatedby UNESCO ontheTheoreti- cal Bases of theRights of
Man”; Apendix I, p. 7.
33 GLENDON, Op. Cit. p. 133.
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naturaleza humana(…)”34 tanto en lo individual como en lo colectivo y seguido
del derecho fundamental a la vida.
Los valores que encontraron como universales fueron los de: dignidad, libertad, solidaridad y fraternidad.35“Sí nos pusimos de acuerdo en los derechos,
pero con la condición de que nadie nos pregunte el por qué.”, dijo Maritain en
el informe final.36
LA UNIVERSALIDAD DE LA DECLARACIÓN
En el segundo borrador Cassin propuso que la universalidad del documento
se basara en el principio de la unidad de todas las razas de la humanidad. Por ello
en el artículo primero incluyó los ideales franceses de libertad y fraternidad.
“ARTÍCULO 1. Todos los hombres siendo miembros de una familia, son libres y
poseen igualdad de dignidad y derechos, y deben comportarse los unos con los otros
como hermanos”37
Sin embargo, el grupo de trabajo adicionó la idea de que todo hombre esta
dotado de razón de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 1. Todos los hombres son hermanos . Y dotados como están de razón
y como miembros de una misma familia, son libres e iguales en dignidad y
derechos”.38
Pero la aportación más importante de la Declaración estaría por ocurrir cuando P.C. Chang hizo una propuesta que lamentablemente se perdería en una redacción desafortunada. Pensó que además de referirse a la razón como atributo del
ser humano, debía incluirse otro concepto que en chino se le conocía como Ren,
que significa tener en mente a mí y al otro, (two-manminded-ness).39
Su equivalente en el idioma inglés sería “sympathy”, pero en español su
traducción más adecuada podría ser “empatía” o “solidaridad”, sin embargo no
hay traducción exacta para ésta palabra.
La palabra Ren (人二) se compone de dos caracteres, el primero para “persona” (人) y el segundo para “dos” (二). La idea fueaceptada, pero al ser traducida se llevó al documento como “conciencia” y se colocó junto a razón;“…
dotado como está de razón y conciencia”.40 Esta aportación fue tan importante,
que el hecho de que haya perdido fuerza por la forma en que se planteó, le ha
34
40
Ibídem, pp. 133.
MARITAIN, J.J., Op. Cit., Introduction, p. II.
Ibídem, Introduction, p. I.
GLENDON, Op. Cit. p. 366.
GLENDON, Op. Cit. pp.119.
CHARLES MALIK PAPERS, Library of Congress, Manuscript Division; E_CN.4_AC.1_SR.8pdf,
p.2.Transcripción, 17 de junio de 1947, sesión del comité redactor.
DECLARACIÓN UNIVERAL DE DERECHOS HUMANOS, Artículo 1.
84
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35
36
37
38
39
significado a la Declaración fuertes críticas respecto a su universalidad.El documento terminó por dejar de manera obscura lo que Chang realmente quiso decir.
El 17 de junio de 1947, Cassin envió su borrador terminado al Comité Redactor. El último paso a seguir sería redactar el preámbulo bajo la dirección de
Charles Malik.
EL CONTEXTO POLÍTICO
El contexto político, se complicó considerablemente durante la primavera
de 1948. Las relaciones de la URSS y los Estados Unidos se tensaron tanto que
se generó un profundo miedo de que pudiera estallar una nueva guerra entre ambas potencias. Por ésta razón las probabilidades de que la DUDH se aprobara por
unanimidad aumentaron. El deseo de lograr la paz se vio reflejado en una mayor
flexibilidad por parte de algunos países miembros.41
Al mismo tiempo, debido a los intereses políticos de algunos países, varios
representantes se vieron limitados en sus posturas dentro de la Comisión. Afortunadamente las partes más críticas del documento se habían resuelto antes de que
iniciaran las tensiones por lo que el fondo de la Declaración no se vio afectado.
EL PREÁMBULO
Malik propuso que al principio del preámbulo se mencionara el reconocimiento de los derechos humanos y que se le diera la misma importancia a la
dignidad humana. Tal como se había hecho en la Carta de las Naciones Unidas.42
“CONSIDERANDO que el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos
iguales e inalienables de todas las personas son los fundamentos de la paz, la libertad y la justicia en el mundo…”43
El preámbulo es el espíritu de la Declaración. Devela la razón de su existencia y su peso moral ante la humanidad y los gobiernos del mundo. Un preámbulo que careciera de lógica o que fuese superficial podría ser desdeñado e ignorado con facilidad. Pero el trabajo de Malik fue magnífico y sirve de sustento,
especialmente, del artículo primero. Esto deriva en el empoderamiento de la persona como sujeto de derechos.
La Declaración fue aprobada por la Comisión de Derechos Humanos durante su segunda sesión en Ginebra en 1947. Posteriormente fue enviada al Comité Económico y Social el cual había elegido recientemente a Charles Malik
como su nuevo presidente. Gracias a la participación de Malik la Declaración
fue aprobada.
41
MARY ANN GLENDON,Opt. Cit. p. 160.
Ibídem, p. 183-185.
43 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, Preámbulo.
42
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85
LA TERCERA COMISIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL
Paris, Francia 1948
La Tercera Comisión de la Asamblea General contaba con la representación
de todos los Estados miembros que eran muchos más de los que habían en 1947
cuando la Comisión de Derechos Humanos inició su trabajo. Esto les significaría
un reto mayor para la aprobación de la Declaración.
El único cambio importante que sufrió el texto fue el propuesto por Grecia.
Propuso dividir en dos el artículo segundo que trataba los deberes de la persona
y trasladarlos al artículo 29. Éste cambio tuvo efectos negativos trascendentales
que se verían reflejados en la comprensión de la persona en relación con sus
deberes.44
Artículo 29
1. Toda persona tienedeberesrespecto a la comunidad, puestoquesólo en ellapuededesarrollarlibre y plenamentesupersonalidad.
2. En el ejercicio de susderechos y en el disfrute de suslibertades, toda persona
estarásolamentesujeta a laslimitacionesestablecidaspor la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás,
y de satisfacerlasjustasexigencias de la moral, del ordenpúblico y del bienestar
general en unasociedaddemocrática.
3. Estosderechos y libertades no podrán, en ningúncaso, serejercidos en oposición
a los propósitos y principios de lasNacionesUnidas.
La Tercera Comisión de la Asamblea General aprobó el borrador, el 7 de
diciembre de 1948, con siete abstenciones (del Bloque Soviético y de Canadá).
Charles Malik, describió a la declaración como una “síntesis compuesta” por
todas las tradiciones jurídicas. Reconoció la gran influencia que tuvo la sabiduría
asiática y la latinoamericana.
Malik manifestó, respecto a las aportaciones particulares de cada tradición,
que Latinoamérica, por ejemplo, llevó al documento ideas y experiencia provenientes de su trabajo para realizar la Declaración de Bogotá. La India aportó un
gran contenido y fuerza al tema de la no discriminación, en especial en contra de
las mujeres. Estados Unidos de América y Reino Unido aportaron su historia y
experiencia en materia de libertades civiles y políticas. La Unión Soviética impulsó dentro del documento los nuevos derechos económicos, sociales y culturales y trabajó impetuosamente para lograr mejorar las condiciones de vida de las
masas, incluyendo los deberes que estos conllevan. La URSS fue apoyada en
éstos puntos por Grecia, China, Latinoamérica y Francia. Concluyó con que ninguna filosofía pudo predominar, pero todas se vieron representadas.45
E presidente de la Asamblea General, A.G. Herbert Evatt, convocó a la
votación final de la DUDH. El resultado fue de 48 a favor, ocho abstenciones
44
45
86
Ibídem, p. 219-220.
Ibídem, p. 243.
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(la URSS, los países de Europa del Este, Sudáfrica y Arabia Saudita) y hubieron
dos países que no se presentaron (Honduras y Yemen).
El 10 de diciembre de 1948, en el Palais de Chaillot en Paris terminó todo
con la abrumadora aprobación la Declaración Universal de Derechos Humanos.
PARTE III: LA UNIVERSALIDAD DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL
DE DERECHOS HUMANOS A PARTIR DE SU PREÁMBULO Y SUS
ARTÍCULOS 1, 2 y 29
Existe razón suficiente para considerar la universalidad de la DUDH a partir de su preámbulo y su artículo primero. El artículo ofrece un entendimiento
común de la persona humana. A su vez presume que toda persona tiene la capacidad de solidarizarse y que por ello tiene el deber de actuar fraternalmente con
los demás. En el artículo pueden identificarse tres elementos que lo constituyen:
Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
a.El primero, es el hecho o el punto de partida, que en este caso sería la
dignidad inherente y los derechos esenciales (libertad e igualdad).
b.El segundo, es el deber, pues todo titular de estos derechos deberá actuar
solidariamente.
c.El tercero, es el vínculo que existe entre la realidad ontológica y la obligación ética, manifiesta en las palabras “razón” y “conciencia”.
La razón por la cual el artículo primero no enuncia ningún derecho en particular se debe a que su objetivo es el de servir como fundamento del resto de la
Declaración. Es un llamado a la solidaridad para todo titular de los derechos que
se enuncian.
Se le reconocen a la persona sus deberes de solidaridad. Ésta propuesta
buscó remplazar la idea que se tenía del individuo con un ser esencialmente autónomo y libre. Tuvo como propósito dejar de considerar a la persona como un
átomo de derechos absolutose ilimitados. La comprensión de la persona que la
DUDH busca abolir es aquella en donde la libertad y la voluntad son el hecho o
punto de partida sobre el cual se desarrolla todo el proyecto. La DUDH propone
un punto de partida distinto.
La Declaración, reconoce que la humanidad tiene vínculos esenciales con la
razón y la conciencia (como un proceso de descubrir el compromiso con los derechos de solidaridad). Para comprender a qué se refiere la Declaración con “razón” y “conciencia”, así como el tipo de “realidad” es la que puede conocer la
razón que es capaz de ver al individuo como algo más que un concentrado de
libertades y autonomía es necesario analizar cuidadosamente cada una de las
partes que componen al primer artículo.
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87
HECHO O PUNTO DE PARTIDA
Primera Parte:Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)
La primera parte representa el hecho o el punto de partida de la Declaración.
Para la subsecuente lectura del texto tendrá que entenderse al ser humano de esta
manera.
A su vez, podemos dividirlo en tres partes, para efectos de su estudio:
a.“Todos los seres humanos nacen (…)”
El hecho de hacer una referencia al nacimiento tiene como objetivo afirmar
que no existe posibilidad de que algún ser humano en el mundo no pueda ser
sujeto de los derechos de ésta Declaración.
b.“(…) Libres (…)”
Lo más importante es la afirmación de que la libertad es parte de la persona,
que es parte de su naturaleza no lo plantea como el derecho a ser libre.
c.“(…) Iguales en dignidad y derechos (…)”
El fundamento de la “dignidad” en la DUDH se encuentra en su preámbulo.
¿Qué significa “dignidad” en la Declaración?. La “dignidad” en la DUDH, trata
de darle respuesta a la pregunta más antigua de la historia de la humanidad: “¿Qué
significa ser persona?”.
“Cuando hablamos de derechos humanos, decía, nos planteamos una pregunta
fundamental, ¿qué es el hombre?(…) Cuando no estamos de acuerdo sobre los
derechos humanos, en lo que estamos en desacuerdo es en la naturaleza de la
persona (…) ¿El hombre es sólo un ser meramente social? ¿Es meramente animal?
¿Es sólo un ser económico?”(Charles Malik)46
Resulta más claro comprender su significado analizando el trabajo que realizó Malik sobre el segundo borrador de Cassin. Agregó lenguaje y conceptos que
resultarían vitales para el éxito y universalidad del proyecto, por ejemplo:
PRIMER CONSIDERANDO: que el reconocimiento de la dignidad intrínseca y
los derechos iguales e inalienables de todas las personas son los fundamentos de
la paz, la libertad y la justicia en el mundo,
Hace referencia a que el reconocimiento de la dignidad humana es una especie de pacto social. De quebrantarse no será posible conseguir la paz . El reco46
88
HABIB MALIK, The more importantspeeches and interventions of Charles Malik, tomada de la transcripción
de la Primera Sesión de la Comisión de Derechos Humanos, pp. 11-12, Papers of Charles Habib Malik, Biblioteca del Congreso, División de Manuscritos. Ibídem, p. 81.
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nocimiento de la dignidad humana constituye el fundamento de la paz, la libertad
y la justicia en el mundo.
TERCER CONSIDERANDO: que la Carta inicia reafirmando su fe en los derechos
humanos fundamentales, en la dignidad y valor de la persona humana y la igualdad de derechos entre los hombres y mujeres, y
Consiste en el reconocimiento de que la dignidad constituye un valor intrínseco a la persona. Es universal porque todos los seres humanos, sin excepción,
contamos con características idénticas que nos hacen ser personas.
Por lo tanto si todas las personas valen lo mismo, entonces al relacionarse
con sus iguales están en las mismas posibilidades de tener iguales derechos.
QUINTO CONSIDERANDO: que este propósito sólo puede lograrse sobre la base
de un entendimiento común en la naturaleza de estos derechos y libertades,
Busca justificar la igualdad en dignidad y derechos por la naturaleza que
todos los seres humanos comparten. Malik cree en un Dios, que creó a todas las
personas con un valor idéntico. Esta terminología fue rechazada, pero el resto de
la lógica que siguió Malik para llegar a estas conclusiones fue aceptada.
PROMCALAMACION: La Asamblea General proclama en la presente Declaración los derechos y libertades esenciales que, basados en la dignidad y el valor
de la persona humana, como un ideal común para todas las naciones, y promuevan en cada individuo y organismo de la sociedad, nacional e internacional, y
aseguren mediante la enseñanza y educación la promoción del respeto de estos y
mediante medidas progresivas de su reconocimiento y respeto universal.
Exhorta a perseguir el reconocimiento de la dignidad como un pacto que la
humanidad necesita hacer para poder vivir en paz. Promueve una educación que
profundice en la comprensión de la dignidad humana. Denota la importancia de
popularizar estos conocimientos a efecto de sumar voluntades para adoptar y
respetar el pacto social.
Desde la visión de Malik, los derechos humanos deben ir más allá de una
construcción política en donde se establezcan los mínimos acerca de lo que significa ser persona y sus implicaciones. Si la DUDH se hubiera fundado en esa
idea hubiera sido incapaz de construir un “liderazgo moral”.
Para lograr una visión profunda e integral de los derechos humanos la Declaración debía fundarse en la dignidad y el valor de la persona. Esto significaría una
realidad común para los seres humanos de todo el mundo y de todos los tiempos.
Para lograr el objetivo sería vital encontrar puntos de comunión entre las
sociedades, comunidades, familias y personas provenientes de todas las culturas
e ideologías. Esto fue posible gracias al trabajo de investigación realizado por la
UNESCO, al primero borrador de John Humphrey y a los interminables diálogos
y debates dentro de la Comisión. Finalmente la dignidad humana se colocó como
el punto de partida de la DUDH y se estableció así en el preámbulo y los artículos 1, 2 y 29.
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VÍNCULO O NEXO CAUSAL
Segunda Parte: Artículo 1.(…) dotados como están de razón y conciencia (…)
En las palabras “razón” y “conciencia” se establece un vínculo entre la
puesta en práctica de los derechos humanos y la dignidad humana. P.C. Chang,
fue quien propuso y desarrolló este elemento dentro del artículo. Si es que hay
razón para creer que la Declaración es universal en la práctica es ultimadamente
gracias a él.
Chang propuso hacer uso de la palabra china “Ren” que tiene orígenes en
la filosofía confucianista. No existe una traducción exacta en ninguno de los idiomas occidentales por lo que se enfrentaron a un problema cultural y de lenguaje
que tendrían que resolver.
Según Henry Rosemont y Roger T. Ames47, en el lenguaje que usa el confucianismo, no existen palabras en su pensamiento ético — moral, que respondan
a nuestro concepto de “moral” y “ética”. Por lo tanto, tampoco hay traducción
para las palabras libertad, derechos, autonomía, dilema, individual, elección, racionalidad, democracia, privado, entre otras.
Las personas en África, Asia y Medio Oriente (que representan dos tercios
de la humanidad) se definen a sí mismas como seres relacionales. A diferencia de
nosotros, los occidentales, que nos consideramos individuos libres y autónomos.
En el caso particular del confucianismo las estructuras sociales se encuentran
basadas por completo en la familia. Solo en la familia es posible comprender lo
que significa ser persona y el rol que desempeña dentro de ella. Podría decirse
que la persona “es” lo que significa para el otro.
El Li o “ritual de la propiedad”48, es el concepto que ubica a la persona en
roles recíprocos y significativos en relación con su familia y por lo tanto de su
comunidad. Ésta idea termina por concretarse en acciones específicas y es a esto
lo que se le conoce como Ren.
Chang pretendió plasmar el Ren dentro del artículo primero de la DUDH
como el vínculo entre lo que significa ser persona y su valor inherente con la
práctica del respeto a los derechos humanos.
En otras palabras, el reconocimiento de la dignidad humana (que es el pacto que se hace en la Declaración) solo es posible llevarlo a la práctica, cuando
nos comprendemos como miembros de una familia.
La persona ejerce su libertad cuando decide cómo comportarse frente a las
exigencias propias de su rol dentro de su familia. La persona tiene el deber de
cumplir con tales exigencias por el simple hecho de que tiene la capacidad de
satisfacerlas, sin embargo puede elegir no cumplir con ellas.
René Cassin la terminó por traducir el concepto como conciencia. Lamentablemente no fue el término más afortunado que podía haberse elegido. La pa47
HENRY ROSEMONT Y ROGER T. AMES, The Chinese Classic of Family Reverence: A Philosophical
Translation Of The Xiaojing, University of Hawaii Press, p. 32.
48 Ibídem, p. 39.
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labra más adecuada para su traducción hubiera sido “empatía” y no “conciencia”.
Además el haberla ubicado junto a la palabra “razón” resulta engañoso, pues
pareciera que se refiere la capacidad de razonar y a tener conciencia.
DEBER
Tercera Parte: “Artículo 1 (…)deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros.”
La tercera parte del artículo uno, tiene una ascendencia primordialmente
latinoamericana. Podremos recordar cuando Humphrey mandó a hacer el estudio
de derecho internacional público que le llamaron especialmente la atención el
borrador panameño y el borrador chileno (que fue la versión preliminar de la
Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre).
La razón por la cual Humphrey eligió las Declaraciones latinoamericanas,
fue porque eran altamente compatibles con otras culturas. Latinoamérica es una
convergencia de dos tradiciones jurídicas occidentales distintas. Los documentos
más representativos de estas culturas son la Declaración Francesa y la Constitución
de Virginia. Además la religiosidad de la cultura latinoamericana le permitió a
otras culturas identificarse con ella.
En el derecho latinoamericano se fusionan los conceptos norteamericanos
del derecho público con una base jurídica que es fundamentalmente Greco-Romana, proveniente de una tradición europea. Esta dinámica creó una confluencia
de ideas únicas.49
El artículo primero que esta conformado por un hecho o punto de partida
que es la dignidad humana que la tienen todos los seres humanos. Un mecanismo
que sirve para vincular a la dignidad humana con la práctica de su respeto y protección que es la “razón y conciencia”. Finalmente está el “deber ser”, nace de la
capacidad de actuar en solidaridad, que es la máxima de conducta.
El artículo esta construido desde una perspectiva ética y no jurídica, a
pesar de que la Declaración en sí forme parte de un cuerpo de instrumentos
jurídicos. No es un tratado o un pacto internacional vinculatorio y el Estado no
es el sujeto de derecho (a pesar de que si le da responsabilidades, no esta primordialmente dirigido a él).
El sujeto de derecho a que se refiere la Declaración es la persona humana
en sus distintas formas de encontrarla ya sea de manera individual, agrupada o
siendo parte de un cuerpo Estatal. Si el sujeto de derecho es la persona, y el documento no esta constreñido a un sistema legal o a una cultura específica, ni
depende de la voluntad del Estado para su puesta en marcha. La universalidad de
la Declaración desde una perspectiva ética se encuentra fundamentada en su
preámbulo y sus artículos 1, 2 y 29.
49
Vid. CAROZZA PAOLO, “From Conquest to Constitutions: Retrieving a Latin American Tradition of the
Idea of Human Rights.” Human Rights Quarterly, Vol. 25, p. 281, 2003.
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91
PARTE IV: CONCLUSIONES RESPECTO A LA UNIVERSALIDAD
DE LA DUDH
PRIMERO: Teóricamente es irrefutable la universalidad de la DUDH. La Declaración se dirige a “todos los seres humanos”50, refiriéndose forzosamente a
todas las personas de del mundo y de todos los tiempos. Su contenido es universal independientemente de que en la práctica lo sea.
SEGUNDO: Desde la práctica, puede decirse que existen elementos suficientes
para pensar que la DUDH es universal. Propone una máxima de conducta y
“cómo” llegar a ella (a través del libre ejercicio de la capacidad que todo ser
humano tiene de solidarizarse).
TERCERO: Es verdad que gran parte de la población del mundo no estuvo representada en Naciones Unidas en 1948, cuando la DUDH fue aprobada, pero
la mayoría de los países que no colaboraron en su creación si lo hicieron en su
ratificación.
La DUDH ha inspirado constituciones de todo el mundo con las máximas de
conducta que propone. Además de la ratificación de la Declaración y Programa
de Actividades de Viena de 1993 que confirma que los valores propuestos por
la DUDH son aceptados por diferentes motivos, de manera universal. Además
denota que existen elementos en común en el entendimiento de la persona, su
dignidad, derechos y por lo tanto obligaciones.
CUARTO: El que la Declaración no sea vinculatoria, lejos de ser un defecto en
su origen, es una virtud. Establece máximas de conducta e invita a las personas
a sumarse a al pacto del reconocimiento y respeto de la dignidad humana.
El hecho de que no sea vinculatoria, implica que la persona es el sujeto de derecho de la Declaración y no el Estado. Empoderando al ser humano frente al
Estado.
A la DUDH, se le debe de entender y exigir en la medida de lo que puede dar
según su vocación. No es ser un documento jurídico de naturaleza vinculatoria,
sino un pacto moral que se debe de estudiar desde una perspectiva ética y no
jurídica o política.
QUINTO: La DUDH llegó para cambiar el mundo. Desde su creación ha servido
como un puente que facilita el diálogo entre todas las culturas. Además la
Declaración ha empoderado a la sociedad civil, haciendo posible el diálogo
entre la gente y sus gobiernos.
SEXTO: Afortunadamente, al ser la persona el titular de los derechos que enuncia la Declaración siempre será un documento vigente. Sin embargo, la DUDH
si tiene retos que enfrentar en lo que respecta a su difusión y comprensión por
parte de la población. Muchas de las interpretaciones que se le han dado son
incluso contrarias a su vocación original.
50
92
Artículo 1. “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están
de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.” Anexo, Declaración Universal de Derechos Humanos.
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Se ha abusado del discurso de los derechos humanos para satisfacer intereses políticos. Se ha buscado asegurar derechos y libertades absolutas evitando a
toda costa el deber de solidaridad.
El preámbulo propone una manera para preservar el mensaje original de la
Declaración que es mediante la promoción y la enseñanza del discurso ético que
nació a partir de ella.
PARTE V: BIBLIOGRAFÍA
GLENDON, Mary Ann, Un Mundo Nuevo: Eleanor Roosevelt y la Declaración
Universal de Derechos Humanos, Edit. FCE, Universidad Panamericana,
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, México, 2011
SALVADOR DE MADARIAGA(2012), Internacional Liberal, http://www.liberal-international.org/editorial.asp?ia_id=1015&lang=spanish
ENCICLOPEDIA HISPÁNICA, Encyclopedia Britannica Publishers, Inc., EUA,
1996, Tomos 7, 8 y 13
ROSEMONT, Henry y Roger T. Ames, The Chinese Classic of Family Reverence:
A Philosophical Translation Of The Xiaojing, University of Hawaii Press
“From Conquest to Constitutions: Retrieving a Latin American Tradition of the
Idea of Human Rights.” Human Rights Quarterly, Vol. 25, p. 281, 2003.
SSRN: http://ssrn.com/abstract=984953.
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, Declaración de Independencia de Los Estados Unidos De América (2012), www.jurídicas.unam.mx, http://biblio.juridicas.unam.mx/
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la UNESCO, Paris, 1948, http://unesdoc.unesco.org/images/0015/00155
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COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, Comité Redactor, primera sesión, E/
CN.4/AC.1/SR.1
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, Comité Redactor, primera sesión, E/
CN.4/AC.1/SR.3
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, Comité Redactor, primera sesión, E/
CN.4/AC.1/SR.4
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, Comité Redactor , Primera Sesión,
Resumen de la séptima reunión, llevada a cabo en Lake Success, Nueva
York, el martes 17 de junio de 1947 a las 11:00 am, E_CN.4AC.1_SR.7.pdf
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, Comité Redactor, primerasesión, E/
CN.4/AC.1/SR.8
THE PUBLIC PAPERS OF THE PRESIDENTS OF THE UNITED STATES,
Thepublicpapers and addresses of Franklin D. Roosevelt, 1938- 1950, vol. 9
Washington D.C. , 1969, http://quod.lib.umich.edu/p/ppotpus/4926581.1940.
001/714?rgn=works;view=image;rgn1=author;q1=roosevelt%2C+franklin
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93
FRANKLIN D. ROOSEVELT, Statement by Mrs. Franklin D. Roosevelt”,
Department of State Bulletin, 19 de diciembre de 1948
CARLOS RÓMULO, Forty Years: a Third World Soldier The UN, Nueva
York, Greenwood Press, 1986
94
Iuris Tantum No. 24 2013
REFLEXIONES PRELIMINARES
PARA UNA NUEVA TEORÍA DEL DERECHO
1José
Ignacio Lebrija Vargas*
RESUMEN:
Es momento de someter a una nueva revisión muchos de los conceptos que fundamentan al Derecho, ahondar en ellos sin el recelo Iuspositivo-naturalista perenne, que nos impide establecer los acuerdos semiológicos que nos permitan ajustarnos a la compleja actualidad, replanteándonos la respuesta a la pregunta de qué
es Derecho, que no es ciencia, ni es del deber ser, no es natural, es un artificio y
que podemos encontrar respuestas sorprendentes en el estudio de disciplinas como
la armonía musical, para comprender que la jerarquía de los valores no es necesariamente fija y su universalidad es cuestionable, que los derechos humanos son
todos los derechos existentes porque todos los derechos son humanos y que hay
que atrevernos a llamarlos por ejemplo: Derechos sobre la dignidad humana, ver
sin demagogia el tema para no trastornarlo al punto de separarlo de la lógica jurídica y  que el Derecho es más que algo que se tiene inalienablemente, algo que
se confiere en sociedad, pues ubi societas ibi ius.
PALABRAS CLAVE: Derecho/ Derecho y moral/ Ciencia del Derecho/
Iuspositivismo/Iusnaturalismo/Ser y deber ser/Derecho y Estado.
ABSTRACT:
It is time to revise many of the fundamental concepts of Law, to deepen into their
essence without any iusnaturalist or iuspositivist tendency of prejudgment, which
impedes us from establishing the semiology that allows us to adjust to the complex
Recibido: 30/09/13 Aprobado: 25/02/14
*Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac.
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95
actuality, reformulating the answer to the following question: What is law?, the
answer is that law is not a science, nor its natural concept; it is an artifact, and
that we can find amazing answers in studies such as musical harmony, to understand that hierarchy in essential values is not necessary fixed or static, its universality is certainly questionable, that human rights aren’t all that we know of at
the present moment, because all rights are human, and we must be brave enough
to name them, for example: Rights to human dignity, loosing demagogic issues
that will prevent us from separating it from juridical logic, and furthermore, Law
is something we have inherent, and that is transferred to society, because ubi
societas ibi ius.
KEY WORDS: Law / Law and Moral/ Science of Law/ Ius positivism / Ius
naturalism/ Law and State/ Be and must be
Introducción
Mal resiste un deseo frente a otro más vehemente; por ese motivo,
para complacer ese espíritu, retiré del agua, en contra de mi voluntad, la esponja de la curiosidad no saciada.1
La palabra “Derecho” es una de las más complejas con que se enfrenta la filosofía al momento de establecer una definición, puesto que la significación que envuelve al vocablo es sumamente amplia y variada, ya que dependiendo del contexto en que se introduzca, puede ser utilizado como: ciencia, sistema de coerción,
aquello que es válido, justo o incluso decir que la “justicia” es irracional e innecesaria para la correcta operación los sistemas jurídicos, según la ideología con
que se mire y punto de vista del que se trate.
El Derecho es una de la ciencias más antiguas, si se mira por el lado de su
edad, pero una de las más controvertidas desde el sentido estricto de ser ciencia,
historia que comienza realmente con la llegada de la corriente de pensamiento
positivista, que engendró a la concepción Iuspositivista y dio paso a una desenfrenada discusión entre positivistas y naturalistas del Derecho, para significar en
común acuerdo al mismo, situación que perdura con vigor hasta nuestros días y
que a pesar de verse el terreno ganado por el positivismo, también se puede
constatar un fuerte resurgimiento del Iusnaturalismo, después de la Segunda
Guerra Mundial, con la aceptación cada vez mayor de la existencia de los “Derechos Humanos”.
Para lograr esclarecer el significado de la palabra “Derecho”, es indispensable el uso de adjetivos (Derecho Positivo, Derecho objetivo, Derecho subjetivo,
etc.) que adviertan con mayor precisión a que ámbito pertenece, pero también es
1
96
ALIGHIERI, Dante, La Divina Comedia, Editorial Bruguera, España, 1972, pág. 243.
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importante dejar claro lo que es el “Derecho”, “a secas” y lo que es un derecho,
con “d” minúscula.
Otro gran problema con el que se enfrenta todo jurista, es con la evolución
del propio lenguaje, que mantiene una íntima relación con el Derecho y que va
transformando al propio concepto, como es el caso de “Democracia”, que es
distinta en Grecia antigua, a lo que se conoce por Democracia hoy día; a pesar de
ser precedente, no son lo mismo, así como el concepto de soberanía, es distinto
como se concibe y practica hoy, a como lo plateó de inicio su padre Jean Bodin
o por ejemplo, el concepto de “justicia” descrito por Ulpiano como el dar a cada
quien lo que corresponde, que tan insatisfechos ha dejado a muchos, otro de los
conceptos que ha de someterse a una nueva revisión.
El Derecho se transforma, evoluciona, muta y camina junto con el hombre,
pues es reflejo de su desarrollo y aunque cada hombre tiene dos padres, no es
los dos padres, es otro ser, del mismo modo el Derecho cambia, se define y redefine, puesto que es artificial, es producto de la sociedad, no de la naturaleza y
como fenómeno social, procede del intelecto y comportamiento de las personas,
por lo que el pensamiento Kelseniano de separar al Derecho de las ideologías,
es terriblemente errado, pues es una contradicción de ser una ideología que se
opone a la ideología y más aún en un ámbito en que el Derecho Positivo es el
reflejo de los intereses de los factores reales del poder, en todo caso, la Ciencia
del Derecho no debiera ser ciencia, no es posible separarla de lo social y de lo
cultural, sería más prudente dejarlo en filosofía del derecho, al orden normativo
oficial, llamarlo Derecho Jurídico y a la operación ordenada y eficaz del sistema
de normas, más que pretender llevarlo a la absurda pretensión de llegar a leyes
universales, cosa que tanto la ciencia positiva persigue, como el naturalismo,
simplemente buscar lógica en las relaciones que se puedan hacer por analogía
entre las normas.
La propia sociología al afirmarse como ciencia está equivocada, pues el
estudio de fenómenos culturales, no naturales, y atreverse a hacer una descripción
objetiva de los hechos, el hombre que estudia, elige aunque no sea consciente bajo
el poder de la ideología, pues es su voluntad personal la que elige los estímulos
a describir y esa elección libre, forzosamente está sujeta a un interés, pues sin
interés el hombre no se motiva a hacer nada.
Este trabajo busca redefinir algunos conceptos fundamentales, que nos permita acercarnos con menos recelo y prejuicio a la moral y su relación con todos
los tipos de Derecho, ahondar en el concepto de voluntad, que tanto nos aproxima
a la verdadera esencia del Derecho y explicar la manera en que los valores intervienen en el constante y “perpetuo” funcionar, del Derecho.
1.Generalidades del Derecho
Para ir esclareciendo el motivo de discusión entre el Iuspositivismo y el
Iusnaturalismo, debemos distinguir los puntos esenciales entre uno y otro.
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97
1.1Iuspositivismo
Es la Corriente que pretende separar la moral, la ideología y todos los conceptos ajenos a la ciencia del Derecho, del Derecho, para obtener una ciencia
limpia de todo aquello que no sea posible tratar con el rigor de la ciencia.
1.2Tipos de Iuspositivismo
De acuerdo a la relación entre la corriente y la fuerza aplicativa, podemos
encontrar distintos tipos de positivismo.2
a) Iuspositivismo ideológico: el Derecho es lo que es, porque así es y debe
ser obedecido siempre.
b)Imperativismo: el Derecho es el sistema que reglamenta el uso de la
fuerza.
c)Iuspositivismo conceptual o metodológico: la moral debe desvincularse
del Derecho para evitar confusión, pero se acepta la idea de la existencia
de leyes injustas.
d)Iuspositivismo lógico: el Derecho debe librarse de los juicios que no sean
estrictamente normativos.
e)Formalismo Jurídico: la ley solamente tiene una manera de interpretarse,
tiene una sola interpretación literal. “No hay lagunas”.
1.3Corriente Iusnaturalista
Su concepción depende de:
Tesis 1- Existen principios morales naturales universales.
Tesis 2- El Derecho debe estar subordinado a la Tesis 1, para ser considerado Derecho.
1.4Tipos de Iusnaturalismo
Existen distintos tipos de Iusnaturalismo según el fundamento de los principios universales.3
a)Iusnaturalismo racionalista: el Derecho emana del descubrimiento, por
medio de la razón, de principios naturales universales.
b)Iusnaturalismo clásico: basado en la doctrina aristotélica, que dice que el
Derecho se basa en principios naturales, aunque no necesariamente son
inmutables, porque el hombre cambia.
c)Iusnaturalismo teológico: si Dios creó al hombre, entonces Dios creó al
Estado y las leyes que lo rigen.
En verdad se trata de un lucha de la política contra la ciencia; es una lucha en que
todas las posibles direcciones políticas, conservadoras o revolucionarias, socialis2
3
98
Cfr, NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1984, págs. 30-50.
Ibid, págs. 23 y ss.
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tas o liberales, participan por igual en su oposición contra el logo de conocimiento del Estado y del Derecho verdaderamente objetivo, es decir, emancipado de la
ideología.4
Kelsen a través de su labor literaria expone la idea de la necesidad de emancipar al Derecho de la moral, de la legitimidad, de la justicia y la ideología, pues
los considera elementos accidentales no esenciales, proponiendo que la Ciencia
del Derecho podía realmente ser “ciencia”, pero necesitaba olvidarse de conceptos
que se alejaran de lo racional, lo lógico y lo científicamente mesurable, o mejor
dicho, alcanzable y sólo se ocupa de enunciados que pertenecen al mundo del
deber ser y no del ser, pero el problema viene cuando se pretende convertir al
“deber ser” en un monstruo que se trata como un monstruo que “es”, pero se
insiste en llamarlo “deber ser”, es decir, se quiere por un lado que el Derecho sea
ciencia, que sea un ente nuevo e independiente del ser, pero no quiere que le
llame ser, sino que lo llamemos deber ser, cuando un edicto es algo físico y real,
el Estado es algo que “es” y que enuncia leyes; el mismo Kelsen afirmaba que no
podemos hablar de Estado de Derecho, porque es tautológico.
El valor de las ideas, del deber ser, radica en la materia, en el ser, la ley,
derecho legislado o Derecho Positivo es el reflejo codificado de lo que existe, es
decir, detrás o delante de toda legislación, o norma, necesariamente hay un poder
físico, material, que hace que exista el enunciado, que a su vez sirve para que la
materia se siga transformando por medio de un diseño recto, “directum”, como
lo dice su origen etimológico.
1.5 Parábola de la moneda
El problema entre el ser y el deber ser, es como el voltear una moneda de
lado y pretender llamar a un lado del metálico, moneda y al otro, dinero, cuando
por más que quiera separar el concepto de moneda, del de dinero, uno siempre va
a justificar a otro, aún cuando el valor de la pieza en el mercado ya no se encuentre vigente por pertenecer a un sistema arcaico, lo que le dará valor al metálico
más allá de ser de plata, será el ser precedente, el haber sido dinero en algún
punto del tiempo y todo lo material con lo que se relaciona la idea “dinero”.
Hacer Derecho sin ideal, es hacer Derecho que es, no que debe ser, pero el
esforzarse por separarlo de los ideales es en sí un ideal en contra de los ideales,
es la ideología de la antiideología, una contradicción innecesaria.
1.6 Derecho y sus adjetivos
Derecho
Derecho sin adjetivos o “a secas”, debe ser comprendido como el Derecho
latente, ese Derecho que es producto de la sociedad y se distingue por ser un
sistema de creencias, preceptos, comportamientos, leyes, producto de las volun4
KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Gernika, México, 2009, págs. 9-10.
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tades personales, el acuerdo entre éstas y el poder derivado, para caminar dinámica e inteligentemente, haciendo todo por brindar la mayor felicidad posible,
tanto en lo individual, como en lo social.
Derecho Positivo
Es el Derecho oficial, aquel que se refiere al Derecho legislado, al Derecho
que emana de la ley, del Estado y que faculta a su vez a éste para actuar.
Derecho Natural
Derecho inexistente, puesto que no existe ningún Derecho que provenga de
la naturaleza, es invención del hombre y por tanto artificial.
La ciencia del Derecho es la ciencia del espíritu, no ciencia natural.5
Derecho Objetivo
Es la ley en sí, el sistema normativo oficial.
Derecho Subjetivo
Es la facultad que confiere el Derecho Objetivo y la efectividad del mismo.
[...] no hay derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que
no dependan de una norma.6
derecho con “d” minúscula
Es aquella capacidad de uso, goce, disfrute, que le confiere la sociedad a
cada individuo.
1.7 Hacia una definición conciliadora del Derecho
Tomando en cuenta lo tratado, podríamos entonces definir al Derecho, sólo
y sin adjetivos, de la siguiente manera:
Derecho es un artificio creado y mantenido por los hombres en sociedad,
que tiene por fin el velar por la felicidad de los integrantes de un grupo, a través
de un complejo sistema de pautas de comportamiento que promuevan el equilibro
entre las necesidades y pasiones de los individuos en interacción eficazmente.
Una interesante definición propuesta por un gran filósofo español, contemporáneo, presenta una concepción de lo podríamos entender como derecho, con
“d” minúscula:
5
6
KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Gernika, México, 2009, pág. 19.
GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 63 Edición Reimpresión, Editorial Porrúa,
México, 2011, pág. 37.
100
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Derecho es un poder simbólico que nos permite alcanzar cosas que no podríamos
conseguir con nuestras propias fuerzas […] El derecho es un poder que no se funda en la propia fuerza del sujeto. Es la gran revolución contra la naturaleza. Es un
poder simbólico que se opone al poder físico.7
El único problema como ya se ha tratado anteriormente es el de creer que
es un poder únicamente simbólico, puesto que todo derecho necesita para existir,
de un poder o justificación material, de otra manera es un falso derecho.
Podríamos decir entonces que a la palabra Derecho, se podría resumir con
el concepto “acuerdo social”, siendo el fin de generar acuerdos, el equilibrio.
1.8El problema de los Derechos Humanos
Si los derechos son conferidos por la sociedad, no podemos decir que existan derechos, cuando no sen reconocidos, o no los confiera la sociedad. Por
ejemplo:
• Una mujer de un país fanático de Medio Oriente no tiene Derechos Humanos como el de ser igual que el hombre ante la ley; es apedreada a
muerte después de ser enterrada sólo con la cabeza por fuera, bajo el
consentimiento moral de la gente y el legal por parte de las autoridades,
por cometer adulterio y sus derechos humanos inherentes, de nada sirven,
como jamás fueron reconocidos, no existen ya que jamás fueron conferidos y se cae la idea de que los Derechos Humanos son inalienables.
Los Derechos Humanos no se tienen independientemente de lo que la ley
diga por el hecho de ser un ser humano, sino porque la sociedad te confiere derechos en particular.
Si los Derechos Humanos se tuvieran independientemente a cualquier cosa,
un hombre completamente solo, es decir, sin sociedad, tendría derechos humanos,
sin la necesidad de la existencia de más personas y serían por demás inútiles en
el caso imposible de tenerlos, además de absurdo.
La idea de la existencia de los Derechos Humanos es muy romántica, suena bien, pero por pura lógica, definitivamente hay muchas cosas en torno a ellos
que suena demasiado infantil o se reduce a un problema de semiótica o hasta de
demagogia.
Si existieran Derechos Humanos inmutables e inalienables, como lo que se
entiende por “Derechos Humanos”, no existiría la necesidad de inventar derechos,
porque ya todo estaría dicho antes de que sugiera la necesidad de crearlos; el
hombre estaría estancado en la involución, así mejor llamémoslos: “Derechos
sobre la dignidad humana”, puesto que lo que persiguen realmente es eso; debemos
definir de acuerdo a la función de las cosas para evitar confusión, en todo caso,
todos los derechos serían “humanos”, puesto que los crea el hombre.
7
MARINA, José Antonio, El vuelo de la inteligencia, Debolsillo, México, 2009, pág. 155-156.
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101
1.9 Fines del Derecho
El Derecho como producto social, pretende modificar la realidad en beneficio de su creador, quien desde tiempos de Roma antigua, decidió llamar a su
sistema normativo Directum, debido a la idea de concebirlo como aquello que
lleva a una vida recta, a una dirección determinada, contario al caos y el desorden.
[…] hay que transformar la realidad. La inteligencia de la vida cotidiana que estoy
proponiendo debe ennoblecer el significado de las cosas, embellecer la vida diaria,
porque de lo contrario acaba intoxicándonos la mediocridad, la rutina y la pereza
[…] 8
Sociedades estúpidas son aquellas en las que las creencias vigentes, los modos de resolver conflictos, los sistemas de evaluación y los modos de vida, disminuyen las posibilidades de las inteligencias privadas.9
La dictadura nazi que fomentó los prejuicios, el fervor ciego, la soberbia, el
miedo, la crueldad y la injusticia, estupidizó a la sociedad alemana. Produjo una
claudicación de la inteligencia social.10
La inteligencia está para guiar el camino de los hombres a la felicidad,
nuestro afán por saber es respuesta a la necesidad de comprender la realidad,
modificarla y mejorar las circunstancias, así todos hacen uso de su inteligencia,
aunque existan inteligencias más sofisticadas que otras.
Cuando pensamos exclusivamente en términos de utilidad, podemos ser desempáticos y cometer actos aberrantes, como los del régimen nazi en contra de la
nación judía y hablamos de un Derecho que es estúpido, porque favorece a las
pasiones destructivas, no a la empatía tolerante y constructiva, haciendo a un lado
la a la verdadera inteligencia.
El Derecho Positivo puede ser estúpido, puede ser aberrante, puede ser ineficiente, desequilibrante, pero en todo caso no es el Derecho positivo el que
tiene el poder, sino que es el hombre el que lo significa y quien le otorga valor,
por lo que a lo único que el hombre obedece a fin de cuentas, es a su propia voluntad inteligente. El Derecho Positivo debe pasar de ser un sistema lógico, a un
sistema inteligente.
Para conseguir sus propios fines la inteligencia personal se ve obligada a colaborar con los fines de otros.11
Los sistemas están para tratar de garantizar el alcance de las aspiraciones de
cada ser humano, pero sin olvidar que eso sólo se puede lograr a través de un plan
colectivo (el Derecho), donde los individuos deban respetarse y tengan libertad
de elección, pero con los límites de un marco que apuntale hacia la evolución y
el dinamismo de la especie, ya que sin un directum, (dirección recta, decisión,
8
Ibid., pág 41.
MARINA, José Antonio, La inteligencia fracasada Teoría y práctica de la estupidez, Anagrama Argumentos,
Decimotercera edición: Febrero 2008, España, pág. 16.
10 MARINA, José Antonio, El vuelo de la inteligencia, op. cit., págs. 130-131.
11 MARINA, José Antonio, El vuelo de la inteligencia, op. cit., pág. 140.
9
102
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valentía, inteligencia), el hombre se vería tentado a dañar y destruir sin miedo
(fata de consciencia y empatía).
2. Moral y derecho
2.1Distinción de conceptos
Moral
Comportamiento arraigado por el uso.
derecho
derecho, sí, con “d” minúscula, es un acuerdo.
Derecho
Derecho es un sistema de acuerdos, producto de sacrificios individuales y
colectivos.
Los comportamientos arraigados por el uso son parte del derecho, puesto
que son acuerdos tácitos y esto toma tintes evidentes, por ejemplo, cuando la
sociedad decide obedecer y actuar de acuerdo a las reglas que manda el Estado
en su vida diaria de manera automática, sin importar si es consciente de ello o no.
---Numerosos autores pretenden distinguir moral y derecho oponiendo la interioridad de la primera y la exterioridad del segundo. Tal criterio encuentra un antecedente --- en una de las doctrinas de Kant.12
Este discurso ya no es necesario, la moral puede ser exterior e interior, la
moral es necesaria para la efectividad del Derecho.
2.2Ciclo del Derecho
El Derecho ha de entenderse como algo dinámico, algo que no es estático y
que funciona como el ciclo del agua. Lo que el diagrama trata de esclarecer es
que el Derecho no es que provenga necesariamente de la moral, sino que la moralidad, puede ser también causa del Derecho, es por eso que son conceptos tan
codependientes.
La realidad es que todos los conceptos desmenuzados en el diagrama como
la ética, la moral, Derecho, valores, siempre existen dentro de una misma vasija,
mundo, individuo o sociedad, pero para una mejor comprensión se separan y se
trata de explicar a groso modo, como interactúan entre sí y como deriva un concepto en el otro, es por ello que se puede leer de arriba izquierda, hacia la derecha,
siguiendo los números, o de abajo hacia arriba, siguiendo las flechas.
12
GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 63 Edición Reimpresión, Editorial Porrúa,
México, 2011, pág 18.
Iuris Tantum No. 24 2013
103
2.3Límites del derecho positivo
Uno de los argumentos más populares utilizado por los Iusnaturalistas es el
decir (parafraseando) que el peligro del pensar Iuspositivistamente, es caer en
el juego de un sistema en el que los hombres en general y jueces, puedan hacer
valer leyes que sean injustas, lo cual es completamente cierto, el Derecho positivo puede ser sumamente aberrante, pero lo que es completamente ilógico es el
llegar a la afirmación tan airada y orgullosa de algunos Iustanuralistas de decir
que si el Derecho Positivo puede hacer vigente una ley absurda y hasta genocida,
entonces: “el Derecho positivo no tiene límites”.
Semejante afirmación absurda viene a decirnos de manera contradictoria que
la creatura, en este sentido, el Derecho, es ilimitada, cuando su creador , el hombre
es sumamente limitado. A la fecha no se ha sabido de un ser humano que pueda
volar, ver a través de las paredes, aunque lo desee con vehemencia. Todo hombre
está limitado por sus condiciones, sin embargo es de las especies que más han
alterado a la naturaleza y la han modificado con actitudes e inventos tan sublimes
como el Derecho, lo que el hombre puede hacer y en efecto hace todos los días
para sobrevivir, es romper límites, pero al romper un límite se establece siempre
uno nuevo. Es nuestra inteligencia la que nos obliga e incita, a mantenernos en
movimiento y seguir abriendo brechas a favor del progreso individual y colectivo.
El colmo de la paradoja es que el hombre consigue una parcial libertad, usando
mecanismos deterministas. No somos libres, estamos siempre en proceso de liberación. Esto sí que es un gran vuelo.13
13
MARINA, José Antonio, El vuelo de la inteligencia, op. cit., 2009, pág, 48.
104
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La gran invención del hombre, el Derecho, como creatura formidable que
es, fue concebido con límites muy claros, como el de poder reformar una ley sólo
a través de todo un proceso legislativo, donde la última palabra la tiene la voluntad de los hombres, su ideología y conciencia ética o dicho de otra manera la
última palabra siempre la tiene el creador y su fe. El Derecho Positivo tiene límites y de hecho es bastante limitado, se inventó para que el creador se sometiera
a su creación, la ley, por practicidad y por mantener una dirección, mantenerse en
movimiento, evitando la confusión de voluntades individuales y motivarse a sí
mismos, a ser dinámicos.
2.4Sobre la justicia o injusticia dentro del Derecho
Al Derecho le importa la justicia y siempre le ha importado, puesto que es
el reflejo de la voluntad armonizadora de los seres humanos.
El Derecho positivo según Kelsen en una de sus obras: ¿Qué es la justicia?,
no considera al ideal de justicia necesario para el funcionar del Derecho por ser
irracional e ilógico, lo cual es bastante ilógico, puesto que es imposible separar
a la voluntad humana de su creación, el Derecho, que se inventó con un fin armonizador, y es cierto, se discrimina en las entrañas del Derecho positivo a la
justicia, aparentemente, para dejar fluir a las leyes sin interrupción y dejar que
camine, pero al final su objeto es la justicia, ya que el que lo aplica es humano,
el papel no habla, no tiene voz, sólo es papel mojado, el hombre lo significa
como le es conveniente, a menos que sea muy estúpido y obedezca por obedecer,
cosa que ni los animales hacen, es decir, si llamas a una mascota por su nombre,
vendrá esperando algo de ti, quizás cariño, pero jamás una golpiza. Los hombres
solemos caer en las trampas de nuestra propia estupidez y obedecemos normas
que pretenden destruirnos, es cuestión de dar un paso adelante en todos los aspectos de la vida humana, (personal, social, científica) y obedecer por convicción
no por condición.
Discutir sobre si la justicia es medible o no, ya es algo viejo y dado, sabemos
que no es alcanzable al cien por ciento, pero pensar en hacerla a un lado sería más
estúpido, el mundo cambia y jamás podremos saber todo definitivamente, porque
todo se transforma, de una manera mucho más grande que nosotros, pero no por
eso vamos a dejar de trabajar, lo necesitamos para vivir y sobrevivir. Hacer justicia es hacer lo que sentimos correcto.
2.5 Sobre el Derecho, la obediencia y el relativismo moral
El sometimiento es parte inherente del funcionar del Derecho, ya que para
actuar se requiere de decisión y la decisión es un acto de sometimiento de nosotros
mismos, hacia nosotros mismos.
[…] otra paradoja de la inteligencia. Crea comportamientos libres a partir de
mecanismos no libres.14
14
MARINA, José Antonio, El vuelo de la inteligencia, op. cit., pág. 72.
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No es verdad que al niño se le enseñe la libertad mediante la libertad, como
se dice con notoria ligereza. La autonomía personal se construye mediante la obediencia.15
El relativismo moral hace que el Derecho pierda el sentido de su función,
una cosa es decir que conviene que el Derecho tenga capacidad de adaptarse a las
complejas necesidades y otra es que sea relativista moral, porque entonces cae en
querer dar gusto a todos, perder un rumbo y ya no tener clara la dirección, originando contradicciones donde la ley se tropiece e incluso llegar legislar un precepto estúpido y destructivo por ser aceptado por mayorías ignorantes.
El relativismo extremo arma una trampa social, se ha extendido la idea de
que es un síntoma de progresismo político, y que la equivalencia de todas las
opiniones es fundamento de la democracia, creencia absolutamente imbécil y
contradictoria […] El relativismo cultural, que tan liberador parecía, acaba en
el nazismo.16
Dos de los más enérgicos antiabortistas de todos los tiempos fueron Hitler y
Stalin, quienes inmediatamente después de asumir el poder declararon delito la
comisión de abortos antes legales. Otro tanto hicieron Moussolini, Ceausescu e
incontables dictadores y nacionalistas […] estar en contra del aborto no tiene por
qué ser muestra de un compromiso profundo con la vida humana.17
¿El terapeuta debe dejar la moral de un lado para curar?
Debe ser amoral, pero no inmoral. La inmoralidad refleja una enfermedad.
Ser amoral para el terapeuta significa no juzgar. Como un médico: Si un asesino
tiene una herida, el cirujano le ayuda y lo cose la herida. De la misma manera
tiene que actuar el terapeuta. Tiene que dejar de lado los prejuicios, y más aún un
terapeuta psicológico.18
En el caso del Derecho el juez juzga, por lo tanto, siempre implica una
decisión y valoración moral; resulta imposible hacer a un lado a la moral al
momento de aplicar el Derecho, puesto que como se aclara en la reflexión planteada sobre lo que es moral, los jueces obedecen a la ley por el convencimiento
de estar haciendo lo correcto, no por ser máquinas que siguen ordenes, sino por
estar plenamente convencidos de estar defendiendo las normas que juraron o
promeieron salvaguardar en nombre del Estado y frente al Estado, este acto de
fe, no se puede separar de los ideales de lo bueno y lo malo, son necesarios
siempre, ya que cuando se obedece o desobedece una ley se apela al sentimiento, de ahí la palabra sentencia del latín sententiae que proviene del verbo sentire
o sentir, que es para la “ciencia del Derecho” un elemento necesario, pero tiene
una procedencia meta-científica, racional-emocional, sin tomar en cuenta que
para crear acuerdos sean de Derecho Positivo o no, las personas se “motivan”
15
Ibid., pág. 56.
16 MARINA, José Antonio, La inteligencia fracasada Teoría y práctica de la estupidez, op. cit., España,
pág. 160.
17 SAGAN, Carl, Miles de millones pensamiento de la vida y la muerte en la antesala del milenio, Ediciones
Grupo Zeta, España, 1998, pág. 208.
18 JODOROWSKY, Alejandro, Psicomagia, Debolsillo, México, 2011, pág. 282.
16
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(se sientan bien), por llevarlos acabo, con la creencia de que traerán beneficios,
ya sean individuales o colectivos.
3.Del Derecho y el Estado
3.1Derecho y Estado, una relación codependiente
No es el Derecho quién crea al Estado ni viceversa, es el poder quien engendra al Estado con todo y su Derecho Positivo, para dar y mantener el orden y
la dirección del poder.
3.2El Poder
Muchas ideas vienen a la cabeza al momento de pensar en “poder”, por la
polivalencia del concepto, ya que aún no se ha terminado de aclarar de qué se trata
el poder, si es algo que es, algo que puede ser, algo que existe o algo que se tiene.
El poder es fuerza voluntariosa. El poder es acuerdo de voluntades y su
fuerza material, o sea, Derecho general.
La palabra más afín al concepto de “Poder” es: fuerza, ya que la fuerza es
“materia dispuesta”. El hombre fuerte no necesita levantar algo muy pesado para
ser fuerte, es fuerte, porque su materia corporal es fuerte, pero se convierte en
un hombre poderoso cuando sabe por consciencia y voluntad, qué quiere hacer
con su fuerza y en efecto logra transformar. La fuerza existe independientemente de su uso.
Una buena idea es poder, ya que tiene fuerza propia y la fuerza es materia,
por lo que podríamos decir que una buena ley, que sea valiosa pero no efectiva,
es una ley que no tiene suficiente fuerza material para transformar, más no por
eso deja de ser materia, no hay diferencia entre el ser y el deber ser, son lo mismo,
el mundo de las ideas es mundo de químicas cerebrales, por lo tanto una idea es
una expresión más de la materia.
[…] el Estado cumple su misión histórica creándose su Derecho, el orden
jurídico objetivo, para someterse después a él, es decir, para obligarse y facultarse
por su propio Derecho.19
[…] es sólo la intervención del Estado --- la protección de la propiedad mediante leyes respaldadas por acciones físicas --- la que hace la riqueza una fuente
potencial de poder, pues sin esta protección lo hombres no tardarían en verse despojados de su riqueza. El poder económico depende totalmente por tanto del poder
político y físico.20
El poder crea al Estado y éste trabaja para alimentarlo, depende de la moralidad de la sociedad y de los hábitos alimenticios, por decirlo así, que persistan
entre el Estado y la sociedad en general, hacer del poder algo constructivo, des19
20
KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, op. cit., pág. 85.
POPPER, Karl, R. , La sociedad abierta y sus enemigos, Paidós, México, 2010, pág. 308-309.
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tructivo, gordo, flaco, grande, deficiente, sano o enfermo. La idea es alimentar al
poder de una manera equilibrada.
3.3¿Qué es la Política?
La política es el “Arte” transformador de la voluntad humana, de impacto
masivo.
Todos los hombres hacemos política, todos somos un zoon politicon, pues
participamos con nuestro poder colectivo e individual en la transformación del
mundo, pero son los políticos más poderosos los artistas, los gobernantes y empresarios, que tienen a menudo intereses o valores distintos, pero su impacto
contundente y directo en las opciones de elección voluntaria de las masas, es por
su liga al poder, que son tres actores preponderantes en la creación y efectividad
del Derecho.
4.Donde hay equilibrio hay Derecho
El Derecho es un artificio creado por los hombres en sociedad, que tiene
como fin el velar por la felicidad de los integrantes de un grupo a través de un
complejo sistema de pautas de convivencia y comportamientos, que promuevan
el equilibrio, que es el reflejo del juego de las fuerzas de armonización procedentes de los individuos, para hacer coexistir dinámicamente las pasiones y necesidades las personas, eficazmente.
[…] «Muchas causas producen el nacimiento de una ley y, con frecuencia, son
causas muy lejanas. La ley no es que la expresión de la fuerza más imperiosa,
cuyo éxito consagra. A los juristas les complace considerarla en la desnudez de
la verdad, pero en realidad está revestida de todas las pasiones humanas. El
análisis de esas pasiones es necesario para comprender el sentido profundo de la
ley.» Georges Ripert 21
No podemos hacer a un lado las necesidades del espíritu, las pasiones nos
motivan a escribir cualquier cosa, ya sea una poesía, una teoría jurídica o una ley.
La voluntad es la motivación inteligente dirigida. A nuestra consciencia
llegan múltiples incitaciones, deseos poderosos y, con frecuencia, contradictorios.
Quiero irme de vacaciones y quiero no perder el empleo. […] lo que llamo « yo
ejecutivo» se encarga de introducir cierto orden en esta asamblea de voces discordantes.22
Toda ideología tiene sus raíces en la voluntad, más que en el conocimiento […]23
21
MARINA, José Antonio, La pasión del poder, Teoría y práctica de la dominación, op. cit., pág. 10.
MARINA, José Antonio, La inteligencia fracasada Teoría y práctica de la estupidez, op. cit., pág. 98.
23 KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, op. cit., Pág. 22.
22
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El concepto de voluntad es de los centrales en la comprensión de la nueva
visión del Derecho, ya que es la motivación, fin y trabajo del hombre, que desemboca en la creación de un sistema al que llamamos Derecho.
El colmo de la paradoja es que el hombre consigue una parcial libertad,
usando mecanismos deterministas. No somos libres, estamos siempre en proceso de
liberación. Esto sí que es un gran vuelo.24
[…] otra paradoja de la inteligencia. Crea comportamientos libres a partir
de mecanismos no libres.25
No es verdad que al niño se le enseñe la libertad mediante la libertad, como
se dice con notoria ligereza. La autonomía personal se construye mediante la obediencia.26
La paradoja siempre estará rondándonos y nuestra voluntad trata de romperla para no quedarnos estáticos y seguir dinámicos, pero al momento de romperla,
los fragmentos que quedan crean nuevas paradojas, que necesitaremos romper
mañana para continuar en movimiento, es por eso que los juristas escriben teorías
y no leyes.
Para ser libres nos sometemos a nosotros mismos, nuestra yo racional y
nuestro yo emocional, están en perpetua relación, aunque se miren con recelo
y peleen, al fin del camino, siempre necesitan uno del otro.
La paradoja es necesaria para la existencia del equilibrio.
4.1El Equilibrio
El equilibro es el resultado del dinamismo, de un cuerpo al existir un acomodo de valores que promueve la eficiencia.
El equilibrio puede ser tanto social, como individual.
El equilibrio en el Derecho, a fin de cuentas lo determina una emoción, la
felicidad, que es el ajuste entre lo que hay, lo que se quiere y lo que se tiene.
4.2 Fuerzas de Armonización
La trampa está en creer, que la igualdad por el hecho de ser igualdad, con
el poder emotivo que la sociedad le ha conferido, nos debe llevar siempre al bien
común.
El Derecho debe ser visto como un vaivén de oportunidades, un “hoy por ti,
mañana por mí”, que permita ir satisfaciendo las necesidades físicas y espirituales
de las personas en la mayor proporción posible, de modo que se conviva con la
inherente necesidad de un sentido de “sacrificio”, ya que para obtener algo siempre debemos renunciar y someternos a algo, todo derecho tiene una obligación,
concepto que otras disciplinas, bien entienden, como es el caso de la Economía
con el concepto de “costo oportunidad”.
24
MARINA, José Antonio, El vuelo de la inteligencia, op. cit., pág. 48.
Ibid., pág. 72.
26 Ibid., pág. 56.
25
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Un claro ejemplo de esto nos lo ha dado Sócrates al momento de decidir
someter su propia vida a la polis, en sacrificio del valor vida, por el valor polis.
En realidad el concepto de justicia tiene su punto medular en el concepto de
sacrificio, más que dar a todos por igual, consiste en dar para poder recibir, sacrificar para ganar.
Ni siquiera dentro de la armonía musical, se considera al concepto de armonía, como igualdad entre las notas, sino que es el juego de mezclar diferentes
notas, con distinta naturaleza, que se van cediendo protagonismo entre sí según
un valor emocional y un profundo sentido de sacrificio, para llevar al escucha a
distintos estados emocionales a lo largo del desarrollo de toda la pieza musical,
donde existe una nota regente, bajo la que las demás notas juegan obedeciendo al
tono central, pero este puede cambiar en algún punto del tema musical. El hombre
elige hasta qué punto somete ciertas notas a uno u otro valor o tono, la libertad y
el sometimiento se sacrifican entre sí para producir armonía musical.
La igualdad puede llegar a ser insoportable. dentro del Derecho la igualdad es
un valor, pero no tiene valores en jerarquía cien por ciento establecida, es flexible.
4.3Teoría cúbica sobre la relación entre “Derecho” y “Felicidad”
Dejemos de lado al Derecho Natural y rebauticémoslo “Derecho Universal”,
que es el Derecho general y que abarca a todos los tipos de Derecho con “D”
mayúscula y con “d” minúscula, ahora supongamos que el Derecho Universal,
signifique “Acceso a la felicidad”, que se encuentra en forma de cubo y cada país
tiene sus propios preceptos y comportamientos, para aproximarse al mismo, verlo y tocarlo, según la latitud en que se encuentre.
Todo Derecho Positivo representa un sendero, un móvil que debe conducir
hacia la felicidad y el equilibrio.
Conclusiones
Primera: Sobre las generalidades del Derecho
• El Derecho Positivo no puede aspirar a ser ciencia, puesto que el hombre cambia su propia naturaleza y la modifica constantemente, la ley
va y viene en el tiempo, es decir a veces es vigente, a veces no, en
ciertos sitios existe, en otros no; el pretender hacer operar científicamente al Derecho Positivo y la búsqueda de leyes científicas siempre
será infértil.
• El Iusnaturalismo no existe. El Derecho es un artificio.
• Es indispensable ser siempre claro y preciso al momento de utilizar la
palabra Derecho y procurar adjetivarla lo más posible, debido a complejidad semiológica del concepto.
• El problema del ser y el deber ser sólo confunde, puesto que el Derecho
no es una ciencia, ni es del deber ser, sino que es siempre, sino no existe.
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• El Derecho está para guiar el comportamiento de los hombres y transfigurar la realidad en pro de su bienestar personal y colectivo en la mayor
medida posible.
Segunda: Sobre moral y Derecho
• El Derecho es un sistema de acuerdos, producto de sacrificios individuales y colectivos.
• El Derecho es un sistema de acuerdos que van más allá de lo legal, es
supralegal, envolviendo a todos aquellos acuerdos hechos por la costumbre (moral), mientras que el Derecho legal o jurídico es el Derecho Positivo, que ha de nombrase ya de otra manera.
• La moral es necesaria para la efectividad del Derecho.
• El Juez juzga, por lo tanto es moral y el juramento o promesa que efectuó
para tomar cargo fue por convicción, es decir, fue una elección.
• El Derecho es algo dinámico que funciona como el ciclo del agua.
Tercera: Sobre el Derecho y el Estado
• No es el Derecho quién crea al Estado ni viceversa, es el poder quien
engendra al Estado con todo y su Derecho Positivo, para dar y mantener
el orden y la dirección del poder.
• El poder es fuerza voluntariosa. El poder es acuerdo de voluntades y su
fuerza material, o sea, Derecho general.
• El poder crea al Estado y éste trabaja para alimentarlo.
• La política es el arte transformador de la voluntad humana de impacto
masivo.
Cuarta: Donde hay equilibrio hay Derecho
• “Donde hay equilibrio hay Derecho”.
• Siempre hay Derecho, siempre hay equilibrio, puesto que la voluntad de
las fuerzas armonizantes no descansa.
• El origen del Derecho no radica ni en la legislación, ni en la sociedad,
sino en cada individuo que representa un microcosmos, de cuya voluntad
emana todo comportamiento, pero consciente de su interdependencia o
necesidad social, para interactuar y vivir.
Bibliografía
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GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 63 Edición
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del milenio, Ediciones Grupo Zeta, España, 1998.
112
Iuris Tantum No. 24 2013
LA RACIONALIDAD DE LOS CASOS JUDICIALES
1José
Alfredo Rentería Estrada*
No hay ningún enunciado que no sea fundamentalmente una especie de respuesta.
Hans-Georg Gadamer
RESUMEN:
Mediante la pregunta ¿Cómo podemos pensar y entender el derecho? Afirmo que
una de las actividades de los abogados consiste en juzgar la realidad y que la
racionalidad jurídica juega un papel determinante en la manera en que pensamos
y entendemos la realidad jurídica. Mi investigación señala al caso judicial como
la pregunta básica de la racionalidad jurídica, es decir como la constante búsqueda de respuestas a problemas concretos. A diferencia del normativismo que concibe al derecho a partir de la existencia y validez de las normas jurídicas, sostengo que el conocimiento y la práctica del derecho se construyen a partir de la intencionalidad del intérprete del derecho.
PALABRAS CLAVE: Caso Judicial, Normativismo, Racionalidad Jurídica
ABSTRACT:
By the question, how we can think and understand the low? I assert that one of
activities of lawyers to consist in judge the reality and the legal rationality is very
important in the way we think and understand the legal reality. The point in this
investigation point out the legal case like a basic question in the legal rationality, I mean, like the constant look for of answers to particular problems. Unlike
Recibido: 31/07/13 Aprobado: 15/10/13
*Egresado del Doctorado en Derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro con el siguiente correo
electrónico: [email protected]
Iuris Tantum No. 24 2013
113
prescriptivism that conceives the low from the existence and validity of legal rules,
I assert that the knowledge and practice of low its constructs from the deliberately of lawyer.
KEYWORDS: Legal case, legal rationality, prescriptivism
I. LA RAZÓN Y LA RACIONALIDAD JURÍDICA
El derecho representa una forma de conocer y por lo tanto, una forma de
conceptualizar la realidad. Por tal motivo, hoy en día, cualquier investigación
de teoría del conocimiento adquiere una gran relevancia en cualquier estudio
del derecho en la medida que permite profundizar, analizar y criticar el conocimiento mismo del derecho.
A pesar de que el proceso del conocimiento es un paso previo al de la interpretación y aplicación del derecho, me parece que todavía no dimensionamos
las aportaciones de la teoría del conocimiento al derecho. En este sentido y dado
los pocos estudios que se han realizado al respecto, lo que me propongo con esta
investigación es explicar en qué medida la forma en que conocemos el derecho,
influye en el operador jurídico para hacerse de una representación de la realidad
jurídica y en esa medida predicar sobre el derecho, pero con especial referencia
al caso judicial.
Pienso que una pregunta fundamental que debemos hacernos constantemente respecto al derecho, puede formularse del siguiente modo: ¿Cómo conocemos
el derecho? O en otras palabras: ¿Cómo podemos pensar y entender el derecho?
Dichas interrogantes lejos de resultar triviales o aburridas y que no tienen ninguna implicación práctica, me parece que guardan una profunda trascendencia para
cualquier profesional del derecho por una razón fundamental: puesto que, según
la manera en que contestemos dichas preguntas, las respuestas constituyen nuestro punto de partida y determinarán nuestro posicionamiento y fundamento, sobre
el cual habremos de predicar sobre una realidad jurídica determinada.
Por un lado, si tuviera que citar una cualidad de un buen profesionista del
derecho, necesariamente tiene que ver con lo apuntado líneas arriba y es la de
que, los abogados tenemos que hacernos constantemente preguntas básicas. En
efecto, antes de predicar algo sobre el derecho, debemos definir nuestro propio
concepto de derecho. Por el otro, me parece que el quehacer de cualquier estudioso del derecho no debe descansar únicamente en describir y profundizar en
termas del derecho como no en pocas ocasiones lo muestran las obras de la ciencia jurídica por citar un ejemplo, sino ofrecer soluciones a problemas que se plantean en la realidad jurídica práctica. La teoría debe enfocarse a la práctica.
Sin duda, el hombre está dotado de una capacidad extraordinaria, la razón.
Las sociedades en todo momento han encontrado diversas formas de pensar y
construir el conocimiento. Y de esta manera, hemos encontrado también maneras
de interpretar la realidad y resolver nuestras propias interrogantes.
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La palabra razón viene del latín ratio que significa pensar, creer, calcular.
La racionalidad es una cualidad de la razón. Es gracias a la razón que los hombres
podemos conocer y pensar el mundo. La razón es una facultad que nos permite
formar ideas, juicios y representaciones de la realidad en nuestra conciencia y
relacionarlas entre sí. Al efecto sostiene Rolando Tamayo y Salmorán que la razón
es la capacidad de los seres humanos para obtener conocimiento acerca del mundo.2 De este modo, podemos entender a la razón, como la capacidad intelectiva
de los hombres por medio de la cual juzgamos a la realidad.
El hombre permanentemente se encuentra juzgando e interpretando la realidad mediante el uso de la razón. Desde los griegos se ha definido al hombre
como un ser racional. Ahora bien, en Grecia la idea de razón se identificaba con
la palabra logos y dicho término en griego significa palabra, habla, lenguaje. En
este sentido dice Juan José Prado que el hombre es racional porque posee lenguaje. Que al poseerlo es capaz de expresar la realidad y ello significa que es capaz
de captarla. Que la característica distintiva del ser humano es la razón en tanto
que es el animal que tiene la capacidad de captar y expresar mediante el uso del
lenguaje, la realidad.3
Fue gracias a Ludwig Wittgenstein que se insistió nuevamente en el estudio
del lenguaje donde su tesis fundamental consiste en mostrar la estrecha vinculación
formal o estructural entre el lenguaje y el mundo al afirmar categóricamente que:
“Los límites de mi lenguaje significan los límites de mi mundo.”4 En efecto,
aquello que comparten el mundo, el lenguaje y el pensamiento es la forma lógica,
gracias a la cual podemos hacer figuras del mundo para describirlo.
Ahora bien, considero que no es exagerado decir que la comunicación y la
transformación de las sociedades dependen en mucho del conocimiento que posean. La condición que hace posible el conocimiento es la razón y el uso del
lenguaje. De este modo, el resultado de las relaciones entre los hombres entre sí
y el entendimiento que hacemos de la realidad, son posibles en virtud del ejercicio de la capacidad de conocer el mundo. El resultado de la razón en efecto, es
la racionalidad. Gracias a la racionalidad, dice León Olivé, los seres humanos
aprenden y manejan los lenguajes, conectan unas ideas con otras, hacen inferencias
y toman decisiones, por ejemplo, acerca de qué creer y qué no creer, qué fines
perseguir o qué cursos de acción tomar.5
A diferencia del pensamiento tradicional, el conocimiento no comienza necesariamente con la percepción y la observación del objeto del conocimiento como
tradicionalmente se dice, mucho menos con la acumulación simple de la información. El proceso del conocimiento me parece, inicia desde que el hombre se
2
ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN, Razonamiento y Argumentación Jurídica, el paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, UNAM, México, 2004, pág. 16.
3 JUAN JOSÉ PRADO, Manual de Introducción al Conocimiento del Derecho, 2ª edición, Abeledo-Perrot,
Argentina, 1994, pág. 54.
4 LUDWING WITTGENSTEIN, Tratado Lógico-Filosófico, trad. por Luis M. Valdés Villanueba, Tecnos,
Madrid, 2007, pág. 119.
5 LEÓN OLIVÉ, Racionalidad Epistémica, Trotta, Madrid, 1995, pág. 1.
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plantea problemas. Y en todas las sociedades tenemos una fuente inagotable de
problemas por resolver en la medida que nuestra ignorancia es mayor que nuestros
conocimientos.
Resulta un poco paradójico que sea a partir de lo desconocido, de lo contradictorio e inclusive de lo caótico, que el hombre se ubique en una constante
frontera o límite entre el conocimiento y la ignorancia. Que sea a partir de una
relación entre el saber y no saber, lo que provoca que actuemos y nos encontremos
en una eterna búsqueda de adquirir nuevos conocimientos y respuestas. Las sociedades humanas tenemos una fuente inagotable de problemas por resolver. En
ocasiones basta con que los hombres quieran ver los problemas.
Sin duda, una de las tareas fundamentales de los profesionales del derecho
es juzgar la realidad jurídica. El operador jurídico que interpreta y aplica una
norma jurídica está juzgando la realidad. Del mismo modo en que se dice que el
proceso de aplicación del derecho necesariamente lleva implícito un proceso de
interpretación del derecho, también puede afirmarse que antes de que se aplique
y se interprete el derecho, se realiza un proceso de conocimiento y no solamente
eso, el conocimiento del derecho configura la manera con que el operador jurídico interpreta y concreta el derecho.
Gracias a la racionalidad como producto de la razón, es posible la elección
de ciertos cursos de acción. En otras palabras, la racionalidad funciona como un
concepto metodológico que rige los cursos de acción de los hombres. En este
sentido, la racionalidad responde a la pregunta básica: ¿Qué hacer en determinadas circunstancias?
La racionalidad es un elemento que define las acciones de los sujetos en
tanto suponen el apego a ciertas reglas para lograr ciertos fines. En el campo del
derecho, la interrogante básica de la racionalidad jurídica que propongo es: ¿Qué
hacer frente a un caso judicial?6
Es precisamente el caso judicial a mi modo ver, el concepto fundamental en
que el operador del derecho puede conocer el derecho y en esa medida juzgar la
realidad. El caso judicial implica un conflicto de intereses que representa desde
el punto de vista epistemológico, la problematización por excelencia del derecho.
En efecto, en un caso judicial están en juego dos posiciones encontradas a partir
de las cuales se juzga la realidad y sobre la cual habrá de tomarse una decisión
que se pretende verdadera.
Situar al caso judicial como la pregunta básica de la racionalidad jurídica
permite pensar y conocer al derecho como una quaesitum —pregunta—, es decir
como la constante búsqueda de respuestas a problemas concretos, donde las normas jurídicas no son algo que nos venga dado sino que es algo que hay que
buscar incesantemente. Se trata de racionalizar el derecho no a partir de la exis6
La elección del proceso judicial constituye solamente una perspectiva de investigación, es decir una elección
metodológica, pero que de ninguna manera constituye la elaboración de una teoría general del derecho, al
contrario, me limito a sugerir una perspectiva interesante para todos los profesionales del derecho cuya tarea
principal sea la práctica en los tribunales.
116
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tencia y validez de las normas jurídicas sino a partir de la construcción de los
casos judiciales.
Analicemos ahora la manera en que tradicionalmente los estudiosos del derecho han conocido el caso judicial.
II.EL PARADIGMA DE LA RACIONALIDAD JURÍDICA
En el derecho existe el paradigma cognitivo que ha condicionado la manera
en que conocemos el derecho: el formalismo jurídico en su acepción de normativismo.
El formalismo jurídico como explica Norberto Bobbio es aquella teoría de
lo jurídico, o sea de aquella esfera de la actividad práctica del hombre que suele
ser diferenciada de la moral, de la costumbre, de la economía, etc.7 Es decir, el
formalismo jurídico es una teoría del derecho que aspira en última instancia a una
definición del derecho tal como es, a fin de distinguir el derecho de la moral y de
la costumbre.
Es innegable que todas las posturas que se califiquen de formalistas presentan al derecho como una forma generalmente constante respecto a un contenido
generalmente variable. En este sentido, la forma en el derecho es una característica que no participa del cambio y fija ciertos parámetros conceptuales a la realidad jurídica.8
Así pues, el normativismo como una versión del formalismo jurídico es
aquella doctrina según la cual un hecho -en su sentido más amplio- es jurídico
cuando es considerado en función de una norma jurídica que le atribuye determinadas consecuencias. En otras palabras, la forma de una norma jurídica es aquello que es ordenado, prohibido o permitido. El formalismo jurídico en su tesis
normativista podemos concluir, es un modo de concebir la realidad jurídica a
partir de la norma jurídica.
Afirma el formalismo jurídico que el contenido de la norma jurídica puede
ser variable, por ejemplo, una norma en particular puede ser del derecho público
o privado, pero lo que realmente importa es la forma vista como un recipiente o
un continente que no se ve afectado por el contenido.
La tesis normativista como sostiene Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin
considera que el derecho está compuesto exclusivamente por normas y que, por
lo tanto, todos los artículos de un texto legislativo como una constitución, un
código, un decreto o una ley, son normas ya que su función es la de prescribir
conductas, aunque pueden no ser normas jurídicamente completas.9 Por ende, una
de las finalidades principales del normativismo es que a partir de la existencia o
7
NORBERTO BOBBIO, El Problema del Positivismo Jurídico, Fontamara, México, 2004, pág. 18.
Seguramente algunas de las tesis del formalismo jurídico son sostenidas igualmente por el iuspositivismo,
por lo que las reflexiones aquí vertidas pueden aplicables para ambas corrientes del derecho.
9 CARLOS E. ALCHOURRÓN y EUGENIO BULYGIN, El Lenguaje del Derecho, Abeledo-Perrot, Argentina, 1983, pág. 12.
8
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creación de las normas jurídicas, se logre motivar la conducta de los hombres
mediante el proceso de aplicación del derecho.
Sin duda, el paradigma cognitivo de la racionalidad del formalismo jurídico
comparte la tesis de la ley y el de neutralidad que define Norbert Hoerter. La tesis
de la ley sostiene que el concepto de derecho tiene que ser definido a través del
concepto de ley. Y la tesis de la neutralidad afirma que el concepto de derecho
tiene que ser definido prescindiendo de su contenido.10
Vale aclarar desde ahora que desde el origen mismo del derecho y a efecto
de poder llevar a cabo la aplicación de las normas jurídicas, se ha realizado desde
siempre un proceso de interpretación jurídica. Interpretar en términos generales
se refiere a descifrar signos lingüísticos y en el derecho la existencia de las normas
jurídicas suelen plasmarse en forma escrita cuyos signos lingüísticos constituyen
un lenguaje, por tal motivo hace necesario el proceso de interpretación. La interpretación jurídica se ha concebido como una técnica que ayuda a los operadores
jurídicos a definir la norma jurídica adecuada para resolver un caso en particular.
En concreto, el papel que juega la interpretación jurídica en el formalismo
jurídico recae necesaria y únicamente sobre la norma jurídica. Es decir, se concibe al derecho como un sistema de interpretación que permite entender el comportamiento humano como condición de las normas jurídicas y explicar sus modalidades deónticas. En resumen, el normativismo entiende a la conducta de los
hombres como actos prohibidos, permitidos u ordenados en la medida de que una
norma jurídica así lo establezca.
El uso de la interpretación jurídica se justifica en el hecho de que el derecho
mismo tiene como condición de existencia la de ser formulado en lenguaje y que
todo lenguaje como el jurídico, debe ser interpretado y de acuerdo a la postura
del normativismo, el único derecho válido es aquel cuya forma o estructura sea
mediante la formulación de un lenguaje prescriptivo —conductas ordenadas, prohibidas o permitidas.
Pero visto el formalismo jurídico desde el punto de vista del caso judicial,
cabría preguntarnos lo siguiente: ¿De qué manera se manifiesta el formalismo
jurídico cuando los jueces conocen e interpretan un caso judicial?
Al efecto, Riccardo Guastini dice que la teoría formalista de la interpretación
sostiene que la interpretación es una actividad de tipo cognitivo. Es decir, que
interpretar es verificar empíricamente el significado objetivo de los textos normativos y/o la intención subjetiva de sus autores, típicamente la autoridad legislativa.
Y que esto equivale a decir que los enunciados de los intérpretes —el texto T
significa S— son enunciados del discurso descriptivos, o sea, enunciados de los
cuales se puede comprobar la veracidad o falsedad.11
Lo anterior, significa que los formalistas sostienen que los operadores jurídicos deben limitar su interpretación a lo que establecen los textos legales por su
10
NORBERT HOERSTER, En Defensa del Positivismo Jurídico, trad. por Ernesto Garzón Valdés, Gedisa,
Barcelona, 2000, pág. 11.
11 RICCARDO GUASTINI, Estudios sobre la Interpretación Jurídica, trad. por Marina Gascón y Otro, 5ª
edición, Porrúa, México, 2003, pág. 13.
118
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sentido corriente u objetivo o de las intenciones de sus autores. Sin embargo,
dicha postura me parece guarda un profundo error epistemológico que trataré de
analizar enseguida.
El problema fundamental que surge con la afirmación de que la interpretación
consiste en descifrar o conocer el significado de los textos jurídicos o desentrañar
la intención del legislador, es el de la objetividad del conocimiento.
La estrategia que voy a seguir para demostrar el defecto epistemológico que
supone el formalismo jurídico para conocer el derecho del formalismo jurídico es
analizar primeramente los elementos que existen en todo proceso de conocimiento. De acuerdo a lo que propone Adam Shaff, todo proceso de conocimiento está
integrado por lo menos de tres elementos: el sujeto cognoscente, el objeto de
conocimiento y el saber —como producto del conocimiento—.12
En el proceso de conocimiento se requiere necesariamente de una interacción
entre el sujeto cognoscente y el objeto de conocimiento, cuyo resultado de dicha
relación es propiamente el conocimiento. Conocer tiene lugar cuando el sujeto
cognoscente aprehende o se apropia del objeto conocido. La coexistencia de ambos factores es fundamental y el énfasis puesto en uno u otro de los dos componentes, ha determinado a lo largo de la historia del pensamiento una gran variedad
de teorías o posicionamientos al respecto cuya discusión omito deliberadamente
para centrarme únicamente a estudiar qué tipo características implica la forma de
conocer el derecho que defiende el formalismo jurídico.
Sostener que el derecho se conoce conforme al sentido objetivo de los
textos normativos o de las intenciones de los legisladores supone que el objeto
de conocimiento —la norma jurídica— actúa sobre el aparado perceptivo del
sujeto cognoscente —el operador jurídico— como un elemento pasivo, contemplativo y receptivo, donde el resultado del proceso de conocimiento, es decir el
saber, es el reflejo, la copia del objeto y la génesis de este reflejo reside en la
influencia mecánica ejercida por el objeto de conocimiento sobre el sujeto. Dicho
modelo ha aparecido efectivamente a lo largo del pensamiento filosófico y epistemológico y a partir de allí se ha extendido a todos los dominios de la investigación y del saber. Se trata pues, de un modelo de conocimiento que reduce el
papel del sujeto al de un instrumento que registra los impulsos que vienen de la
realidad, podría decirse que su papel es semejante al de un espejo, si se le compara con la percepción visual.
El modelo mecanicista del conocimiento como suele llamarse, está estrechamente vinculado con la definición clásica de la verdad que sostiene: es verdadero
el juicio que estatuye alguna cosa sobre el objeto de conocimiento y este objeto
es verdaderamente como el juicio lo enuncia. A esta posición clásica de la verdad
se le conoce como la teoría de la correspondencia o adecuación de la verdad.
Según esta teoría, la verdad consiste en una relación de adecuación o concordancia entre el entendimiento del sujeto y la realidad.
12
ADAM SCHAFF, Historia y Verdad, trad. por Ignasi Vidal Sanfeliv, 2ª edición, Grijalbo, 1976, España, pág. 102.
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119
El formalismo jurídico se basa en la creencia de que las normas jurídicas
tienen un significado propio, intrínseco que no depende en absoluto del uso de las
palabras sino precisamente de la relación o concordancia entre el operador jurídico y el texto normativo. Del mismo modo, el formalismo jurídico descansa
sobre la idea de que los jueces tienen una voluntad unívoca y reconocible. Que
el objetivo de la interpretación consiste en descubrir el significado objetivo o la
voluntad de los legisladores inmersos en el texto de la ley. También hace suponer
que si descubrimos el verdadero sentido de la norma jurídica, entonces todo texto normativo admite una y solo una interpretación verdadera.
Se suelen distinguir dos métodos de interpretación jurídica, la interpretación
subjetiva y la objetiva. La interpretación subjetiva va dirigida a descubrir la intención o voluntad del legislador, mientras que la interpretación objetiva busca
determinar el significado del texto lingüístico con independencia de lo que la
autoridad legislativa quiso decir. Ambos formas de interpretación como acabamos
de mostrar son insostenibles puesto que descansan en la idea falaz de que es posible determinar una entidad única o sentido entre el texto de la ley y la intención
del legislador como un mero acto reflejo.
Ahora veamos lo que a mi consideración debemos tener presente para juzgar
la realidad jurídica en un caso judicial con la pretensión de ser verdadero.
III.- LA VERDAD Y LOS CASOS JUDICIALES
Los operadores jurídicos como destinatarios de la norma jurídica a efecto de
interpretar y aplicar la norma jurídica, es esencial comunicarles la norma puesto
que se pretende influir en su conducta. La comunicación de la norma jurídica
supone el uso de un lenguaje, es decir, el dictado de las normas implica la existencia de una comunidad lingüística a la que pertenecen todos los involucrados
en la actividad normativa. Toda norma puede ser formulada en lenguaje, pero
conviene precisar desde ahora una diferencia fundamental puesto que una norma
no es solamente un conjunto de signos lingüísticos, sino el sentido que esos signos
expresan. Una cosa es la formulación de la norma como enunciado normativo y
otra cosa es el sentido de la norma.
La construcción del sentido de la norma jurídica es condición necesaria para
que el texto normativo pueda cumplir con el papel que le asigna el legislador, es
decir motivar determinadas conductas. Por el contrario, si el destinatario de la
norma jurídica no construye ningún sentido, no podemos pensar siquiera en interpretar y aplicar la norma.
Las normas jurídicas lejos de representar simples textos lingüísticos como la
mayoría de los operadores jurídicos piensan, representan la construcción del intérprete, es decir muestran el sentido como resultado de un proceso de interpretación.
Pero ¿Cuál es el sentido de una norma jurídica como texto normativo o
lingüístico? Una primera conclusión es que no es posible sostener como lo hace
el formalismo jurídico que a cada palabra le corresponde una única entidad única
120
Iuris Tantum No. 24 2013
que es su sentido y que todos los operadores jurídicos podemos conocer esa entidad y por lo tanto su sentido.
El paradigma del formalismo jurídico tiene implícito un error epistemológico fundamental que consiste en suponer que el derecho es conocido de manera
directa. Es decir, que el objeto de estudio, fundamentalmente la norma jurídica,
trasciende en la inteligibilidad de los hombres y que éste, solamente reproduce lo
que la norma jurídica establece. Entonces, el sujeto puede conocer el derecho de
manera automática y por lo tanto, determinar la existencia de un sentido único.
Dicha postura es insostenible a la luz de la teoría del conocimiento puesto que el
sentido de una norma jurídica depende de la construcción del intérprete y del uso
que se les dé a las palabras, donde inclusive el sentido puede variar de grupos de
personas a otros y de una época a otra, por lo que sería imposible buscar el sentido de las palabras como una única respuesta verdadera.13
De este modo, son las funciones del lenguaje jurídico, es decir los papeles
o roles que desempeñan las palabras mediante su articulación —grupos sintácticos— lo que hace posible la polisemia o multiplicidad de sentidos en el derecho
mediante la formulación de enunciados jurídicos.14
La construcción del sentido de una norma jurídica —visto como texto normativo— implica todo un proceso intelectivo del que me atrevo a sostener no
existe un método infalible que nos conduzca llegar al resultado deseado. En efecto, la actividad consistente en la identificación o determinación del sentido de un
texto jurídico sostienen Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin se llama comúnmente interpretación.15 El sentido y alcance de la norma jurídica en resumen, la
otorga el intérprete y no es hasta que el operador jurídico realiza el proceso intelectivo de significación que puede hablarse propiamente de norma jurídica, al
menos en el contexto que aquí abordamos.
Los problemas más frecuentes que se presentan en la interpretación se plantean en relación con la aplicación de las normas a casos concretos —casos judiciales—. También la interpretación supone la existencia de ciertas reglas y esto
no puede lograrse si no es mediante la ayuda de las reglas propias del metalenguaje del derecho.16
En conclusión, la interpretación es un acto de conocimiento por medio cual,
los diferentes operadores jurídicos dotan de sentido a la norma jurídica en especial
referencia a los casos judiciales. Pero hasta ahora cabe preguntarse si la interpretación jurídica de los operadores jurídicos es suficiente para dar por sentado una
solución de un caso judicial. Evidentemente la respuesta es no y trataré de abor13
La expresión “el sentido de una norma jurídica depende de la construcción del intérprete” es sumamente
compleja y por sí sola, implica una parte medular de una “teoría de la decisión judicial” que no abordo aquí.
14 Sin duda el lenguaje posee una serie de dificultades tales como la ambigüedad, la vaguedad y otros problemas
relacionados con el uso del lenguaje que he omitido.
15 CARLOS E. ALCHOURRÓN Y EUGENIO BULYGIN, ob. cit., pág. 16.
16 Es evidente que este no es el espacio para abordar toda la problemática que supone la interpretación jurídica
sino que solamente me limito a mostrar los aspectos que requería para defender mi tesis.
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dar lo que a mi consideración es fundamental para la construcción de la verdad
en el derecho.
Lo que está en juego en un caso judicial es la verdad y la trascendencia de
la verdad en un caso judicial estriba en que es condición necesaria para juzgar. Y
no solo eso, me parece que el problema fundamental del proceso de aplicación
del derecho radica en la imposibilidad absoluta del conocimiento jurídico. En otras
palabras, existe la dificultad de todos los operadores jurídicos de tener un pleno
y cabal conocimiento de la realidad jurídica, sin embargo al mismo tiempo, existe la pretensión de juzgar la realidad jurídica conforme a la verdad.
En este sentido y contrariamente a lo que se piensa, la verdad no se encuentra ni en los hechos ni en las normas jurídicas. El proceso de conocimiento, interpretación y aplicación del derecho se encuentra muy lejos por un lado, de la
simple selección de la norma jurídica y del otro, de la constatación de los hechos.
De hecho, sostengo que no es posible siquiera deslindar radicalmente la quaestio
facti y la quaestio iuris en un caso judicial.
El caso judicial más que representar una historia —narración de hechos y
normas jurídicas aplicables— representa el conjunto de alegaciones de los operadores jurídicos donde dotan de sentido tanto a los hechos como a los textos normativos, es decir interpretan mediante la expresión de enunciados jurídicos calificados de verdaderos.
Una primera dificultad es que, al momento en que el intérprete del derecho
dota de sentido a la norma jurídica y que en esa medida juzga a la realidad, surge
el problema de considerar cual es el enunciado jurídico correcto o verdadero.
La interpretación del operador jurídico viene acompañada por un lado de
una intención de quien construye el sentido y por el otro, se tienen varias interpretaciones opuestas, o mejor dicho en contrasentido. La multiplicidad de interpretaciones jurídicas se explica gracias a la propia naturaleza del caso judicial, es
decir a la existencia de un litigio o conflicto de intereses.
El intérprete del derecho juzga a la realidad jurídica mediante la formulación
de enunciados jurídicos conforme a una intencionalidad propia, circunstancia que
hace necesario que defienda su postura frente a la interpretación de su oponente
si desea tener éxito en su cometido. Para esto, el intérprete del derecho debe
construir consistentemente sus enunciados jurídicos a partir de un modelo racional que le sirva de base metodológica que le permitan explicar, proponer y defender su posición.
La razón entendida como la capacidad de conocer y que permite por tanto,
juzgar la realidad hace necesario comunicar en un modo específico su racionalidad,
es decir, mediante enunciados, proposiciones o juicios. Dicho de otra manera, el
lugar donde se encuentra la verdad es en los enunciados, no en los hechos ni en las
normas jurídicas. Además, el juicio como sostiene Hans-Georg Gadamer se caracteriza frente a todos los otros modos de discurso por la pretensión de ser verdadero.17
17
HANS-GEORG GADAMER, Verdad y Método II, trad. por Manuel Olasagasti, Sígueme, Salamanca, 1977,
pág. 53.
122
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Ahora bien, una característica no siempre reconocida por todos y que perturba la concepción del conocimiento objetivo, es la idea de que el hombre se
encuentra históricamente moldeado. En efecto, sostengo que la conciencia del
hombre es resultado de la historia y por lo tanto, nos encontramos insertos plenamente en la cultura e historicidad de un tiempo y lugar determinado. En consecuencia, el prejuicio o la intencionalidad del sujeto cognoscente es una parte
importante que condiciona el proceso de conocimiento de la realidad.
Esta especie de retorno al sujeto en el proceso del conocimiento evidentemente rechaza el modelo mecanicista del conocimiento que convierte al sujeto
cognoscente en un mero contemplador que registra la realidad pasivamente y en
cambio se resalta el papel activo del sujeto que está condicionado socialmente y
que aporta al conocimiento una manera peculiar de juzgar la realidad que le ha
transmitido la propia sociedad.
El sujeto cognoscente en un modelo de interacción del conocimiento, es
decir que subraya el papel activo del sujeto, solo puede explicarse a partir de su
condicionamiento biológico y social y en esa medida participa en el proceso intelectivo. Es decir, lo que ahora es decisivo, no es solamente que el hombre posea
una razón —capacidad de conocer— sino que a través del proceso de conocimiento, el hombre es a la vez producto y productor de cultura.
La manera en que el sujeto conoce la realidad, es decir, la manera en que
percibe se liga al lenguaje y a su aparato conceptual que el sujeto recibe de
la sociedad. Pero no solamente el hombre conoce culturalmente —y por lo
tanto dotado de una historicidad— sino que además transforma las informaciones que recibe por medio del lenguaje, gracias al cual el sujeto piensa a
través de su situación de clase y de los intereses de grupo al que pertenece, a
través de motivaciones conscientes y subconscientes y sobre todo, a través de
su acción social.
Una parte fundamental del conocimiento a diferencia del modelo mecanicista es la idea de que el conocimiento es una práctica, es decir como una actividad concreta humana. De tal suerte que, el papel activo del sujeto en el proceso de
conocimiento es condición necesaria para la interpretación de la realidad y no
quedarnos simplemente en el plano de las percepciones y descripciones del mundo. En este sentido afirma de manera contundente, Adam Schaff que el carácter
activo del sujeto cognoscente se halla vinculado primordialmente al hecho de que
el hombre conoce actuando.18
Cuando el operador jurídico se limita juzgar la realidad no está construyendo ningún tipo de verdad en el derecho. Lo que sostengo es que en el derecho,
para que pueda hablarse de verdad como una propiedad de los enunciados jurídi18
ADAM SCHAFF, ob. cit., pág. 111.
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123
cos, es necesaria la existencia de un problema y la elección de una racionalidad
determinada que nos permita responder satisfactoriamente a dicho problema.
La racionalidad define las acciones de los operadores jurídicos en tanto suponen el apego a ciertas reglas para lograr ciertos fines. En el campo del derecho,
la interrogante básica que propongo de toda racionalidad jurídica es: qué hacer
frente a un caso judicial.
No hay verdad mientras no se afirme algo. Y en derecho, para que exista la
verdad, necesariamente nuestros enunciados jurídicos deben estar orientados a
responder problemas y los problemas por excelencia en el campo del derecho, son
los casos judiciales. Entonces, lo que tiene que hacer un operador jurídico frente
a un caso judicial es interpretar el texto normativo mediante la formulación de
enunciados jurídicos conforme a su propia historicidad.
Por lo que ve a la elección de una racionalidad por parte del intérprete del
derecho, se trata de una condición necesaria para dotar de sentido al derecho
puesto que su utilización permite al sujeto cognoscente, allegarse de un marco
teórico o metodológico que le permita a su vez, construir a partir de ciertos conceptos jurídicos fundamentales una realidad jurídica mediante la expresión de
enunciados jurídicos.
La importancia del uso de la racionalidad en el derecho radica en el hecho
de que nos permite construir un enfoque y una aproximación sobre el cual habremos de resolver un problema, un caso judicial. El intérprete del derecho
mediante el uso de la razón —capacidad de conocer— puede elegir libremente
el curso de acción que considere más conveniente según su propia historicidad
para dotar de significado una norma jurídica y predicar sobre una realidad jurídica determinada.
El derecho sin duda tiene como uno de los grandes pilares en que funda su
conceptualización a la norma jurídica. Pero esto no significa que los sujetos
cognoscentes tengamos necesariamente que racionalizar el conocimiento jurídico
a parir de dicho concepto. Recordemos que el formalismo jurídico solamente es
una forma de conocer el derecho, pero existen otras posturas que la literatura
jurídica ofrece para dar respuesta a los problemas del derecho. A estas alturas,
es posible afirmar que por fortuna existen “varias racionalidades jurídicas” que
dotan a los intérpretes del derecho de herramientas y conceptos metodológicos
que permiten abordar, profundizar, analizar y criticar el conocimiento en que se
funda el derecho mismo.
No hay un enunciado jurídico que no sea fundamentalmente una especie de
respuesta a un caso judicial. Es decir, para que un enunciado jurídico pueda considerarse verdadero debe orientarse necesariamente a dar respuesta o solución a
un caso judicial. Cuando el intérprete del derecho construye un sentido mediante
la formulación de enunciados jurídicos, solamente pueden considerarse verdaderos dichos enunciados en la medida que se cumple con el presupuesto de que
están orientados a resolver un problema. He preferido denominar al enunciado
jurídico como los portadores de la verdad, sin embargo Manuel Serra Domínguez
lo llama juicio jurisdiccional al concebirlo como una entidad compleja, integrada
124
Iuris Tantum No. 24 2013
por juicios lógicos, históricos y críticos que se entrecruzan entre sí en las distintas
etapas de la resolución judicial.19
Efectivamente, el punto de partida como sostiene Luis Díez-Picazo de toda
operación jurídica —conocimiento del derecho—, es siempre un caso que aparece con independencia de las normas con las que pueda ser contrastado. Que
el caso se presenta in limine sin ninguna pretensión de ajuste con ninguna norma específica y que la pura producción en la realidad social de unos hechos
determina en los individuos únicamente reacciones, aspiraciones, sentimientos
o intereses.20
Todo problema dada su propia naturaleza plantea una serie de preguntas. Y
toda pregunta dice Hans-Georg Gadamer es a su vez una respuesta.21 Por eso, lo
decisivo de cualquier operador del derecho en su carácter de investigador y sujeto cognoscente consiste en identificar las preguntas. Pero para ver las preguntas
que se encuentras inmersas y diseminadas en un problema —caso judicial— es
fundamental la apertura intelectiva del intérprete del derecho para construir nuevas respuestas.
El caso judicial visto como un problema permite confrontar todas las situaciones posibles para construir la verdad de los enunciados jurídicos. En efecto, la
situación y la verdad se encuentran íntimamente relacionadas en la medida que
se confrontan como preguntas y respuestas. El caso judicial desde el punto de
vista epistemológico puede catalogarse como una serie de interpelaciones de enunciados jurídicos que proponen los intérpretes del derecho con pretensiones de ser
verdaderos. O como explica Philippe Jestaz en un tono un tanto irónico, los juicios
sobre el derecho caen copiosamente y sin indulgencia, sea que emanen del litigante, del jurista mismo o del ciudadano en general.22
La interpretación jurídica para el operador jurídico lejos de representar una
simple técnica para dotar de sentido algún texto normativo debe concebirse como
una actividad discursiva en la medida que los enunciados que expone sean calificados como verdaderos. Como bien señala en este sentido Riccardo Guastini, la
interpretación es el discurso del intérprete.23 Es gracias a la argumentación jurídica que los operadores pueden justificar y demostrar sus interpretaciones jurídicas a fin de que sus tesis —enunciados jurídicos— no puedan ser vencidas.
La verdad en el derecho es relativa. A diferencia de lo que usualmente los
operadores jurídicos piensan, no puede haber un enunciado jurídico que sea del
todo verdadero en tiempo ni en espacio, inclusive la verdad históricamente ha
tenido muchas formas de presentarse en la solución de los casos judiciales.
19
20
21
22
23
MANUEL SERRA DOMÍNGUEZ, El Juicio Jurisdiccional, en Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pág. 71.
LUIS DÍEZ-PICAZO, Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 2000, pág. 225.
HANS-GEORG GADAMER, ob. cit., pág. 58.
PHILIPPE JESTAZ, El Derecho, trad. por Ramón Domínguez Aguila, Jurídica de Chile, 3ª ed., Chile, 1996,
pág. 123.
RICCARDO GUASTINI, ob. cit., pág. 10.
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125
Desde los orígenes del derecho, la idea de verdad no era un predicado sostenido
por el derecho.
Veamos ahora lo que a mi consideración es un nivel del conocimiento del
derecho, su transformación.
IV.- LA TRANSFORMACIÓN DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO
En el modelo de conocimiento activista es necesario tener en cuenta dos
características importantes: la idea de que el sujeto cognoscente forma parte de
una sociedad que lo condiciona culturalmente y la consideración del conocimiento como actividad práctica del sujeto cognoscente.
Desde la tesis de que el hombre conoce actuando es posible sostener que el
proceso de conocimiento es una actividad transformadora de la realidad jurídica.
En efecto, a lo largo de la historia, el hombre no se ha limitado a conocer la realidad sino que ha decidido conscientemente transformar su entorno.
El proceso de transformación de la realidad no puede explicarse desde la
individualidad del hombre sino desde la colectividad. También la naturaleza colectiva del proceso de transformación ha determinado la aparición del lenguaje.
De no mediar la necesidad de transformar el entorno en conjunto, las primitivas
agrupaciones humanas no habrían desarrollado el lenguaje. Por otra parte, un
hombre solitario criado en medio de otros animales, y mantenido en esa situación,
tampoco sería capaz de desarrollar lenguaje, por mucho que actuara sobre su
medio propio. Sin embargo, la capacidad de transformación de la naturaleza alcanzada por la humanidad es, por lo demás, inquietante, pues abre hoy la posibilidad de destrucción completa del planeta y de todas las especies que en él viven.
Entonces, para conocer es necesario cambiarlo de manera voluntaria, en un
acto que también transforma al sujeto de la acción y al objeto de conocimiento.
Es decir, no puede haber conocimiento sin acto cognoscitivo en la cual el sujeto
altera de algún modo el objeto de conocimiento.
El conocimiento se genera a partir de cualquier acto de transformación de
la naturaleza. Si el conocimiento es un proceso de interrelación activa entre el
sujeto cognoscente con su propia historicidad y el objeto de conocimiento, dicha
circunstancia evidencia la actividad transformadora del hombre.
El derecho por tanto, se transforma desde el mismo momento que se interpreta la realidad jurídica. La norma jurídica vista como expresión lingüística envejece dada su propia naturaleza, es decir la norma jurídica se encuentra inmersa
desde el análisis estático del derecho y por lo tanto, válida para una época y
tiempo determinados. Sin embargo, el sentido que elige el intérprete a la luz del
caso judicial, necesariamente implica moverse desde el punto de vista dinámico
del derecho. En otras palabras, la transformación y evolución del derecho radica
en las interpretaciones y decisiones de los casos judiciales a pesar de que la norma jurídica como texto normativo ni siquiera haya tenido ningún cambio derivado de un procedimiento legislativo. Es perfectamente sostenible la tesis de que es
126
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posible adaptar las normas jurídicas mediante la interpretación jurídica de acuerdo
a las nuevas circunstancias del caso judicial puesto que el conocimiento mismo
del derecho descansa en un proceso infinito e inagotable.
Del mismo como como conceptualizamos el conocimiento como un proceso,
de la misma manera tendríamos que calificar a la verdad, es decir como un proceso. La verdad es siempre relativa puesto que el proceso de conocimiento se
encuentra en un constante devenir. En efecto, el conocimiento verdadero es un
proceso infinito tendiente a la verdad absoluta al reunir verdades relativas, pero
no pensemos en la acumulación del conocimiento como ladrillos que se sobreponen unos con otros, sino en la reunión de conocimiento como verdades relativas
que permiten moldear la realidad en la medida que los problemas lo justifiquen.
La realidad del derecho no son exclusivamente las normas jurídicas. El objeto de conocimiento puede dividirse al menos en tres dimensiones: la normativa,
la fáctica y la valorativa. De acuerdo al énfasis que el conocedor del derecho
ponga al estudio del derecho, veremos cómo se desplaza la realidad jurídica. Por
ejemplo, desde la perspectiva normativa que evoca la idea del derecho como
forma, si consideramos que al derecho lo constituyen las normas jurídicas y lo
que queremos saber son las fuentes del derecho, tendríamos que decir que son
aquellos procedimientos o modos de los cuales se concreta la norma jurídica
válida, tales como la ley, los reglamentos, los principios generales del derecho, la
jurisprudencia. Por el contrario, desde el punto de vista fáctico cuya idea principal
es la conducta social de los hombres, la fuente del derecho la encontraríamos
desde la costumbre hasta la conciencia colectiva de los pueblos ancestrales. Finalmente si consideramos al derecho desde el punto de vista valorativo y pensamos
por ejemplo, en el valor de justicia, la fuente del derecho la encontraremos desde
la verdadera naturaleza de las cosas hasta la dignidad humana.
El enfoque tridimensional del derecho es una opción de análisis del derecho.
Pero sin duda existen muchos otros. Es el caso de Luigi Ferrajoli que distingue
tres paradigmas epistemológicos distintos. El derecho premoderno de tipo jurisprudencial y doctrinal, el derecho positivo moderno de tipo legislativo y el derecho positivo contemporáneo, subordinado a constituciones rígidas. Cada uno de
estos modelos se corresponde, por otra parte, a grandes rasgos con tres momentos
históricos, el antiguo régimen, el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho.24
La obtención de conocimiento está ligada a una racionalidad teórica o epistémica, mientras que ante la pregunta, qué hacer con el conocimiento se responde
con la ayuda de la racionalidad práctica puesto que procura justificar racionalmente las acciones de los hombres. Concebir al conocimiento como una actividad
práctica y por lo tanto como actividad transformadora de la realidad percibida,
necesariamente le reconoce al intérprete del derecho una la capacidad de elegir
libremente la racionalidad que más estime conveniente.
24
LUIGI FERRAJOLI, Epistemología Jurídica y Garantismo, trad. por Jordi Ferrer, Fontamara, México, 2004,
pág. 113.
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127
Sin duda, la iurisprudentia se ha convertido en la principal herramienta de
los operadores jurídicos que desde la Antigua Grecia y desarrollada por los romanos ha servido para entender y concebir el derecho hasta nuestros días. Sin embargo, no debemos pasar por alto, que la construcción de la verdad está directamente relacionada con la manera que tenemos para obtenerla. Es decir, el
intérprete del derecho tiene la capacidad de elegir sin ataduras el sentido de sus
enunciados jurídicos mediante el soporte teórico de una racionalidad determinada.
Si el derecho representa una forma de conocer y por lo tanto, una forma de conceptualizar la realidad, parte de la idea de que conocer es un proceso y como
sostiene Juan de Dios González Ibarra, hay factores que lo condicionan, corrientes que intentan explicarlo y retos a enfrentar.25
Sin embargo, considero que el constante desafío de la racionalidad del derecho es su transformación y evolución. El reto para el fortalecimiento y progreso de los hombres, es que la sociedad, en función de sus fines sea capaz de crear
y aprovechar el conocimiento, tanto de los saberes tradicionales como de los
nuevos, pero sobre todo, que sea capaz de transformar y evolucionar el conocimiento que mejor le sirva para tomar decisiones y alcanzar los fines propuestos,
manteniendo siempre la capacidad de intelectual de decidir de manera autónoma
lo que mejor le beneficie a los hombres. Esto significa construir otras posibilidades de conocimiento del derecho, de fortalecer y defender otras “racionalidades
jurídicas” que permitan explicar, proponer y defender otras alternativas diferentes
al paradigma del formalismo jurídico.
Por ejemplo, una posición contemporánea y diametralmente opuesta al
formalismo jurídico es la de Jürgen Habermas al sostener que el problema de
la racionalidad de la administración de justicia consiste en que la aplicación de
un derecho surgido contingentemente pueda hacerse de forma internamente consistente y fundamentarse externamente de modo racional, para asegurar simultáneamente la seguridad jurídica y la rectitud o corrección normativas.26 Por su
parte, Eduardo García de Enterría sostiene que el pensamiento jurídico occidental se está conduciendo hacia una concepción sustancialista, y no formal, del
derecho, con relevancia de los principios generales, que son expresión de una
justicia material, pero especificada técnicamente en función de los problemas
jurídicos concretos.27
Si pensamos en la racionalidad del derecho no debemos caer en el error de
que el derecho se reduce exclusivamente a las normas jurídicas. La crítica fundamental del formalismo jurídico es la solidificación del derecho, es decir que
no permite el cambio, que crea paradigmas cognitivos. Y en cambio, lo que
sostengo es la posibilidad de que el operador jurídico puede hacerse una representación de la realidad jurídica y en esa medida predicar sobre el derecho en
25
JUAN DE DIOS GONZÁLEZ IBARRA, Epistemología Jurídica, Porrúa, México, 2001, pág. 15.
JÜRGEN HABERMAS, Facticidad y Validez, sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, trad. por Manuel Jiménez Redondo, 4ª edición, Trotta, Madrid, 1994, pág. 189.
27 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho,
Civitas, Madrid, 1986, pág. 31.
26
128
Iuris Tantum No. 24 2013
especial referencia al caso judicial, pero desde su propia historicidad cuya línea
de pensamiento sea el de la transformación del conocimiento más que el perfeccionamiento del derecho, cualquiera que éste sea.
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Iuris Tantum No. 24 2013
129
130
Iuris Tantum No. 24 2013
TEORÍA PERSONAL SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS
DE LAS PERSONAS MORALES
1Pavel
Rodríguez Quezada*
RESUMEN:
La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el día
10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos, trajo consigo una evolución
del derecho nacional, excluyendo por lo menos dogmáticamente a los entes que
no lo son, como el caso de las personas morales, dejándolas en estado de inseguridad jurídica sin ofrecer una solución legal fundada y motivada integrándolos a
la tutela constitucional, lo anterior, derivado de la tutela iusnaturalista implementada en nuestro país a partir de la entrada en vigencia del Decreto.
PALABRAS CLAVE: Ser humano, persona jurídica, derechos humanos,
reconocimiento, otorgamiento, constitución, tratados internacionales.
ABSTRACT:
The Constitutional reform published in the Official Journal of the Federation on
June 10th 2011 about human rights, it brought an evolution of national rights,
excluding at least dogmatically the legal entities. In this case they were left legally insecure because of the lack of humans rights. It does not offer a legal solution founded and motivated to provide constitutional guarantees that integrate the
Constitutional framework.
KEYWORD: Humans, Legal person, Human rights, Recognition, Grant,
Constitution, International Treaties.
Recibido: 4/12/13 Aprobado: 25/02/14
∗Doctor en Derecho, abogado litigante y docente de licenciatura y posgrado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Anáhuac México-Norte. [email protected]
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131
Las recientes reformas constitucionales en materia de derechos humanos,
han generado un cumulo de cuestionamientos en relación a estos, nuestro país ha
sido en la última década impulsor de la legalidad en el iuspositivismo en la norma
jurídica y justicia en el iusnaturalismo.
Recordemos que dos reformas han modificado nuestro marco normativo,
en materia de “Juicio de Amparo” publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 6 de junio de 2011,1 “por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de los artículos 94, 103, 104 y 107 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos” y en “Derechos Humanos” el 10 de junio de
20112 por la que se modifica “la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.
En particular la segunda reforma, cambió la concepción de la persona que
tutelan las leyes al modificarse las “garantías individuales” por los “derechos
humanos”, estamos seguros que esto no se derivo solamente en una sustitución
de términos, sino en una nueva forma de apreciar y por supuesto de aplicación
del derecho, consideramos que la primera gran diferencia entre ambos, es la
concepción sobre la base del derecho natural frente a la imperante norma jurídica vigente y positiva empleada hasta antes de la reforma constitucional, como
principio rector.
A partir de la citada modificación, se han reconocido expresamente en nuestra constitución diversos derechos humanos que en ataño solo estaban concebidos
en tratados internacionales, tales como la prisión preventiva,3 el interés superior
1
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5193266&fecha=06/06/2011, destacamos que en los transitorios
primero y segundo de la reforma establecía que el decreto entrará en vigor a los 120 días de su publicación
en el Diario Oficial de la Federación y que el Congreso de la Unión expedirá las reformas legales correspondientes dentro de los 120 días posteriores a la publicación del presente Decreto.
2 http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10/06/2011, en sus transitorios primero y
noveno preveía que el decreto entrará en vigor al día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de
la Federación, derogando todas las disposiciones que contravengan el presente decreto; lo que significo que
por 3 días que mediaron ente una y otra reforma y en lo sucesivo, si la anterior ley de amparo tutelaba violaciones a las garantías individuales y se modificó por derechos humanos, no existió materia para la procedencia del juicio de amparo por contravenir a las normas reformadas. Dirección electrónica verificada el
03/07/2013.
3 http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5200827&fecha=14/07/2011 ÚNICO.- Se reforman los
artículos 19, segundo párrafo; 20, apartado C, fracción V, y 73, fracción XXI, primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: Artículo 19. ... El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para
garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la
víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido
sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas,
delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la
ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Dirección
electrónica verificada el 03/07/2013.
132
Iuris Tantum No. 24 2013
de la niñez,4 la cultura física y práctica del deporte,5 la alimentación de calidad,6
el medio ambiente sano y el acceso al agua potable,7 la obligatoriedad de la
educación media superior,8 la ampliación de las facultades de la Comisión Nacional de Derechos Humanos para la protección de los derechos humanos,9 y la
permisión de las candidaturas independientes.10
Por supuesto, no podemos restarle importancia a la modificación que sufrió
el artículo 29 constitucional en materia de derechos humanos, que en su exposición
de motivos sostiene que“…no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los
derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a
la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad, los derechos de la niñez, los derechos políticos, las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna, el principio de lega4
5
6
7
8
9
10
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5213826&fecha=12/10/2011, “Artículo Único. Se reforman
los párrafos sexto y séptimo del artículo 4o. y se adiciona la fracción XXIX-P al artículo 73, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: Artículo 4o.-...En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio
deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los
ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos
y principios.”. Dirección electrónica verificada el 03/07/2013.
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5213965&fecha=13/10/2011, “Artículo Único. Se adiciona
un párrafo décimo al artículo 4o. y se reforma la fracción XXIX-J del artículo 73 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: artículo 4o.-…Toda persona tiene derecho a la
cultura física y a la práctica del deporte. Corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo conforme
a las leyes en la materia.” Dirección electrónica verificada el 03/07/2013.
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5213965&fecha=13/10/2011 “Artículo Único.- Se adiciona
un párrafo tercero al artículo 4o., recorriéndose en el orden los subsecuentes, y un segundo párrafo a la fracción XX del artículo 27 ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar
como sigue: Artículo 4o.-“...Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad.
El Estado lo garantizará.”. Dirección electrónica verificada el 03/07/2013.
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5232952&fecha=08/02/2012, Artículo Único.- Se reforma
el párrafo quinto y se adiciona un párrafo sexto recorriéndose en su orden los subsecuentes, al artículo 4o.
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: Artículo 4o.-...Toda
persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el
respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en
términos de lo dispuesto por la ley. Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua
para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los
municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines.”. Dirección
electrónica verificada el 03/07/2013.
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5233070&fecha=09/02/2012 Dirección electrónica verificada el 03/07/2013.
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5253130&fecha=15/06/2012 Dirección electrónica verificada el 03/07/2013.
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5262910&fecha=09/08/2012 Dirección electrónica verificada el
03/07/2013.
Iuris Tantum No. 24 2013
133
lidad y retroactividad, la prohibición de la pena de muerte, la prohibición de la
esclavitud y la servidumbre, la prohibición de la desaparición forzada y la tortura,
ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.”.
Así es que la concepción y aplicación de la ley ha dado un vuelco al modificarse su principio rector, el positivismo, lo cual no es casual ya que en el decreto constitucional se insertaron principios como el de pro persona y la convencionalidad, denotando un cambio sustancial en las normas jurídicas sobre un nuevo
eje, el iusnaturalismo.
Tan sustancial fue el cambio derivado de la reforma, que la Suprema Corte
de Justicia de la Nación por Acuerdo General numero 9/2011,11 determinó dar
inicio a la décima época (expresando en sus siete considerandos, acuerdo único
y dos transitorios), concluir con poco más de 16 años de vigencia12 de la novena
época, para dar paso a una nueva forma de crear jurisprudencia, motivada por:
“1.- Las reformas y adiciones a los numerales 94, 103, 104 y 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y reformaron diversos artículos de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos;
2.- Los cambios estructurales que sufrió el Poder Judicial Federal; y
3.- Aspectos relacionados con la jurisprudencia y su aplicación; misma que entro
en vigencia el mismo día de su publicación según expresa su transitorio primero,
dando iniciando a partir del 4 de octubre de 2011”.
Argumento de la SCJN que se ajustó al proyecto reformador, si tomamos en
consideración el contenido del dossier legislativo13 de la H. Cámara de Senadores,
que al efecto subraya tres consideraciones:
“1. Los derechos humanos son diferentes a la naturaleza del Estado, el cual únicamente los reconoce y protege (no los otorga);
2. La Necesidad de actualizar la Constitución en materia de derechos humanos; y
3. Homologar y fortalecer también los mecanismos de protección de los derechos
humanos, tales como el juicio de amparo y los organismos constitucionales de protección de derechos humanos (Dictamen de 7 de abril de 2010, p. 10).”.
Lo que demuestra que la percepción de las leyes en nuestro país cambió y
a su vez, corrobora que no estamos frente a una sustitución de conceptos como
sinónimos o simple semántica entre sí.
11
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5208843&fecha=12/09/2011, “Acuerdo General número 9/2011,
del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se determina el inicio de la décima época
del Semanario Judicial de la Federación.” “ACUERDO, ÚNICO. La Décima Época del Semanario Judicial
de la Federación se iniciará con la publicación de la jurisprudencia del Pleno y de las Salas de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, así como de los Tribunales Colegiados de Circuito, derivada de las sentencias
dictadas a partir del cuatro de octubre de dos mil once, de los votos relacionados con éstas, de las tesis respectivas y de las diversas ejecutorias emitidas a partir de esa fecha, que expresamente acuerden los referidos
órganos jurisdiccionales.”
12 La novena época de la SCJN estuvo vigente del 4 febrero 1995 a 3 de octubre 2011.
13 http://www.ijf.cjf.gob.mx/cds/Materiales%20Seminario/Bibliograf%C3%ADa%20b%C3%A1sica/Reformas%20constitucionales/Dossier_reforma_ddhh.pdf, p. 3. Consultada el 25/octubre/2012.
134
Iuris Tantum No. 24 2013
La revolución jurídica que sufrió positivamente nuestro país se reflejó de
igual manera en el transitorio sexto de la nueva ley de amparo publicada el 2
de abril del año en curso, que refiere que “la jurisprudencia integrada conforme
a la ley anterior continuará en vigor en lo que no se oponga a la presente ley”,
si la base del criterio anterior (iuspositivismo) se modificó (por el iusnaturalismo), por supuesto que en atención a la revolución que generó la reforma, los
nuevos criterios de aplicación en la época naciente imperaran sobre los anteriores, y en su caso serán excluidos aquellos criterios que no se basen en los derechos humanos.
Más aún, la modificación atendió a diversas recomendaciones que de antaño
los organismos de derechos humanos nacionales e internacionales expresaban “en
el sentido de incorporar los derechos humanos al sistema constitucional de manera plena y clara”,14 aunado a la resolución emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla, ya que es sabido que nuestra
Carta Magna no los establecía expresamente en su texto.
Así también, la Oficina en México de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos “patentizó las deficiencias estructurales de la
Constitución que obstaculizan la plena eficacia y práctica de los derechos”,15
buscando así que no existiera discrepancia entre los derechos reconocidos en
nuestra Constitución y los Tratados Internacionales.
El proyecto de reforma, se basó en lo expresado en el dictamen de 7 de abril
de 2010 definiendo el contenido de los principios que rigen los derechos humanos:
1. Universalidad;
2.- Interdependencia;
3. Indivisibilidad; y
4. Progresividad.
Por primera vez en nuestra ley primaria se incluyeron los postulados del
iusnaturalismo por encima de los regulados de forma independiente basados en
el iuspositivismo, en pro de la persona humana, obligándose al Estado para aplicar
la ley en su forma más amplia y extensiva en cuanto a su interpretación en beneficio de la misma.
Para nosotros se revoluciono el enfoque con el que se creaba, tutelaba y
aplicaba el derecho, con la respectiva generación de diversos beneficios,16 entre
los que destacamos el principio pro persona y el control de convencionalidad.
14
Decreto que modifica la denominación del Capítulo I del Titulo Primero y reforma diversos artículos de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de
2011) Proceso legislativo Dossier, p. 4. http://www.ijf.cjf.gob.mx/cds/Materiales%20Seminario/
Bibliograf%C3%ADa%20b%C3%A1sica/Reformas%20constitucionales/Dossier_reforma_ddhh.pdf. Consultada el 25/octubre/2012.
15 Ibídem, p. 4
16 En la presente investigación referiremos nuestra opinión respecto a que no en todos los casos beneficiaron a
en beneficio de los gobernados, al excluir a las personas no humanas (morales).
Iuris Tantum No. 24 2013
135
¿Pero a qué se debe que el término que modifico la reforma publicada el 10
de junio, no sea tan solo semántica o un concepto simplemente sustituido por otro?
Para ello atendemos a lo que establece en su numeral 1 nuestra Constitución
Federal, antes y después de la enumerada reforma:
–ANTES–
TITULO PRIMERO
CAPITULO I
De las garantías individuales
Artículo 1º.- En los Estados Unidos Mexicanos
todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse no suspenderse, sino en los casos y
con las condiciones que ella misma establece.
–DESPUÉS–
TITULO PRIMERO
CAPITULO I
De los Derechos Humanos y sus garantías
Artículo 1º.- En los Estados Unidos Mexicanos
todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en
los tratados internacionales de lo que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las garantías
para su protección, salvo en los casos y bajo
las condiciones que esta Constitución establece
De los textos se destaca “…todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución…” vs “…todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución…”, de la lectura del artículo vigente, consideramos su lectura no puede desmembrarse y debe interpretarse como un todo,
conformándose como un párrafo compuesto e intrínseco; siendo tres conceptos
que cambiaron en sentido entre ambos preceptos, “derechos humanos, reconocidos
y persona”.
El primero, los “derechos humanos” han sido conceptualizados por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la Naciones Unidas
como los “derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna
de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos
humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles”,17 si esto son inherente a los seres humano, por tanto,
bajo al corriente positivista va dirigido exclusivamente a la persona física.”
Para concebir en el caso particular el “reconocimiento” a los derechos
humanos dentro de nuestro país, debemos estarnos a lo que refiere el Dossier
del proceso legislativo el cual cita que “los derechos humanos son diferentes
a las garantías (individuales) y que son una de las dimensiones constitucionales del derecho internacional contemporáneo, inherentes a la dignidad de la persona, de modo que el Estado simplemente reconoce su existencia”, por supuesto,
es evidente la diferencia entre -“otorgar” garantías individuales- y -“reconocer”
derechos humanos- en nuestra constitución; otorgar es crear y dotar, mientras que
reconocer es aceptar y proteger su existencia.
17
http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx , consultada el día 25/octubre/2012.
136
Iuris Tantum No. 24 2013
El segundo concepto, “Persona”, debemos retomar el Dossier legislativo que
relata que el término de “individuo” fue sustituido por ser este más limitativo que
el precitado.18
Pero veamos cual es el concepto y alcance del vocablo, a la luz de los tratados internacionales y legislación nacional.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, denominado Pacto de San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969), establece “Para los
efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.”.19
La Corte Interamericana de los Derechos Humanos resolvió en el INFORME
Nº 39/99, a la petición de MEVOPAL, S.A. vs ARGENTINA… “…la Comisión
considera que la Convención otorga su protección a las personas físicas o naturales, excluyendo de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas o ideales, por
cuanto éstas son ficciones jurídicas sin existencia real en el orden material…”.20
El C. Dr. Sergio García Ramírez, ex Juez y Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,21 expresó en “No podría tutelarse, pues, a la persona moral o colectiva, que no tiene derechos humanos…”.22
La Suprema Corte de Justicia de la Nación recientemente, expresó en cuanto a la persona que “…uno de los aspectos distintivos de los derechos humanos
es que sus titulares, es decir, a quienes están dirigidos y debemos disfrutarlos,
somos precisamente los seres humanos. …”.23
Es claro, que la única entidad tangible es el ser humano, el cual se encuentra positivizado en la legislación como “persona física”, sin dicha característica
no le es inherente a la persona moral. En cuanto a los atributos de la personalidad
18
Cfr. http://www.ijf.cjf.gob.mx/cds/Materiales%20Seminario/Bibliograf%C3%ADa%20b%C3%A1sica/Reformas%20constitucionales/Dossier_reforma_ddhh.pdf, Decreto que modifica la denominación del Capítulo
I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011), Proceso legislativo, Dossier. 3. Consideraciones
relevantes. A. Persona, p. 5. “Persona. Se prefiere utilizar el vocablo “persona” a “individuo”, porque el
primero es un término menos limitativo, incorpora un carga jurídica importante y atiende a la inclusión de
lenguaje de género. (Cámara de Diputados, Dictamen de 23 de abril de 2009, p. 44).”. Dirección electrónica
consultada 20/marzo/2013.
19 El inciso 2 del Artículo 1, denominado de las Obligación de Respetar los Derechos, Parte I - Deberes de los
Estados l Derechos Protegidos, Capitulo I - Enumeración de Deberes.
20 http://www.cidh.oas.org/annualrep/98span/Inadmisibilidad/Argentina.Mevopal.htm,
17. Asimismo, de acuerdo al segundo párrafo de la norma transcrita, la persona protegida por la Convención es
“todo ser humano”, --en inglés “every human being” y en francés “tout etre humain”. “Esta interpretación se
confirma al verificar el verdadero significado que se le atribuye a la frase “persona es todo ser humano” con
el texto del Preámbulo de la Convención, el cual reconoce que los derechos esenciales del hombre “tienen
como fundamento los atributos de la persona humana” y reitera la necesidad de crear condiciones que permitan a cada persona “realizar el ideal del ser humano libre, exento del temor y la miseria”.”.
21
22
FALTA NOTA
OjO OjO
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/324/10.pdf, VIII. Atribuciones jurisdiccionales de la Corte Interamericana, p. 93. Dirección electrónica verificada el 20/marzo/2013.
23 http://www.scjn.gob.mx/ConstNios/Paratodos3-a.pdf, La CONSTITUCIÓN comentada para niñas, niños,
jóvenes y PARA TODOS, fascículo 3: Aproximación a los derechos humanos, p. 9.
Iuris Tantum No. 24 2013
137
entre ambos, de considerarse iguales, semejantes o equiparables, entonces la persona ideal sería dotada de estado civil como sucede en la física.
Por tanto, entre el ser humano (como persona jurídica física) y la persona
jurídica de carácter moral, llamada ideal por su intangibilidad, existen un cumulo
de diferencias entre sí.
Para efectos de la protección constitucional citamos como diferencias enunciativas, más no limitativas, alguna de las siguientes:
PERSONA HUMANA:
LA PERSONA MORAL:
Derecho:
oIntrínseco y tangible;
o Directo: como lo es el raciocinio por sí y
para sí;
o Conciencia propia;
Derecho:
oIntangible y positivo;
oIndirecto: actúa por conducto de diversa
persona (apoderado legal);
oRepresenta un fin común;
Cuenta con una fuerza individual.
Cuenta con una fuerza común (no inherente).
Lo que apunta a concluir sin lugar a duda que los derechos humanos están
por encima de las garantías individuales e incluso por encima de la constitución,
ya que como “garantía” estas era simplemente otorgadas y creadas por el Estado
y en la actualidad, es este el obligado a reconocer la existencia y protección de
los derechos humanos, estando contemplados o no en su ley primaria.
Particularmente consideramos que bajo el texto previsto en el numeral 1 de
la constitución mexicana, en stricto sensu no podríamos (derivado de su redacción), determinar si las personas morales se les reconoció o no derecho humano
alguno, ya que su literalidad la consideramos inconcusa, si bien es cierto el Código Civil Federal, reconoce la existencia como ente ideal bajo una ficción jurídica, también bajo la misma calidad positiviza al ser humano como ente.
Ahora bien, bajo la perspectiva del positivismo —todo ser humano es persona, pero no toda persona es ser humano- porque se conceptualiza clasificando
a la persona como física ó moral, mientras en el iusnaturalismo solo existe el
ser humanos que en derecho se denomina persona física, lo anterior, por ser el
único nacimiento que puede denominarse tangible, lo que derivaría entonces que
la persona moral, ideal o ficticia careciera de derechos humanos y por tanto de la
protección constitucional.
Consideramos que el contexto sobre el cual se plantea la pregunta ¿las personas morales tienen derechos humanos? para dar respuesta se debería en primer
lugar saber si la interpretación legislativa se refiere a las personas como “seres
humanos” o como “personas jurídicas”, lo cual ya sostuvimos nos parece inconcuso y confuso, bajo el primer supuesto consideramos que las morales son excluidas en cuanto a reconocerle la ley algún derecho humano, en el segundo
supuesto, si se delimitara que el texto del artículo 1 constitucional va dirigida a
las “personas jurídicas” podría caber la viabilidad legal que el Estado indirecta138
Iuris Tantum No. 24 2013
mente les dotara de ciertos derechos humanos equiparados a las personas ideales,
pero bajo otra denominación, ya que sostener que las morales cuentan con derechos humanos alteraría el sentido de tutela y su principio —derechos humanos
solo para los seres humanos- por lo que consideramos viable incluirse a los
entes ficticios bajo el concepto-denominación, por ejemplo, “garantías constitucionales para los entes no humanos”, ya que al ser creados por el Estado y dotarles de derechos y obligaciones no podrían ahora quedar excluidos, por tanto,
se les deberá salvaguardar los primeros e imponer los segundo.
Por lo que bajo la redacción ambigua actual del artículo 1 constitucional,
consideramos que deberá delimitarse clara y específicamente a que persona se
refiere, humana o jurídica, prevemos como lo expusimos antes, que se refiere
expresamente al ser humano y ello excluye a la persona moral, pero esto dejaría
fuera del la protección por ejemplo (desde la visión naturalista), del juicio de
amparo, ya que su objeto es tutelar los derechos humanos, dejándolos en estado
de indefensión.
Consideramos que el Supremo Poder de la Unión, deberá reformar la constitución y fundando y motivando: 1.- Establecer que el término “Persona” infiere
a la jurídica, sin distinto, sea física o moral; ó 2.- Establecer que los derechos
humanos son ex profesos para la persona física como ser humano y dotarle a los
entes ideales de garantías constitucionales ex profesas para su protección, bajo la
premisa de sus diferencias son sustancialmente notorias.
Iuris Tantum No. 24 2013
139
LEGITIMIDAD AXIOLOGICA
DEL PODER
1José
María Sáinz y Gómez Salcedo*
2José de Jesús Ledesma Uribe**
RESUMEN:
En el presente texto se trata de establecer el fundamento valoral de todo poder
político en cuanto oficio para servir a la comunidad. Se trata brevemente el fenómeno romano en cuya experiencia histórica, se descubren sus afanes democráticos
y el triunfo del “principio de efectividad”.
Lo anterior es aplicable de la época del derecho civil hasta la legislación del
emperador Justiniano del siglo VI.
PALABRAS CLAVE: Principio de efectividad, axiología, poder político,
democrático.
ABSTRACT:
In the present text is to establish the value-related foundation of all political
power as office to serve the community. This is briefly the phenomenon whose
Roman historical experience, will discover their democratic desires and the triumph of the “principle of effectiveness”.
Recibido: 28/08/13 Aprobado: 15/10/13
Fue director de la carrera de Derecho de la ENEP , hoy Facultad de Estudios Superiores, Acatlán, de la
Universidad Nacional Autónoma de México de la cual es catedrático e investigador. Así mismo es profesor
de Derecho Romano en la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac del Norte.
**Fue director de la carrera de Derecho de la IBERO, actualmente es el director del Seminario de Derecho
Romano de la Facultad de Derecho de la UNAM, de la cual es profesor. Fue profesor de Derecho Romano
de la Universidad Anáhuac del Norte
*
Iuris Tantum No. 24 2013
141
The above applies to the time of the civil law to the law of the Emperor
Justinian in the sixth century.
KEYWORDS: Principle of effectiveness, axiology, political power, democratic.
Nos hemos inclinado de un modo definitivo por entender al Derecho como lo hace
el vitalismo y la fenomenología, cual relación humana actuante y palpitante que
se produce como resultado de la inter-acción de las personas.
Entendemos por vida “comunitaria” lo que es lo societario sin alusión alguna a los orígenes del fenómeno ni a la forma de participación. Finalmente, la vida
en común, facilita enormemente la consecución de los fines humanos que devienen así fines de la comunidad y que en instancia final, son búsqueda de plenitud
de la realidad humana. Por ello, cuando el discurso trata de valores, de virtudes, de
derechos humanos, se habla de ese camino, nada fácil, que es preciso transitar
para que la persona individualmente considerada y en su sentido más propio y
comunitario, consiga su desarrollo. El instrumento preciso que obtiene ese desarrollo, es el valor en todas sus expresiones.
El gran tema es por tanto “la educación para la convivencia” que debe ser
tan matizada como sean diferentes las personas. No es lo mismo la educación de
un niño que la del adolescente o la de un adulto, a pesar de que se sustenten sobre
bases comunes.1 Empero, la convivencia es la suma y algo más, claro está, de lo
que es, piensa, vive, proyecta, cada uno de los convivientes.
Monserrat Payá, citada por Guadarrama González2, busca una “…distinción
entre educación en valores y educación moral, pero finalmente se llega a la conclusión de que son sinónimas…No puede haber educación moral sin educación
en los valores, de la misma manera que no se puede concebir una educación en
los valores sin educación moral...” Esta autora está en lo correcto ya que hay una
correspondencia ontológica entre valores y comportamiento, los valores son para
la vida y de la posible abstracción en que se les pueda ubicar, la vida los actualiza. Por otra parte, dado que la conducta humana auténtica siempre es mesurable
axiológicamente, su moralidad es indiscutible.3
El Personalismo Comunitario impulsado en Venezuela por Lino Rodríguez
Arias Bustamante siguiendo las obras de Héctor González Uribe, Isaac Guzmán
Valdivia, Agustín Basave Fernández del Valle y otros maestros mexicanos; cobra
hoy mucho interés por la importancia operativa que se está reconociendo a los
derechos humanos dentro del mismo sistema jurídico.
En este punto conviene plantearse de manera somera cuál es el sustento
axiológico de lo político. Sabiendo que es un gran tema, sólo haremos algún
apuntamiento general.
1
Ya Piaget demostró con gran riqueza de argumentos las bases de la educación de los niños y los procesos
educativos en la adolescencia. Ver Antropología coordinada por Sellés.
2 Desde la Pág. 122.
3 Nos referimos a los actos humanos.
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Lo político se refiere a la organización de la vida comunitaria para el servicio de las personas. He ahí lo que legitima, finalmente el ser y el quehacer de la
política.
En la antigüedad, Grecia se nos presenta como la fundadora de la política
en lo teorético y en lo pragmático. La experiencia política en lo empírico, se localiza desde que podemos avistar al hombre en su vida de relación con un mínimo
de organización dotada de autoridad.
Es por demás interesante estudiar de Roma, cómo organizó el Regnum, primera intuición política de los hijos de la Loba. En esta forma de gobierno, todo
estaba sometido al monarca que es Rex porque regit. Al afirmar “todo”, nos referimos a personas, bienes, territorio y riqueza de cualquier índole.
Ugo Coli, en su Regnum, demuestra con apego estricto a las fuentes, lo
verdadero y lo falso en la tradición de la antigua monarquía, estudia atentamente las nociones de Rex, populus y patres, se detiene a considerar el aspecto religioso de la realeza así como la naturaleza, contenido y límites del poder del rey.
Abunda acerca de la familia romana en ese período y concluye su delicado estudio con el análisis de las relaciones externas de la monarquía y la génesis del
imperio de la propia realeza.4
El verdadero genio latino brilla en la intuición de considerar a la Res-populica como una nueva posibilidad de organizar políticamente a la comunidad de
tal modo, que al paso del tiempo fue posible otorgarle a ella misma una propia
sustancia jurídica si bien sociológicamente su asiento residía en la estructura humana de la propia comunidad.
A lo largo del medio milenio que abraza la vida propia de la república romana, con el advenimiento de los municipios, sin duda, inspirados en la concepción misma de la república cual titular jurídico y político, apreciaremos intentos
diversos por hacer vida el ideal ateniense de la democracia, forma que será llamada con feliz inspiración, pura de gobierno y será enriquecida por los rasgos
constitutivos del la aristocracia senatorial y la ejecutividad de cónsules, magistrados y en casos especiales, del dictador uni-personal o colegiado. De esto derivó
la admiración de Polibio cuando sorprendido, contempló esas tres formas estructurales de gobierno en la vida romana.
Es importante estudiar en otra sede, cómo se erige en verdad el “Principio
de Efectividad”, en muchos momentos de la vida republicana romana, especialmente, cuando el personalismo político de las grandes figuras de esta elocuente
historia, arrebata a la misma república su cauce legal y aparecen realidades operativas, aún en contra de lo preceptuado por el Derecho. Por ello este principio
conocido por los romanos fue pregonado en las XII Tablas al afirmar con singular
sabiduría “ex facto ius oritur”. Efectivamente, de la vida misma con sus hechos
aun no calificados y a pesar de contrariar a la ley, se generan verdaderos efectos
jurídicos de valor irrevocable.
4
Ugo Coli, Regnum, Editrice Universitaria, Firenze, 1958. En este párrafo, hemos enumerado los títulos del
contenido del trabajo de Coli.
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143
Es importante tener presente que siendo el Derecho “experiencia de vida
comunitaria”, aporta gran riqueza en materia de axiología ya que a pesar de que
su función no es en sí, educar, consigue esto al normar dicha convivencia y procurar de manera insustituible lo necesario para alcanzar un mínimo de “bien común”. Ésta es, por antonomasia, la afirmación axiológica de lo político, su valor
superior, se legitima, no únicamente por ser bien, sino igualmente, por su carácter
directamente orientado a toda la comunidad.
Por lo anterior, nos ocuparemos del Derecho y su función educativa con las
alusiones que se estimen pertinentes para la experiencia jurídica de Roma.
El Derecho entendido como orden tiende a cubrir multitud de aspiraciones.
De todas ellas que en esta ocasión, no revisaremos, nos interesa particularmente
la educación. Ya sabemos que la obligatoriedad de la ley en su sentido propio
necesita de la publicación para exigirle al destinatario su observancia. De ese
modo el Derecho en su versión aún abstracta esto es, la ley antes de hacerse aplicable, se difunde y debe no sólo ser conocida sino al menos teóricamente entendida y vivida. Con esto se cumple debidamente el principio de que la responsabilidad por hecho propio necesita del conocimiento previo de la norma.
La ciencia jurídica recibió de la ética y de la psicología, la disección del
acto humano para identificar cada una de sus etapas y entender por tanto cómo
transita de la inmanencia a la trascendencia. Podemos afirmar que esta es la
materia prima del orden jurídico que habrá de ser medida por los valores de
nuestra disciplina.5
Cuando se piensa el Derecho y se piensa en el Derecho, habitualmente se
discurre entre la facultad de exigencia y el sistema de normas que constituye el
orden jurídico. Pocas veces se pone atención en que un genuino orden jurídico es
conformador del grupo humano, va estampando, a veces a través de muchas correcciones, la impronta que desea alcanzar como “paradigma” propuesto. Tenemos
a la mano un buen ejemplo de lo anterior en la experiencia romana del procedimiento tanto civil como penal. De los años 130 a 120 AC, una lex de posible
origen plebiscitario de nombre Aebutia permitió que el propio pueblo romano
eligiera entre el procedimiento antiguo, riguroso de las acciones de la ley o el
nuevo que era escrito, más claro y operativo llamado “per formulas”. De ese modo
el sistema antiguo poco a poco fue abandonado. Enseguida en el año 17 a.C., el
emperador Augusto promulgó una nueva ley Julia Judiciaria Publicorum et Privatorum con la cual imponía ya sin posibilidad de opción el sistema formulario.
La sabiduría de la autoridad quedaba manifiesta. El pueblo se había educado,
optaba por lo mejor después de varias generaciones de aprendizaje, así, sin hacer
violencia, el orden jurídico quedaba actualizado con la conciencia popular de
haber elegido lo más adecuado. Sin embargo, la que hemos nombrado “función
5
Por ello, los autores que discuten acerca de la causa material del orden jurídico con buen sentido antroposocial indican que es el conjunto de conductas sociales regulables por el orden jurídico. Cuando nos referimos a la inmanencia aludimos al interior de la persona, ahí donde se gesta la conducta en sus primeras
fases.
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educativa del Derecho,” tiene raíces y cometidos mucho más profundos. No sólo
es difusión y entendimiento del derecho vigente, esto de por sí ya sería de enorme
valor, veamos.
Si deseamos acercarnos y penetrar en esta labor del Derecho, debemos recordar que “educación” significa desde su propia etimología “conducir”, encauzar, es una actividad que va conformando y estructurando la personalidad
del mismo educando. Se trata de un proceso social por el cual el propio
hombre como agente de su propio desarrollo, debe por sí o con la ayuda de
otros, extraer y perfeccionar el mayor cúmulo de sus potencialidades.
Es por demás interesante preguntarse si la educación está sólo orientada
hacia el futuro. La respuesta ha de ser afirmativa en virtud de que no podemos
disponer de fuero alguno sobre el pasado. Empero está ahí el arrepentimiento, el
perdón, fenómenos de gran importancia formativa que nos permiten desde el presente corregir algo del pasado y restaurar nuestra conciencia moral. Además, no
debemos olvidar que la experiencia es gran maestra de la educación.6
El Derecho es en gran parte, fuerza, energía directiva, conduce a la sociedad
hacia una forma equilibrada de vida. Es fundamental que esa manera de con-vivir
sea ante todo, posible, que esté justificada en sus alcances y sea dinámica. Es que
el derecho es medida precisa que implica un referente y un referido. En nuestro
sistema de ley escrita el referente es la ley, a partir de ella se opera en los tribunales. El referido es justamente el caso que se estudia y se trata de acomodar a la
ley. De esa manera el orden deseado debe brillar en el texto normativo como
causa ejemplar del bien común pretendido.
Cuando se discierne si se acata o no la norma, se lleva a cabo una valoración
que constituye verdadero ejercicio de una profunda responsabilidad. Ahí se ejerce
la “phronesis” que en el campo de las virtudes griegas es la prudencia. Es, a no
dudarlo, algo grave que involucrará la conducta del que discierne, en algunos
casos de modo arrebatador, en otros, de modo menos trascendente. Empero en
todos los casos, estamos en presencia de una posibilidad de auto-conducción, es
decir de un acto eminentemente educativo en tanto que guía, impulsa y define
ética y jurídicamente a su autor. Esta consideración debe ser acometida por los
educadores a fin de atender cuidadosamente motivaciones, previsión y, de ser
posible, seducción 7 hacia los valores por su propia preferibilidad.
En el sistema de Common Law el referente se encuentra básicamente en el
caso antecedente y el referido corresponde al caso específico que se está juzgando.
6
La memoria enorme potencialidad de la conciencia nos permite vivir asidos de lo que fue y de ese modo
nuestros actos aún pasados, constituyen de alguna manera parte de nuestro propio ser presente.
7 La seducción del educando es probablemente el momento fino y definitivo que supone no sólo convencer
al educando de la importancia, asimilación y asunción vital del valor, implica igualmente, adherirse a ese
valor por ser enriquecedor de la personalidad y de la vida humana y por supuesto invita al favorecido a
difundir no únicamente su aspecto teórico sino su vivencia tan enriquecedora como sea el valor de que se
trata y el lugar que ocupa en la jerarquía de la propia cosmo-visión. La preferibilidad es una de las muchas
notas que derivan del ser mismo de los valores.
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El Derecho bajo cualquier hipótesis, es energía que ordena, que delimita, que ajusta.8 Se impone como propia de su esencia, su tarea orientadora
más aún que su fuerza represiva que necesita empero también como instrumento para actuar y modificar el mundo.9
Sólo en una concepción integralista del Derecho se desplaza a la coacción
como un consecuente de la sustancia jurídica.
El Derecho educa: A) Conociendo, B) Previendo y Previniendo, C) Promoviendo y Garantizando, D) Reparando, E) Amonestando, F) Castigando,
G) Premiando.10
En el fondo la operación jurídica es una sola. Sin embargo la dividimos para
distinguir con ciertas voces en infinitivo, los diferentes efectos que va produciendo a lo largo de su propio operar.
El Derecho educa imponiendo el deber de conocer la ley y estableciendo
todo lo relativo a la ignorancia o desconocimiento del propio derecho objetivo.
La teoría de la prueba nos deja ver que la genuina medida del Derecho es la
“realidad”. Sólo en casos excepcionales el orden jurídico puede desvincularse de
ella. Tal ocurre con la cuestión de la cosa juzgada cuando llega a saberse que no
se ajustó a los hechos que la motivaron. Cuestión ésta, no aceptada con la misma
fuerza en otros sistemas normativos de la actualidad.
Habremos de insistir en que la medida del derecho es la realidad que al ser
conocida y expresada en un juicio que es su sede propia, nos conduce hacia el
paradigma formal de todo conflicto jurídico: la verdad. Por ello, el Derecho es
una realidad vital que consistencialmente mide lo sucedido con el parámetro del
precepto. Es esta la operación por antonomasia de la técnica jurídica, a veces la
llamamos subsunción, a veces aplicación de la ley.11
Ya que la vida es la medida sobre la cual se formula primero y se opera
después el Derecho; adquieren una importancia inmensa las llamadas “fuentes
reales del orden jurídico”. Por ello, el verdadero jurista debe ser un hombre
que está en la vida social y labora para ella. Es verdad que el conocimiento de
las fuentes reales no hace jurista al estudioso, necesita por supuesto conocer las
formales.
8
Preciado Hernández, después de analizar varias y sólidas definiciones del Derecho, acaba concluyendo que
éste es un Ajustamiento entre personas, cosas y acciones. Afirmación sabia de indiscutido sabor gayano.
9 Basave en su Filosofía del Derecho privilegia lo que él llama “vis directiva” sobre la coacción o “vis compulsiva” en el sentido de que el dato esencial del Derecho es su sentido directivo ya que en opinión del
autor de este texto, dirigiendo se educa y educando se dirige. Estoy completamente de acuerdo con la argumentación y la conclusión del ilustre humanista regiomontano. Pueden consultarse en el mismo sentido,
Preciado Hernández Villoro Toranzo, González Morfín. La vis directiva, por su parte es un propio del
Derecho y mira justamente a su eficacia. Por lo que se refiere a la función orientadora del Derecho, Luís
Recaséns Siches, nos ha dejado en sus textos de filosofía, páginas muy valiosas.
10 Ver del autor de este escrito Valores cristianos y educación jurídica, planteamiento y especialmente Cáp. III
y S.S. En otro momento valdría la pena explicar cómo a través de esta diferentes acciones se va tejiendo la
configuración de la personalidad del educando.
11 Revisar el modo genial con el que el jurista brasileño Miguel Reale percibe en el Derecho tres caracteres:
Norma, hecho y valor que se inter-relacionan y complementan.
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Debe haber una adecuación entre los dos grupos de fuentes.12
La función de prever es una característica del orden ético en general. Esta
función es intrínseca a la formulación normativa aunque no necesariamente debe
ser escrita. Es sabido que la realidad humana y social es de tal manera compleja
que no resulta posible que en los sistemas escritos, la norma pueda “ver” anticipadamente lo que ocurrirá. De aquí que se establecen principios generales y especiales del Derecho resultando imprescindible que el operador lleve a cabo las
labores de hermenéutica para conocer del mejor modo posible el mensaje contenido en la ley.
Se ha propuesto una hermenéutica analógica que salve los extremos de la
univocidad que se niega a reconocer las semejanzas pero del mismo modo, evitar
la equivocidad que a la postre, diluye los rasgos parecidos y produce también de
ese modo una disfunción en el conocer, en el valorar y, desde luego en el actuar.13
No deja de ser interesante mirar la idiosincrasia de los romanos cuando al
votar por la posible aprobación de una ley propuesta por el cónsul, empleaban
unas siglas que significaban cuando había oposición al proyecto la doble A que
significó “ab antiquo”, es decir, prefiero continuar rigiéndome por el sistema
anterior, originalmente consuetudinario. Ellos reconocieron que el Derecho se
había manifestado en el modo de vida de los antepasados por lo que hace a sus
costumbres valiosas: “mores maiorum”, sabían de la autoridad del derecho no
escrito, del modo de vida recto como expresión de un derecho que al paso de los
siglos, se fue escribiendo.14
Al afirmar que el Derecho “pre-viene”, literalmente se significa que la norma se anticipa, que viene a pre-decir cuales consecuencias jurídicas se producirán
como resultante de una determinada conducta. En cierto sentido, el Derecho se
anticipa en su previsión sin haber descuidado ni la realidad social, ni tampoco, la
valoración que corresponda para definir los efectos jurídicos.
Un interesante ejemplo que extraemos del Derecho Romano, lo encontramos
en el célebre caso de lo establecido por el senado-consulto Macedoniano. Disposición que toma su nombre del sonado caso de un hijo de familia de acaudalado
romano que habiendo conseguido fuertes sumas a través de mutuos celebrados
con amigos de su padre, procuró la muerte de su propio progenitor para apaciguar
a sus desesperados acreedores. Se estableció que en lo futuro sólo podría darse
en mutuo a los hijos de familia que tuvieran peculio y únicamente por el momento correspondiente, de lo contrario, se produciría una obligación natural sin posibilidades, por ende, de exigencia efectiva.
12
La gran empresa de la vida del Derecho y de la vida en el Derecho, reside en la conjunción de las fuentes
reales con las formales.
13 Esta doctrina surgida especialmente en el seno de la semiótica se está prestando para ser aplicada al Derecho con resultados muy ricos. La debemos en su concepción y desarrollo, al Dr. Mauricio Beuchot Puente
del Instituto de Investigaciones Filológicas, Centro de Estudios Clásicos de la UNAM, hoy con muchos seguidores.
14 Cuando deseaban aprobar el proyecto de ley, empleaban las iniciales UR con el significado dirigido al
magistrado de “como propones”. Ver Guillermo F. Margadant, Derecho Privado Romano.
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En el caso de esta experiencia romana, se aprecia que el orden normativo
reviste en algunas ocasiones un carácter remedial que extrae de algún incidente
indeseable la solución para evitar su repetición. Se han extraído del arsenal del
propio ordenamiento jurídico los recursos adecuados para evitar su repetición.
Por su propia naturaleza el Derecho educa al prevenir ya sea en el mismo
precepto normativo, ya en los actos jurídicos individualizados. Cuando parece no
prevenir o haber previsto el problema, si en verdad exista una laguna, deberá ser
colmada. La función preventiva del Derecho, aún del no escrito, está en su propia
función estrechamente vinculada con la seguridad jurídica.
Pero el orden normativo jurídico también promueve las conductas que
considera valiosas. Con frecuencia une a ellas consecuencias que pueden ser
consideradas sin discusión como premios y recompensas. Tal es el caso de la
llamada Propiedad Industrial e Intelectual. No hay espacio del Derecho en el
que no encontremos este interesante fenómeno. Basta pensar en la familia y su
regulación jurídica.15
En Roma, no faltaron casos en los que se concedía la romanizad a personas
concretas a ciudades o regiones que habían mostrado su lealtad y eficiencia.
Obviamente, el Derecho garantiza con gran frecuencia que un deber u obligación sea cumplido y esto, no sólo se consigue a través de las garantías reales y
personales sino con todo el aparato adecuado que se dirige a activar las motivaciones extrínsecas e intrínsecas.16En este sentido el orden normativo acude a formas
sutiles de garantizar pero que logran su propósito de un modo muy eficaz, tal es
el caso de la solidaridad pasiva que dota al acreedor de dos o más deudores directos no sólo subsidiarios. No obstante lo anterior, debe considerarse que siempre se
aprecia con mayor confianza a las garantías reales que a las personales debido a
que si en las dos está presente el riesgo, en un caso de la insolvencia y en el otro
de la permanencia del bien, sabemos que existe gran inclinación hacia la garantía
que recae sobre bienes raíces.17Sin duda alguna, la solidaridad pasiva constituye
uno de los grandes temas de la dogmática obligacional romana, su hallazgo y
puesta en práctica introdujo un instrumento garantizante de primer orden que en
la actualidad el Derecho emplea con gran profusión no sólo cuando deriva del
acuerdo de las partes pues ahí subsiste todavía la autonomía de la voluntad sino
especialmente cuando es establecida directamente por el mismo texto legal.
15
Recordemos que en la concepción de Kelsen, la finalidad directa de la norma jurídica es provocar una
determinada conducta y esto pretende conseguirse con la norma primaria que es la sancionadora.
16 Habitualmente el Derecho se conforma con las extrínsecas a través de su norma sancionadora, cuando la
tiene. Otras disciplinas como la moral y las ciencias del desarrollo humano buscan intensamente activar
las intrínsecas.
17 Por lo que se refiere a la solidaridad en el derecho romano, puede verse la obra de Gordillo Montesinos,
Págs. 534 y ss, debe verse atentamente Instituciones 3.16.2. Debe entenderse que en la solidaridad, existe
unidad de objeto y pluralidad de vínculos. Ciertamente, lo que interesa en esta sede es por su carácter
garantizador jurídico, la solidaridad de tipo pasivo. Debe notarse que en esta modalidad de las obligaciones,
no hay subsidiaridad como en la fianza, garantía personal, sino que todos los deudores, se encuentran
obligados de manera directa e inmediata pero no acumulativa.
148
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El Derecho educa reparando el daño o cambio de circunstancias que se
hayan causado como resultado de una conducta contra legem ya que el orden
jurídico debe esforzarse por restituir las cosas al estado que presentaban antes de
la conducta indebida. Por ello dentro de la visión operativa que alcanzaron los
romanos de la ley, cuando ésta era llamada perfecta, se debían destruir los efectos
de la actuación violatoria del orden. La reparación puede conseguirse por restitución de las cosas al estado que tenían antes de la violación o cuando esto no es
posible o conveniente por equivalencia. Frecuentemente esta equivalencia que no
siempre resulta ser tan satisfactoria para el agraviado, es impuesta por la fuerza
de la circunstancias, de la naturaleza misma de la realidad.18
Debe quedar claro que la reparación del daño constituye un tema paralelo y
dependiente de la idea de responsabilidad ya que la ética y el derecho, deben
conocer la verdad y en función de ella exigir cuentas a quien resulte responsable.
Empero, existe la posibilidad de que dentro del derecho dispositivo, los autores
de un acto jurídico, puedan convenir en que alguno de ellos, no responda del
agravamiento de la obligación o de la imposibilidad de satisfacerla con lo cual se
depura de antemano la ilegalidad y por ende la responsabilidad.
Un importante ejemplo procedente del Derecho Romano es el establecimiento de la Lex Aquilia de damno a fin de que se repare el daño causado indebidamente. Esta ley en la doctrina de los últimos siglos, origina un capítulo importante dentro de las fuentes de las obligaciones no contractuales.
Es también fundamental, dentro de las tareas del Derecho que se amoneste
a quien debe cumplir el precepto. Esto se logra hasta cierto punto con el conocimiento de la misma norma sancionadora. Por ello, los romanos le daban gran
importancia a la clasificación de la ley desde el punto de vista de su sanción
mirando con especial simpatía a la ley perfecta y a la más que perfecta que además
de destruir jurídicamente el acto vulnerador del precepto, impone un castigo al
responsable. No debemos perder de vista que el orden normativo, por su propia
naturaleza es amonestativo.
El orden jurídico por su propia naturaleza debe sancionar las conductas en
la medida en que se ajusten al precepto o lo trasgredan. Estamos en presencia del
problema de la sanción en el Derecho. Debe tenerse en consideración que la misma palabra “sanción” muestra su origen sacro como el de nuestra realidad jurídica. Se trata con el castigo y el premio, de poner en movimiento las motivaciones
extrínsecas que al autor de la conducta en cuestión motiven para cumplir el precepto normativo.19
18
Debe entenderse que la conducta ilícita o el hecho fortuito son causas de alteración del orden que guardaban las cosas antes de que se produjera alguno de estos fenómenos y por ello, la misma realidad impone la
reparación. Ver Peces Barba, obra citada en la bibliografía.
19 Vale la pena recordar como a través de la mitología, ya aparecen diferentes casos de premios y castigos en
las relaciones que se entre-tejen en la vida de los dioses y en las relaciones de éstos con los humanos y por
supuesto, del empleo genial que ha hecho Dante al recorrer el otro mundo.
Pero desde ahora debemos insistir en que al orden jurídico le corresponde en función de sus fines, jugar con
las posibilidades de castigos y premios cuales motivaciones que bastan para conseguir hasta cierto punto
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Vale la pena en este punto cuestionarnos qué consecuencias se aprecian
recientemente en la función educativa del Derecho de un mundo en proceso de
intensa globalización. Se ha dicho con justicia que las últimas reformas a nuestra Constitución en materia de derechos humanos del año 2011, han sido en gran
medida el resultado de una especie de tsunami que golpeó y traspasó nuestras
estructuras domésticas, sea de ello lo que fuere, no cabe duda de la influencia
de que las transformaciones que registra la globalización, en especial en el
mundo de occidente, no fueron ni imaginadas por nuestros maestros hace sólo
algunos lustros.
Es de capital importancia notar desde ahora que muchos de los denominados
derechos humanos ya aparecen más que en estado germinal en la experiencia
jurídica de occidente, específicamente en el Derecho Romano con mayor desarrollo en las épocas clásica y posclásica.20
Es cierto que el fenómeno de lo global vence y penetra todo tipo de fronteras, no queda hoy fuerza que le resista. Si a eso se le agrega la el contexto local,
propiamente nacional, no es difícil imaginar que gran parte de la geografía de
hoy se encamina hacia la deseada armonización de derechos nacionales que podría apuntar hacia una relativa unificación del Derecho Regional. Basta esta
consideración que hoy no únicamente se ve mayúscula sino también próxima,
para dejar en relieve la influencia que puede tener el fenómeno en materia de
educación axiológica. No obstante lo anterior, conviene también dejar claro que
lo que no hagamos en nuestro propio contexto regional para nosotros mismos, no
nos lo harán los de afuera.
En suma, podemos afirmar que la vida del Derecho entendido como
orden de razón y como ley, constituyen una genuina manera de encauzar
conscientemente la convivencia. Empero, todo esto, no sólo ofrece un carácter inmediato y fugaz, no, más allá de la obediencia del precepto, persiste un efecto de tracto continuo que modela la personalidad de quienes
lo han acatado. También puede servir de corrección para quienes lo han
trasgredido.21
el resultado pretendido. Ya ciencias de moral superior habrán de avivar las motivaciones intrínsecas gracias
a la cuales el autor de la conducta, procede por convencimiento que puede ser en verdad profundo, consiguiendo de ese modo una mayor perfección de su ser. Vemos así que en el largo proceso de la educación,
se emplea primero el aliciente de los castigos y los premios para que alcanzando mayor madurez, el educando opte por las convicciones inmanentes.
20 Sigue pendiente un estudio verdaderamente atento de los derechos humanos tal y como fueron alcanzados
en la época de los “favores”, estos es en las postrimerías del imperio de occidente y tiempos de Justiniano.
Sin duda que en experiencias jurídicas pre-romanas también pueden encontrarse algunas sorpresas dignas
de ser sacadas del olvido. Ver El cristianismo en el derecho romano, Ledesma.
21 Es lo que se denomina efecto medicinal o corrector. Éste primer término lo tomamos del Derecho Canónico y sirve mucho para describir el valor curativo de la sanción. Este valor mientras es sanatorio para las
partes involucradas, especialmente para el victimario pero también para la víctima, es amonestativo para
el resto de la comunidad.
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TÓPICA JURÍDICA
LOS SUPUESTOS ESTRUCTURALES DEL CONCEPTO
BURGUÉS DE OPINIÓN PÚBLICA
Daniel Berzosa López*
1. INTRODUCCIÓN
El entendimiento de lo político por el liberalismo clásico, a partir de la
doctrina del orden natural preconizado por la Escuela fisiocrática, exigía el concurso de una razón inmanente en el ámbito económico y social, que se reprodujese de forma correspondiente en el plano político y social. Al mercado se le
asignaba la responsabilidad de la racionalización del proceso productivo; a la
opinión pública, la del proceso social y político.1
De esta concepción del mundo, se colegía que «la libre expresión de pensamientos individuales y el intercambio de pareceres, en una especie de mercado
social de las ideas, llevarían a crear unas verdades sociales colectivas en cuya
gestación todos participan libremente y cuya aceptación todos comparten». Surge,
de este planteamiento, «la noción de opinión pública burguesa como opinión
general, racional y libre, generada espontáneamente en el seno de la sociedad».2
Cuando la libertad del hombre como ser humano, su igualdad como súbdito
y su independencia como ciudadano deben asegurarse mediante la ley que emana
*Doctor Europeo de Investigación en Derecho por la Universidad de Bolonia del Real Colegio de España.
Profesor de Derecho Constitucional de CUNEF (Universidad Complutense de Madrid)
1 Respecto de la vigencia de la expresión «mercado social de las ideas» se ofrece un botón de muestra en el
artículo de ROSENFELD, M.: «The Free Speech in America», en Ragion Pratica 12, Compagnia dei Libra,
1999, p. 28 (trad. de Isabel Fanlo y Cortés): «La singolare protezione accordata in America all’hate speech
(sempreché non consista in un’istigazione alla violenza), si fonda sulla considerazione che il mantenimento
di un “libero mercato delle idee” sia condizione necessaria per il perseguimento di un “libero, vivo e aperto” dibattito sulle questione pubbliche». Se dice en una nota a pie de página, la número 34, que «l’espressione
è tratta dalla sentenza New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964)».
2 DE VEGA, Legitimidad y representación en la crisis de la democracia actual, WP núm. 141, Institut de
Ciències Polítiques i Socials; p. 10.
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del estado jurídico propio de la sociedad civil (según la clásica e impecablemente burguesa proposición de Kant), es cuando se hace inexorable la conexión de la
libertad con los otros dos supuestos estructurales de la opinión pública burguesa:
la generalidad y la racionalidad.
Los atributos de libertad, generalidad y racionalidad se revelan como los
tres requisitos esenciales (con carácter de elementos constitutivos) para hallarse
ante una auténtica opinión pública desde la concepción burguesa. De lo contrario,
se tratará de otra cosa; como lo eran la opinión, la opinión del pueblo, el buen
sentido, el sentido común y expresiones análogas a las que se había apelado y que
circularon en el lenguaje político anterior a la revolución ilustrada3.
Este artículo se dedica a indagar en la relación que existe entre el concepto
de opinión pública fisiocrática, burguesa o liberal con cada uno de sus elementos
constitutivos.
2. OPINIÓN PÚBLICA Y LIBERTAD
A. Verdad y libertad
Abría su lección magistral correspondiente a esta parte de sus memorables
clases de derecho constitucional, mi admirado y querido maestro, el profesor don
Pedro de Vega, afirmando que la opinión pública necesita de un elemento de
naturaleza casi espiritual, que viene determinado por lo que se llama mentalidad
dialógica. Así es en efecto; pues sin el concurso de esa forma de enfrentarse a
una realidad concreta no puede aparecer lo que la burguesía bautizará como
«opinión pública».
Dicho supuesto espiritual puede rastrearse ya desde el mundo clásico. Aristóteles habla del «kairós» (el mundo de lo opinable) y distingue entre la «aleteia»
(verdad) y la «Doxa» (opinión). Así como hay cosas de la vida humana que son
verdades y evidencias, hay otras que no lo son, dirá el Estagirita. Frente a las
verdades rotundas y certezas absolutas de los silogismos, surgirán lo que el mismo discípulo de Platón llama «entimemas». Estas verdades discutibles del mundo
griego (que, no obstante, ya había planteado Platón) van a generar el pensamiento dialéctico y, con ello, la mentalidad dialógica. Al haber puntos; donde no hay
verdades absolutas, frente a un «logoi» se alzará un «antilogoi».
Esta concepción revela que el pensamiento puede construir directamente una
cierta verdad. Dicho con otras palabras: la verdad, las ideas nunca son definitivas,
siempre pueden enriquecerse más con el pensamiento. Cuando esta idea que distingue entre «doxa» y «aleteia» se recepciona en el pensamiento occidental por
ese gran genio que es Hegel, éste lo traducirá en su conocida afirmación de que
el pensamiento y el conocimiento avanzan por medio de tesis, antítesis y síntesis.
En filosofía, se distingue esencialmente entre realismo (la verdad está en las
cosas) e idealismo (la verdad está en la mente). Cuando se piensa en términos
3
Cfr. HABERMAS, J.: Historia y crítica de la opinión pública, GG MassMedia, Barcelona, 1999, pp. 124 ss.
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dialógicos, el objeto hace el sujeto y el sujeto hace al objeto. Como siempre se
responde desde el conocimiento que se tiene, el sujeto cognoscente definirá un
objeto desde sus conocimientos; por eso, el objeto conocido moldearía también
al sujeto (objeto cognoscitivo). Por tanto, el pensamiento parece que avanza por
contraposiciones. La relación del conocimiento es una relación sujeto‑objeto, donde ambos aparecen entremezclados. Y ello sin entrar ahora a las consideraciones
que podrían hacerse sobre el lenguaje.4
Partiendo de esta posición, el conocimiento es algo que se hace; es un
proceso. Esto hace la mentalidad dialógica; al no haber verdades absolutas, sino
relativas, la verdad ha de hacerse. Si esto es así, frente a la verdad dogmática
aparecerá la verdad dialógica. El dogma es lo que no admite discusión. Ahora
bien, para que haya posibilidad de diálogo y, en consecuencia, mentalidad dialógica, habrá que reconocer que no hay verdades dogmáticas o que estas pueden
someterse también a la discusión. Es imposible crear una verdad dialógica desde
las verdades dogmáticas. Cuando las hay, con toda coherencia, el sultán puede
ordenar que se queme la biblioteca de Alejandría; pues, como el Alcorán es la
verdad y, además, no hay otra verdad que esa, es la única verdad y lo único que
importa, no caben más que dos posturas. Si todos los libros de la biblioteca alejandrina dicen lo que el Corán, son superfluos y, si se oponen, son mentira.
De esta íntima creencia asumida por entero por los pensadores burgueses,
se sigue el primer supuesto estructural para que haya opinión pública. Para que
pueda haber opinión, tiene que haber libertad de expresión. Y, por tanto, la esencia de la opinión pública burguesa radica en el reconocimiento de la libertad. Lo
cual confirma la siguiente conclusión. Es imposible la existencia de opinión pública en la Edad Media, porque es requisito previo de la opinión pública que se
pueda discutir con libertad toda verdad, aun la calificada de dogmática (cosa inadmisible en aquel periodo). Este salto va a marcar el Renacimiento.
El Renacimiento —dice Otto Hirzel5— es ante todo y sobre todo un inmenso diálogo. En la Edad media, no hay diálogo, hay «disputationes». En el Renacimiento, cuando se habla, los dialogantes no tienen la verdad absoluta. Para
Hirzel, esto se constata en el modo renacentista de componer libros. Bocaccio es
el primero que lo hace de este modo con su Decamerón, libro hecho a base de
diálogos; donde unos nobles conversan en el campo. También son ejemplos de ello,
Maquiavelo, con su Discorso o dialogo in torno alla nostra lingua, que es un
4
Así, en el Cratilo (387b–388b) se introduce la acción lingüística del nombrar y del expresar con el doble
objetivo de servir a la comprensión recíproca y a la diferenciación de los objetos. El giro «expresar los objetos como son», por el que se determinaría la expresión de lo verdadero, abre el camino a la tesis de que la
validez de una expresión sobre un objeto, es decir, de las verdades elementales, depende en lo esencial sólo
de la comparación del uso frente al objeto en la expresión con su previa introducción externa a una expresión
para la diferenciación de objetos. Ni que decir tiene que en esta interpretación se puede reconocer sin dificultad también una parte de la concepción aristotélica posterior (cf. estas ideas en K. Lorenz/J. Mittelstraß,
«On Rational Philosophy of Language: The Programme in Plato’s Cratilus reconsidered», Mind, 76 (1967),
pp. 1–20; que parte del Cratilo, 385b y el Sofista, 263b).
5 Cfr. HIRZEL, O.: Der Dialog ein literarhistorischer Versuch, Leipzig, 1895, p. 384.
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diálogo sobre el italiano, como si el autor conversase con Dante (muerto dos siglos
atrás);6 Caesarius de Hersterbach, con su Diálogo de los milagros; Lorenzo Valla,
con su De libero arbitrio; el anónimo Dialogue de Saint Julien et son disciple;
Lutero, con sus Conversaciones de sobremesa; o Fortescue, con su De laudibus
legum Angliae, que recoge un diálogo entre el príncipe de Gales y el canciller de
Inglaterra, donde se explica por qué un príncipe debe conocer las leyes.7 Las
grandes obras renacentistas son diálogos. El propio Platón escribe sus obras más
importantes, como el Critón o el Fedón, en forma de diálogo.
B. Las libertades burguesas en relación con la opinión pública
En este contexto, Kant formula las principales representaciones de la Ilustración burguesa y le cabe la gloria de que no hayan sido sustituidas o perfeccionadas por ninguna nueva fundamentación ideal hasta ahora. Entre ellas se encuentra la del «estado civil» como estado jurídico fundado a priori en los siguientes
principios:8 1) la libertad de todo miembro de la sociedad, como ser humano; 2)
la igualdad del mismo respecto de todos los demás, como súbdito; y 3) la independencia de todo miembro de una comunidad, como ciudadano.
Desde este planteamiento, se comprende que el sentido y la finalidad del
Estado burgués de Derecho no es la potencia y brillo del estado —de acuerdo con
la justificación que Montesquieu ofrece de su teoría de la división de poderes—,9
sino la libertad, la protección de los ciudadanos contra el abuso del poder público10.
El Estado burgués de Derecho se funda, en palabras de Kant, «en primer término,
según los principios de la libertad de los miembros de una sociedad en cuanto
seres humanos».11
6
7
8
9
10
11
El ejemplar que hemos manejado corresponde a una edición a cargo de F. Gaeta, Milano, 1965. Este Discorso o dialogo in torno alla nostra lingua es uno de los trabajos menos conocidos de Maquiavelo. Es una obra
vinculada a las discusiones promovidas como consecuencia de las visitas a los orti oricellari en 1513. Descubierto en 1730, no se le atribuyó la autoría hasta finales del siglo XIX. Fechado en 1514, Hans Baron
propone posponerla un año, cuando Maquiavelo se retira a sus estudios tras la desilusión que la causa Giuliano de Médicis y luego de una intensa aventura amorosa.
FORTESCUE, J.: De laudibus legum Angliae, Cambridge University Press, 1949.
KANT, I.: Per la pace perpetua, II, «primo articolo definitivo per la pace perpetua», p. 54. El párrafo completo, que reproducimos por su perfección conceptual, dice: «La costituzione fondata in primo luogo secondo i principi della libertà dei membri di una società (in quanto uomini), in secondo luogo secondo i principi della dipendenza di tutti da un’unica legislazione comune (in quanto sudditi), in terzo luogo secondo la
legge della loro eguaglianza (in quanto cittadini) —l’unica costituzione che deriva dall’idea del contratto
originario, su cui debe fondarsi ogni legislazione giuridica del popolo— è quella repubblicana».
Cfr. MONTESQUIEU: Del espíritu de las leyes, Tecnos, Madrid, 2002; libro XI, capítulo 6.
Este principio constituye la verdadera esencia del sistema liberal clásico. Raymond Aron se revela como uno
de sus críticos, cuando dice que el conjunto bautizado corrientemente con el nombre de libertades personales
y políticas —que no es ilusorio, aclara— «se ha prestado y se presta aún a una crítica histórica»; porque
«históricamente, a la dialéctica de las libertades‑privilegio incluidas en estatutos y de las libertades del ciudadano sucede una dialéctica en el interior de las libertades del ciudadano», que conduce directamente a la
contradicción hallada por un Marx joven entre la libertad formal o burguesa y la libertad real. Cfr. ARON,
R.: Ensayo sobre las libertades, Alianza Editorial, Madrid, 1990, pp. 210 ss.
SCHMITT, C.: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1996, p. 138.
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Uno de los frutos revolucionarios de esta concepción fue el nuevo entendimiento de la categoría de la capacidad jurídica general (sobre la que se fundamenta la garantía de la personalidad jurídica), puesto que tenía que ver de
modo articulado con las libertades básicas del sistema de derecho privado. Aquella no se siguió definiendo por mucho tiempo según la posición social y el
origen de la persona. Al contrario, «el status libertatis, el status civitatis y
el status familiae ceden frente a un status naturalis que se adjudica ahora a
todos los sujetos de derecho —en coincidencia con la paridad básica que se da
entre los propietarios de mercancías en el plano del mercado y entre los instruidos en el plano de la publicidad—».12
Para el pensamiento político del liberalismo clásico, la naturaleza de lo que
se entiende por valor es un postulado fundamental; de suerte tal que todo valor
es inherente, en última instancia, a las satisfacciones y realizaciones de la personalidad humana. Ésta era la proposición que «Kant había expresado en su famosa declaración acerca de que la moral consiste en tratar a las personas como fines
y no como medios y que Jefferson había afirmado cuando dijo que los gobiernos
existen para proteger y realizar los derechos inalienables del hombre».13
Ya en el siglo XVIII, es precisamente Thomas Jefferson uno de los más
importantes defensores de la libertad de prensa, a la que concebía como fuente
esencial de información y orientación para el individuo y, por ende, de formación
de la opinión pública, y como instrumento para precaver al gobierno contra posibles desviaciones de sus propósitos originales14. De ahí que la prensa libre fuese
para él un elemento esencial de la democracia. Libertad significaba ausencia de
control por parte del estado y concordaba con la idea general de la libertad del
liberalismo, según la cual la función principal del gobierno era la de establecer y
mantener el marco de actuación del individuo en prosecución de sus propios intereses. Jefferson asignada a la prensa una función pública, que se traducía en
garantía de ilustración y libertad.15
Durante todo el siglo XVIII, según Laski,16 los filósofos emplearon su crítica racional para probar que la libertad era favorable al hombre y la coacción,
perjudicial. Su defensa de la libertad se centró en combatir cuanto pudiera suponer una restricción al derecho de la persona a ejercer una libre elección. No
obstante lo cual, al principio, el problema de la libertad no se planteaba de forma
directa —aunque parezca extraño— en el plano de lo político, sino que se hacía
en el de lo religioso, lo económico o lo intelectual. Sólo más tarde es cuando la
cuestión se desplaza al campo del estado y de la política. En este último, las pri12
13
HABERMAS, ob. cit., p. 111.
Sobre esto confróntese SABINE, G.: Historia de la teoría política, FCE-España, 1999, p. 505.
14 Un
15
resumen certero de la importancia de la prensa como instrumento de oposición, en particular,
en Inglaterra, a finales del siglo XVIII, puede leerse en FRIEDRICH, C. J.: Gobierno constitucional y democracia, II, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 484 ss.
Cfr. SAAVEDRA, M.: La libertad de expresión en el Estado de Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1987,
pp. 60 s.
16 LASKI, H.: The foundations of Sovereignty, New York, 1921.
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meras manifestaciones de la actitud crítica se produjeron de manera indirecta y
hasta inadvertida.17
Los principios de la Era Revolucionaria, expresados claramente por primera
vez por Locke y expuestos en grandes manifiestos políticos, como la Declaración
de Independencia de los Estados Unidos y las declaraciones de derechos francesa
y norteamericana, resumían ideales políticos que, en el siglo XIX, parecían abocados a una realización progresiva en la política de todos los países donde prevalecía la cultura de Europa occidental y se creía que era posible su propagación a
todo el mundo.18 Estos ideales incluían las libertades civiles (libertad de pensamiento, de expresión y de asociación), la seguridad de la propiedad19 y el control
de las instituciones políticas mediante una opinión pública informada.
En 1859 (año de la muerte de los dos más conocidos defensores de las
libertades individuales: Macauly y Tocqueville), John Stuart Mill escribe Sobre
la libertad, posiblemente el texto más importante del liberalismo moderno sobre
la cuestión. Mill fue el máximo defensor de los principios de defensa y respeto
de las libertades civiles y de la diversidad de opiniones y creencias; y el que los
formuló más claramente. Con dicha obra, «invalidó las anteriores formulaciones
en defensa del individualismo y la tolerancia, desde Milton y Locke, hasta Montesquieu y Voltaire; y, a pesar de su desfasada psicología y de su falta de coherencia lógica, sigue siendo la obra clásica en pro de la libertad individual».20
Aunque la obra de Mill va dirigida contra el despotismo político y a favor de
la libertad de los más débiles, tiene consecuencias indudables sobre la opinión
pública desde el momento en que justifica que nadie tiene toda la verdad y que
el contraste de opiniones diferentes y opuestas puede llevar al conocimiento de
todos los aspectos de la verdad.21
Para el liberalismo de Bentham y Kant, una opinión pública ilustrada, formada a través del libre intercambio de ideas y opiniones, es condición de la
verdad y la justicia22. Una libertad de discusión que, para John Milton, tiene límites. Su obra política más famosa, Areopagítica (publicada en 1644), constituye
una poderosa defensa de la libertad intelectual dentro de la tradición liberal y, sin
embargo, no aceptaba que hubiera un derecho ilimitado a la libre discusión. A su
juicio, este derecho sólo debía reconocerse a hombres honestos y, en consecuencia, el gobierno podía ejercer la censura contra los católicos, que —según él— no
17
18
19
20
21
22
Véase MARAVALL, J. A.: Estudios de historia del pensamiento español. Siglo XVIII, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 92 s.
SABINE, ibídem.
Libertad y propiedad, para el pensamiento burgués, son términos correlativos; porque la propiedad sólo es
real cuando un bien determinado puede ser usado libremente. Cfr. GARCÍA-PELAYO, M.: Obras completas,
tomo III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2257.
BERLIN, I.: «John Stuart Mill y los fines de la vida», conferencia incluida como prólogo a la obra de J.S.
Mill, Sobre la libertad, Alianza Editorial, Madrid, 1999, p. 11.
Cfr. GINER, S.: Historia del pensamiento social, Ariel, Barcelona, 1975, pp. 381 s.
Cfr. SAAVEDRA, ob. cit., p. 63.
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alcanzaban un nivel de dignidad suficiente; así como contra los periodistas, a los
que juzgaba esclavos de lo efímero.23
Pero John Stuart Mill comparte la fe en la libertad de prensa que profesaran
Kant y Bentham24 e impone la obligación de todos los ciudadanos de ejercer su
libertad para debatir los asuntos públicos: la libre discusión «concierne en realidad por igual a todos los miembros de la comunidad. Tiene el mismo valor que
el buen gobierno, porque sin ella no puede existir un buen gobierno. Suprimida
una vez, y no sólo se perpetúan todos los abusos existentes, sino que resurgen
instantáneamente todos aquellos que el pasado había derrocado, junto con la
ignorancia y la imbecilidad contra la que es la única salvaguardia. Imaginad los
horrores de un despotismo oriental: de eso y de cosas peores estamos protegidos
sólo por la prensa».25
La conexión de la idea fundamental de libertad con la de opinión pública la
encauza Hegel cuando afirma que «la libertad formal, subjetiva, de que los individuos como tales pueden tener y manifestar su propio juicio, su propia opinión
y su propia resolución acerca de los asuntos generales, hace aparición en el conjunto que se llama opinión pública».26
A partir de la idea básica de que «la libertad de opinión es una libertad individual, necesaria para la competencia entre opiniones, en la que ganará la mejor
opinión», la concepción liberal clásica entenderá que «la opinión pública, protegida por la libertad de expresión, por la libertad de prensa, por la libertad de
reunión y por la inmunidad parlamentaria (...) representa la libertad de opiniones,
en todo el alcance que pueda tener la palabra libertad en ese sistema».27
C. Publicidad y opinión pública
La publicidad como cosa misma de la opinión pública debe entenderse en
el sentido de que aquélla es esencial si se quiere que ésta sea posible. Sin publicidad no puede haber una verdadera opinión pública.
23
24
25
26
27
Cfr. SIEBERT, F.S.: «The libertarian theory of the press», en SIEBERT, F.S. y otros: Four theories of the
press, University of Illinois Press, Urbana, 1963, p. 45.
Bentham defiende expresamente la libertad de prensa como medio necesario para el mantenimiento de un
buen gobierno, como poder capaz de controlar los actos de aquél, y de cuyo ejercicio se deriva un mayor
bien que el mal que puede acarrear; para él, la libertad de prensa «opera como una supervisión de la conducta de la minoría gobernante (the ruling few): y, en su carácter de tal, constituye un poder controlador,
necesario indispensablemente para el mantenimiento del buen gobierno. Hablando más en particular, cualquiera que fuera el mal que pueda resultar en algún caso, resulta, en todo tiempo y en todo lugar, superado
con creces por el bien». Vid. BENTHAM, J.: On the liberty of press and public discussion, William Hone,
45 Ludgate Hill, London, 1821, p. 12.
MILL, J. S.: Law of Libel and Liberty of the Press, en ROBSON, J. M. (ed.): Collected Works of John Stuart
Mill, vol. XXI, Essays on Equality, Law en Education, University of Toronto Press/Routledge & Kegan Paul,
Toronto e Londra, 1984, pp. 3 ss, p. 34.
HEGEL, G. W. F.: Lineamenti di filosofía del diritto, § 326.
SCHMITT, C.: Sobre el parlamentarismo, Tecnos, Madrid, 1996, p. 50.
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La publicidad que se deriva de la concepción del sistema liberal clásico
impone que las noticias y opiniones fluyan sin trabas o condiciones. Se trata de
una exigencia imprescindible para una recta participación política en la formación de la voluntad estatal por medio de la opinión pública. Como consecuencia
de ello, la libertad se constituye en presupuesto de una opinión pública políticamente activa. Lo relevante no es que «ils ont délibére dans leur particulier, si
bien qu’en ce sens l’opinion publique apparaît comme une juxtaposition
d’opinions privées convergentes», sino que «cette délibération ait été le fait d’un
esprit libre».28
Kant establece como presupuesto de la publicidad activa en sentido político la autonomía privada que se hace posible por las relaciones sociales entre
los poseedores de mercancías en libertad de competición. La interpretación que
Habermas hace del pensamiento de Kant es la siguiente. La libre concurrencia
de ideas sirve como mecanismo para la formación de la opinión pública sólo en
el caso de que existan en el marco del ámbito privado iguales oportunidades de
conseguir la propiedad. Es cierto que el libre tráfico mercantil puede «dar lugar
a una considerable desigualdad entre los miembros de una comunidad (entre
arrendatario y soldado, propietario y campesino vasallo), en lo que a las circunstancias de sus bienes hace; sólo que [al tráfico mercantil no le es dado]
impedir que éstos, si su talento, su diligencia y su suerte se lo permite, estén
facultados para enaltecerse en circunstancias desiguales. Pues, si no, alguien
estaría en condiciones de coaccionar a otro, sin que, a su vez, pudiera ser él
coaccionado mediante otra acción contraria ejercida por el otro (...). Puede suponérsele (a cualquiera) feliz en cualquier circunstancia con sólo que sea consciente de que únicamente a él mismo (a su capacidad, o a su seria voluntad), o
a circunstancias de las que a nadie puede culpar, y no en la irresistible voluntad
de otro, radica el que pueda llegar a alcanzar una posición de igualdad respecto a otros, los cuales (...) por lo que al derecho concierne, no gozan de ventaja
alguna frente a él».29
La importancia que se da a la publicidad en el entramado normativo de los
revolucionarios liberales30 se plasma en las declaraciones de derechos y en normas
constitucionales.31 Así sucede con el artículo 12 de la Declaración de Derechos
del Estado de Virginia, que consagra la libertad de prensa en 1776, cuando dice
28
Cfr. BURDEAU, G.: Traité de Science Politique, tomo III, vol. I, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1982, p. 103.
29 HABERMAS, ob. cit., p. 143.
30 Durante el siglo XIX, que, en Europa, es el de la lucha entre el principio representativo y el principio monárquico, este asunto será de fundamental importancia para uno y otro bando; haciéndose notar en los textos
normativos la mayor libertad o restricción del mismo, según quien ostentase el poder en cada momento.
31 HABERMAS, J.: Teoria e prassi nella società tecnologica, Bari, Laterza, 1978: «Allí donde la ordenación
legal-estatal, es decir, la propia del Estado de derecho, no aparece, como en el caso de Inglaterra, a partir de
formaciones anteriores, las del Estado estamental, sino que, como en el continente, es sancionada tomando
como base una ley, la ley fundamental o constitución precisamente, se encuentran las funciones de la publicidad claramente articuladas».
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“que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no
puede ser restringida jamás, a no ser por gobiernos despóticos”; con la primera
enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América, introducida en
1791, por la que se establece que «el Congreso no hará ley alguna por la que (...)
se limite la libertad de palabra, o la de prensa (etc.)»; o con la constitución francesa de 1791, que recoge casi por entero la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (de 26 de agosto de 1789), cuyo epígrafe undécimo reza:
«La libre expresión de las ideas y opiniones es uno de los más preciados derechos
de los hombres. Por consiguiente, todos pueden hablar, escribir o imprimir libremente ateniéndose a la responsabilidad derivada del mal uso de esa libertad en
los casos previstos por la ley».
D. El papel de la familia burguesa
No resultaría acertado concluir este apartado sin hacer una referencia al
papel desempeñado por la familia burguesa en la comprensión, valoración y actuación de la libertad, como supuesto estructural de la opinión pública.
La garantía del ámbito de lo íntimo (con la libertad de la persona y, en
particular, del culto religioso) supone «la expresión históricamente más temprana del advenimiento de una garantía de la esfera privada en general, garantía
necesaria para la reproducción del capitalismo en la fase del tráfico mercantil
liberalizado».32 Marx y Engels, desde su punto de vista, describieron este hecho
de forma nítida y casi poética: «La burguesía desgarró los velos emotivos y
sentimentales que envolvían a la familia y puso al desnudo la realidad económica de las relaciones familiares».33
Es incuestionable la intensa relación de dependencia entre familia (ámbito
de lo íntimo) y mercado (ámbito de lo privado)34 en la sociedad burguesa.35 Pero
también es cierto que «si las necesidades de la sociedad burguesa hacen tambalear tan severamente la autocomprensión de la familia como una esfera de la
humanidad constituida en su intimidad, no son en cambio mera ideología las
ideas de libertad, amor y formación nacidas de las experiencias de la esfera
privada pequeño‑familiar».36
32
SCHNUR, R.: Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, Darmstadt, 1964.
MARX, K., y ENGELS, F.: El manifiesto comunista, «Burgueses y proletarios».
34 HABERMAS, Historia y crítica…, cit., pp. 91 s: «Llamamos a la esfera del mercado la esfera privada; a la
esfera de la familia, como núcleo de lo privado, esfera íntima. Ésta se presume independiente de aquélla,
cuando, en realidad, es completamente cautiva de las necesidades del mercado. La ambivalencia de la familia, al ser a la vez agente social y, también, en cierto modo, anticipada emancipación de la sociedad, se manifiesta en la posición de los miembros de la familia; por un lado, a causa de la dominación patriarcal se
mantienen unidos, y por el otro, están vinculados uno a otro por la intimidad humana».
35 Ídem, p. 83; donde añade: «Aun cuando no quiere sino verse independiente, desprendida de todo vínculo
social, ámbito de la pura humanidad (hasta la consciencia de independencia puede entenderse a partir de la
efectiva dependencia de ese ámbito íntimo respecto del ámbito privado en el mercado)».
36 Cfr. ídem, p. 85.
33
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La familia burguesa protagonizó un proceso de emancipación37 respecto de
otras instituciones de la sociedad estamental,38 que condujeron a que la sociedad
burguesa se afianzase como ámbito diferenciado del estado39 al tiempo que se
modelaba a sí misma.40
Los miembros de la sociedad burguesa quieren evitar que el estado interfiera en sus actividades de intercambio económico, en su vida privada de propietarios. La posesión de mercancías hace que los propietarios se consideren, en
cierto modo, autónomos. La liberación que esto implica respecto de las directivas y controles estatales les permite tomar sus decisiones «libremente de acuerdo con criterios de rentabilidad; y en ese proceso nadie es sometido a obediencia, sino que todo el mundo se encuentra a merced de las anónimas leyes del
mercado, regidas, al parecer, por una racionalidad económica que le es inherente». Las leyes del liberalismo, como el orden natural que asegura la mejor aptitud
de las relaciones económicas de intercambio, si no se interfiere en las mismas,
o la “mano invisible” que misteriosamente hace que el interés individual se
oriente en beneficio del interés de la comunidad, «aseguran la garantía ideológica del intercambio justo, y han de posibilitar, en general, la superación de la
coerción mediante la equidad».41
3. OPINIÓN PÚBLICA Y RACIONALIDAD
A. Sin razón no hay opinión pública
Durante el Renacimiento, entre los conciudadanos de Maquiavelo, surgió
un nuevo proverbio que se aplicaba a una observación común en aquella época
(la que sostiene que «una cosa se piensa en palacio y otra en la plaza»), con la
37
38
39
40
41
Ídem, p. 84. La idea, en su desarrollo original, es expuesta así: «La familia burguesa parece libremente fundada por individuos libres y parece mantenerse sin constricción alguna; parece basarse en la duradera comunidad de ambos cónyuges; parece depositaria del libre desarrollo de todas las capacidades que perfilan la
personalidad cultivada. Estos tres momentos: libertad volitiva, comunidad amorosa e instrucción, dan lugar
a una idea de humanidad que se entiende como inherente a ella y que, ciertamente, fija por primera vez, y de
un modo absoluto, su posición: la emancipación —portadora aún del eco de las sentencias acerca de lo pura
o meramente humano— de la intimidad del sujeto, regida y organizada de acuerdo con sus propias leyes,
respecto de finalidades y objetivos externos de cualquier clase».
En particular, la sociedad de origen feudal, desplazada por la sociedad burguesa, acabó fundiéndose con ésta.
Debe tenerse presente que, por ejemplo, para los fisiócratas, la sociedad todavía «es un territorio colocado
tanto al margen del Estado como de la familia; como algo que no es vida política propiamente dicha; pero
que tampoco es exactamente vida privada». GARCÍA‑PELAYO, ob. cit., p. 2255.
HABERMAS, ob. cit., p. 287, n. 44: «La interiorización y el cultivo de la vida familiar, la cultura de vivienda de la organización consciente del medio ambiente objetivo más reducido, la propiedad privada de medios
de instrucción y la utilización común de ellos por los grupos sociales más minoritarios, el intercambio espiritual como la forma normal e integradora de la vida en común de los familiares, una vida religiosa relativamente independiente de la Iglesia en el círculo de la familia, erótica individual, libertad en la elección de la
pareja, libertad que, al final, de la evolución, se emancipa incluso del derecho de veto paterno».
Ídem, p. 83.
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que se quería expresar el grado cada vez mayor en que el público tenía acceso
a los secretos de la política. Este comportamiento revelaba el inicio del proceso
en el curso del cual lo que había sido únicamente un arrebato accidental de
suspicacia y de escepticismo ante las declaraciones públicas vertidas hasta ese
momento, había evolucionado —o había devenido— en una investigación metódica del elemento ideológico que contenían todas las opiniones. A cuenta de
esta transformación de la actitud del público, sostiene Mannheim que, «al parecer, existe una línea recta que conduce desde ese punto de la orientación intelectual del mundo occidental al modo racional y calculador de pensar de la
“época de las luces”».42
La seguridad del siglo XVIII y su confianza en la razón no eran sólo producto de la familiaridad, sino también, en parte, de unos resultados sólidos. Los
dos grandes triunfos del pensamiento moderno (la física de Newton y la psicología de Locke) se prestaban a la interpretación favorable de una especie de fe incontestable en la razón.43 En particular, las teorías de Newton44 parecían haber
penetrado el corazón mismo de la naturaleza, haber descubierto «esa sabiduría
que vemos por igual desplegada en la traza exquisita y ajustados movimientos de
las mayores como de las más sutiles partes».45 Valga como expresivo ejemplo
de cuanto se dice respecto del impacto de las teorías de Newton en su época y de
la del comercio como razón de lo justo, la recepción que hace el ilustrado español
Valentín de Foronda de todo ello.46
42
MANNHEIM: Ideología y utopía, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1997, pp. 55 s.
En este sentido, SABINE (ob. cit., p. 429) escribe: «El éxito conseguido por Newton al exponer las leyes
mecánicas de la naturaleza, válidas sin limitación de espacio o tiempo, daba probabilidad a la presunción de
que se podían tratar los acontecimientos políticos y económicos de un modo igualmente generalizado, y la
propuesta de Locke de una historia natural universal del espíritu, concebida con arreglo a líneas sustancialmente semejantes a las seguidas por la física de Newton, implicaba la explicación psicológica de los procesos
sociales sin referencia a limitaciones puestas en la historia o la evolución de las instituciones».
44 El mismo autor, en las páginas 421 y 422 de la obra citada, cuenta que «hasta la publicación de los Principia
Mathematica Naturalis de Newton en 1687, la ciencia moderna estaba sometida a prueba; algunos filósofos
habían creído apasionadamente en ella, pero nadie sabía cómo iba a operar. Después de Newton todo el
mundo sabía cómo funcionaba, aunque tuviera sólo una concepción muy vaga de la novedosa “máquina”. La
idea de la nueva ciencia afectó a la imaginación de los hombres en grado mucho mayor que su realidad a la
tecnología (...). Nada estaba más allá del poder de la razón; la frase de Bacon según la cual el conocimiento
es poder, se había hecho realidad y los hombres, por primera vez en su historia, podían cooperar con las
benévolas intenciones que, aun los ateos como Holbach, atribuían todavía a la armonía de la naturaleza. Nada
caracteriza de modo tan completo el pensamiento social del siglo XVIII como la creencia en la posibilidad
del progreso y la felicidad humanos bajo la guía de la razón».
45 MACLAURIN, C.: An Account of Sir Isaac Newton’s Philosophical Discoveries; citado por BECKER, C.L.:
La Ciudad de Dios en el siglo XVIII, Fondo de Cultura Económica, México, 1943, p. 72.
46 La raíz de la actividad comerciante se encuentra, según Foronda, en la misma naturaleza humana, en la necesidad que sienten los hombres de cambiar mutuamente sus servicios, “pues si pudiéramos ser independientes unos de otros, ¿no faltaría aquella armonía que debe reinar en el universo?” [DE FORONDA, V.: Sobre
lo honrosa..., p. 20]. De suerte que el comercio, al acostumbrar a los hombres a la relación recíproca, contribuye al mismo tiempo a difundir entre ellos la civilización: basta comparar, afirma, a los ciudadanos “tranquilos y dóciles” de las naciones europeas con los salvajes que no lo cultivan. En el plano económico, el
43
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165
Pero si a Locke se debe la vinculación de la ley dada a conocimiento público con un consentimiento común, a Montesquieu su conexión definitiva con la
razón humana y a Quesnay y su escuela fisiocrática su relación explícita con
la razón que se manifiesta a través de la opinión pública, la idea de la racionalización del dominio político que se esboza por la consciencia burguesa del siglo
XVIII tiene un singular y extraordinario exponente, Inmanuel Kant. Para este
filósofo, la ilustración consiste precisamente en la emancipación intelectual.
Afirma: «¡Sapere aude! ¡Ten valor de servirte de tu propio entendimiento! He
aquí la divisa de la ilustración».47 Y más adelante, esto otro: «Para esa ilustración
solo se exige libertad y, por cierto, la más inofensiva de todas las que llevan tal
nombre, a saber, la libertad de hacer un uso público de la propia razón, en cualquier dominio».48
Los escritores franceses del siglo XVIII, creían, en general, «con la misma
firmeza que los del XVII que la razón ofrece un canon absoluto mediante el cual
pueden justificarse o desacreditarse de una vez para todas la conducta humana y
las instituciones sociales».49
La razón como supuesto estructural de la opinión pública liberal es una
creación genuina del pensamiento del Siglo de las Luces: «Pour identifier cette
opinion authentique, il n’est que de songer aux conditions dans lesquelles elle fut
admise à être souveraine maîtresse des gouvernants. Ni parmi les laudateurs
français du parlementarisme anglais, ni parmi les hommes qui, en Angleterre
même, vivaient ce régime, on n’eût accepté de séparer l’opinion de la culture qui
comercio constituye la condición previa para el florecimiento de la agricultura y la industria y, por tanto, para
el crecimiento de la población. Merece la pena reproducir una vez más las propias palabras empleadas por
Foronda, clave inmejorable para adentrarse en su mentalidad: “el tráfico —escribe [en ibídem, p. 8]— atrae
a la población en razón directa de su masa hablando en el idioma de los newtones, o explicándome en una
lenguaje más sencillo, que cuanto mayor es el comercio, mayor es la población”. Expresada de esta manera
la significación de comercio como trasunto económico de la newtoniana gravitación universal, no podía
faltar la libertad de comercio exterior, formulada en términos de igualdad de valores cambiables. Si bien, en
este aspecto, el pensamiento de Foronda es todavía indeciso y sufrirá frecuentes retrocesos. Al realizarse una
transacción entre dos países, cada uno entrega un bien que supone para él una utilidad menor que aquel que
recibe en el intercambio; se produce de esta forma un excedente mutuo, del que se deriva un incremento para
la suma de felicidades de cada colectividad, término que alguna vez adopta Foronda y que denuncia su acercamiento al naciente utilitarismo inglés (...). El mayorazgo Foronda no podía, en fin, despreciar la justificación
histórica de su postura, desarrollada en el sentido de suponer que los mismos mayorazgos tuvieron su origen
en el comercio. Lo que le permite en último término alcanzar como síntesis la defensa de la nobleza comerciante [vid. DE OTAOLA, A.: Nobleza comerciante y Sociedades de Amigos del País, en «Boletín de la
Sociedad Bascongada de Amigos del País», cuaderno 2º, 1965. Un tratamiento general, en CALLAHAN, W.
J.: Crown, Nobility and Industry in Eightennth-Century Spain, en «International Review of Social History»,
pp. 444-464, 1966]. Es un final conciliador, que no le evita a Foronda verse rebatido en la propia Sociedad
por Miguel Lucas de Lili y Moyua, defensor de las posiciones tradicionales.
47 KANT, I.: Respuesta a la pregunta, ¿qué es ilustración?, Nova, Buenos Aires, 1958, p. 57.
48 Ídem, p. 59.
49 SABINE, ob. cit., p. 429. Montesquieu, por ejemplo, «se inclinaba a suponer que el derecho humano es racional y que, en consecuencia, hay alguna razón, en las circunstancias de cada caso, en favor de cualquier
uso amplia y permanentemente establecido». Ídem, p. 426.
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devait l’étayer, de la concevoir sans un effort de réflexion personnelle. L’opinion
est un produit des “”lumières” et le siècle qui en éclaira sa philosophie ne leur
vouait un tel culte que parce qu’elles devaient triompher des passions et des
égoïsmes. L’opinion, c’est la raison des Encyclopédistes».50
En la primera mitad del siglo XVIII, la aparición del artículo «sabio»
supuso la entrada del raciocinio en la prensa diaria y, con ello, en la publicidad
de lo político. Las personas privadas integrantes de las capas —más amplias— de
la burguesía, convertidas en público «por lo pronto, como aplicación y, al mismo
tiempo, consumación de la esfera de la intimidad pequeño-familiar», razonan
también públicamente sobre lo leído y lo introducen en el proceso impulsado por
los intelectuales de la Ilustración.51
Esta consideración de la razón reveló su valor táctico para la crítica de los
gobiernos corrompidos u opresores, como sostiene Lipscomb: «Ningún experimento puede ser más interesante que el que estamos ensayando ahora y que
confiamos en que acabará estableciendo el hecho de que el hombre puede gobernarse por la razón y la verdad. Nuestro primer objetivo debería ser, por tanto,
mantenerle abiertas todas las vías hacia la verdad. La más eficaz encontrada
hasta ahora es la libertad de prensa. Por ello, es la primera silenciada por aquellos que temen la investigación de sus acciones. La firmeza con que el pueblo ha
resistido los últimos abusos de la prensa, el discernimiento que ha manifestado
entre la verdad y el error, muestran que se le puede confiar con seguridad que
escuche todo lo verdadero y lo falso y que se forme un juicio correcto sobre ello.
Sostengo por tanto como cierto, que abrir las puertas de la verdad y fortalecer el
hábito de contrastar todo por medio de la razón, son las esposas más eficaces que
podemos colocar en manos de nuestros sucesores para evitar que esposen el
pueblo con su propio consentimiento».52
Como Jefferson, también Bentham y, claro es, Kant, consideran que la ilustración y la racionalidad son resultado de la libertad de expresión y de prensa; y
por la racionalidad, la opinión pública puede convertirse en instancia política de
control, garantizadora de la verdad y la moralidad de las decisiones jurídicas y
50
BURDEAU, ob. cit., p. 114, n. 29 bis; donde añade que esta “opinión pública de los ilustrados”, luego de
una estancia en Londres «a perdu son pédantisme et acquis une discrétion de bonne société. Elle se démocratisera sans perdre son caractère aristocratique», en apoyo de lo cual cita unas palabras de Necker, extraídas
de su obra De l’administration des finances, 1784, I, introd.: «Il faut bien se garder de confondre l’opinion
publique telle que je la représente ici, avec ces mouvements éphémères qui souvent n’appartiennent qu’a
certaines sociétés et à de certaines circonstances. Ce n’est pas devant de pareils jugements que l’homme
capable d’une grande administration doit se prostrener; il faut au contraire qu’il sache les dédaigner pour
demeurer fidèle à cette opinion publique dont tous les caractères sont imposants, et que la raison, le temps et
l’universalité des sentiments ont seuls le droit consacrer».
51 Aunque ya desde el último tercio del siglo XVII, los periódicos eran completados con revistas, que no sólo
contenían principalmente informaciones, sino también instrucciones pedagógicas, reseñas e, incluso, críticas.
Cf. HABERMAS, ob. cit., pp. 62 y 87.
52 LIPSCOMB, A. A. (ed.): The Writings of Thomas Jefferson, vol. 11, Thomas Jefferson Memorial Association,
Washington D. C., 1904, p. 32.
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políticas.53 Las capas burguesas, que comparten esos ideales, «constituyen el público que se ha ido formando desde tiempo atrás en las tempranas instituciones
de las casas de café y de los salones, y que ahora adquiere una textura uniforme
gracias a la instancia mediadora de la prensa y de la crítica profesional».54
En la medida en que la verdadera opinión sólo puede averiguarse mediante
la discusión, la verdad se encontrará como resultado de un «proceso de ilustración».55
El público ha de buscar la verdad por la razón; se le exige un comportamiento
basado en la racionalidad. La opinión pública debe nacer de la fuerza del mejor
argumento; lo que implica la necesidad de reflexionar antes de introducirse en el
debate.56 Los menos preparados intelectualmente son enseñados por quienes gozan
de una mejor formación (no adoctrinados, sino que han de exponérseles argumentos racionales). En la disputa de los juicios y opiniones, ninguno debe cerrarse a
los argumentos convincentes, ha de prescindirse de los prejuicios.57
Burdeau ha podido afirmar tanto de los revolucionarios franceses como de
los representantes del liberalismo inglés que eran unos fanáticos de la educación
(«fanatiques de l’éducation»), a la que estimaban como la fuente más fecunda de
civismo: «L’éducation politique fut toujours considérée comme la plus pure et la
plus féconde source de civisme (...). Aussi l’éducation ne fournit‑elle pas à
l’individu des jugements, des opinions o des attitudes».58 La concomitancia de las
ideas burguesas con la fe en las virtudes de la educación no fue fortuita. Su íntima relación con la concepción liberal del mundo procede de la creencia en el
poder de la razón sobre el espíritu de los hombres; en donde el rol de la educación
constituye el medio perfecto para hacerlos sensibles a las enseñanzas de la razón.
Una opinión pública entendida como «produit d’une élaboration» y no como
«résultat d’une addition»59 pretende estar en posesión de la capacidad razonado53
54
55
56
57
58
59
SAAVEDRA, ob. cit., p. 62.
Esas capas «forman la opinión pública de un raciocinio literario en el cual la subjetividad de origen íntimo
y de la pequeña familia llega a un entendimiento consigo misma y acerca de sí misma». HABERMAS, ob.
cit., p. 88.
En tanto la medida en que el uso público de la razón es cosa de sabios, rebasa el conocer a la mera apariencia (el kantiano conflicto de facultades). Esto llevó a Hegel a situar la ciencia fuera del ámbito de la opinión
pública: «Las ciencias —siempre que sean ciencias—, en la medida en que no se hallan jamás sobre el suelo
del opinar y de los puntos de vista subjetivos, así como tampoco consiste su exposición en el arte de los giros,
del interpretar y del manifestarse o reservarse según convenga, sino en la manifestación inequívoca, determinada y abierta de la significación y del sentido, no caen bajo la categoría de lo integrable por la opinión
pública» (HEGEL, ob. cit., § 319).
BURDEAU, ob. cit., p. 103: «Quant a mode de participation, il doit impliquer au départ un jugement personnel. Sans doute, lorsqu’elle se manifeste extérieurement, l’opinion publique jouit-elle d’une relative autonomie par rapport aux consciences individuelles, mais du moins, dans sa formation, suppose-t-elle que ceux
qui, globalement, en constituent le support, ont accompli un effort de réflexion».
Una parte del público, o algunos sectores de él, pueden estar más avanzados que otros en ese proceso. De ahí
que, si no privilegiados, sí por lo menos existan expertos; pero no —al menos en teoría— se tratará nunca
de “poseedores de la verdad”.
BURDEAU, ob. cit., p. 122.
Ídem, p. 105. Emplea esta expresión respecto de la opinión pública para diferenciarla de la voluntad popular
(«volonté du peuple» o «populaire»), dentro de una de las tres categorías de comparación que fija para dis-
168
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ra que intenta hacer una y la misma cosa de lo correcto y lo justo; de modo que
la conduzca a identificarse con un enunciado como el siguiente. «En la “ley”,
suprema encarnación de las normas generales, abstractas y permanentes, a cuya
mera ejecución tiene que reducirse el dominio, está contenida una racionalidad
en la que lo justo converge con lo justificado».60 Por ello, «la ley, veritas en
oposición a mera auctoritas, y la norma general y justa, en oposición a la orden
concreta y meramente afectiva, que (...) contiene siempre como imperativo un
factor individual intransferible, son consideradas como algo intelectual».61 La
racionalidad, por tanto, conduce a la ley y, como «la opinión pública ha de coincidir con la “naturaleza de la cosa” (...), pueden las “leyes” —a las que la opinión
pública quiere ahora disponer para el ámbito de lo social—, junto a los criterios
formales de generalidad y abstracción, exigir también para sí el criterio material
de racionalidad».62
B. La publicidad como garantía de la racionalidad de la opinión pública
Desde esta perspectiva, la publicidad es garantía de la racionalidad. Así como
los arcana de Bacon sirvieron al mantenimiento de una dominación basada en la
voluntas; la publicidad habrá de servir a la imposición de una legislación basada
en la ratio. La exigencia de esta presencia de racionalidad enfrentada a la práctica secreta de la autoridad soberana se desarrolló históricamente en conexión con
el razonamiento público de las personas privadas. Cuando Kant rehabilitó la razón
como principio, motor y método de la acción humana dos siglos después de Hobbes, bajo la forma de ley de la razón práctica, en un momento en que hasta la
legislación política estaba sometida éticamente a su control, «ya se habían constituido en público los ciudadanos privados y estaba ya impuesta la esfera de su
raciocinio (a saber, la publicidad) en las funciones políticas mediadoras entre
Estado y sociedad».63
Con la expresión auctoritas non veritas facit legem, Hobbes quiso sancionar
el poder absoluto del soberano en unas ciertas coordenadas de la historia; porque
el establecimiento de la paz, es decir, el final de la guerra civil religiosa en Inglaterra, sólo podía conseguirse apoyando el gobierno absoluto (lo que además, a su
juicio, implicaba la monarquía absoluta en el orden práctico)64 y neutralizando el
60
61
62
63
64
tinguir entre uno y otro concepto. La oración completa dice: «Tandis que l’opinion publique est le produit
d’une élaboration, la volonté populaire est le résultat d’une addition».
HABERMAS, ob. cit., p. 90.
SCHMITT, Sobre el parlamentarismo, cit., pp. 57 s.
HABERMAS, ob. cit., pp. 91 y 140. En el curso del siglo XVIII, la opinión pública exigirá la competencia
legislativa para unas normas que sólo a ella deben el contenido polémico‑racionalista y, a la postre, la legislación misma se deberá a “la voluntad popular procedente de la razón”; porque «las leyes tienen su origen
empírico en la “coincidencia pública” del público raciocinante».
Ídem, pp. 137 y 263.
Cf. SABINE, ob. cit., p. 353.
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169
ámbito privado de la sociedad burguesa,65 junto con su disputa confesional.66 Al
establecer esta conexión lógica, se encarnaba existencialmente una presunción de
lo sensato en la persona del soberano, con lo que todo raciocinio según las reglas
de la moralidad quedaba reducido a opinión carente de consecuencias para la
política. Por el contrario, «ante la publicidad, todas las actividades políticas deben
asentarse en el fundamento de las leyes, las cuales, a su vez, están justificadas
como leyes generales y racionales ante la opinión pública. En el marco proporcionado por una situación completamente normada (que unifica constitución civil
y paz eterna en un “orden plenamente justo”), la ley natural de la dominación es
reemplazada por el dominio de las leyes del derecho —y la política puede traducirse fundamentalmente a moral—».67
Kant entiende la publicidad sobre todo como principio de ordenación jurídica y, también, como método de ilustración y espera de la opinión pública que
haga las veces de principio capaz de solidarizar la política con la moral.68 Ofrece
la publicidad del raciocinio como piedra de toque de la verdad,69 en la que lo
tenido por cierto puede mostrarse como válido ante todo hombre de razón. Por su
parte, Hegel también definirá la publicidad según el modelo del siglo XVIII, esto
es, como racionalización del dominio.70
La filosofía de la historia habrá de asumir la tarea de guiar a la publicidad;
porque «en ella, como propedéutica que es de una situación cosmopolita, coinciden las leyes de la razón con las necesidades del bienestar: ella misma ha de
convertirse en opinión pública».71
4. OPINIÓN PÚBLICA Y GENERALIDAD
Lo que la idea de generalidad hubo de significar para la mentalidad revolucionaria burguesa, que se erige inicialmente en portadora de los intereses de la
humanidad, se explica en las siguientes palabras de Burdeau: «En tant que représentation propre à une collectivité et, particulièrement, à cette collectivité maxima
65
66
67
68
69
70
71
Ídem, p. 361: «La sociedad es meramente un cuerpo “artificial”, un nombre colectivo que describe el hecho
de que los seres humanos encuentran individualmente que les resulta ventajoso el cambio de bienes y servicios».
Ídem, p. 366: «El gobierno temporal y el espiritual son idénticos (...). El deber de la iglesia es enseñar, pero
añade que ninguna enseñanza es legítima a menos que el soberano la autorice (...). En cualquier sentido
importante, la religión se encuentra por completo bajo el dominio del derecho y el gobierno».
HABERMAS, ob. cit., p. 141.
Cf. BRENTANO, L.: Geschichte des wirtschaftlichen Entwicklung Englands, vol. III, parte I, Jena, 1928, p.
209 ss.
KANT, I.: Crítica de la razón pura, p. 287.
Cf. HEGEL, ob. cit., § 116 y § 117: «Lo que haya de valer ahora no vale ya por mediación del poder, poco
por la del hábito y la costumbre, y sobre todo por la mediación de la inteligencia y el fundamento»; y un poco
después añade: «El principio del mundo moderno exige que todo lo que haya de ser reconocido por todo
hombre le aparezca como algo legitimado».
HABERMAS, ob. cit., p. 148.
170
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qu’est le groupe national, l’opinion publique se cristallise autour de problèmes
posés en termes généraux et en quelque sorte impersonnels».72
A. Generalidad, igualdad y propiedad
Del ámbito íntimo de la pequeña familia patriarcal inserta en lo público,
había brotado una cierta consciencia de humanidad; al tiempo que, como público,
adquiría una forma perfectamente definida. La del público lector burgués del siglo
XVIII. No debe olvidarse que «la importancia política de la opinión pública aparece con la sociedad civil, con la difusión de saber leer y escribir y el desarrollo
de la imprenta y especialmente de la prensa».73
En esta época, la opinión pública todavía se modela desde la publicidad literaria cuando desarrolla funciones políticas. En ella, la instrucción es un criterio
de admisión; la propiedad, el otro. Pero, «de hecho, ambos criterios cubren el
mismo círculo de personas; porque la instrucción escolar era por entonces más
consecuencia que presupuesto de un status social, el cual, a su vez, estaba determinado por los títulos de propiedad antes que por otra cosa».74
Los estamentos instruidos, a la postre, son también los estamentos propietarios que integran la sociedad civil; una sociedad que, «despierta a la autoconciencia política, sólo puede engendrar una vida pública donde sea posible una
comprensión en el mismo lenguaje sobre intereses comunes».75
El acceso general a la opinión pública se decide en la estructura de la
sociedad burguesa de antemano; no se soluciona luego, en el Estado de Derecho,
con la constitución política que aquélla da a éste (donde institucionaliza sus
funciones políticas).
Por eso, desde un punto de vista conceptual, la limitación del derecho de
sufragio no implicaba necesariamente una reducción del valor de la opinión pública; mientras ésta valiera como mera ratificación jurídica de un status del hombre privado que es a la vez instruido y propietario.
La lógica de esta construcción conduce a que el acceso a la opinión pública
quede garantizado «cuando las condiciones económicas y sociales ofrecen a cada
uno la posibilidad de cumplir los criterios de admisión, es decir, de conseguir las
cualificaciones de la autonomía privada que distingue al hombre instruido y propietario», de adquirir «el status de un propietario y, así, el de un “hombre”».76 Y
sólo bajo los presupuestos del modelo liberal todos están en condiciones iguales
para conseguir, con talento y suerte —el equivalente a la indivisibilidad e impenetrabilidad del mercado, donde, no obstante, está estrictamente determinado el
acaecer de sus fenómenos—, las cualificaciones que un hombre privado necesita
para ser admitido en la opinión pública.
72
BURDEAU, ob. cit., p. 105.
HELLER, H.: Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1971, p. 190.
74 HABERMAS, ob. cit., p. 120.
75 HELLER, ibídem.
76 HABERMAS, ob. cit., pp. 120 s.
73
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171
Los presupuestos del modelo burgués coinciden con los de la economía liberal.77 El primer presupuesto es el económico. Se trata de la garantía de la libre
competición. En virtud de esta, se imagina un sistema cuyas leyes inmanentes
ofrecen al individuo un sólido fundamento para calcular su actividad económica
racionalmente, de acuerdo con la maximización del beneficio. Tales cálculos los
guarda cada uno para sí, sin consultarlos con los demás; la producción de mercancías es subjetivamente anárquica y objetivamente armónica.
El segundo parte de la idea de que todas las mercancías se intercambian
según su «valor»; el cual, a su vez, se mide de acuerdo con la cantidad de tiempo
necesaria para producir la mercancía. Tanto los bienes producidos como la fuerza
de trabajo productora son tenidos por igual como mercancías. En la medida en
que esa condición sólo se cumple cuando quien ofrece la mercancía es a la vez
su fabricante y, a la inversa, cuando todo trabajador posee el medio de producción,
el segundo presupuesto se convierte en sociológico: una sociedad de pequeños
productores de mercancías. Este segundo está conectado con el primero, puesto
que el presupuesto económico de la formación independiente de los precios contiene ya el presupuesto sociológico de una propiedad de los medios de producción
relativamente extendida y diseminada.
El tercer presupuesto es de orden teórico. Lo introdujo John Mill y se conoce como Ley de Say. Según esta ley, dada una plena movilidad de productores,
productos y capital, la oferta y la demanda estarán en constante equilibrio. Por
consiguiente, las capacidades deben ser siempre utilizadas a pleno rendimiento;
las reservas de la fuerza de trabajo, agotadas; y el sistema por principio exento
de crisis, ha de ser mantenido en equilibrio en un nivel alto, medido siempre por
el estadio de desarrollo de las fuerzas productivas.
B. Generalidad, igualdad y ley
Locke dice en su Ensayo sobre el Gobierno civil: «La autoridad suprema o
poder legislativo no puede asignarse el derecho de gobernar por decretos circunstanciales y arbitrarios; por el contrario, está comprometido a suministrar la justicia y a designar los privilegios de los súbditos por mediación de normas fijas y
decretadas»78 y atribuye a la ley, a diferencia de la orden y de la disposición, la
finalidad de ser cumplida «de forma continua», así como estar en posesión de
«vigencia permanente».79 Porque «las libertades burguesas son garantizadas por
leyes generales, la libertad de los “hombres” coincide con la igualdad de los ciudadanos ante la ley (abolición de todos los “derechos de nacimiento”)».80
Ante esta realidad polémica, el único criterio de distinción posible es el
estricto concepto burgués de ley, que contiene la idea de justicia no sólo en el
77
Seguimos en esta parte la exposición de SCHUMPETER, J. A.: Capitalismo, socialismo y democracia,
Aguilar, Madrid, 1971.
78 LOCKE, J: Ensayo sobre el Gobierno civil, Alba, Madrid, 1987, § 136.
79 Ídem, § 143.
80 HABERMAS, ob. cit., p. 140.
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sentido de los derechos legítimos, sino la idea de legalidad impuesta mediante
normas generales y abstractas. La tradición filosófica, tanto la aristotélica como
la cartesiana, conocen la categoría de la lex generalis o universalis; pero en el
ámbito de la filosofía social y de la política fue introducida, implícitamente, por
Hobbes, y definida por primera vez por Montesquieu.81
El concepto burgués de la ley «está basado en la distinción racionalista entre lo general (ahora ya no universal) y lo singular. Los partidarios de la teoría
del Estado de Derecho ven, sin más, en lo general un valor en sí más elevado.
Esto se evidencia especialmente en la obra de Locke en la contraposición entre
law y comission que se encuentra en la base de sus argumentaciones».82 Montesquieu precisa: «Las leyes son (...) las relaciones necesarias de las cosas».83 Son
reglas racionales dotadas de cierta generalidad y duración. Un gobierno a base de
decretos y edictos también es considerado por Montesquieu «un mal tipo de le­
gislación».84 Con ello se prepara la subversión del principio inapelable del dominio absoluto formado por la teoría del estado de Hobbes (auctoritas non veritas
facit legem), en modo tal que, en adelante, solo sea admisible el principio veritas
non auctoritas facit legem.
La ley es la suprema encarnación de las normas generales, abstractas y permanentes, a cuya mera ejecución tiene que reducirse el dominio. Es cierto que
entra en el concepto de ley, como expresión volitiva, el momento de la exigencia,
violentamente impuesta, de dominación. Pero, por otro lado, como expresión de
la razón, el concepto de ley contiene otro momento, anterior, ligado a su procedencia —articulada con el parlamento y el público— de la opinión pública y, por
tanto, de aplicación general. Por eso, la determinación política de la ley, según la
concepción burguesa, «no es la voluntad de uno o de muchos hombres, sino una
cosa general‑racional; no voluntas, sino ratio».85
A juicio de Kant, para que una sociedad repleta de antagonismos se dote de
una «constitución plenamente justa», es decir, para opere como una «sociedad
civil universalmente administradora de derecho», necesita entenderse como «un
conjunto de seres racionales que conjuntamente exigen leyes generales para su
mantenimiento». La voluntad pública es esencial en la formación y aceptación de
una ley «que determina para todos lo que debe y lo que no debe estar en justicia
permitido, es el acto de una voluntad pública, de la que emana todo derecho y
que con nadie debe proceder injustamente. Mas no es posible otra voluntad que
la del pueblo en su conjunto (puesto que todos deciden por todos, cada uno, por
consiguiente, decide por sí mismo)».86
81
82
83
84
85
86
Acerca del sentido estricto de ley en el siglo XVIII, véase BÖCKENFÖRDE, E. W.: Gesetz und gesetzgebende gewalt: von den anfangen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Hohe des staatsrechtlilchen positivismus, Ducker & Humblot, Berlin, 1981.
SCHMITT, Sobre el parlamentarismo, cit., pp. 54 s.
MONTESQUIEU: Oeuvres complètes, I, Editions du Seuil, Paris, 1964, cap. 1, p. 1.
Ídem, XXIX, cap. 17, p. 289.
SCHMITT, Teoría de la Constitución, cit., p. 150.
Cfr. HABERMAS, ob. cit., p. 142.
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Los criterios de generalidad y abstracción que caracterizan a la norma legal
tienen que resultar evidentes a las personas privadas que forman la opinión pública. Para ello, entre otras cosas, deben cerciorarse de que la subjetividad que se
imprime en el proceso comunicativo de la publicidad procede de su esfera íntima,
donde radica la libertad formal que puede implicarse en los asuntos generales;
porque «si l’on tient de cette observation, on admettra que ne sauraient être objets
de l’opinion publique que des questions qui, ou bien concernent la collectivité
entière et dont la solution suppose par conséquent les compromis indispensables
pour l’adoption d’une attitude commune, ou bien visent une catégorie sociale
particulière, mais sans exiger de sa part l’abandon de préférences qui équivaudrait
à un sacrifice de ce qu’elle tient pour ses intérêts vitaux».87
Las personas privadas que actúan en calidad de público operan bajo la ley
tácita de una paridad entre los instruidos, «ley cuya abstracta universalidad constituye la única garantía de que los individuos subsumidos a ella como “meros hombres” serán respetados en su subjetividad». El público, «al que se atribuye el papel
de sujeto del Estado burgués de derecho entiende, pues, también su esfera como
esfera pública en ese estricto sentido; el público anticipa en sus consideraciones la
pertinencia de todos los hombres. En definitiva, hombre, esto es, persona moral, es
también individuo privado». El razonamiento público de la opinión pública burguesa funciona inicialmente sin tomar en cuenta los rangos y jerarquías sociales y
políticas preexistentes, «de acuerdo con reglas generales que, al ser estrictamente
ajenas a los individuos como tales, garantizan un espacio al desarrollo literario de
su interioridad; al ser generales, un espacio a lo más individual; al ser objetivas, un
espacio a lo más subjetivo; al ser abstractas, un espacio a lo más concreto».88
La publicidad burguesa ideal está orientada por el principio de acceso general; pues, en modo alguno podría hablarse de publicidad (ni siquiera de publicidad
imperfecta), si estuvieran excluidos de forma automática determinados grupos
considerados entre los iguales. El momento de la publicidad, que es garantía de
racionalidad —como hemos dicho—, «tiene que ser salvado al precio del momento de la universalidad, que es garantía de accesibilidad universal».89
Por eso, en el Estado burgués de Derecho, las leyes, justificadas como generales y racionales ante la opinión pública y, en algún modo, fruto de esta, son
el fundamento de todas las actividades políticas en la publicidad.90
87
BURDEAU, ob. cit., p. 106.
HABERMAS, ob. cit., pp. 91 y 120.
89 Ídem, p. 263.
90 El resultado más claro del esfuerzo de generalización de las normas burguesas lo constituyen sin duda las
grandes codificaciones. Un código burgués debe ser producto de la racionalidad; pero, para que se vea completada su aspiración, es decir, para que garantice la libertad del hombre como ser humano desde su igualdad
como súbdito, no es menos cierto que también habrá de perseguir la idea de extensión, de su generalización
a todos los miembros de la sociedad (vid., sobre este extremo, Reason in Law. Proceedings of the Conference held in Bologna, 12-15 December 1984, Milano, 1987-88, en especial, vol. I, SCARPELLI, U.: La razionalità dei codici). Las grandes codificaciones del Derecho burgués no son otra cosa que la consecuencia de
su concepción filosófica y política del mundo; luego que por la ley general y racional, compuesta desde la
libertad que informa y sustancia la opinión pública ilustrada, se alcanzan la igualdad y la seguridad, es posi88
174
Iuris Tantum No. 24 2013
5. CONCLUSIÓN
La opinión pública diseñada por los burgueses exige los presupuestos de la
libertad, la racionalidad y la generalidad para poder desentrañar los invisibles
mandatos del orden natural. En el orden de la realidad no es posible la opinión
pública burguesa sin el concurso de estas exigencias o supuestos estructurales. La
opinión pública burguesa, creada a través de la discusión espontánea y libre de
los particulares, es la que traduce y expresa la interna racionalidad y el orden
natural de la sociedad.
El entendimiento de lo político por el liberalismo clásico, a partir de la
doctrina del orden natural preconizado por la Escuela Fisiocrática, exigía el concurso de una razón inmanente en el ámbito económico y social, que habría que
reproducir en el plano político y social. Al mercado se le asignaba la responsabilidad de la racionalización del proceso productivo; a la opinión pública, la del
proceso social y político.
De esta concepción del mundo, se colegía que «la libre expresión de pensamientos individuales y el intercambio de pareceres, en una especie de mercado social de las ideas, llevarían a crear unas verdades sociales colectivas en cuya
gestación todos participan libremente y cuya aceptación todos comparten». Surge, de este planteamiento, la noción de opinión pública burguesa como opinión
general, racional y libre, generada espontáneamente en el seno de la sociedad.
Cuando la libertad del hombre como ser humano, su igualdad como súbdito
y su independencia como ciudadano deben asegurarse mediante la ley que emana
del estado jurídico propio de la sociedad civil, es cuando se hace inexorable la
conexión de la libertad con los otros dos supuestos estructurales de la opinión
pública burguesa: la generalidad y la racionalidad.
Los atributos de libertad, generalidad y racionalidad se revelan como los tres
requisitos esenciales (con carácter de elementos constitutivos) para hallarse ante
una auténtica opinión pública desde la concepción burguesa. De lo contrario, se
tratará de otra cosa; como lo eran la opinión, la opinión del pueblo, el buen sentido, el sentido común y expresiones análogas a las que se había apelado y que
circularon en el lenguaje político anterior a la revolución ilustrada.
6. BIBLIOGRAFÍA CITADA
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saber, la esfera del tráfico entre personas privadas, tendencialmente emancipada respecto de las imposiciones
estamentales y estatales. Esas codificaciones garantizan la institución de la propiedad privada y, en conexión
con ella, las libertades básicas del contrato, de la industria y de la herencia» (HABERMAS, ob. cit., p. 111).
Iuris Tantum No. 24 2013
175
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177
DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y GENOCIDIO
(caso de Siria) PROPUESTA A LA ONU.
UNA SOLUCIÓN JURÍDICA
1Rafael
del
Castillo Ruíz*
Quiero iniciar esta propuesta con los antecedentes que me obligan a proponerla,
la tristeza de la imposibilidad del hombre de respetar a los otros hombres y viceversa que los otros respeten al hombre, parece un juego de palabras o frases que
cuestan trabajo entender.
La primera Guerra mundial 1914-1918 dejó horrores tremendos y a su final
se fundó o creó la Sociedad de Naciones con el deseo, a que a través de ella,
como una Organización Mundial de Naciones se podría conservar la Paz y prevenir, precisamente, los horrores que había dejado esa 1ª. Guerra Mundial y
hablando de horrores debemos tomar nota de que en esa 1ª. Guerra los Alemanes
utilizaron, por vez primera las armas químicas, el temible gas Mostaza que dejo
muchas víctimas.
Pero veamos cómo se creó la Sociedad de Naciones:
La Sociedad de las Naciones (SDN) se fundó inmediatamente después de la
Primera Guerra Mundial. Constaba originalmente de 42 países, 26 de los cuales
no eran europeos. Alcanzó el número máximo cuando tuvo 57 países miembros.
La Sociedad se creó porque tras la contienda en Francia, el Reino Unido y los
EE.UU. la corriente de la Opinión pública creía que una organización mundial de
naciones podría conservar la paz y prevenir una repetición de los horrores de la
guerra de 1914 a 1918 en Europa, en vista que los pactos de la diplomacia tradicional habían fracasado en este empeño. Entonces se creyó que un órgano mundial
eficaz parecía posible porque las comunicaciones habían mejorado y existía una
mayor experiencia de trabajo en conjunto en organizaciones internacionales. La
coordinación y la cooperación para el progreso económico y social adquirirían
importancia.
*
Doctor en Derecho.
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179
La SDN se basó en los principios de la cooperación internacional, arbitraje
de los conflictos y la seguridad colectiva. El Pacto de la SDN incluyó los 26
primeros artículos del Tratado de Versalles y fue redactado en las primeras sesiones de la Conferencia de París, por iniciativa del Presidente de los Estados Unidos,
Woodrow Wilson.
El 15 de noviembre de 1920 se celebró en Ginebra la primera asamblea de
la sociedad, con la participación de 42 países.
Tras el final de la Segunda Guerra Mundial a mediados del siglo XX, la SDN
fue disuelta el 18 de abril de 1946, siendo sucedida por la Organización de las
Naciones Unidas (ONU). En realidad no fue una sucesión de un organismo internacional por otro. La experiencia de la Sociedad de las Naciones es el más cercano a la actual ONU, pero dicho antecedente no fue ni siquiera mencionado por
los redactores de la Carta ya que, al querer reestructurar el mundo postbélico de
la Segunda Guerra Mundial, los Estados vencedores optaron por hacer desaparecer la Sociedad de Naciones y crear una organización internacional enteramente
nueva, la creación de la Sociedad de Naciones tiene su origen en uno de los 14
puntos de Woodrow Wilson para superar los efectos de la guerra y conseguir una
paz duradera, fue una consecuencia a la reacción de las diferentes naciones contra
los horrores que provocó la Primera Guerra Mundial. Millones de muertos, inválidos, población civil desplazada, pobreza, deuda de guerra, la caída de cuatro
imperios -el alemán, el austrohúngaro, el ruso y el otomano- que a su vez provocó inestabilidad política. La Sociedad de Naciones pretendía impedir una repetición de los hechos que dieron lugar a la guerra, como la falta de cooperación, la
existencia de pactos secretos entre estados o la ignorancia de los pactos internacionales. Por eso se quiso crear un organismo a través del cual las naciones pudiesen resolver sus disputas por medios pacíficos en lugar de militares, evitando
aquellas causas que llevaron a la guerra:
La propia exposición de motivos del Pacto de la Sociedad de Naciones
proclama :
Las Altas Partes contratantes: considerando que para fomentar la cooperación
entre las naciones y para garantizar la paz y la seguridad, importa: aceptar ciertos
compromisos de no recurrir a la guerra; mantener a la luz del día relaciones internacionales, fundadas sobre la justicia y el honor; observar rigurosamente las
prescripciones del Derecho internacional, reconocidas de aquí en adelante como
regla de conducta efectiva de los Gobiernos; hacer que reine la justicia y respetar,
escrupulosamente, todas las obligaciones de los Tratados en las relaciones mutuas
de los pueblos organizados; Adoptan el presente Pacto.
Exposición de motivos del Pacto de la Sociedad
de Naciones
La sesión de apertura de la Liga de Naciones Ginebra, Suiza, 15 de noviembre de 1920.
180
Iuris Tantum No. 24 2013
La Sociedad tenía dos objetivos básicos. En primer lugar, buscaba preservar
la paz por medio de una acción colectiva, para lo cual las controversias se remitirían al Consejo de la Sociedad con fines de arbitraje y conciliación. Si fuera
necesario, se usarían sanciones económicas y luego militares, por lo cual los
miembros se comprometían a defender a otros miembros ante una agresión. En
segundo lugar, la Sociedad deseaba promover la cooperación internacional en
asuntos económicos y sociales.
El Pacto de la Sociedad de las Naciones comienza así:
“Considerando que para fomentar la cooperación entre las naciones, y para
garantizarles la paz y la seguridad, importa: aceptar ciertos compromisos de no
recurrir a la guerra; mantener a la luz del día relaciones internacionales fundadas
sobre la justicia y el honor; observar rigurosamente las prescripciones del Derecho
internacional, reconocidas de aquí en adelante como regla de conducta efectiva
de los Gobiernos; hacer que reine la justicia y respetar rigurosamente todas las
obligaciones de los tratados en las relaciones mutuas de los pueblos organizados;
se adopta el presente Pacto para instituir la Sociedad de las Naciones.”
Durante las negociaciones en la Conferencia de Paz de París se incluye en la
Parte I del Tratado de Versalles la creación de la SDN (Sociedad de las Naciones).
Los países integrantes originales eran los 32 miembros del anexo al Pacto y
los 113 de los Estados invitados a participar, quedando abierto el ingreso futuro
al resto de los países del mundo. Las excepciones fueron Alemania, Turquía y
la URSS.
Fue permitido, asimismo, en el caso del Reino Unido, el ingreso de sus
dominios y colonias, como India, Sudáfrica, Australia y Nueva Zelanda.
Estos países fueron incorporados posteriormente: Austria en 1920, Alemania
-por medio del Tratado de Locarno en octubre de 1925 (que posibilitó su ingreso
como miembro en septiembre de 1926 ); Turquía y la Unión Soviética en 1934.
Estados Unidos nunca se incorporó a la Sociedad, debido a la negativa del Congreso estadounidense a participar en ella, aunque sí perteneció a sus organismos
afiliados.
La Asamblea: compuesta por los Estados miembros de la SDN. Se reunía
en el mes de septiembre de cada año en Ginebra, Suiza. Cada Estado tenía derecho a un voto. Se encargaba de proponer y votar las resoluciones y recomendaciones por unanimidad, así como elegir los miembros no permanentes del Consejo. Las candidaturas de nuevos países integrantes debían obtener la aprobación de
dos tercios de los votos de la Asamblea. Además, debía aprobar el presupuesto
de la Sociedad, el trabajo del Consejo, del Secretariado, organizaciones técnicas
y comisiones asesoras. Tenía participación en la elección de los jueces a la Corte
Permanente de Justicia Internacional, hoy, Corte Internacional de la Haya.
El Consejo: originalmente estaba compuesto por 5 miembros permanentes:
Francia, Italia, Japón, Reino Unido y los Estados Unidos (el cupo de éste último
fue dejado vacante en caso que se incorporara posteriormente); y 4 miembros no
permanentes elegidos por la Asamblea y renovados por tercios cada tres años. En
1926 al ingresar Alemania, se le asigna el puesto de los Estados Unidos.
Iuris Tantum No. 24 2013
181
Los estatutos son reformados en 1934, proveyendo un Consejo de 6 miembros permanentes, uno de cuyos asientos es asignado a la URSS -que acababa
de ingresar- y 11 miembros no permanentes electos por la Asamblea. El Consejo sesionaba regularmente tres veces al año y en sesiones especiales, si lo merecía la ocasión. Sus resoluciones se tomaban por votación unánime, salvo en
materias de procedimiento. El consejo actuaba como una comisión de indagación
y conciliación en cualquier disputa que le fuera presentada. Los países no integrantes de la Sociedad podían presentar cualquier tema que afectara sus intereses
directamente al Consejo.
El Secretariado: organismo permanente que se encargaba de preparar las
sesiones de la Asamblea y del Consejo, así como la elaboración de informes y
documentos. También estaba encargado de las comisiones asesoras y del Alto
Comisario de la Ciudad libre de Dánzig.
ORGANISMOS INTERNACIONALES ASOCIADOS
O AFILIADOS A LA SDN:
• OIT (1920)
• Corte Permanente de Justicia Internacional (1922)
RAZONES DEL FRACASO
La SDN tuvo una serie de problemas desde sus comienzos. El primero fue
la negativa del Senado de los Estados Unidos a aprobar el Tratado, que hizo que
el gobierno estadounidense nunca se adhiriera a la SDN, dejando fuera de su alcance a una potencia mundial de la época. El segundo fue la sistemática exclusión
de Alemania y Turquía, debido a su condición de países derrotados en la Primera
Guerra Mundial, además de haberse determinado oficialmente la “responsabilidad
exclusiva” de Alemania por el estallido de dicha contienda, por lo cual excluir a
Alemania de la SDN fue decidido como un “castigo” a imponer por los vencedores. También fue excluida por muchos años la Unión Soviética, dado el carácter
comunista de su régimen (lo que fomentó la creación de un cordón sanitario de
estados anticomunistas para evitar la propagación de la revolución bolchevique)
y por el tardío reconocimiento diplomático de los vencedores de la Primera Guerra Mundial hacia el gobierno de Moscú (reconocimiento que sólo llegó poco
antes de 1930), con la consiguiente pérdida de prestigio de la SDN.
CREACION DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU)
Después de terminada la 2ª. Guerra Mundial a mitad del Siglo XX, fue
disuelta La Sociedad de Naciones, precisamente el 18 de abril de 1946, creando
como sucesora La Organización de las Naciones Unidas ( ONU ), que en realidad
182
Iuris Tantum No. 24 2013
no fue una sucesión de un organismo internacional por otro, prácticamente se
tomaron algunas experiencias de la primera ya que los vencedores optaron por
hacerla desaparecer y crear una nueva organización. En este caso cambia también
la Sede y se va a Nueva York, pero ya anteriormente, el 24 de octubre de 1945,
en San Francisco, California, ya estaba fundada con la firma de 51 países de la
Carta de las Naciones Unidas. La ONU a la fecha de 2013 está integrada por 193
Estados Miembros.
ESTRUCTURA GENERAL DE LA ONU
Debemos saber cómo está estructurada la ONU, colocando los órganos más
importantes:
1.-ASAMBLEA GENERAL.
2.- CONSEJO DE SEGURIDAD
3.-CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL.
4.- SECRETARIA GENERAL
5.- CONSEJO DE ADMINISTRACION FIDUCIARIA.
6.- LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Debemos aclarar que La ONU reemplazó a la Sociedad de Naciones (SDN),
fundada en 1919, ya que dicha organización había fallado en su propósito de
evitar otro conflicto internacional.
El término «Naciones Unidas» se pronunció por primera vez en plena Segunda Guerra Mundial por el entonces presidente de los Estados Unidos Franklin
D. Roosevelt, en la Declaración de las Naciones Unidas, el 1 de enero de 1942
como una alianza de 26 países en la que sus representantes se comprometieron a
defender la Carta del Atlántico y para emplear sus recursos en la guerra contra el
Eje Roma-Berlín-Tokio.
La idea de la ONU fue elaborada en la declaración emitida en la Conferencia de Yalta celebrada por los aliados en febrero de 1945. Allí Roosevelt sugirió
el nombre de Naciones Unidas.
Aunque estará inspirada en la Sociedad de Naciones, la ONU se diferencia
de ésta tanto en su composición como en su estructura y funcionalidad. Por un
lado, va a aumentar su universalización, lo que va a permitir la ampliación de la
organización por medio de las grandes potencias, de los nuevos estados surgidos
tras la descolonización, o de los que surgirán tras el desmembramiento de la
Unión Soviética, Yugoslavia y Checoslovaquia en Europa oriental. La Sociedad
de Naciones no contaba con las grandes potencias como estados miembros dificultando así el respeto mismo a su autoridad. La ONU al contar con dichas naciones recalca su propia universalidad y autoridad obligando así a los estados
miembros respetar las leyes establecidas por la misma organización, evitando
repercusiones importantes.
De agosto a octubre de 1944, representantes de Francia, la República de
China, el Reino Unido, los Estados Unidos y la Unión Soviética celebraron la
Iuris Tantum No. 24 2013
183
conferencia de Dumbarton Oaks para esbozar los propósitos de la organización,
sus miembros, los organismos, y las disposiciones para mantener la paz, seguridad
y cooperación internacional. La actual organización refleja parcialmente esta conferencia, ya que los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (que
tienen poder de veto en cualquier resolución de ese Consejo) son dichos estados,
o sus sucesores (República Popular China que reemplazó a la República de China-Taiwán y Rusia que sucedió a la Unión Soviética).
El 25 de abril de 1945 se celebró la conferencia de San Francisco (la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional). Además de
los gobiernos, fueron invitadas organizaciones no gubernamentales. El 26 de junio
las 50 naciones representadas en la conferencia firmaron la Carta de las Naciones
Unidas. Polonia, que no había estado representada en la conferencia, añadió su
nombre más tarde entre los signatarios fundadores, para un total de 51 Estados.
La ONU comenzó su existencia después de la ratificación de la Carta por la
República de China, Francia, la Unión Soviética, el Reino Unido y los Estados
Unidos y la gran mayoría de los otros 46 miembros. El primer período de sesiones
de la Asamblea General se celebró el 10 de enero de 1946 en Central Hall Westminster (Londres). La Sociedad de Naciones se disolvió oficialmente el 18 de
abril de 1946 y cedió su misión a las Naciones Unidas.
En 1948 se proclama de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
uno de los logros más destacados de la ONU.
Los fundadores de la ONU manifestaron tener esperanzas en que esta nueva
organización sirviera para prevenir nuevas guerras. Estos deseos no se han hecho
realidad en muchos casos. Desde 1947 hasta 1991, la división del mundo en zonas
hostiles durante la llamada guerra Fría hizo muy difícil este objetivo, debido al
sistema de veto en el Consejo de Seguridad. Desde 1991 las misiones de paz de la
ONU se han hecho más complejas abarcando aspectos no militares que asegurasen
un adecuado funcionamiento de las instituciones civiles, como en las elecciones.
RETOS DE LA ONU
En la actualidad, no permanecen las condiciones internacionales que impulsaron la gestación de la ONU; debido a que, el sistema internacional está en
constante cambio, los problemas han tomado nuevas formas, han surgido nuevas
amenazas, entre las más sobresalientes están: narcotráfico, terrorismo, armas
biológicas y químicas, proliferación de armas nucleares, degradación de medio
ambiente y las pandemias; así como, nuevas formas de cooperación internacional y temas de relevancia social tales como la brecha digital. Ajustar a la ONU
a la nueva realidad internacional ha sido la principal razón de la comunidad
internacional y de esa manera evitar que la ONU se convierta en un organismo
internacional obsoleto.
Recientemente ha habido numerosas llamadas para la reforma de la ONU.
Algunos desean que ésta juegue un papel mayor o más efectivo en los asuntos
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Iuris Tantum No. 24 2013
mundiales, otros desean que su papel se reduzca a la labor humanitaria. Ha
habido también numerosos llamamientos a ampliar la composición del Consejo
de Seguridad para reflejar la situación geopolítica actual (esto es, más miembros de
África, América Latina y Asia) y para que se modifique el procedimiento de elección del Secretario General.
Desde 2011 y después de la adhesión de Sudán del Sur, el número de estados
miembros es, repito, de 193. Están incluidos todos los estados reconocidos internacionalmente, aunque notables ausencias son:
• La Ciudad del Vaticano (la Santa Sede es miembro observador),
• La Orden de Malta, con sede en Roma, es un sujeto de Derecho internacional y es miembro observador,
• Palestina (la Organización para la Liberación de Palestina), es miembro
observador.
• La República de China-Taiwán (cuyo asiento en la ONU fue transferido
a la República Popular China en 1971),
• El Sahara Occidental (oficialmente es un territorio no autónomo de administración española, como indica el documento S/2002/161).
El último país en ser admitido, aquellas épocas, fue Sudán del Sur, el 14 de
julio de 2011.
Casos especiales, son territorios no miembros, sin calidad de miembro observador y con gobierno propio:
• Niue y las Islas Cook: ambos territorios están actualmente en libre asociación con Nueva Zelanda. Sin embargo, cada uno podría declarar su
independencia solicitando su ingreso a la ONU. Esto ya ha sucedido, por
ejemplo, con Estados Federados de Micronesia, Islas Marshall y Palaos,
todos Estados en libre asociación con Estados Unidos y miembros de las
Naciones Unidas.
PROCEDIMIENTO PARA EL INGRESO DE NUEVOS ESTADOS
El artículo 4, del Capítulo 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece
los requisitos para ser Estado miembro:
Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a
juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y
se hallen dispuestos a hacerlo.
La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se
efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de
Seguridad.
Iuris Tantum No. 24 2013
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RAZON DE LA PROPUESTA
El terrible drama que padece Siria de muertes y más muertes de niños, de
mujeres y hombres todos los días.
Hoy me he enterado que, precisamente, el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas tiene la Función de ser la que constituye el Grupo de Trabajo que debe
encargarse de la seguridad sobre los niños afectados por aspectos de conflictos
armados y que esta disposición quedó establecida a partir del mes de Julio de 2005,
hoy la comanda Luxemburgo y, casualmente, todo el grupo tratará de resolver este
mal en Siria. Este Grupo está integrado por los 15 miembros del Consejo, pero por
mera casualidad, repito, este Consejo, está integrado por USA, FRANCIA, EL
REINO UNIDO, POR CHINA Y LA FEDERACION RUSA y, precisamente, estos
2 últimos VETARON LA INTERVENCION DE LA ONU EN SIRIA, DONDE
HAN MUERTOS TANTOS NIÑOS. No lo entiendo, verán por qué lo digo: su
función “tan importante es, entre otras cosas, realizar visitas sobre el terreno y,
como lo dice el folleto, celebrar reuniones de emergencia y emitir una declaración
de prensa” debe ser un trabajo terriblemente pesado y difícil.
Debo aclarar que el tratado sobre armas químicas se deriva de una Convención y es un tratado internacional de control de armamento que ilegaliza la producción, almacenamiento y uso de armas químicas. Su nombre completo es: CONVENCION SOBRE LA PROHIBICION DEL DESARROLLO, PRODUCCION,
ALMACENAJE O USO DE ARMAS QUÍMICAS Y SOBRE SU DESTRUCCION. Este Tratado no es un tratado pactado dentro de la ONU, si no que se
deriva de una Convención o tratado sobre las armas químicas que fue firmado en
1933 y entró en vigencia el 29 de abril de 1997, pasando a aumentar el Protocolo de Ginebra de 1925 y que no cubre las armas biológicas, por lo cual es una
organización independiente, aunque es incorrectamente tomada como un departamento al interior de Naciones Unidas. Esta organización conduce inspecciones
a plantas militares e industriales en todos los países miembros. Casi todos los
países en el Mundo han firmado el Convenio. Por cierto que se requiere la ratificación y curiosamente no han ratificado Birmania ni Israel y hay cinco Estados
que ni siquiera la han firmado, Angola, Corea del Norte, Egipto, Sudan del Sur
Y, CURIOSAMENTE, SIRIA (¿QUE RARO, SIEMPRE ASEGURA QUE NO
LAS HA UTILIZADO JAMAS?). Como están las cosas en el Mundo no sería
raro que Siria dijera: “Como no he firmado el Convenio que impide el uso de
armas químicas, tengo el Derecho a usarlas.”
Ayer escuche las palabras del Secretario General de Naciones Unidas, Sr.
Ban ki-Moon y fue para mí de fuerte impacto al expresar lo siguiente: “SI SE
DESCUBRE QUE SE ESTÁN UTILIZANDO ARMAS QUIMICAS EN SIRIA
INTERVENDRA, DE INMEDIATO, LA ONU EN SIRIA”. Se me pusieron los
pelos de punta al entender el cinismo de lo expresado, esto quiere decir que no
hay problema si se matan con pistolas, fusiles , metralletas, obuses, balas de cañón
de cualquier tipo y hasta misiles, como son armas no químicas, aunque sean ataques de Lesa Humanidad no importa, ya que no son armas químicas.
186
Iuris Tantum No. 24 2013
Conocemos que los Estados o los países deberán ser los promotores que
planteen alguna cuestión o solicitud a la Corte de Justicia de la Haya y es por ello
que tal como lo expone el art. 34, del Capítulo II, inciso 1, que se refiere a la
Competencia de la Corte que a la letra expone : “Solo los Estados podrán ser
parte de acción ante la Corte.”
Debo decir a Uds. que hace algunos días envíe al Excelentísimo Embajador,
Dr. José Antonio Meade Kuribreña, Secretario de Relaciones de México, el documento que contiene la propuesta que aquí vamos a tratar, misma que he hecho
llegar a nuestro representante ante la Corte de la Haya el Embajador Dr. Bernardo Sepúlveda Amor. Por cierto que nuestro Secretario de Relaciones, nuestro
Canciller, defendió la necesidad de una urgente intervención militar en Siria, no
sin antes de que sean agotadas otras posibilidades, esto es lógico, desde luego.
Debo concluir que no es nada nuevo que la Corte de Justicia de la Haya, vea
estos asuntos de Lesa Humanidad, incluidos los casos de Genocidio, y haya Dictado importantes Sentencias contra la comisión de estos delitos, hace poco así
resultó sobre el Dictador de Serbia. Pienso que casi todos los países del planeta
tenemos una Suprema Corte de Justicia, cuyas resoluciones son inapelables, razón
de más, que nuestra institución, La ONU, aplique una sentencia y que está sea
inapelable.
Hago esta introducción a mi modesto trabajo que estoy realizando para intentar ingresar a la importante Academia Nacional de Historia y Geografía. Veamos
la idea a proponer a nuestro representante en La Haya:
“DR. BERNARDO SEPULVEDA
Excelentísimo Sr. Embajador:
El que suscribe Dr. en Derecho, Rafael del Castillo Ruiz, servidor de
Ud., lo conocí cuando organizaba, como Presidente de la Federación Mexicana de futbol, el Mundial de la FIFA 1986, teniendo la oportunidad de
cenar con UD. en aquel entonces Secretario de Relaciones, con el expresidente de España, Don Felipe Gonzalez y también con Bora Milutinovic en
el homenaje que se le hizo al Director Técnico de Nuestra Selección.
Ahora al ver la grave situación que se produce en Siria me ha movido
el proponer, con toda modestia, una vieja idea, que muchos consideran utópica y que yo considero importante, al igual que mi esposa Maria Teresa
Torre de Mer, que fue, durante 10 años, la Presidenta del voluntariado de la
UNICEF en México
Pongo a su disposición esta idea con la ilusión de recibir su apoyo, si
no hubiera inconveniente para ello, el realizar ese viejo sueño de lograr el
éxito de la propuesta.
Aprovecho la oportunidad de, repito, la oportunidad de su apoyo y
reiterarle mi más atenta y distinguida consideración.
DR. RAFAEL DEL CASTILLO RUIZ.
Iuris Tantum No. 24 2013
187
ESTA CARTA PERSONAL A NUESTRO REPRESENTANTE
EXPRESA CLARAMENTE LA PROPUESTA:
FISCALIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
MAAWEEG 174 2500-2516, AB LA HAYA
PAISES BAJOS
ANTECEDENTES
El problema de Siria está convirtiéndose
en Violaciones de LESA HUMANIDAD Y GENOCIDIO.
La guerra en Siria es el pan de cada día en este Mundo nuestro, muertos y
más muertos, sin excepción de niños, mujeres y hombres que caen cada día. Un
“ Presidente” por herencia paterna, se aferra al poder y sacrifica a su Pueblo y la
ONU……. No puede hacer nada, aunque debemos reconocer que hace poco, lo
intentó: Reunió al Consejo de Seguridad, después un expresidente de la propia
ONU, Kofi Annan, propuso un Plan de “Alto al Fuego” que aceptó el Mandatario
sirio, que no cumplió, las cosas siguen igual o peor; a mayor abundamiento en la
reunión del Consejo de Seguridad en la votación, ésta fue la de autorizar la intervención en Siria, pero el veto de China y de la Federación Rusa anuló esta resolución. Paso a explicar: El Consejo de Seguridad está integrado por los representante de 15 países, en esta representación hay cinco representantes Permanentes
y diez temporales, los cinco primeros tienen la posibilidad de aplicar el veto y
éste fue otorgado por dos países : China y la Federación Rusa, aunque hubiera
bastado con un solo veto para anular la mencionada votación. Debemos recordar
que los otros tres miembros restantes que pueden aplicar el veto, son a saber: Los
Estados Unidos, El Reino Unido y Francia.
Esto quiere decir que cinco países tienen en sus manos a 188 estados de los
193 que están afiliados a la ONU, CREO QUE EL PUNTO DE LA MAYORIA,
en este caso, no tiene ningún valor, ya que el veto lo impide y, es más, en estos
primeros días de septiembre, vemos la petición que le hace el Presidente Obama,
al congreso Norteamericano para que le autorice la intervención en Siria y coloca
estratégicamente barcos de guerra en el Mediterráneo y la Federación Rusa dice
que va a poner otros y luego expresa que a lo mejor si cede en la intervención de
los Estados Unidos y el Secretario General de la ONU expresa que eso no se
puede hacer sin el visto bueno de las Naciones Unidas. Total, un lio general de
no saber qué hacer. Sería mucho más fácil resolver el problema a través de una
sentencia de carácter jurídico emitida por una Corte Internacional (Corte Suprema
con resolución inapelable).
Veamos la Propuesta completa:
188
Iuris Tantum No. 24 2013
PROPUESTA A LA ONU ( Algunos le llaman utopía )
Las Naciones Unidas vigilan y cuidan, siento que eso es su deber, a aproximadamente Siete mil millones de seres humanos, por ello considero que la ONU
tiene una extraordinaria Institución de alta calidad jurídica que es la CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Órgano Judicial, repito, de las Naciones Unidas, con Sede en La Haya, Holanda (Países Bajos). Por ello considero que una
Sentencia de esta importante Institución especializada en el Derecho y la impartición de un acto de justicia, tendría un Peso de gran Importancia para RESOLVER
ACTOS CONTRA LA HUMANIDAD. El procedimiento se integraría por un
juicio sumario no mayor de cinco días, tres para el análisis de la pruebas aportadas por las partes y dos días más para la Sentencia.
Esta Sentencia se dictaría solo en los casos de LESA HUMANIDAD Y
GENOCIDIO CONTRA LA HUMANIDAD, Y ANULARIA EL USO DEL
VETO DE CUALQUIERA DE ESOS CINCO PAISES.
Y recordemos que una Resolución de un Consejo, en este caso de el de
Seguridad, no es lo mismo que una SENTENCIA emanada de un Tribunal Internacional, que goza de mayor jerarquía, y justificaría la acción de la 0NU. Como
abogado, es mi sentir que es más importante y natural una sentencia ejercitada
por una Corte Internacional que una simple resolución de un Consejo.
Recordemos que es una Resolución basada en el dictamen de una Institución
Jurídica y por lo tanto que aplica el Derecho de muchos, de la mayoría, para
fundar la acción de intervención. No es nuestra intención eliminar el veto, pero
se solicita una excepción solamente para los casos de LESA HUMANIDAD Y
DE GENOCIDIO.
Desde luego pienso, desconozco como se puede llevar a cabo el procedimiento para darle esta facultad a la Corte Internacional, pues llevar esta propuesta al pleno de las Naciones Unidas sería muy difícil de lograr, ojala y se pudiera,
otra forma de obtener esa posibilidad no sé y lo confieso como podría lograrse,
en la inteligencia que no es mí pretensión, repito, de eliminar el veto, sino como
un caso especial y en forma única por delitos de LESA HUMANIDAD O DE
GENOCIDIO.
Iuris Tantum No. 24 2013
189
CANDIDATURAS DE MINISTROS
¿BOTIN DE PARTIDOS POLÍTICOS?
1Enrique
Diaz Contreras*
A finales del año 1994, el Congreso de la Unión aprobó una iniciativa de reforma
constitucional presentada por el titular del Ejecutivo en turno. Las reformas impactaron las atribuciones y organización del Poder Judicial de la Federación. Los
ministros integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación pasaron de
veintiséis a once; se modificaron los requisitos para ser designado para tal alta
encomienda; se delimitó la duración de su encargo hasta un máximo de quince
años y también se modificó el sistema de elección para que en él participaran, en
vía de colaboración, el titular del Poder Ejecutivo y el Senado de la República.
Desde la vigencia de la reforma constitucional mencionada, y a lo largo de
los dos últimos sexenios (2000-2012), se ha podido advertir que los titulares del
Poder Ejecutivo han aprovechado algunas imprecisiones (lagunas) en la redacción
del artículo 96 de la carta magna para presentar, en más de una ocasión, algunos
candidatos en las ternas.
Desde las primeras designaciones de ministros realizadas al amparo de la
reforma en cita se dieron discusiones largas y se generó polémica al respecto. Tal
es el caso de la sustitución del ministro Juventino Castro y Castro a finales del
año 2003 y principios del 2004, cuando el Ejecutivo en turno (Vicente Fox Quezada) envió una terna de candidatos integrada por José Luis de la Peza Muños
Cano, Elvia Rosa Díaz de León D´hers y Margarita Beatriz Luna Ramos el Senado de la República, donde, pese a la realización de dos rondas de votaciones el
19 de noviembre y el 2 de diciembre de 2003, no se llegó a conformar mayoría
calificada con el voto de de las dos terceras partes de los senadores presentes para
designar al nuevo ministro; por ende, la terna propuesta se desechó.
Ante esta circunstancia, el Ejecutivo debía presentar una nueva terna y si
fuere el caso de que el Senado la rechazaré de nueva cuenta, acorde con el segun*
Maestro en Derecho por la UNAM.
Iuris Tantum No. 24 2013
191
do párrafo del artículo 96 constitucional, tendría la facultad para designar directamente a la persona que considerara adecuada para ocupar el encargo respectivo.
En efecto, el Presidente presentó otra terna, supuestamente nueva, pero adolecía
de un vicio, pues propuso a un elemento que ya había incorporado en la terna
previamente analizada por el Senado. Una persona que ya había sido propuesta—
escuchada por los legisladores—analizada su propuesta­—y rechazada en dos
rondas de votaciones.
La Cámara de Senadores recibió la nueva terna por parte del Ejecutivo conformada por María del Carmen Aurora Arroyo Moreno, Gloria Tello Cuevas y por
segunda ocasión se incorporó a Margarita Beatriz Luna Ramos. El día 19 de febrero de 2004 se realizó la votación senatorial, en la cual resultó electa la licenciada Luna Ramos, ya que en el supuesto hipotético que se rechazara la terna, el
titular del Ejecutivo la designaría directamente, y por obviedad e insistencia fue
votada en tres ocasiones hasta su elección.
El artículo 96 constitucional establece que: “En caso que la Cámara de Senadores rechace la totalidad de la terna propuesta, el Presidente de la República
someterá una nueva”. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la noción “nueva” se define como: reciente hecho o fabricado, que se oye
por primera vez, repetido o reiterado para renovarlo, distinto o diferente de lo que
antes había o se tenía aprendido, entre otros adjetivos.1
Aunque el Ejecutivo, al no tener algún impedimento constitucional expreso,
envió en la segunda un elemento de una terna anterior, es decir, un elemento que
ya había sido rechazado, también tiene una ventaja más y es precisamente la
afinidad de un partido político. Es decir, Felipe Calderón Hinojosa propone a una
persona en reiteración y el Partido Acción Nacional necesariamente votará por el
elemento reiterado y con ello disminuiría la votación de las dos terceras partes
requeridas por el artículo 96 constitucional, ya que si en esta segunda ronda no
se lograra la obtención de esta mayoría, el titular del Ejecutivo designaría al ministro de manera directa.
En el año 2010 se advierte otra irregularidad en la conformación de las
ternas para quienes aspiraban al encargo de ministros. Al fallecer el ministro José
de Jesús Gudiño Pelayo, el titular del Ejecutivo propuso una terna conformada
por las ciudadanas Elvia Rosa Díaz de León D´Hers, Mónica López Benítez,
Andrea Zambrana Castañeda.
El 14 de diciembre de 2010, el pleno del Senado realizó dos rondas de votaciones rechazando en su totalidad la terna propuesta. Es importante precisar que
en este envió también existió una irregularidad: reiterar como propuesta a Elvia
Rosa Díaz de León D´Hers, es decir, incorporar a un elemento que también había
sido rechazado en dos rondas previas de votación en el año 2003, y, más aún, para
la sustitución del ministro Juventino Castro y Castro, la que también fue rechazada, dando un total de 4 rondas de votación en contra.
1
http://lema.rae.es/drae/?val=nueva 28 octubre de 2012.
192
Iuris Tantum No. 24 2013
Al existir el rechazo de la terna, el Presidente, de acuerdo con el artículo 96
constitucional, párrafo segundo, envió una nueva terna, la cual estuvo compuesta
por los ciudadanos Jorge Higuera Corona, Alberto Gelacio Pérez Dayán y Jorge
Mario Pardo Rebolledo, este último, quien ya había integrado una terna en el año
2009 con motivo de la sustitución del ministro Mariano Azuela Güitrón; en ella
resultó triunfador Luis María Aguilar Morales.
Tal y como podemos apreciar, el Presidente de la República, al reiterar como
propuesta dentro de una terna a Elvia Rosa Díaz de León D´Hers, en los años
2003 y 2010, no aporta novedades en la conformación de las ternas, sino, por el
contrario, dificulta la elección para el Senado, debido a que convierte una cuestión
jurídica en un asunto político.
Es importante dejar constancia de la empeñada reiteración de elementos en
las ternas propuestas por Felipe Calderón para las dos vacantes para el cargo de
ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde dos de sus miembros
concluirán su gestión el día 30 de noviembre. A tal fin, de acuerdo con la facultad
del Ejecutivo prevista en los artículos 89 fracción XVI y 96 constitucional, el día
9 de octubre, el titular del Ejecutivo nuevamente envió dos propuestas de ternas
para ocupar el cargo de ministros. Para la sustitución del ministro Salvador Aguirre Anguiano, la terna se conformó por los ciudadanos Pablo Vicente Monroy,
Alberto Gelacio Pérez Dayán y Andrea Zambrana Castañeda, y para la sustitución
del ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia conforman la terna los ciudadanos Manuel Baraíbar Constantino, Emma Meza Fonseca y Rosa María Temblador Vidrio.
Pero nuevamente se dio una situación anómala, pues en la terna propuesta
para la sustitución del ministro Salvador Aguirre se enviaron a dos elementos que
ya habían sido rechazados en el año 2010. Dos candidatos que ya habían sido
propuestos por el propio presidente de la República, nos referimos a Alberto Gelacio Pérez Dayán y Andrea Zambrana Castañeda. Ante ello el Senado de la
República en sesión plenaria de fecha 8 de noviembre no logró la votación requerida para la elección de ninguna de las vacantes referidas.
Ante el rechazo de las dos ternas por parte de la Cámara Alta, el 14 de noviembre, envía una segunda propuesta, con un peculiar detalle, en la terna para
ocupar la vacante de Guillermo Ortiz Mayagoitia, por tercera ocasión incluye a
Alberto Gelacio Pérez Dayán, es decir, el Senado ya lo había rechazado por cuatro rondas de votación (en el año 2010 y en la primera terna rechazada el jueves
8 de noviembre 2012).
No se cuestionan ni la preparación profesional ni la postura éticas del
candidato, quien es más que idóneo para ocupar el cargo, pero resulta evidente
que le deberá lealtad al titular del Ejecutivo o a la corriente política que representa y que lo impulsó: “Pues es de bien nacido ser agradecido”, debido a que
ha sido propuesto en tres ocasiones y el Senado lo analizará por quinta ocasión.
Además implica una situación de desventaja para los demás contendientes, debido a que será su primera ocasión en que se presentarán ante la Cámara Alta
y de ser rechazados, Calderón de manera directa podría designar a Pérez Dayán.
Lo que finalmente ocurrió mientras se escribían estas líneas. Así, según parece,
Iuris Tantum No. 24 2013
193
los otros contendientes en la terna sólo fueron relleno para cubrir el trámite.
Podrá decirse cualquier cosa del presidente de la República, menos que no es
un buen amigo.
Aunado a esta reiteración de elementos en las “nuevas ternas” por parte del
Ejecutivo, existe otro vacío jurídico en la designación de ministros para la Suprema Corte, el cual también ha sido identificado, pues al fallecer un ministro realiza su propuesta sin contar con límite de tiempo, como ocurrió en el caso del
deceso del ministro Humberto Román Palacios (el 16 de junio de 2004), pero el
Presidente, hasta el día 30 de septiembre del 2004 realizó la propuesta respectiva al Senado (tres meses y medio), y esta representación, al aprobar dicha propuesta, lo efectuó el 30 de octubre del mismo año, con lo que desde el fallecimiento del ministro, hasta la designación de su substituto, el trámite respectivo
se llevó alrededor de cuatro meses y medio, tiempo en el que la Suprema Corte
adoleció de un miembro con las implicaciones que conlleva un tribunal que tiene
que tomar decisiones, ocasionalmente, por mayoría y al contar con número par
de miembros no resulta infrecuente el empate en las votaciones respectivas, lo
que a la postre también demora la atención de asuntos a su cargo.
Con motivo del fallecimiento del ministro José de Jesús Gudiño Pelayo,
ocurrido el 19 de septiembre de 2010, el Ejecutivo federal entregó formalmente
la propuesta al Senado de la República el 30 de noviembre (un lapso de alrededor
dos meses y medio). El Senado resolvió hasta el 10 de febrero de 2011; por ello,
desde el fallecimiento del ministro, hasta la designación de otro que lo relevara,
se llevó alrededor de cinco meses y medio. Como consecuencia, la Suprema
Corte, al no contar con uno de sus integrantes, se vio disminuida en su capacidad
de resolución, tanto en las salas como en el pleno y ello ocasionó un rezago de
veinticuatro asuntos pendientes de resolver.
Nuestro país cuenta con un número considerable de juristas de talento, reconocidos no sólo en el plano nacional, algunos incluso más allá de nuestras
fronteras. Una gama de estudiosos del derecho, académicos, investigadores, litigantes, integrantes de los poderes judiciales locales y federal, distinguidos miembros de barras y colegios de abogados; en fin, una serie de personas con méritos
y credenciales suficientes quienes podrían ser consideradas para ocupar el máximo
cargo en la Corte suprema del país. Es por ello que se propone realizar una reforma al artículo 95 constitucional para que se incorpore como requisito adicional
para ser ministro de la Suprema Corte, no haber sido propuesto o considerado en
alguna terna de candidatos previa: así sí será una nueva terna. Con ello se propiciará igualdad jurídica y de condiciones para las personas que aspiren a ocupar
tan alto encargo.
También es necesaria la reforma del artículo 96 constitucional para que se
regulen las rondas de votación. Si en las dos primeras rondas, el pleno del Senado no resuelve con la mayoría de las dos terceras partes, que en ese acto se realice una tercera votación y se designe al ganador por mayoría simple.
Finalmente, estimo que también se requiere una modificación al artículo 98
constitucional para que a partir del fallecimiento de un ministro o de que sea
194
Iuris Tantum No. 24 2013
declarada su incapacidad permanente para desempeñar el cargo, la Suprema Corte deberá de publicar en el Diario Oficial de la Federación la ausencia de éste,
y el Senado de la República deberá de resolver dentro de los treinta días naturales a partir de la publicación oficial. De igual forma se debe prever, para el caso
de los ministros que concluyan su encargo, que el Ejecutivo debe enviar la propuesta respectiva por lo menos con treinta días de anticipación al término de las
funciones de los mismos: con razonable oportunidad.
A continuación se muestra una relación de la elección de ministros de la
Suprema Corte a partir de la reforma constitucional que impactó al Poder Judicial de la Federación del año de 1994 para una mayor comprensión de la problemática.
Ministro
Año
José Vicente
Aguinaco Alemán
2003
Juventino Castro
y Castro
2003
Humberto Román
Palacios †
2004
Propuestas
Teresa Isabel Martínez Mercado
Teresita de Jesús Rendón Huerta Barrera
José Ramón Cossío Díaz
Primera terna
José Luís de la Peza Muñoz Cano
Elvia Rosa Díaz de León D´Hers
Margarita Beatriz Luna Ramos
Segunda Terna
María del Carmen Aurora Arroyo Moreno
Gloria Tello Cuevas
Margarita Beatriz Luna Ramos
Margarita Beatriz
Luna Ramos
Propuesta en
segunda terna
Felipe Borrego Estrada
Bernardo Manuel Sepúlveda Amor
Sergio Armando Valls Hernández
Rafael Estrada Sámano
José Fernando Franco González Salas
María Teresa Herrera Tello
Juan Díaz Romero
2006
Ministro Mariano
Azuela Güitrón
2009
Luis María Aguilar Morales
María Luisa Martínez Delgadillo
Jorge Mario Pardo Rebolledo
2009
Jorge Carlos Adame Goddar
Eduardo Ferrer Mc Gregor Poizot
Arturo Fernando Zaldívar Lelo de
Larrea
C. Genaro David
Góngora Pimentel
Observaciones
Iuris Tantum No. 24 2013
195
Ministro
José de Jesús
Gudiño Pelayo †
Salvador Aguirre
Anguiano
Guillermo Ortiz
Mayaoitia
Salvador Aguirre
Anguiano
Año
Propuestas
Primera terna
Elvia Rosa Díaz de León D´Hers
Mónica López Benítez
Andrea Zambrana Castañeda
2010
Segunda Terna
Jorge Higuera Corona
Jorge Mario Pardo Rebolledo
Alberto Gelacio Pérez Dayán
Pablo Vicente Monroy
Alberto Gelacio Pérez Dayán
Andrea Zambrana Castañeda
2012
2012
2012
2012
Elvia Rosa Díaz
de León D´Hers
Propuesta en el año
2003
Jorge Mario
Pardo Rebolledo
Propuesto en el año
2009
Alberto Gelacio
Pérez Dayán
Propuesto en el año
2010
Andrea Zambrana
Castañeda
Propuesta en el año
2010
Manuel Baráibar Constantino
Emma Meza Fonseca
Rosa María Temblador Vidrio
Segunda terna
Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ricardo Romero Vázquez
Norma Lucía Piña
Segunda terna
Alberto Gelacio Pérez Dayán
Rosa Elena González Tirado
Julio César Vázquez-Mellado García
Guillermo Ortiz
Mayaoitia
Observaciones
Alberto Gelacio
Pérez Dayán
Propuesto en el año
2010 y en la
Primera Terna
rechazada del 2012
(para la sustitución
del Ministro
Salvador Aguirre
Anguiano)
Lo subrayado en color corresponde a los elementos de ternas que han sido
propuestos por más de una ocasión a ocupar el cargo de ministro para la corte.
196
Iuris Tantum No. 24 2013
LA IMPORTANCIA DE LA RESPONSABILIDAD
BIOÉTICA EN LAS EMPRESAS
1Dora
García Fernández*
Introducción
Las empresas en la actualidad tienen una creciente necesidad de mejorar su
imagen y reputación ante el cliente al que se le ofrecen productos y servicios.
Dicha necesidad se había limitado a dar una imagen de empresas comprometidas
con la sociedad, por sus aportaciones económicas, cuidado del medio ambiente y
respeto por los trabajadores, sin embargo, no se ha dado una verdadera importancia a las personas que conforman esa corporación, a la ética y a los valores que
se aplican en las mismas, pues ser bioéticamente responsable va más allá.
La Bioética es una multidisciplina relativamente nueva y hasta hace unos
años sólo se identificaba en el área de la salud ya que empezó estudiando implicaciones morales y sociales que surgían del avance de la tecnología en temas de
la ciencias de la salud. En realidad la Bioética no se queda ahí pues actualmente se considera como la ética aplicada a todos los aspectos de la vida, y la
salud es sólo uno de esos aspectos. Si una empresa adopta el razonamiento bioético y sus principios para la resolución de conflictos y permea los valores éticos
dentro y fuera de su corporación, es decir, si está comprometida con la vida, la
dignidad, los valores, la salud y el medio ambiente, será una empresa con responsabilidad bioética.
La Bioética empresarial es un criterio sostenido por algunos autores, sobre
todo en Europa, que versa sobre la necesidad de impulsar el respeto a una ética
de responsabilidad en la actividad empresarial, que está destinada a resolver moralmente los conflictos que surgen en el mundo de los negocios tomando decisio*
Profesora investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Anáhuac México Norte.
[email protected]
Iuris Tantum No. 24 2013
197
nes justificadas tanto en las relaciones externas como internas de la dirección y
gestión de una corporación.1
Entonces, en una sociedad con crisis de valores surge la necesidad de fomentar el respeto a la vida, la dignidad de las personas, la aplicación de la ética
y el cuidado del entorno que nos rodea, logrando así una verdadera transformación,
porque ser bioético transforma definitivamente el mundo en que vivimos.
Las empresas juegan un papel relevante en esta transformación ya que son
un motor de desarrollo económico y tutores de un gran número de personas por
lo que deben ser punta de lanza en la promoción de los valores éticos y bioéticos
en la sociedad.
Una empresa comprometida con la vida, los valores, la salud y el medio
ambiente, se puede considerar como una Empresa Bioéticamente Responsable.2
Resulta de gran importancia dar a las empresas herramientas nuevas y relevantes que les permitan afrontar los diversos y complejos conflictos éticos con
los que se puedan enfrentar. El razonamiento bioético puede aportar en el entendimiento y solución de muchos conflictos éticos en el ámbito de los negocios y
las empresas. Esto requiere que las empresas implementen programas de capacitación ética para todos sus integrantes, desde los mandos directivos hasta los
empleados de las mismas.
Todos tenemos derechos pero también tenemos obligaciones y responsabilidades. Si bien las empresas tienen derecho a ir tras sus intereses, por otro lado
están obligadas a respetar los derechos de aquellos grupos que tengan que ver con
sus actividades y a actuar éticamente.
La ética en las empresas está comenzando a ser una variable que aumenta
los atractivos de una empresa en el mercado. Tener políticas y prácticas éticas
definitivamente conlleva innumerables beneficios. Hacer lo “correcto” va más allá
de la misión declarada por la empresa. Ser una persona que viva la Ética y los
valores en su diario actuar, ser bueno con los trabajadores, tratarlos dignamente,
darle a la vida el valor que le corresponde, respetar el medio ambiente, colaborar
con el bien común, resolver conflictos aplicando el razonamiento bioético, entre
otras cosas, contribuye a que la empresa sea bien vista por la opinión pública, por
sus accionistas y colaboradores.
Responsabilidades de una empresa: Legal, Bioética
y Social
Una empresa parte de la responsabilidad legal, para pasar a una responsabilidad bioética y culminar con una responsabilidad social, ya que una corporación,
en primer lugar, debe cumplir con los lineamientos legales para su establecimien1
Cfr.ADELA CORTINA, Ética de la empresa. Claves para una nueva cultura empresarial. Ed.Trotta, 2007,
p.86.
2 Cfr. COEBIO A.C., (Consejo para la Distinción de Empresas Bioéticamente Responsables), Presentación
corporativa, Publicación interna, México, 2013. www.coebio.org
198
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to y funcionamiento, debe cuidar que sus integrantes actúen con ética y vivan los
valores, debe ver por su salud, respetar su dignidad y velar por su bienestar, de
tal forma que su “bien actuar” beneficie, no solo a sus empleados y directivos,
sino también a sus familias y por ende a la sociedad en la que está inmersa y de
la que es parte. Una empresa legalmente constituida, bioética y socialmente responsable, será una empresa sana, rentable y que contribuya, sin duda, al bien
común y a la transformación de una sociedad que está en crisis.
Los principios bioéticos y la empresa
Dentro de una empresa u organización es de vital importancia la aplicación
de ciertos principios bioéticos para lograr el buen funcionamiento de la misma.
Estos principios bioéticos están principalmente dirigidos a la persona humana,
pero también pueden ser aplicados a las empresas, teniendo en cuenta que éstas
son personas morales o jurídicas y al igual que los humanos, son responsables de
sus actuaciones y su fin debe ser lograr que sus relaciones con el interior como
para el exterior, sean éticas.
Entre estos principios cabe destacar los siguientes:
1.El principio de autonomía que expresa la capacidad para darse normas o reglas
a uno mismo sin influencia de presiones externas, se refiere a la importancia
de la libertad y derecho de elegir de los individuos. Se tiene tal entendimiento
que la persona puede gobernarse a sí misma, lo cual le permitirá actuar de
acuerdo al plan que elija y a realizar acciones basadas tanto en sus valores como
en sus creencias personales. En otras palabras, significa que hay que respetar
la libertad, la conciencia y dignidad de las personas, y sus creencias particulares. Este principio aplicado a la empresa sería por ejemplo que una corporación,
como ente jurídico, tiene el derecho a perseguir sus intereses pero siempre y
cuando respete el derecho de sus clientes, proveedores y de su competencia,
sean personas físicas o personas morales. El reto será lograr que las relaciones
entre las partes sean éticas. La autonomía de unos está limitada por la autonomía de los otros, pero aunque cada parte persiga sus propios intereses, asimismo respeta los intereses ajenos.
2.El principio de beneficencia, que según Beauchamp y Childress, se refiere a
la obligación moral de actuar en beneficio de otros, promoviendo sus legítimos
intereses y evitando perjuicios. Este principio requiere que se maximicen los
beneficios, se minimicen los daños y se equilibren los beneficios contra los
riesgos. 3 Una empresa tiene la capacidad de beneficiar a las partes que participen en la relación, y esta capacidad se traduce en una obligación. Entre las
obligaciones de beneficencia que tienen las empresas está por ejemplo elaborar
productos seguros y bien hechos, cumplir con las obligaciones que contraiga,
respetar la ley, realizar actividades que contribuyan a una mejor calidad de vida
3
Cfr. T. BEAUCHAMP T y JF. CHILDRESS. Principios de ética biomédica. Masson, Barcelona, 1999.
Iuris Tantum No. 24 2013
199
tanto de sus empleados, de la comunidad que los rodea y de la sociedad en
general. Este principio bioético se asemeja a lo que es la responsabilidad social.4
3.El principio de la no maleficencia, que es la obligación de no hacer daño
intencionalmente a los demás. Abstenerse intencionadamente de realizar acciones que puedan causar daño o perjudicar a otros. Es un imperativo ético válido
para todos, no sólo en el ámbito biomédico sino en todos los sectores de la vida
humana. El análisis de este principio va de la mano con el de beneficencia, para
que siempre prevalezca el beneficio sobre el perjuicio. Una empresa tiene la
capacidad potencial de causar daños económicos a miles de personas, o daños
mortales con productos defectuosos, condiciones laborales inadecuadas o contaminación ambiental. Por lo que teniendo las empresas esta capacidad de causar daños, resulta clara su obligación de evitarlos. De hecho estas obligaciones
están legisladas en algunos países, por ejemplo, en una ley de protección ambiental o de protección al consumidor.5
4.El principio de imparcialidad, que sostiene que las decisiones deben tomarse
atendiendo a criterios objetivos, sin influencias, prejuicios o tratos diferenciados
por razones no apropiadas.6 La imparcialidad es definida por la Real Academia
de la Lengua Española como “ falta de designio anticipado o de prevención en
favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”.
Una empresa deberá actuar siempre sin conceder preferencias o privilegios
indebidos a otras corporaciones o personas. Su compromiso es tomar decisiones
de manera objetiva, sin prejuicios personales propiciando así el cumplimiento de
su misión como organización.
5.El principio de integridad que conduce a actuar de manera recta, honesta,
responsable, intachable y transparente. La integridad significa obrar con rectitud y apego a los valores. En la integridad la persona hace extensivo su comportamiento ético a todas las situaciones en las que se ve inmerso o participante. La integridad implica un buen grado de madurez en el nivel ético, que
conduce a la persona a actuar lo mejor posible en todas las circunstancias.7 Por
ejemplo si una empresa tiene directivos íntegros, es decir, que sean confiables,
delegables, que irradien y compartan su sabiduría, facilitadores de las relaciones interpersonales, esto se verá reflejado en el clima de la organización y por
tanto en su desempeño y crecimiento.
6.Por último, el principio de justicia que es darle a cada quien lo que le corresponda, con la finalidad de disminuir las situaciones de desigualdad (ideológica,
social, cultural, económica, etc.). El principio de justicia puede dividirse en
dos: un principio formal (tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales)
4
Cfr. SILVIA LÓPEZ PALAU Y BEATRIZ RIVERA CRUZ, “El razonamiento bioético y la orientación hacia
la responsabilidad social de los estudiantes de negocios”, en Forum Empresarial, Vol. 16, Núm.1- mayo 2011,
en http://forum-empresarial.uprrp.edu , fecha de consulta: 5 de febrero de 2014.
5 Cfr. Ibid.
6 Cfr. Código de conducta- Secretaria de Relaciones Exteriores, en http://www.sre.gob.mx/images/stories/docs/
codigocon12.pdf‎, fecha de consulta 12 de febrero de 2014.
7 Cfr. Valores, en http:// le0el.wordpress.com/category/valores, fecha de consulta: 12 de febrero de 2014.
200
Iuris Tantum No. 24 2013
y un principio material (determinar las características relevantes para la distribución de los recursos: necesidades personales, mérito, capacidad económica,
esfuerzo personal, etc.).8 En este caso las empresas deben cuidar que la distribución de cargas y beneficios sea justa. Por ejemplo, liquidar a un trabajador
con lo que le corresponde por ley o evitar cualquier tipo de discriminación de
sus empleados. Es así que conflictos éticos en el área de los negocios como lo
es el lucro desmedido, la competencia desleal, la discriminación y la contaminación ambiental, podrían analizarse a la luz de este principio de justicia.9
La instauración de principios éticos a nivel internacional es en la actualidad
más necesaria que nunca. Es así que en la Declaración Universal sobre Bioética
y Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO en
200510, se establecen varios principios. El texto adoptado proporciona un marco
coherente de principios y de procedimientos que podrán servir de guía a los países en la formulación de sus políticas, legislaciones y códigos éticos. En todos los
lugares en los que todavía se carezca de un marco ético, la Declaración incitará
y ayudará a que se llene este vacío. Y aunque a cada país le corresponda elaborar
los documentos e instrumentos adaptados a sus culturas y tradiciones, el marco
general propuesto por la Declaración puede contribuir a universalizar la ética.11
El primero de los principios promulgados por la Declaración es el respeto
a la dignidad humana y a los derechos humanos, con la precisión de que los
intereses y el bienestar de la persona deberán tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad. Y establece que las leyes deberán ser
compatibles con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.
El texto enuncia muchos otros principios, como el consentimiento informado, el respeto de la privacidad y de la confidencialidad, la no discriminación
ni estigmatización y la noción de responsabilidad social.
Toda empresa debe fomentar el bienestar de las personas que la conforman,
brindándoles un trato digno, cuidando su salud, alimentación, abastecimiento de
agua adecuado, etc., al igual que la protección del medio ambiente, de la biosfera y de la biodiversidad.
La Declaración se interesa también por la aplicación de esos principios,
promoviendo “el profesionalismo, la honestidad, la integridad y la transparencia
en la adopción de decisiones”, así como la puesta en funcionamiento de comités
de ética independientes, multidisciplinarios y pluralistas. 12
Por tanto, la responsabilidad bioética conlleva, como ya lo mencionamos
anteriormente, una responsabilidad legal y una responsabilidad social.
8
Cfr. ELIO SGRECCIA, Manual de Bioética, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2009, pág. 187.
Cfr. S.LOPEZ PALAU Y B. RIVERA CRUZ, op. Cit.
10 Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos”, en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_
ID=30274&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html, fecha de consulta: 25 de marzo de 2014.
11 Cfr. Ibid.
12 Cfr. Ibid.
9
Iuris Tantum No. 24 2013
201
Las empresas deben buscar ser una organización de vanguardia que incorpore el conocimiento de la Bioética, y sus principios, ayudando en su transformación e incrementando su credibilidad y confianza ante la población que requiere
de sus servicios.
Asimismo, las empresas que asumen un compromiso por un humanismo
integral y solidario, con un punto de partida en el cumplimiento de la legalidad
vigente, y que además asumen las exigencias de la responsabilidad social, se
pueden considerar como empresas bioéticamente responsables.
Una empresa que cree y se empeña por irradiar un sentido de responsabilidad
bioética, cuyo punto de partida sea el respeto a la vida, la dignidad y a la salud
de la persona humana, se enriquecerá y derramará beneficios a estas personas, a
las familias y por ende a la sociedad.
Valor agregado de las empresas bioéticamente
responsables
De acuerdo al Dr. Alberto García Gómez, Director de la Cátedra de Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, el valor agregado de una empresa bioéticamente responsable se mide por su interés en la persona humana y por la
aportación solidaria al bien común y no sólo por su balance contable y su estado
de resultados. Esta actitud o virtud empresarial incrementa la identificación y
sensibilidad de los trabajadores con la misión empresarial, estimula la estabilidad
laboral y la productividad al dar mayor sentido ético al trabajo; aumenta el interés
por la propia capacitación para ofrecer un mejor servicio; crea y promueve relaciones interpersonales más armónicas y más colaborativas; promueve el reconocimiento y respeto mutuo (patrón-trabajador) del derecho al trabajo, así como de
la libertad de empresa.
En consecuencia, ser bioéticamente responsable, no es un gasto sino una
inversión, en palabras del Dr. García, “es un activo intangible pero real”.13
Ahora bien, además de los valores anteriormente enunciados, se puede decir
que entre los beneficios más importantes de ser una empresa bioéticamente responsable destacan:
• Ser reconocida como una empresa con valores, vanguardista y dentro
de los lineamientos bioéticos acordes a los estándares nacionales e internacionales.
• Conformar las bases para consolidarse con una buena reputación.
• Integrar los principios bioéticos en la toma de decisiones.
• Brindar capacitación en formación humana y bioética a su personal.
• Permear los valores éticos entre todos los integrantes de la empresa.
13
Palabras del Dr. Alberto García Gómez, Director de la Cátedra de Bioética y Derechos Humanos de la
UNESCO, al recibir el Premio COEBIO en Bioética, el 27 de marzo de 2014 en el Club de Empresarios
Bosques en México D.F.
202
Iuris Tantum No. 24 2013
• Aumentar la satisfacción, compromiso, pertenencia y lealtad de los empleados.
• Generar confianza en los clientes y usuarios.14
• Mejorar el desempeño financiero15.
Por último, y a manera de reflexión, las empresas deben buscar ser bioéticamente responsables, estar a la vanguardia y permear entre sus integrantes el
respeto a la persona humana, los valores y la Ética. En la actualidad la responsabilidad bioética no es una moda sino una necesidad. Una fuerte cultura empresarial con una identidad bioética, son claves estratégicas para el desarrollo de una
corporación, además de resultar rentable en una época altamente competitiva.
BIBLIOGRAFÍA
BAÑON-GÓMIS, Alexis, et al., “La empresa ética y responsable”, Universia Business Review, Num. 30, 2011, en http://www.redalyc.org, fecha de consulta:
25 de marzo de 2013.
COEBIO A.C, Presentación corporativa, Publicación interna, México, 2013.
CORTINA, Adela, Ética de la empresa. Claves para una nueva cultura empresarial. Ed.Trotta, Madrid, 2007.
“Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos”, en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=30274&URL_DO=DO_TOPIC&URL_
SECTION=201.html, fecha de consulta: 25 de marzo de 2014.
EDUCATION FUND, BUSINESS FOR SOCIAL RESPONSIBILITY, “La empresa ética: buena, bonita y barata”, en www.accionempresarial.cl , fecha de
consulta: 10 de abril de 2013.
“Ética en las empresas”, en http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/laex/enciso_t_ef/capitulo3.pdf, fecha de consulta: 23 de agosto de 2013.
LÓPEZ PALAU, Silvia y RIVERA CRUZ, Beatriz, “El razonamiento bioético y la
orientación hacia la responsabilidad social de los estudiantes de negocios ”,
en Forum Empresarial, Vol. 16, Núm.1- mayo 2011, en http://forum-empresarial.uprrp.edu , fecha de consulta: 5 de febrero de 2014.
LUCAS LUCAS, Ramón, Bioética para todos, 3ª edic., Trillas, México.
SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid,
2009.
14
15
Cfr. COEBIO A.C., op. Cit.
Un estudio realizado en 1999 por la Universidad DePaul, Chicago, entre 300 grandes compañías, encontró
que las firmas que hacían un compromiso explícito de ceñirse al Código de Ética lograban ser valorados por
sus accionistas más del doble que las compañías que no lo hacían. Cfr. EDUCATION FUND, BUSINESS
FOR SOCIAL RESPONSABILITY, “La empresa éticamente responsable: buena, bonita y barata”, en http://
www.accionempresarial.cl, fecha de consulta: 10 de abril de 2013.
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LAS RESOLUCIONES DE LA SCJN
1Federico
Ponce Rojas*
Desde 1917, el Constituyente definió que el fuero militar debía permanecer
porque es la garantía que le otorga a la sociedad mexicana, como límite y
obligación fundamental de la fuerza armada. Tiene una función: controlar, regular la autoridad de los militares en todas las operaciones y las acciones y
mantener la disciplina.
En la historia reciente, los fueros eran concedidos como excepción o privilegio, para ciertos grupos de la sociedad como el clero y el Ejército, de ahí que a
partir de 1824, de 1857 y de 1917, finalmente naciera la idea de que el fuero
militar es un control que existe para regular el poder de las fuerzas armadas.
La exactitud de la disciplina en un ejército radica enteramente en la pronta
atención del comportamiento de los soldados, quienes ven en su comandante, un
juez que puede castigarlos, y que no hay forma de eludir el castigo, ni intervalo
alguno entre éste y la falta.
Es por ello que, resulta incuestionable el cumplimiento cabal que hacen
los tribunales militares con la encomienda de administrar la justicia, en el marco de la ley que le otorgan las instituciones que tienen la facultad soberana de
legislar para el Estado.
Sin embargo, recientemente la SCJN emitió dos resoluciones mediante las
cuales se otorga un amparo a militares sentenciados por tribunales castrense para
que sean juzgados por un tribunal civil. En los casos de la sargento Silvia Hernández Tamariz, acusada de abuso sexual y 22 militares acusados de violación de
derechos humanos, se debe señalar que existe una gran discusión y la Corte está
a un paso de establecer la jurisprudencia.
La sargento Silvia Hernández Tamariz acusada en diciembre de 2010 de
abuso sexual y corrupción de menores, cuando como educadora se encontraba
*
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte.
Iuris Tantum No. 24 2013
205
laborando en una instalación militar con sede en el Distrito Federal, en cuyo interior se ubica el Centro de Desarrollo Infantil de la SEDENA, fue señalada por
una mayor del Ejército, cuyos hijos fueron supuestamente víctimas de abuso sexual
al interior de las instalaciones del citado jardín de niños.
El proceso fue llevado a la justicia militar y el 6 de enero de 2011 se dictó
auto de formal prisión en su contra. Después de que se dictara la sentencia, la
sargento a través de su defensa promovió un amparo al argumentar que la Procuraduría General de Justicia Militar la procesó de manera ilegal pues, de acuerdo
con el artículo 13 constitucional, todo delito cometido por militares en los que se
que involucre a civiles debe llevarse en cortes civiles.
El 29 de diciembre del 2011, un juez civil con sede en el DF le otorgó un
amparo a Hernández  Tamariz, pero únicamente se pronunció sobre los alcances
del fuero militar. El juez se negó a solicitar la reposición del proceso, como buscaba la sargento, por lo que su defensa promovió un nuevo amparo, para que el
asunto lo resolviera un juez civil y para revertir el auto de formal prisión, porque
en su opinión lo dictó una autoridad incompetente.
Por otra parte, en otro caso similar, oficiales y soldados pertenecientes a la
Guarnición Militar de Ojinaga, Chihuahua, entre los que se señala al general
Manuel de Jesús Moreno Aviña, comandante de la guarnición, al teniente coronel
José Julián Juárez Ramírez y al mayor Alejandro Rodas Borbón, fueron procesados por el homicidio calificado, tortura e inhumación clandestina en agravio de
tres civiles, quienes fallecieron en el cuartel militar ubicado en esa localidad.
Consignados ante un juez militar de Mazatlán, Sinaloa, la mayoría de los
acusados promovieron amparos contra los autos de formal prisión, amparos que
les fueron negados con el argumento de que las víctimas Esaú Samaniego Rey,
“El Azteca” o “Cholo”; José Heriberto Rojas Lemus, “El Michoacano”, y Érick
Campos Valenzuela, “El Campitos” eran civiles.
La SCJN se ha pronunciado al respecto, sin embargo si estos casos llegan a
la jurisprudencia obliga a todos los jueces del país, pero no obliga a las autoridades administrativas como es el caso de las Procuradurías y los Ministerios Públicos, lo que sin lugar a dudas dejará lagunas y vacíos en materia legal generando
impunidad consecuentemente.
El tema de los militares que son llevados a los tribunales civiles y militares
no es nuevo, hemos visto varias acciones de militares que son sometidos a la
justicia civil, entonces los militares sí han sido sometidos dese hace mucho tiempo a juicios civiles, lo que hay que definir claramente es cuándo y por qué proceden estos mandamientos.
La ultima resolución de la Corte en el caso de la sargento, es por demás
relevante porque las víctimas son menores de edad y la Corte determinó que el
auto de formal prisión que dictó un juez militar quede sin efecto y le da un plazo
de 72 horas a un juez federal civil para que dicte uno nuevo, la pregunta es ¿este
plazo será suficiente para que un juez por muy preparado, por muy docto que sea
en la materia pueda conocer un expediente de esa naturaleza donde las víctimas
son menores de edad?
206
Iuris Tantum No. 24 2013
No hay que olvidar que la Corte emitió el Protocolo de Actuación Para
Quienes Imparten Justicia en Casos de Niñas, Niños y Adolescentes, derivado de
esta Reforma de Derechos Humanos, en donde se privilegia la protección de los
menores, de los adolescentes, y que es obligatorio para los jueces, entonces se
pone al juez en una situación muy complicada.
Respecto del caso del amparo a 22 militares señalados por los delitos de
violación de derechos humanos y que tendrían que ser juzgados en el fuero civil,
pareciera que existe una confusión ¿qué es lo que más importa?, ¿que se haga
justicia? ¿que sea una autoridad civil? ¿que sea una autoridad militar? ¿cuál sería
la diferencia? Porque finalmente cuando alguien es responsable de un acto indebido, pues debe pagar las consecuencias.
En este caso vale la pena resaltar los siguientes puntos: El primero, quienes
solicitan el amparo en primera instancia no son las víctimas es decir, son los
procesados, que son militares y que habían recibido un auto de formal prisión de
un juzgado militar. El segundo, hay un General de Brigada involucrado en este
asunto, de abusos y atropellos que cometieron en esta población fronteriza que
van más allá de un simple abuso de autoridad, sino que hay otra serie de delitos
graves incluyendo el homicidio. Todos recibieron auto de formal prisión por un
juez militar.
Este es un tema que hasta este momento estaba apegado a lo que el artículo
13 constitucional establece como Fuero de Guerra y desde luego el Código de
Justicia Militar que señala conductas muy precisas para los militares. Esas conductas que no están descritas para los civiles en términos generales, son precisas
y contundentes.
Como ya lo he señalando en anteriores ocasiones, la Justicia Militar es un
tema muy complejo, donde para su estudio y análisis se requieren expertos en la
materia, por lo tanto, es innegable que para atender las conductas del militar en
actos del servicio, o con motivo de este se requiere de los conocimientos y experiencias en el ámbito, por lo que es necesario ser perito en la materia y en este
caso fundado, los jueces militares son los mejores preparados en el tema y pueden
hacer un juicio pronto en todo lo que concierne a la disciplina castrense.
Dentro del debate de los Ministros de la Corte el Magistrado Fernando Franco González Salas, reconoció que “la sentencia del Juez de Distrito probablemente obedece precisamente a lo que ha venido sucediendo al discutir estos
temas, ya que son temas novedosos que imponen la necesidad de ir construyendo un nuevo modelo de análisis e interpretación constitucional”.
Vale la pena señalar que, por tratarse de delitos graves, la sargento acusada
seguirá en prisión preventiva, hasta en tanto, el juez correspondiente defina la
situación jurídica de la acusada. Ocho de los diez ministros presentes consideraron
que a pesar de que el auto de formal prisión se basó en el artículo 57 párrafo
segundo, inciso a, del Código de Justicia Militar, mismo que tiene el antecedente
de haber sido señalado inconstitucional en cumplimiento de la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, no era posible dejar en libertad a la
acusada por los delitos que se le imputan, razón por la cual, la mayoría decidió
Iuris Tantum No. 24 2013
207
que el asunto se remitiera de inmediato al juez federal competente, quien tendrá que declarar la invalidez de la resolución del juez militar y “con plena jurisdicción”, valorar las pruebas y testimonios presentadas en el juicio hasta antes de
que se dictara dicho auto de formal prisión, para resolver la situación jurídica de la
acusada, y continuar el proceso penal en su contra si así lo determina.
En el caso de los militares los ministros José Ramón Cossío y Fernando
Franco González Salas mantuvieron la postura que expresaron en casos previos,
en el sentido de que en estos asuntos requieren de analizar la constitucionalidad
del artículo 57 del Código de Justicia Militar. Sin embargo, el ministro Franco
insistió en que esto implica reponer el procedimiento, mientras que el ministro
Cossío consideró que bastaba con incluir otro punto resolutivo declarando la inconstitucionalidad del artículo 57 en cumplimiento de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla.
Así pues, con los casos debatidos y resoluciones emitidas hasta este momento, el Código de Justicia Militar como está, debe seguir regulando nuestra actividad.
Es claro que el fuero no es impunidad, es coerción hacia la fuerza militar que está
regulada por reglamentos y leyes militares, que regulan la actuación de los soldados mexicanos, desde el más encumbrado general hasta el último soldado
Suponer que los militares que cometen un delito y sean juzgados por tribunales civiles conlleva a una verdadera justicia, es falso, toda vez que el porcentaje de impunidad en el fuero común es del 97 por ciento; como también es
falso que los juicios militares sean oscuros y complacientes. Vale la pena señalar que, por el contrario, la efectividad de los casos que se llevan a cabo en el
fuero de guerra va del 95 al 97 por ciento, según lo ha señalado recientemente
el Procurador General de Justicia Militar, General de Brigada Jesús Gabriel
López Benítez.
208
Iuris Tantum No. 24 2013
CONSIDERACIONES SOBRE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA AL RESOLVER LA IRRETROACTIVIDAD
DE LA REFORMA QUE EN MATERIA DEL RÉGIMEN
DE CONSOLIDACIÓN FISCAL QUE EN TRÓ EN VIGOR
A PARTIR DEL 1° DE ENERO DE 2013
1Santiago
Rosano Torres*
El régimen de consolidación fiscal se encuentra regulado en el Capítulo VI del
Título II denominado “De las Personas Morales” de la Ley del Impuesto sobre la
Renta en vigor que, en síntesis, procura que en forma conjunta un grupo de empresas con diversos objetos sociales pueda amortizar las pérdidas que sufran las
subsidiarias frente a la controladora.
Los antecedentes del régimen de consolidación fiscal que nos ocupa, se
encuentran en el “Decreto que concede estímulos a las sociedades y unidades
económicas que fomenten el desarrollo industrial y turístico del país” publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 20 de junio de 1973 que, en la parte que
nos interesa, señala lo que a continuación se transcribe:
“…Que frente a la necesidad de promover, dentro de un sistema de economía mixta que nos rige, las unidades productivas mexicanas y ante la imposibilidad de
desviar el gasto público de las ingentes necesidades que se deben satisfacer, se ha
formulado un sistema de incentivo que flexibiliza la capacidad operativa y financiera de estas empresas sin producir, en términos generales, sacrificio fiscal o que de
producirlo implicaría un simple diferimiento en el pago del impuesto de la unidad
productiva.
…
Que en ambas hipótesis del principio de neutralidad fiscal no se concibe en
forma inerte, estático, como un simple dejar de hacer, sino comprometido con el
reto de nuestro tiempo,; el desarrollo que busca la participación de todos los secto*Abogado del Bufete Rosano Torres, S.C., profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac,
[email protected]
Iuris Tantum No. 24 2013
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res en el aumento de la productividad y el reparto justiciero de sus frutos exigiéndoles a las empresas que deseen utilizar incentivos fiscales, cumplan requisitos que
garanticen la promoción del desarrollo.
…
Se establece un mecanismo de autocontrol que impide fomentar la ineficacia
y nivela las pérdidas de una empresa con las utilidades de otras, de modo se salvaguardar la recaudación proveniente de la unidad económica…”
De la transcripción que antecede, podemos advertir que, desde sus orígenes, el régimen de consolidación fiscal ha supuesto un sacrificio temporal,
es decir, en tanto el grupo en su conjunto es totalmente utilitario, el concepto
de diferimiento empleado se identifica con el tiempo que llevará entre el arranque de un negocio que inicialmente pierde y hasta la fecha que el mismo genere utilidades que servirán para determinar el pago que en materia del
impuesto sobre la renta corresponda, pero de ninguna manera especifica un
importe determinado que el régimen de consolidación fiscal expresamente faculte a su no pago, pues tal hipótesis no está jurídicamente contenida en la
reglas que regulan el régimen en análisis.
Asimismo, la emisión del Decreto en comento encontró su razón de ser en
la necesidad de apoyo y fomento de la inversión en nuestro país (necesidades que
después de más de 40 años aún se requieren), inversiones que, dicho sea de paso,
contribuyen al fortalecimiento de la economía nacional, reconociéndose así la
importancia que tiene un sistema neutral de pago del impuesto sobre la renta para
lograr dicho apoyo y fomento, sin tener que destinar dichas inversiones a otras
prioridades del país que en ese momento se demandaban.
A este punto, conviene acotar que el término neutralidad no significa otra
cosa que las premisas que a continuación se enumeran, a saber:
1.Se permita al mismo grupo de interés económico tributar sobre bases
netas (aplicación inmediata de pérdidas contra utilidades).
2.Proveer a este tipo de entidades con un nuevo mecanismo para determinar
su verdadera capacidad contributiva.
3.Que el citado mecanismo refleje el rendimiento (renta) neto real que obtiene el accionista y sobre el cual debe hacer su cálculo de impuesto sobre
la renta.
4.Que dicho mecanismo se encuentre fundamentado en nuestra Constitución
Política y regulado en forma secundaria por nuestras leyes federales.
Siguiendo con el análisis del Decreto en comento, podemos corroborar que
el mismo puntualizaba lo siguiente:
1.La sociedad de fomento (equiparable en la actualidad a la sociedad controladora) determinaba el ingreso global gravable de la unidad de fomento sumando el 100% de los ingresos acumulables y las deducciones autorizadas que habían sido declaradas en la declaración individual de la
210
Iuris Tantum No. 24 2013
sociedad de fomento y las sociedades promovidas, reconociéndose que la
unidad de fomento podía al final obtener una utilidad y/o una pérdida.
2.Las sociedades que pagaran dividendos a la sociedad de fomento, estaban
exentas de la obligación de retener el Impuesto sobre la Renta por distribución de dividendos.
3.Las ganancias por enajenación de acciones realizadas por la sociedad de
fomento se encontraban exentas del pago del Impuesto sobre la Renta.
4.Incluso, el propio Decreto que nos ocupa, establecía en su artículo 9° que
la reversión de los beneficios obtenidos por el régimen de las unidades de
fomento se actualizaría al momento en que la sociedad de fomento dejara de considerarse como tal, o bien, en los casos de desincorporación de
alguna sociedad.
En base a las premisas antes expuestas, podemos afirmar que, desde sus
inicios, el régimen de consolidación fiscal, además de buscar la neutralidad del
gravamen, siempre ha tenido claros los momentos en que actualizados ciertos
extremos, se debe restituir al Fisco Federal los beneficios otorgados.
Incluso, no obstante las reformas que sufrió el régimen de consolidación en
el año de 1999, en las que, incluso, nuestro Suprema Corte de Justicia de la Nación
declaró su inconstitucionalidad por lo que a la reversión de pérdidas se refiere
(pues las mismas violentaban el principio de irretroactividad consagrado en nuestra Constitución Política tal y como las vigentes a partir del año de 2010 también
incurren en dicho vicio), en términos generales, el legislador fue cuidadoso en
incluir disposiciones encaminadas a eliminar cualquier efecto de retroactividad en
la aplicación de tales disposiciones fiscales, ya que, la disminución al 60% de la
tenencia accionaria en que se podían considerar los resultados de las empresas del
grupo para determinar el resultado fiscal consolidado, solo tuvo una duración de
cuatro años, con motivo de las reformas que entraron en vigor en 2005.
En este orden de ideas, si bien es cierto que desde 1982, año en que se reconoce el régimen de consolidación en la Ley del Impuesto sobre la Renta, dicho
régimen se ha mantenido, el mismo ha sufrido cambios que se pueden resumir de
la siguiente manera:
De 1982 a 1998, la consolidación fiscal se realizaba al 100% de la participación accionaria que la controladora mantuviera en el capital social de las controladas, la controladora debía tener un control accionario, o bien, ejercer un
control efectivo sobre las controladas, tanto el impuesto provisional como el anual
a cargo de las controladas fluían a la controladora, quien pagaba el impuesto
correspondiente a la consolidación y conservaba el excedente, los dividendos que
provenían de CUFIN (cuenta de utilidad fiscal neta), pagados entre sociedades del
grupo no estaban sujetos al pago de impuesto sobre la renta, entre otras cosas.
De 1999 a 2001, se crea la distinción entre controladoras puras al 100% de
la participación accionaria y la impuras que debían hacerlo al 60%, desaparece el
criterio de control efectivo, ahora las sociedades controladas debían enterar el impuesto a su cargo como si no consolidaran, para la determinación de la utilidad
Iuris Tantum No. 24 2013
211
consolidada se permitía restar las perdidas por enajenación de acciones de las
controladas hasta el monto de la ganancia que obtuviera la controladora por dicho
concepto en el mismo ejercicio fiscal, se estableció el régimen de diferimiento del
pago del impuesto sobre la renta sobre los dividendos que no provinieran de la
cuenta de utilidad fiscal neta pagados entre sociedades del grupo, etc.
De 2002 a 2004, se elimina las controladoras puras para quedar únicamente
aquellas que en su momento se denominaron impuras, esto es, las que participaban
al 60%, se amplía el límite para la disminución de las pérdidas, se eliminan los
conceptos especiales de consolidación.
De 2005 a 2009, todas las controladoras vuelven a consolidar en una participación del 100%, los pagos del impuesto sobre la renta provisional y anual a
cargo de las controladas fluyen nuevamente a la controlada, las pérdidas por enajenación de acciones de las controladas se puede aplicar directamente para determinar la utilidad o pérdida fiscal consolidada del ejercicio.
De lo anterior, resulta evidente que a partir del ejercicio de 1999, se incluyeron ciertas reglas para considerar que el régimen de consolidación no es definitivo, sino como uno en donde algunos conceptos podrían generar un impuesto
diferido, estableciendo el momento y supuestos en los cuales en su caso se tendría que cubrir el impuesto sobre la renta, revirtiendo los efectos fiscales de dichos conceptos.
Así, el grupo que consolida obtenía ciertos beneficios a nivel de la sociedad
controladora tales como, la incorporación de saldos de la cuenta de utilidad fiscal
neta individuales a la cuenta de utilidad fiscal neta consolidada, el libre flujo de
dividendos no provenientes de la cuenta de utilidad fiscal neta, la aplicación inmediata de pérdidas fiscales individuales, inclusive aquellas pendientes de amortizar de ejercicios anteriores a la consolidación, y la aplicación anticipada de
pérdidas individuales por ventas de acciones.
En este sentido, en la consolidación fiscal, algunos ingresos que serian
susceptibles de producir efectos a nivel individual, no producen efecto alguno
a nivel consolidado sino hasta la presencia de ciertos hechos futuros, esto es
estaban sujetos a una condición suspensiva o actos futuros de realización incierta, conceptos los anteriores a los que se les ha denominado coloquialmente
impuestos diferidos.
Es así, que hasta el año de 2009, el impuesto sobre la renta diferido debía
enterarse al momento, y solo hasta ese momento, en que se presentara alguno de
los siguientes supuestos: (i) enajenación de las acciones de una controlada a personas ajenas al grupo, (ii) variación de la participación accionaria de la controladora en una controlada, (iii) perdida del derecho a disminuir perdidas fiscales
individuales por el transcurso del tiempo, (iv) desincorporación del régimen de
una controlada, o (v) desconsolidación del grupo.
Esto es, únicamente en el momento en que se actualizaba alguno de los
supuestos antes descritos, condiciones suspensivas o actos realización futura incierta, se generaba la obligación a la controladora del entero del impuesto sobre
la renta a su cargo, sin embargo, en términos de la reforma que en materia de
212
Iuris Tantum No. 24 2013
consolidación entró en vigor a partir del 1° de enero de 2010, se obliga a los
contribuyentes de este régimen a pagar el impuesto que se venía difiriendo aún y
cuando no se de ninguna de las cinco hipótesis jurídicas señalados en el párrafo
anterior, por lo que, entre otras garantías individuales violadas, en opinión del
autor se infringe la de irretroactividad de las leyes consagrada en el artículo 14
de nuestra Constitución Política Federal.
El criterio anterior fue ya compartido por el Juzgado Primero de Distrito del
Centro Auxiliar de la Primera Región con residencia en el Distrito Federal, al
resolver el sinnúmero de amparos indirectos entonces presentados, determinando
que las normas reclamadas violentan la garantía de irretroactividad de la ley,
motivando y fundando su análisis en base a la teoría de los derechos adquiridos
y en base a la teoría de los componentes de la norma, teorías las anteriores, cuya
autoría corresponde a nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las que
medularmente, por cuanto hace a la teoría de los derechos adquiridos, se concluye que se debe distinguir fundamentalmente entre derechos adquiridos y las meras
expectativas de derecho, esto es, no se pueden afectar o modificar derechos adquiridos durante la vigencia de una ley anterior, sin embargo, una nueva ley podrá
afectar simples expectativas o esperanzas de gozar de un derecho que aún no han
nacido en el momento en que entró en vigor, sin que se considere retroactiva, en
perjuicio del particular gobernado, lo que originó la tesis de jurisprudencia sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible
en la página 306, Tomo XIII, Junio de 2001 Novena Época del Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, cuyo tenor es:
IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. NO SE VIOLA ESA GARANTÍA CONSTITUCIONAL CUANDO LAS LEYES O ACTOS CONCRETOS DE APLICACIÓN
SOLO AFECTAN SIMPLES EXPECTATIVAS DE DERECHO, Y NO DERECHOS
ADQUIRIDOS. Conforme a la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha hecho del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos en cuanto al tema de la irretroactividad desfavorable que se prohíbe, se
desprende que ésta se entiende referida tanto al legislador, por cuanto a la expedición
de las leyes, como a la autoridad que las aplica a un caso determinado, ya que la
primera puede imprimir retroactividad, al modificar o afectar derechos adquiridos
con anterioridad y la segunda al aplicarlo, produciéndose en ambos casos el efecto
prohibido por el Constituyente. Ahora bien, el derecho adquirido es aquel que ha
entrado al patrimonio del individuo, a su dominio o a su haber jurídico, o bien, es
aquel que implica la introducción de un bien, una facultad o un provecho en patrimonio de una persona o haber jurídico; en cambio, la expectativa de derecho es una
prevención o esperanza de que se realice una situación determinada que va a generar
con posterioridad un derecho; es decir, mientras que el derecho adquirido constituye
una realidad, la expectativa de derecho corresponde al futuro. En esta condiciones,
se concluye que si una ley o un acto concreto de aplicación no afectan derechos
adquiridos sino simples expectativas de derecho no violan la garantía en irretroactividad de las leyes prevista en el precepto constitucional citado.
Por cuanto hace a la segunda teoría, identificada como la teoría de los componentes de la norma, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado
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213
que se debe partir de la idea de que toda norma jurídica contiene un supuesto y una
consecuencia, en el que si aquél se realiza, ésta debe producirse, generándose así,
los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, que los destinatarios de la
norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y de cumplir con éstas. Sin embargo, sostiene la teoría en comento, que el supuesto y la consecuencia no siempre se
generan de modo inmediato, pues puede suceder que su realización ocurra fraccionada en el tiempo, por lo que para que se pueda analizar la retroactividad o irretroactividad de las normas, es necesario analizar las siguientes hipótesis que pueden
llegar a generarse en el transcurso del tiempo:
1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualiza, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia en ella regulados, no se puede variar, suprimir o modificar ese supuesto o la consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad de las normas, toda vez que ambos nacieron a la vida jurídica con
anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley.
2. Cuando la norma jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas.
Si el supuesto y algunas de las consecuencias se realizan bajo la vigencia de una
ley, quedando pendientes algunas de las consecuencias jurídicas al momento de
entrar en vigor una nueva disposición jurídica, dicha ley no podrá modificar el
supuesto ni las consecuencias ya realizadas.
3. Cuando la realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior,
no se producen durante su vigencia, pero cuya realización no depende de los
supuestos previstos en esa ley, sino únicamente están diferidas en el tiempo, por
el establecimiento de un plazo o término especifico, en este caso la nueva disposición tampoco podría suprimir, modificar o condicionar las consecuencias no
realizadas, toda vez que estas últimas no están supeditadas a las modalidades
señaladas en la nueva ley.
4. Cuando para la ejecución o realización de las consecuencias previstas en la disposición anterior, pendientes de producirse, es necesario que los supuestos señalados en la misma, se realicen después de que entro en vigor la nueva norma,
tales consecuencias deberán ejecutarse conforme a lo establecido en ésta, en
atención a que antes de la vigencia de dicha ley no se actualizaron ni ejecutaron
ninguno de los componentes de la ley anterior (supuestos y consecuencias acontecen bajo la vigencia de la nueva disposición).
La teoría de los componentes de la norma anteriormente desarrollada originó la tesis de jurisprudencia numero 87/97 emitida por el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 7 Tomo VI, noviembre de
1997, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, que a continuación se reproduce:
IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA MORMA. Conforme a
la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irretroactividad prevista en el primer párrafo del artículo 14 constitucional, debe precisarse que
toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquel
se realiza, esta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los destinatarios de la norma esta en posibilidad de
ejercitar aquellos y cumplir con estas sin embargo, el supuesto y la consecuencia
214
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no siempre se generan de forma inmediata, pues puede suceder que su realización
ocurra fraccionada en el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto
y la consecuencia son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales.
De esta forma, para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las hipótesis que pueden presentarse
en relación con el tempo en que se realicen los componentes de la norma jurídica.
Al respecto cabe señalar, que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis: 1.- Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella. En
este caso, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir o modificar
aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad atento
que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma constituida. 2. El caso en que la norma jurídica establece un
supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma
se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas,
ninguna norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3.
Cuando la norma jurídica contiene un supuesto complejo, integrado por diversos
actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no
podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la
norma anterior que los previo, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en
cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previo, si son modificados por una norma posterior, ésta no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o
supuestos habrán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las que debe regir su relación, así como la
de las consecuencias que a tales supuestos se vincula.
La anterior argumentación jurídica permitió a la Juzgadora Federal resolver
que, a la luz de la teoría de los derechos adquiridos, las normas reclamadas resultan violatorias de la garantía de irretroactividad de la ley, pues al haberse
realizado el supuesto consistente en la distribución de dividendos contables, la
quejosa adquirió el derecho o la prerrogativa a pagar el impuesto hasta la realización de uno de los supuestos previstos para tal efecto en las normas vigentes
en el momento en que llevo a cabo tal distribución (las pérdidas fiscales, las
pérdidas por enajenación de acciones, la distribución de dividendos que no provengan de la cuenta de utilidad fiscal neta y la comparación de cuentas de utilidad fiscal neta, hipótesis jurídicas las anteriores todas ellas que dan lugar al
impuesto diferido previsto en las normas reclamadas). Incluso, tomando en cuenta la teoría de los componentes de la norma, también la Juzgadora advirtió que,
durante la vigencia de las normas anteriores, se realizó el supuesto por ellas
previsto, consistente en la repartición entre los miembros del grupo que consolida dividendos que no provienen de la cuenta de utilidad fiscal neta, así como
que la actualización de dicho supuesto dio inicio a consecuencia, esto es, el diferimiento en el pago del impuesto.
Por ello, las normas reclamadas, en opinión de la Juez, resultan retroactivas
ya que modifican consecuencias que nacieron durante la vigencia de la ley anterior,
Iuris Tantum No. 24 2013
215
restringiendo su alcance, lo que revela que también, a la luz de la teoría de los
componentes de la norma, los preceptos reclamados también resultan violatorios
de la garantía de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 14 de nuestra
Constitución Política Federal.
Igualmente, en relación al pago del impuesto diferido con motivo de las
pérdidas fiscales obtenidas en el Grupo antes de que transcurra el plazo de 10 años
que tiene la empresa que las generó para amortizarlas en lo individual, sin que
exista variación en la participación accionaria, enajenación de acciones a terceros
ajenos al grupo, desincorporación o desconsolidación, supuestos éstos últimos en
los que no era necesario el transcurso de diez años, la juzgadora determinó, que,
a la luz de la teoría de los derechos adquiridos y de la teoría de los componentes
de la norma, los preceptos reclamadas son retroactivas pues modifican consecuencias jurídicas acontecidas durante la vigencia de la ley anterior, modificando su
alcance, transgrediendo así la garantía individual de la quejosa contenida en el
artículo 14, primer párrafo de la Constitución Federal.
Por ello, los efectos del amparo y protección federal otorgado a los quejosos,
se traduce en reconocer que el vicio de inconstitucionalidad radica en obligar a
las compañías a calcular y enterar el impuesto diferido en los ejercicios de 1999
a 2009, con base en la obligación introducida en las normas reclamadas de pagar
el impuesto diferido con motivo de la consolidación en el sexto ejercicio fiscal
anterior que no hubiere sido enterado al 31 de diciembre del año inmediato anterior a aquél en que deba hacerse el pago, esto es, se concedió el amparo a las
quejosas en contra de la aplicación de los artículos 64, antepenúltimo párrafo, en
la porción normativa que señala: “Asimismo, en cada ejercicio fiscal, se deberá
enterar ante las oficinas autorizadas, el impuesto diferido a que se refieren el artículo 70-A de esta ley”, 70-A, 78 segundo párrafo y Cuarto Transitorio, fracción
VI de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, vigente a partir del 1º de enero de 2010,
concesión que se hizo extensiva a los artículos 71, 71-A, 78, párrafos tercero y
cuarto, así como el Cuarto Transitorio, fracciones VII, VIII y IX, del mismo ordenamiento legal, por contener los mecanismos para dar cumplimiento a la obligación contenida de los numerales mencionados en primer término.
En esta línea de reflexión, la juzgadora determinó que también se hace extensiva la protección en contra de la aplicación de los preceptos reclamados en
los ejercicios de 2011 a 2015, ello en razón de que el cumplimiento de la obligación que impone implica el desconocimiento de derechos adquiridos y la variación
de consecuencias relativas a supuestos acontecidos antes de su entrada en vigor,
por lo que en conclusión, las quejosas no debe calcular ni pagar el impuesto diferido en los ejercicios de 1999 a 2009, en el supuesto incorporado a las normas
declaradas inconstitucionales, ya que la obligación de pagar el impuesto está sujeta a las normas anteriores que estaban vigentes cuando se actualizaron los conceptos que dan origen al diferimiento del pago del impuesto por estar dentro del
régimen de consolidación fiscal, es decir, las quejosas únicamente deberá pagar
el impuesto diferido en el periodo de 1999 a 2009, con motivo de la consolidación,
cuando se actualice alguno de los supuestos que para dar cumplimiento a la obli216
Iuris Tantum No. 24 2013
gación de pago se preveían en las normas vigentes en los ejercicios en que se
llevaron a cabo los actos que dieron origen al diferimiento del impuesto.
Al respecto, la concesión del amparo no tiene el efecto de que la quejosa se
sustraiga de su obligación de enterar el impuesto que hubiese diferido en tal periodo, porque el amparo que se otorga no libera a las quejosas de la obligación
de pago, sino que su efecto se limita a que su cumplimiento se realice de acuerdo
con las normas sustantivas vigentes en tal periodo (1999 a 2009), cuya actualización da lugar al pago.
Ejemplo de lo anterior, es el caso de las pérdidas fiscales en que opera su
recaptura en el monto no amortizado por la sociedad que las generó en el plazo
respectivo, hipótesis distinta de los cuatro supuestos previstos en el artículo 64
vigente hasta el 31 de diciembre de 2009, cuya actualización condiciona el entero.
Igualmente, la Juez Federal, concluyó que, acorde a los efectos jurídicos de
la protección constitucional antes explicados, el hecho innegable de que la autoridad hacendaria deberá devolver la cantidad que los contribuyentes hayan enterado en el mes de junio de 2010 equivalente al 25% de la cantidad que resulte a
cargo de aquéllos, ello por concepto de pago de impuesto diferido de los ejercicios
fiscales de 2004 y anteriores.
No obstante la protección constitucional concedida a la quejosa, respecto de
las demás garantías constitucionales cuya violación también se denunció, tales
como la garantía de proporcionalidad y equidad tributaria, legalidad y seguridad
jurídica, de audiencia y la relativa a los postulados de crecimiento y fomento económico que el Estado Mexicano debe observar, el juzgador determinó declararlos
inoperantes, razón por la cual, las quejosas promovieron sendos Recursos de Revisión, medio de defensa legal el anterior, que también hizo valer el Servicio de
Administración Tributaria, a consecuencia del amparo otorgado a la quejosa.
A mayor abundamiento, el Recurso de Revisión planteado por nuestras autoridades hacendaria federales, sabedoras de las teorías ampliamente explicadas con
anterioridad, pretenden que nuestro máximo tribunal se sustraiga de ellas en base
a criterios doctrinarios de tratadistas que precisamente en su oportunidad tomó en
cuenta la Suprema Corte de Justicia de la Nación para la emisión de aquéllas.
Incluso, del análisis a los Recursos de Revisión promovidos por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, se advierte que medularmente fundan su pretensión en que, de subsistir el amparo, se impediría que las personas morales
controladoras contribuyan al gasto público, lo que traería en consecuencia, que
nuestro máximo tribunal pasara por alto las teorías de los derechos adquiridos y
de los componentes de la norma, resoluciones las anteriores que en definitiva está
próximas a emitir nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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219
LA LEY DE AMPARO
Y LA INCORPORACIÓN FORZOSA AL EJÉRCITO,
ARMADA O FUERZA AÉREA NACIONALES
Mario Valencia Robledo*
La Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 Y 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 2 de abril de 2013,1 hace referencia a la incorporación forzosa al
Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales,2 en los siguientes Artículos:
Artículo 15. Cuando se trate de actos....como la incorporación forzosa al Ejército,
Armada o Fuerza Aérea nacionales, y el agraviado se encuentre imposibilitado para
promover el amparo, podrá hacerlo cualquiera otra persona en su nombre, aunque
sea menor de edad.
Artículo 17. El plazo para presentar la demanda de amparo es de quince días, salvo:
IV. Cuando el acto reclamado implique .......la incorporación forzosa al
Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, en que podrá presentarse en cualquier tiempo.
Artículo 20. El juicio puede promoverse por escrito, comparecencia o medios electrónicos en cualquier día y hora, si se trata de ..... la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales. En estos casos, cualquier hora será hábil
*Es General Brigadier D.E.M., Licenciado en Administración Militar, Maestro en Administración Militar para
la Seguridad y Defensa Nacionales y Candidato a Doctor en Administración Pública por la Universidad
Anáhuac Norte.
1 Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 Y 107 de la Constitución Política de los EstadosUnidos
Mexicanos, disponible en el portal de la Cámara de Diputados, México, enhttp://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/pdf/LAmp.pdf, consultada el 4 de abril del 2013.
2 También conocida como Leva. Se sugiere consultar lo que menciona el Maestro Francisco Arturo Schroeder
Cordero sobre la Leva en el Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VI, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, México, 1984, pp. 39-41.
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221
para tramitar el incidente de suspensión y dictar las providencias urgentes a fin de
que se cumpla la resolución en que se haya concedido.
Artículo 48. Cuando se presente una demanda de amparo ante juez de distrito o
tribunal unitario de circuito y estimen carecer de competencia, la remitirán de plano,
con sus anexos, al juez o tribunal competente, sin decidir sobre la admisión ni sobre
la suspensión del acto reclamado, salvo que se trate de .....la incorporación forzosa
al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.
Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente:
XVIII. Contra las resoluciones de tribunales judiciales, administrativos o del
trabajo, respecto de las cuales conceda la ley ordinaria algún recurso o medio de
defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas.
Se exceptúa de lo anterior:
a) Cuando sean actos que importen ..... la incorporación forzosa al Ejército,
Armada o Fuerza Aérea nacionales;
Artículo 124. Las audiencias serán públicas. Abierta la audiencia, se procederá a la
relación de constancias y pruebas desahogadas, y se recibirán, por su orden, las que
falten por desahogarse y los alegatos por escrito que formulen las partes; acto continuo se dictará el fallo que corresponda.
El quejoso podrá alegar verbalmente cuando se trate de actos que importen
....la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, asentándose en autos extracto de sus alegaciones, si lo solicitare.
Artículo 126. La suspensión se concederá de oficio y de plano cuando se trate de
actos que importen .....la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea
nacionales.
Artículo 159. En los lugares donde no resida juez de distrito y especialmente cuando se trate de actos que ....la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza
Aérea nacionales, el juez de primera instancia dentro de cuya jurisdicción radique
la autoridad que ejecute o trate de ejecutar el acto reclamado, deberá recibir la demanda de amparo y acordar de plano sobre la suspensión de oficio conforme a las
siguientes reglas:
I. Formará por duplicado un expediente que contenga la demanda de amparo
y sus anexos, el acuerdo que decrete la suspensión de oficio y el señalamiento preciso de la resolución que se mande suspender; las constancias de notificación y las
determinaciones que dicte para hacer cumplir su resolución;
II. Ordenará a la autoridad responsable que mantenga las cosas en el estado
en que se encuentren o que, en su caso, proceda inmediatamente a poner en libertad
o a disposición del Ministerio Público al quejoso y que rinda al juez de distrito el
informe previo; y
III. Remitirá de inmediato el original de las actuaciones al juez de distrito
competente y conservará el duplicado para vigilar el cumplimiento de sus resoluciones, hasta en tanto el juez de distrito provea lo conducente, con plena jurisdicción.
Artículo 202. El recurso de inconformidad podrá interponerse por el quejoso o, en
su caso, por el tercero interesado o el promovente de la denuncia a que se refiere el
222
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artículo 210 de esta Ley, mediante escrito presentado por conducto del órgano judicial que haya dictado la resolución impugnada, dentro del plazo de quince días
contados a partir del siguiente al en que surta efectos la notificación.
Cuando el amparo se haya otorgado en contra de actos que importen .... la
incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, la inconformidad podrá ser interpuesta en cualquier tiempo.
Artículo 239. No se aplicarán las multas establecidas en esta Ley cuando el quejoso impugne actos que importen...... la incorporación forzosa al Ejército, Armada o
Fuerza Aérea nacionales.
Artículo 248. Se impondrá multa de cincuenta a quinientos días a quien para dar
competencia a un juez de distrito o tribunal unitario de circuito, de mala fe designe como autoridad ejecutora a quien no lo sea, siempre que no se reclamen actos
que importen .......la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea
nacionales.
Artículo 261. Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión y multa de treinta a trescientos días:
I. Al quejoso, a su abogado autorizado o a ambos, si con el propósito de obtener una ventaja procesal indebida, en la demanda afirme hechos falsos u omita los
que le consten en relación con el acto reclamado, siempre que no se reclamen
actos que importen .......la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea
nacionales;
Artículo 265. Se impondrá pena de dos a seis años de prisión, multa de treinta a
trescientos días, destitución e inhabilitación de dos a seis años para desempeñar otro
cargo, empleo o comisión públicos, al juez de distrito o la autoridad que conozca
de un juicio de amparo o del incidente respectivo, cuando dolosamente:
I. No suspenda el acto reclamado a sabiendas de que importe .....la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, si dichos actos no se
ejecutan por causas ajenas a la intervención de los órganos jurisdiccionales mencionados;
Artículo 266. Se impondrá pena de tres a siete años de prisión, multa de cincuenta
a quinientos días, destitución e inhabilitación de tres a siete años para desempeñar
otro cargo, empleo o comisión públicos al juez de distrito o la autoridad que conozca de un juicio de amparo o del incidente respectivo, cuando dolosamente:
I. No suspenda el acto reclamado a sabiendas de que importe la incorporación
forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, y se lleva a efecto su ejecución;
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Artículo
5o., establece que el servicio de las armas es un servicio público obligatorio “en
los términos que establezcan las leyes respectivas”.3
3
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 5º, disponible en el portal de la Cámara de
Diputados, México, en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf, consultada el 4 de abril del 2013.
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223
La ley respectiva es la Ley del Servicio Militar que en su Artículo 1º indica
que este servicio es obligatorio y de orden público “para todos los mexicanos por
nacimiento o naturalización, quienes lo prestarán en el Ejército o en la Armada,
como soldados, clases u oficiales, de acuerdo con sus capacidades y aptitudes.4
Lo mismo establece el Reglamento de la citada Ley en su Artículo 2/o.5
La Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos en su Artículo 4o.
Fracción I menciona que estas Instituciones están integradas por los mexicanos
por nacimiento que no adquieran otra nacionalidad y que mientras presten sus
servicios, estarán sujetos a las Leyes y Reglamentos Militares, 6 esto de conformidad con el contenido del Artículo 123 Aparatado B fracción XIII Constitucional
que establece que los militares y marinos se regirán por sus propias Leyes.7
Asimismo en su Artículo 5o. menciona que sus miembros “por norma Constitucional pertenecen al Servicio Militar Voluntario o al Servicio Militar Nacional”.
Por lo que se refiere al Servicio Militar Voluntario, en su Artículo 6/o. indica los mexicanos que decidan integrarse a estas Instituciones en forma voluntaria, “firmarán un contrato manifestando su conformidad para permanecer en
dichas Fuerzas Armadas por un tiempo determinado.” El Artículo 110 del Reglamento de la Ley del Servicio Militar establece que el plazo no deberá exceder
de tres años.
En relación al Servicio Militar Nacional en su Artículo 7/o. establece que los
mexicanos que lo integran, “durante su permanencia en el activo de las Fuerzas
Armadas, quedarán sujetos a las Leyes, Reglamentos y disposiciones militares.”
Como se aprecia, existen dos formas de prestar el servicio de las Armas que
menciona la Constitución: la voluntaria y la obligatoria. Se dice que es voluntaria en apego al contenido del Artículo 5º. Constitucional el cual indica que “A
ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos.”8 O sea si un ciudadano mexicano reúne los requisitos para causar alta en el Ejército, Fuerza Aérea o Armada
y decide hacerlo en forma voluntaria, lo está haciendo en ejercicio de este derecho
tutelado por la Constitución.
Sin embargo también está obligado por la misma Constitución a prestar el
servicio de las Armas, cuando haya cumplido los 18 años y de conformidad con
la Ley del Servicio Militar y su Reglamento.
4
5
6
7
8
Ley del Servicio Militar, Artículo 1/o., disponible en el portal de la Cámara de Diputados, México, en http://
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/97.pdf, consultada el 4 de abril del 2013.
Reglamento de la Ley del Servicio Militar, Artículo 2/o., disponible en el portal de la Secretaría de la Defensa Nacional, México, en http://www.sedena.gob.mx/index.php/conoce-la-sedena/marco-juridico/reglamentos,
consultado el 4 de abril del 2013.
Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, Artículo 4o. Fracción I, disponible en el portal de la
Cámara de Diputados, México, en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/169.pdf, consultada el 4 de
abril del 2013.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 123, Apartado B, Fracción XIII, Op. Cit.
Ibídem, Artículo 5º.
224
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La nueva Ley de Amparo ha sido calificada como de aquellas de gran trascendencia en el sistema jurídico mexicano al trastocar la institución más noble y
de fácil acceso que tienen los gobernados para defenderse de los actos de autoridad.
Esta reforma trascendental impacta frontalmente en el Poder Judicial de la
Federación principal operador del instrumento que garantiza los derechos humanos
de todo gobernado, puesto que se cambian las reglas del Juicio de Amparo; se
amplía el ámbito de protección del citado Juicio al integrarse en éste los derechos
contenidos, o mejor dicho, reconocidos en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado mexicano (lo que se consolida con la reforma en materia de
Derechos Humanos publicada en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio
de 2011)9, la procedencia del amparo contra las omisiones en que incurre la autoridad, el amparo colectivo, el amparo adhesivo, la resolución prioritaria de juicios, el interés legítimo, la apariencia del buen derecho, la declaración general de
inconstitucionalidad, los plenos de circuito, entre otros tópicos.
También se enuncia que el juicio de amparo va a proteger al gobernado frente a actos u omisiones de particulares en los casos señalados en la propia Ley, pero
acota que los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos y sus funciones
estén determinadas por una norma general, i.e., la procedencia del amparo contra
actos de particulares sólo se constriñe a la actividad del particular que afecte derechos del gobernado por mandato expreso de una norma general, de ahí, que no
cualquier acto de un particular puede ser impugnado a través del juicio de amparo.
Dentro de los temas novedosos, destaca que se mantiene el supuesto de la
interposición del amparo en cualquier tiempo cuando se reclamen actos que impliquen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de
procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro,
desaparición forzada de personas o alguno de los prohibidos por el Artículo 22
Constitucional,10 así como la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.
Situación que podría crear confusión entre los gobernados, ya se puede dar
el caso de que se empiecen a amparar para no cumplir con la obligación constitucional de realizar el servicio militar nacional, ya que se puede interpretar como
una incorporación forzosa al Ejército, Fuerza Aérea o Armada.
Sin embargo la propia Constitución en su Artículo 31,11 establece las obligaciones que tienen los mexicanos para con su nación, en específico en sus fracciones:
I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o privadas,
para obtener la educación preescolar, primaria, secundaria, media superior y reciban
la militar, en los términos que establezca la ley.
9
Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponible en el portal del Diario Oficial
de la Federación, México, 10 de junio del 2011, en http://dof.gob.mx/index.php?year=2011&month=06&day=10,
consultado el 5 de abril del 2013.
10 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 22, op. cit.
11 Ibídem, Artículo 31, Fracciones I y II.
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225
II. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en
que residan, para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en
el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas,
y conocedores de la disciplina militar.
Asimismo, el artículo 35 establece los derechos del ciudadano, para tomar
las armas en el ejército o Guardia Nacional, para la defensa de la República y de
sus instituciones, en los términos que prescriben las leyes.12
Por tal motivo, no se puede hablar que el cumplimiento del servicio militar
nacional, sea una incorporación forzosa al Ejército, Fuerza Aérea o Armada, ya
que este es más bien un deber que todos los mexicanos deben de cumplir, de
conformidad con lo establecido por la propia Ley del Servicio Militar, reglamentaria del artículo 5/o. Constitucional.
En este orden de ideas, y en caso que un ciudadano interpusiera un amparo
para no realizar el servicio militar nacional, este sería improcedente ya que no se
estaría en la figura de una incorporación forzosa al Ejército, Fuerza Aérea o Armada, sino al cumplimiento de un deber constitucional.
Sin embargo lo más conveniente es reformar la Ley de Amparo para evitar
ambigüedades y clarificar el concepto: “incorporación forzosa al Ejército, Armada
o Fuerza Aérea nacionales”, por lo que se propone sea cambiado por el siguiente:
“incorporación forzosa al Servicio Militar Voluntario en el Ejército, Armada
o Fuerza Aérea nacionales”
BIBLIOGRAFÍA
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponible en el portal de
la Cámara de Diputados, México, en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf, consultada el 4 de
abril del 2013.
Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 Y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponible en el portal de la Cámara
de Diputados, México, en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp.pdf, consultada el 4
de abril del 2013.
Ley del Servicio Militar, disponible en el portal de la Cámara de Diputados, México, en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/97.pdf, consultada el
4 de abril del 2013.
Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, disponible en el portal de la
Cámara de Diputados, México, en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/169.pdf, consultada el 4 de
abril del 2013.
Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero
y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Uni12
Ibídem, Artículo 35.
226
Iuris Tantum No. 24 2013
dos Mexicanos, disponible en el portal del Diario Oficial de la Federación,
México, 10 de junio del 2011, en
http://dof.gob.mx/index.php?year=2011&month=06&day=10, consultado el
5 de abril del 2013.
Reglamento de la Ley del Servicio Militar, disponible en el portal de la Secretaría
de la Defensa Nacional, México, en
http://www.sedena.gob.mx/index.php/conoce-la-sedena/marco-juridico/reglamentos, consultado el 4 de abril del 2013.
FRANCISCO ARTURO SCHROEDER CORDERO, “Leva”, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VI, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1984.
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227
DERECHOS HUMANOS
Bernardo Pérez Fernández
del
Castillo
CAPÍTULO I
Importancia de los Derechos Humanos
1. Introducción
Los derechos humanos, han sido conocidos en la historia jurídica con
varias expresiones, cada una aporta diferentes matices, a saber: derechos
del hombre, garantías individuales, derechos individuales, derechos públicos
subjetivos, derechos fundamentales, derechos naturales. En general, todas
ellas se refieren a los derechos inherentes al hombre por el hecho de ser
un hombre. Toda persona sin distinción de sexo, origen, lengua, religión,
raza, color de piel, salud, edad o cualquier otra característica, es sujeto de
esos derechos y debe disfrutarlos y ejercerlos natural y socialmente desde
que es concebido hasta que se muere. Por tanto, la primera obligación del
Estado es velar porque en su ámbito de competencia a ninguna persona
se le disminuya o se le prive del ejercicio de sus derechos humanos.
El ser humano, por la sola razón de ser hombre, es un fin en sí
mismo y no un medio. Una de las consecuencias directas e inmediatas de
esta verdad es decir, la de que el individuo es un fin en sí mismo, es que
ni el Estado ni ninguna otra persona, pueden considerarlo como esclavo,
siervo o vasallo, ni tampoco como instrumento utilizable y desechable, ni
como pieza inerte sobre la que descansa el propio Estado y se erige como
el principio superior, organizador y conductor de la sociedad. La realidad
es todo lo contrario. El Estado es una institución diseñada para proteger
los derechos humanos y colaborar con los individuos en su afán por conseguir la felicidad y el bien común. Su mandato de proteger tanto a la
nación como a la población, al redactar leyes adecuadas (poder legislativo);
al organizar y conducir a la sociedad; al ser órgano de entendimiento entre todos sus miembros, y al dirigir los conflictos entre particulares y entre
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229
particulares y el Estado (poder judicial), se lleva a cabo sobre el principio
fundamental de reconocer antes que nada, el ejercicio de los derechos humanos. Esa actividad debe ofrecerla con eficiencia, rectitud y razonabilidad
y se concreta a la vida, a la libertad, a los bienes, a la aplicación justa de
los principios judiciales (ser oído y vencido en juicio) y demás derechos
humanos. De lo contrario será un Estado parcialmente fracasado.
Desde su concepción las personas de forma individual, tienen las
posibilidades y vocación de realizarse física, intelectual, social y espiritualmente. Son seres únicos, irrepetibles e irremplazables y están llamados a
alcanzar tal desarrollo intelectual y emocional que cuando llegan a cierta
edad resulta sorprendente.
Los derechos humanos han sufrido una larga evolución. En la actualidad son reconocidos y adoptados en la parte dogmática de buena
cantidad de constituciones como en la nuestra denominada antes “De
las Garantías Individuales”, y ahora “De los Derechos Humanos y
Garantías Individuales”. (Art. 1º)
Históricamente, las legislaciones limitaron los derechos desorbitantes
de que gozaba cierta gente poderosa (Fueros). En realidad se trataba más
bien de abusos y arbitrariedades de los sujetos más fuertes dentro de
una comunidad. Luego se añadieron las limitaciones al poder político
y administrativo del Estado y, finalmente establecieron los derechos del
hombre como el sostén de toda sociedad.
Así, las constituciones actuales a grandes rasgos, primero establecen
los derechos humanos (parte dogmática) y luego se ve cómo como el
Estado se constituye y organiza para servir y proteger al ciudadano y sus
derechos (parte orgánica).
2. Definición
De acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos (OACDH) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
“Son los derechos inherentes a los seres humanos por el simple hecho
de ser personas, sin distinción de nacionalidad, residencia, sexo, origen,
color, religión, lengua o cualquier otra condición.” El Estado, cualquiera
que este sea, no los otorga graciosamente, no los cede, ni los da, sino que
los reconoce o pasa por encima de ellos. Por ello los derechos humanos
trascienden cualquier nacionalidad para convertirse en universales. En
la actualidad, con variantes más bien no memorables, tienen vigencia en
la mayor parte de los países. Hay excepciones por ejemplo, los derechos
de la mujer en los países musulmanes.
3. Características y prerrogativas de los derechos
humanos
Las características de estos derechos son múltiples. Nuestra máxima ley ordena en el artículo primero que “Todas las autoridades, en el
230
Iuris Tantum No. 24 2013
ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.”
(Artículo 1º 3er. párrafo de la Constitución)
Universalidad. La universalidad constituye la base fundamental de
los derechos humanos. Éstos son inherentes a todos los seres humanos
independientemente del lugar o del tiempo en que se hallen; los gocen
o no; se les reconozca en el país en que vive o no. La Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de Viena de 1993, dispone que: “Todos
los Estados tienen el deber, independientemente de su sistema político,
económico y cultural, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”.
La universalidad de los derechos humanos también tiene que ver
con su jurisdicción mundial. Esto es, se aplican en todo lugar, sean reconocidos o no por el orden jurídico interno de los Estados. En el ámbito
internacional, se trata de un conjunto de derechos que la ONU ha reconocido, propuesto, discutido, modificado y sancionado. En consecuencia,
las naciones que forman parte de ella han aceptado que en su país toda
persona ejerza y disfrute tales derechos. A la Corte Internacional de
Justicia de la Haya, corresponde juzgar y sancionar a los responsables
de los crímenes de “lesa humanidad”, es decir, a gobernantes o líderes
sociales que hayan incitado, organizado, ordenado o llevado a cabo actos
en contra de los derechos humanos, tales como asesinar a ciudadanos
de otra etnia o a los miembros de un partido político o de una religión.
Desde luego que no todos las naciones aceptan tal jurisdicción internacional, pues en cada país debe haber una comisión o tribunal que vigile
el cumplimiento del ejercicio pleno de los derechos humanos.
No obstante el régimen de cada país y de su pertenencia o no a la
Organización de las Naciones Unidas, el principio de universalidad se
basa en la unidad esencial del ser humano y en la vocación de todas y
cada una de las personas a ser feliz, a superarse y alcanzar un desarrollo
que le permita vivir libre y dignamente mediante una administración
gubernamental.
A través de la historia, la universalidad de los derechos humanos,
ha conllevado un doble proceso de expansión geográfico y de profundización. Dentro de esta universalidad, cabe mencionar su permanencia
indeleble e inalienable en todos los seres humanos. En otras palabras,
los derechos humanos son irrenunciables, no pueden ser enajenados,
pues no están a la venta ni dentro del comercio.
Interdependencia e indivisibilidad. Estas cualidades señalan que
el disfrute o ejercicio de un derecho humano en particular por su propia naturaleza, requiere en sí el disfrute de todos los demás derechos
humanos. Todos los derechos son inherentes al ser humano y están
interrelacionados: por ejemplo, no puede haber libertad de expresión
Iuris Tantum No. 24 2013
231
sin libertad de pensamiento y sin libertad de creencia religiosa y sin un
sistema jurídico que garantice la libertad de información. De esta forma,
no sólo el derecho a la vida, sino el derecho a la libertad, a la seguridad
y a la propiedad son necesarios para el ejercicio de los otros derechos,
pues todos son mutua y recíprocamente dependientes. En este sentido, la
falta de respeto, de garantías, de protección y promoción de un derecho
repercute en los demás. La falta de promoción del derecho a la salud
incide en la debilidad del derecho a la vida. La violación sistemática al
derecho a la libertad de religión, es una forma de abolir el derecho a
la libertad de pensamiento, a la libertad de tránsito a un templo de su
religión, etc. Violar el derecho a la seguridad procesal, es condenar a
no tener derecho a la libertad.
La interdependencia e indivisibilidad han de entenderse también,
como un todo jurídico que funciona y trabaja en armonía para que el
hombre pueda desarrollarse y encaminarse a sus propios objetivos. Así
lo pide el mecanismo jurídico de los Derechos Humanos. No están completos los derechos humanos si no se protegen todas las potencialidades
del hombre. Por ello es necesario que en la legislación, no falte un solo y
mínimo derecho humano. Esa totalidad jurídica ha sido expresada y aceptada en términos legislativos no por imitación, sino porque tales derechos
son suficientes para alcanzar su objetivo. Si en esa totalidad faltara una
pieza, dicha carencia resaltaría de inmediato y se notaría su imperfección.
Los derechos humanos tal como los conocemos, se han expresado como
un todo, donde nada hace falta y el todo está bien estructurado.
Progresividad. Esta característica de los derechos se basa en la adaptación histórica que desarrollan los mismos derechos, los cuales tienen
que ajustarse a los tiempos actuales. Por ejemplo, ahora hay artículos de
la legislación que para proteger el derecho a la vida, prohíben fumar en
lugares cerrados. Recuerdo, por ejemplo, el revuelo e incluso malestar que
causó hace poco tiempo en los fumadores la prohibición de hacerlo en
lugares cerrados. Por aquella época se había sabido y comprobado que el
humo emitido por el cigarrillo encendido era sumamente peligroso, más
peligroso que el humo que exhala un fumador. No sólo en sí ese humo es
más dañino que el humo que exhalan los fumadores, sino que en concreto
y reiteradamente muchos cónyuges o compañeros de trabajo burocrático
de larga vida de convivencia con un fumador, resultaron con cáncer pulmonar por los cigarros que no habían fumado. Entonces, para proteger
el derecho a la vida de los no fumadores, era necesario prohibir fumar
en público. También, el endurecimiento de las penas por ejercer violencia
intrafamiliar, cuentan con un apoyo decisivo de los derechos humanos.
Esos derechos no sólo han causado un aumento en la legislación, sino
que han producido leyes inéditas. En este sentido me parece encomiable
que bajo la tutela de la ONU se hayan declarado con carácter de ley, los
derechos de la infancia, los derechos de las mujeres, de los inmigrantes,
232
Iuris Tantum No. 24 2013
los derechos de los fumadores pasivos, etcétera. Así, la progresividad
de los derechos ha encontrado campos de acción que antes no percibía
en su horizonte. Para terminar esta idea, sólo mencionaré el enorme
campo de acción jurídica que se ha suscitado en relación a la basura,
en la que ya se dejado sentir su influencia si consideramos que la
gran industria desde su carácter extractivo hasta la colocación de sus
desperdicios en espacios abiertos, ha sido censurada por su ceguera
ecologista, es decir, por poner en riesgo la vida humana.
4. Generaciones de los Derechos Humanos
En general, los derechos humanos se clasifican considerando su nacimiento o reconocimiento en el orden jurídico interno de los Estados.
A la fecha se habla de tres generaciones que se identifican: la primera,
con La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; la segunda, La Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, y la tercera, con El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1976 respectivamente.
Derechos Humanos de Primera Generación
Éstos surgen en la Revolución Francesa como rebelión contra el
absolutismo monárquico. Se integran por los denominados derechos y
libertades fundamentales y derechos civiles y políticos, también conocidos
como “libertades clásicas”. Estos derechos fueron los primeros que exigió y formuló el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolución
Francesa. Este primer grupo de derechos humanos lo constituyen los
reclamos que motivaron los principales movimientos revolucionarios en
diversas partes del mundo a finales del siglo XVIII. Como resultado de
las luchas revolucionarias, esas exigencias se consagraron como auténticos
derechos y fueron difundidos internacionalmente. Entre ellos figuran:
Derechos y libertades fundamentales de las personas o individuos:
Toda persona tiene los derechos y libertades fundamentales sin
distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica.
Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.
Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre.
Nadie será sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá hacer daño físico, psíquico o moral.
Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia o con ataques a su honra o
a su reputación.
Iuris Tantum No. 24 2013
233
Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia.
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar
asilo y a disfrutar de él, en cualquier país.
Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el
número de hijos que desean.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
profesar su religión.
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión de ideas.
Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas.
Derechos civiles y políticos:
Todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Todos somos iguales ante la ley, esto es, a todos debe aplicarse de
manera equitativa.
Toda persona tiene derecho al juicio de garantías frente a las resoluciones de la autoridad.
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Toda persona tiene derecho a ser oída y tratada con justicia por
un tribunal imparcial.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad.
Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno o a ocupar
un puesto público en su país.
La soberanía del pueblo es la base de la autoridad del poder público;
esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas.
Derechos Humanos de Segunda Generación
Los derechos humanos de segunda generación, se constituyen por los
derechos colectivos, esto es, los derechos sociales, económicos y culturales
para mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos y ampliar la esfera
de responsabilidad del Estado. Con ellos, el Estado de Derecho pasa a
una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho. De ahí el
surgimiento del constitucionalismo social y no individual que enfrenta y
resuelve la exigencia de que los derechos sociales y económicos, descritos
en las normas constitucionales, sean realmente accesibles y disfrutables.
Se demanda un Estado de bienestar social que implemente acciones,
programas y estrategias, a fin de lograr que las personas gocen tales
derechos de manera efectiva.
234
Iuris Tantum No. 24 2013
Entre los derechos de segunda generación se encuentran los siguientes:
Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la
satisfacción de sus derechos económicos, sociales y culturales.
Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas
y satisfactorias.
Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de
sus intereses.
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure tanto a ella como a su familia: la salud, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
Toda persona tiene derecho a la salud física y mental.
La maternidad, la concepción, la infancia y la vejez tienen derecho
a cuidados y asistencia especiales.
Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalidades.
La educación primaria y secundaria será obligatoria y gratuita.
Todos tenemos derecho a la seguridad pública.
Los padres tienen derecho a escoger el tipo de educación que ha
de darse a sus hijos.
Derechos Humanos de Tercera Generación
Forman los derechos humanos de tercera generación, llamados
derechos de los pueblos, también denominados de solidaridad. Surgen
como respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones y determinados grupos sociales que las integran.
De distinguen tres tipos de derechos: a) Civiles, económicos de
cooperación; b) Políticos, sociales entre los pueblos culturales; c) De los
distintos grupos de un Estado o de las naciones entre sí. Este último
grupo fue promovido a partir de la década de los setentas para incentivar
el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un
marco de respeto y colaboración mutua entre las distintas naciones de
la comunidad internacional.
Entre los derechos humanos de tercera generación se encuentran
los siguientes:
A la autodeterminación.
A la independencia económica y política.
A la identidad nacional y cultural.
A la paz.
A la coexistencia pacífica.
Al entendimiento y confianza.
A la cooperación internacional y regional.
Al desarrollo.
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235
A la justicia social internacional.
Al uso de los avances de las ciencias y la tecnología.
A la solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos, ecológicos.
Al saneamiento del medio ambiente.
Al patrimonio común de la humanidad.
Al desarrollo que permita una vida digna.
CAPÍTULO II
Orígenes
Los derechos humanos surgen como una reacción de los pueblos
ante el abuso y arbitrariedades de gobernantes. Históricamente, primero
en manifiestos y declaraciones y después se reconocieron expresamente
en los textos constitucionales y legales, estableciendo límites al poder
público. Esto es, que el Estado actúe bajo el principio de legalidad.
Como se advertirá en esta breve relación de hechos, leyes y decretos,
el hombre ha luchado para que se le reconozca su valor intrínseco y se
ha revelado frente al poder desmedido y despótico de príncipes, señores
feudales, reyes o cualquier autoridad.
Inglaterra
a) La Magna Charta Libertarum de 1215. La Carta Magna de las
Libertades, es un documento medieval que responde a los abusos del
Rey Juan sin Tierra. La disposición la 39 dice:
Ningún hombre deberá ser puesto en prisión, detenido o desposeído
de sus bienes sin previo juicio.
Años después dicha disposición, conocida como la “Garantía de
Audiencia” durante el reinado de Enrique III se transforma en la 29.
Disposición 40
A nadie se le venderá, negará o retrasará su derecho a la justicia.
Sin embargo, estas disposiciones no eran de observancia general, se
dirigían únicamente a las clases sociales más favorecidas.
b) The Petition of Rights de 1628. Durante el reinado de Carlos I,
esta “Petition” enumera una serie de derechos y libertades en materia
de seguridad personal.
c) La Ley de Habeas Corpus de 1679. Proporciona un amparo más
efectivo a la libertad individual.
d) The Bill of Rights de 1689. Esta carta contiene trece puntos que
muestran los principios esenciales en que se habrían de basar la Constitución de Estados Unidos y la Británica de fines del siglo XIX.
Entre los aspectos más trascedentes que regula esta Bill of de Rights
se encuentran los siguientes:
236
Iuris Tantum No. 24 2013
Decreta la supremacía del Parlamento sobre el llamado derecho
divino de los reyes; las facultades reales se ven reducidas y la posesión
de la Corona se convierte en un derecho regulado, deja de ser derecho
hereditario.
Tolera las diversas confesiones protestantes (no así la católica).
Prohíbe expresamente al rey efectuar actos contra derecho, así como
suspender o dispensar la ejecución de las leyes.
Establece la libertad para la elección de los miembros del Parlamento
y la libertad de expresión en su seno.
Prohíbe el establecimiento de fianzas excesivas al decretar la libertad
bajo caución.
Estipula que las penas no deben ser crueles ni desusadas, basándose
en el principio de la ley inglesa de que el castigo debe ser proporcional
al crimen. Sin embargo, los castigos de tortura, mutilación, flagelación
y marcas se consideran legales en determinadas circunstancias.
Prohíbe al rey el mantenimiento de un ejército en tiempo de paz y
se establece la ilegalidad de los ejércitos no autorizados por el Parlamento.
Instaura el derecho de petición de los súbditos hacia el rey, se señala
como ilegales las persecuciones contra los peticionarios.
Confirma el principio que limita la facultad del rey para crear impuestos, los cuales quedan sujetos a la aprobación del Parlamento.
La libertad de imprenta queda sujeta al otorgamiento de licencias,
al considerar que si no existiera un control de la misma, se atentaría
contra la religión y el Estado.
Estados Unidos de Norte América
a) Cuando se realiza la Independencia el 4 de julio de 1776 se
redactó un documento que al decir de Jorge Jellinek “Es la primera
exposición de una serie de Derechos del Hombre”. Establece:
Consideramos como incontestables y evidentes por sí mismas –to be selfevident- las verdades siguientes: que todos los hombres han nacido iguales; qu han
sido dotados por el Creador con ciertos Derechos inalienables; que entre esos Derechos deben colocarse en primer lugar: la vida, la libertad y la busca de la felicidad;
que para asegurarse el goce de esos Derechos, los hombres han establecido entre sí
Gobiernos cuya justa autoridad emana del consentimiento de los gobernados; que
siempre que una forma de gobierno resulte destructora de esos fines para los cuales
fue establecida, el pueblo tiene el derecho de cambiarla o de abolirla y de instituir
un nuevo Gobierno, estableciendo sus fundamentos sobre los principios y organizando sus poderes en la forma que le parezca más propia para procurarle la seguridad o la felicidad.
Siguen a esta Constitución las siguientes:
Pennsylvania, de 28 de septiembre de 1776.
Maryland, de 11 de noviembre de 1776.
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1784.
Carolina del Norte, de 18 de diciembre de 1776.
Vermont, de 8 de julio de 1777.
Massachusetts, de 2 de marzo de 1780.
New Hampshire, de 31 de octubre de 1783, puesta en vigor el 2 de junio de
b) La Constitución de Virginia de 1776. La constitución de Virginia en los Estados Unidos de Norte América, constituye la primera
declaración en forma positiva de los derechos del hombre es decir, no
con carácter negativo o en forma de limitaciones al poder público, sino
como el reconocimiento explícito de los derechos que le son inherentes
a la persona humana. Este documento fue el modelo a seguir para el
resto de los estados de la Unión Norteamericana y el constituyente federal de esa nación.
De las disposiciones destaca el artículo 1º que dice:
Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y
tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden, por ningún contrato, privar o despojar a su posteridad; especialmente el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la
propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.”
b) La Constitución Federal de Estados Unidos de Norte América
de 1787. De la Constitución Federal y reformas constitucionales de los
Estados Unidos de América, destacan las diez primeras enmiendas, al
constituir prácticamente una declaración de derechos humanos.
La primera enmienda establece la libertad de religión, de expresión
y de prensa, al señalar:
El Congreso no emitirá ninguna ley que establezca una religión nacional o
prohíba el libre ejercicio de cualquier otra; asimismo no se restringirá al pueblo el
derecho de hablar, escribir o publicar sus ideas; ni el derecho del pueblo a reunirse
pacíficamente.
La segunda enmienda se refiere a la seguridad personal de los norteamericanos. Ésta otorga la posibilidad de portar armas a todo aquel
individuo que así lo requiera para proteger su integridad personal. La
tercera enmienda alude a la garantía de seguridad personal del domicilio,
al establecer que en tiempo de paz no podrá alojarse ningún soldado
en hogar alguno. La cuarta enmienda consagra diferentes prohibiciones,
requisitos y exigencias relativas a las garantías de seguridad jurídica, cuyo
objetivo es lograr el respeto más efectivo de los derechos fundamentales
del ser humano, concebidos en los siguientes términos:
<<<El pueblo tiene el derecho a que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias. Será inviolable, y no
se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil,
estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el
238
Iuris Tantum No. 24 2013
lugar que debe ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o
embargadas.
La quinta enmienda consagra la garantía jurisdiccional, al establecer
que nadie podrá ser privado de su vida y libertad o propiedad sin el
debido proceso legal. La enmienda sexta se refiere a diversas garantías
relacionadas con el proceso penal. Establece que todo sujeto perseguido
por cuestiones criminales tendrá derecho a un juicio público y expedito
por un jurado imparcial del estado o distrito donde fue cometido el ilícito,
de acuerdo con una ley previamente establecida; debiendo el acusado ser
informado de la naturaleza de la acusación. Asimismo, deberá carearse
a los testigos en contra y en favor del acusado, y éste tendrá la ayuda
de un abogado defensor.
La séptima enmienda contiene el principio de la exacta aplicación
de la ley en materia penal, y señala que la pena que se deba imponer
por la comisión de un delito se encuentre prevista en una ley. Establece,
además, el juicio por jurados y que la impartición de justicia deberá ser
pronta y expedita.
La octava enmienda alude a la garantía de seguridad personal, al
prescribir que no podrán fijarse fianzas excesivas, ni penas crueles y
desusadas. Esta disposición tiene un gran sentido humanitario, el cual
ya había sido considerado en The Bill of Rights inglesa.
La novena enmienda contiene lo que la doctrina ha dado en
llamar la garantía implícita, esto es, la aclaración de que, a pesar de la
enumeración de ciertos derechos en la Constitución, ello no significa
la descalificación de otros derechos del pueblo. Esta disposición deja
la puerta abierta para la inserción de otros derechos inherentes al ser
humano que no han sido enumerados.
La décima enmienda se refiere a los poderes que han sido asignados por la Constitución, a la Federación, a los estados o al pueblo,
respectivamente.
De su lectura se desprende por un lado, el reconocimiento de ciertos
derechos a la Federación y, por otro, a los Estados.
Francia
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada
por la Asamblea Francesa el 26 de agosto de 1789.
Art. 1º Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Art. 2º La meta de toda asociación política es la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión.
Art. 3º El origen de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún
otro órgano ni ningún individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de ella.
Iuris Tantum No. 24 2013
239
Art. 4º La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás.
Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que
los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos
derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Art. 5º La Ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad. Todo lo que no es prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede
ser obligado a hacer lo que ésta no ordena.
Art. 6º La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos
tienen el derecho de participar personalmente o por medio de sus representantes en
su formación. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos
los ciudadanos, al ser iguales ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos según su capacidad, y sin otra distinción que
la de sus virtudes y la de sus talentos.
Art. 7º Ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada sino en
los casos determinados por la Ley y según las formas prescritas en ella. Los que
solicitan, facilitan, ejecutan o hacen ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados;
pero todo ciudadano llamado o requerido en virtud de lo establecido en la Ley debe
obedecer inmediatamente: se hace culpable por la resistencia.
Art. 8º La Ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una Ley establecida y
promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.
Art. 9º Toda persona, será presumida inocente hasta que sea declarada culpable, si se juzga indispensable su detención, la Ley debe reprimir severamente todo
rigor que no sea necesario para el aseguramiento de su persona.
Art. 10 Nadie debe ser molestado por opiniones, incluso religiosas, en tanto
que su manifestación no altere el orden público establecido por la Ley.
Art. 11. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno
de los derechos más preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar,
escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad
produzca en los casos determinados por la Ley.
Art. 12. La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una
fuerza pública. Esta fuerza se instituye, por tanto, para beneficio de todos y no para
utilidad particular de aquellos que la tienen a su cargo.
Art. 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración es indispensable una contribución común: debe ser igualmente repartida entre todos los ciudadanos en razón a sus posibilidades.
Art. 14. Todos los ciudadanos tienen el derecho de verificar por sí mismos o
por sus representantes la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar la cuota, la base, la recaudación y la
duración.
Art. 15. La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público
sobre su administración.
Art. 16. Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución.
Art. 17. Sien la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella sino cuando la necesidad publica, legalmente constatada, lo exige
claramente y con la condición de una indemnización justa y previa.
240
Iuris Tantum No. 24 2013
Después de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en Francia se aprobó la Constitución de 3 de septiembre de 1791, la cual sirvió de ejemplo para muchas constituciones del
mundo occidental.
CAPÍTULO III
Evolución en México
Constitución de Cádiz de 1812
La Constitución de Cádiz de 1812 que fue jurada en Nueva España
el 30 de septiembre del mismo año y estuvo vigente hasta la Independencia en 1921 si bien, se rompe con el estado absoluto, declara que la
soberanía reside en el pueblo y la división de poderes, no contiene una
declaración expresa de derechos humanos. Del enunciado de los artículos
4º, 5º, 247, 297, 371, se desprende el reconocimiento de algunos y la
negación de otros al señalar:
Artículo 4º
La nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias la libertad
civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la
componen”.
Artículo 5°
Son españoles: Primero: Todos los hombres libres nacidos y avecinados en
los dominios de las Españas y los hijos de éstos.
El artículo 5º Cuando se refiere a los hombres libres, presupone
la existencia de prácticas esclavistas; la disposición no pasó de buenas
intenciones, pues el texto Constitucional no contiene ningún precepto
que proscriba la esclavitud.
Artículo 172
Décima: no puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella; y si en algún caso
fuera necesario para un objeto de pública utilidad común tomar la propiedad de un
particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado, y se le dé
el buen cambio a bien vista de hombres buenos.
Artículo 247
Ningún español podrá ser juzgado en causas civiles ni criminales por ninguna
comisión, sino por el tribunal competente, determinado con anterioridad al hecho.
Artículo 297
Se dispondrán las cárceles de manera que sirvan para asegurar y no para
molestar a los presos; así el alcalde tendrá a éstos en buena custodia, y separados
los que el juez mande tener sin comunicación, pero nunca en calabozos malsanos y
subterráneos.
Iuris Tantum No. 24 2013
241
Artículo 371
Todos los españoles tienen la libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas
políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes.
Constitución de 1814
El Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado por José María Morelos el 22 de octubre de 1814, conocido popularmente como Constitución de Apatzingán contempla, en el Capítulo
V: “De la igualdad, seguridad, propiedad, y libertad de los ciudadanos”;
y, en los artículos del 24 al 40 desarrolla una serie de derechos humanos
positivados como garantías individuales. Destacan: El derecho de igualdad,
seguridad, propiedad y libertad del ciudadano (24); La legalidad (27);
Formalidad de la ley (28); Presunción de inocencia (30); Inviolabilidad
de posesión (32); Libertad de posesión. (34); Derecho de petición (37);
Derecho a la cultura, industria y comercio (38); Derecho a la educación
(39); Libertad de imprenta (40);
Constitución de 1824
La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824
sancionada el 4 de octubre, contrariamente a la de 1814, no contiene un
capítulo expreso relativo a los derechos humanos; sin embargo, en el título
3ª “Del Poder Legislativo”, en la Sección 5ª De las Facultades del Congreso
General, se refiere a algunas facultades dispersas del Congreso, orientadas
a salvaguardar ciertas garantías individuales. Sobresalen: Derechos de autor
y de educación (50. 1ª); Libertad de tránsito y correspondencia (50 2ª);
Libertad de imprenta (50 3ª); Amnistía e indulto (50 25ª); Libertad de
posesión (147); Irretroactividad de la ley (148); Prohibición de aplicar
tormentos el procesado (149); Garantía de legalidad de detenidos (150);
Libertad y garantías de posesión de bienes (158); Reserva a declarar
en hechos propios (153); Fuero militar y eclesiástico (154); Libertad de
nombrar defensor particular (156).
Bases y Leyes Constitucionales de 1836
Esta Constitución establece como forma de gobierno la república
democrática y centralista. Esta formada por siete leyes constitucionales.
En la primera, el artículo 2 establece:
Son derechos del mexicano:
I. No poder ser preso sino por mandamiento de juez competente dado por
escrito y firmado, ni aprehendido sino por disposición de las autoridades a quienes
corresponda según ley. Exceptuándose el caso de delito in fraganti, en el que cualquiera puede ser aprehendido, y cualquiera puede aprehenderle, presentándole desde luego a su juez o a otra autoridad pública.
242
Iuris Tantum No. 24 2013
II. No poder ser detenido más de tres días por autoridad ninguna política, sin
ser entregado al fin de ellos, con los datos para su detención, a la autoridad judicial,
ni por ésta más de diez días, sin proveer el auto motivado de prisión. Ambas autoridades serán responsables del abuso que hagan de los referidos términos.
III. No poder ser privado de su propiedad, ni del libro uso y aprovechamiento de ella en todo ni en parte. Cuando algún objeto de general y pública utilidad
exija lo contrario, podrá verificarse la privación, si la tal circunstancia fuere calificada por el Presidente y sus cuatro ministros en la capital, por el gobierno y junta
departamental en los Departamentos, y el dueño, sea corporación eclesiástica o
secular, sea individuo particular, previamente indemnizado a tasación de dos peritos,
nombrado el uno de ellos por él, y según las leyes el tercero en discordia, caso de
haberla.
La calificación dicha podrá ser reclamada por el interesado ante la Suprema
Corte de Justicia en la capital, y en los Departamentos ante el superior tribunal
respectivo.
El reclamo suspenderá la ejecución hasta el fallo.
IV. No poderse catear sus casas y sus papeles, si no es en los casos y con los
requisitos literalmente prevenidos en las leyes.
V. No poder ser juzgado ni sentenciado por comisión ni por otros tribunales
que los establecidos en virtud de la Constitución, ni según otras leyes que las dictadas con anterioridad al hecho que se juzga.
VI. No podérsele impedir la traslación de sus personas y bienes a otro país,
cuando le convenga, con tal de que no deje descubierta en la República responsabilidad de ningún género, y satisfaga, por la extracción de los segundos, la cuota
que establezcan las leyes.
VII. Poder imprimir y circular, sin necesidad de previa censura, sus ideas
políticas. Por los abusos de este derecho, se castigará cualquiera que sea culpable
en ellos, y así en esto como en todo lo demás, quedan estos abusos en la clase de
delitos comunes; pero con respecto a las penas, los jueces no podrán excederse de
las que imponen las leyes de imprenta, mientras tanto no se dicten otras en esta
materia.
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857
La Constitución de 1857, aprobada el 5 de febrero del mismo año,
reconoce en el Título I denominado: “De los Derechos del Hombre” en
29 artículos, igual número de derechos humanos positivados. Entre los
que destacan: Reconocimiento de los derechos del hombre (1); Derecho
a la libertad individual y prohibición de la esclavitud (2); Libertad de
enseñanza (3); Libertad de trabajo industria y comercio 4); Prohibición
de trabajo obligatorio (5); Libertad de manifestación de las ideas (6);
Libertad de imprenta (7); Derecho de petición (8); Libertad de asociación (9); Derecho de posesión de armas (10); Libertad de tránsito (11);
Prohibición de títulos nobiliarios (12); Prohibición de leyes privativas y
tribunales especiales (13); Irretroactividad de la Ley (14); Prohibición de
celebración de tratados en materia de extradición de reos políticos o reos
en condición de esclavos. (15); Libertad personal y de posesión (16); ProIuris Tantum No. 24 2013
243
hibición de reclusión por deudas de carácter civil (17); Prisión por delito
con pena corporal (18); Tiempo máximo de detención en averiguación
previa de tres días (19); Garantías del acusado (art. 20); Exclusividad de
aplicación de penas por la autoridad judicial (21); Prohibición de penas
de mutilación e infamia, marcas azotes, tormentos, etc. (22); Abolición
de pena de muerte (23); Instancias penales y prohibición de ser juzgado
dos veces por mismo delito (24); Libertad de correspondencia y prohibición de violación (25); Respeto a la propiedad privada y posesiones y
situación de bienes eclesiásticos (27); Monopolios (28)
CAPÍTULO IV
De los Derechos Humanos y sus Garantías
En este capítulo voy a analizar los Derechos Humanos establecidos
en la Constitución de 1917 y en los tratados internacionales.
Constitución de 1917
El texto original de la Constitución de 1917, al igual que la de 1857,
establecía en el título primero, capítulo primero, “Garantías Individuales”
una serie de derechos humanos legislados como garantías individuales. Sin
embargo, su articulado ha sido objeto de múltiples reformas. La primera
de 1934 y las más recientes del 6 y 10 de junio de 2011. El capítulo I
se titula precisamente “De los Derechos Humanos y sus Garantías”.
Tratados Internacionales
Son Tratados Internacionales, los acuerdos celebrados por escrito
entre dos o más Estados, los cuales obligan a las partes y se rigen por
el Derecho Internacional. Nuestra Constitución los menciona y los regula
en el artículo 133 que establece:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y
todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren
por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema
de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución,
leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados.
Cuando nuestro país firma un tratado internacional, éste se convierte
en derecho interno y forma parte del derecho vigente: en jerarquía de
leyes, se encuentra sobre las estatales y federales. Así lo ha interpretado la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “JURISPRUDENCIA.
TRATADOS INTERNACIONALES SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE
244
Iuris Tantum No. 24 2013
POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN SEGUNDO PLANO
RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.
A continuación voy a comentar los artículos de la Constitución que
se refieren a los derechos humanos en el siguiente orden: 1º El derecho
que tutela. 2º Algunos comentarios. 3º Los Tratados Internacionales y
las leyes nacionales que tienen relación con dicho derecho.
Artículo 1º
Este artículo destaca los siguientes derechos:
- Gozar de los derechos humanos y de las garantías para su protección.
- Que no se restrinja ni suspenda el ejercicio de los derechos humanos, salvo
en los casos y bajo las condiciones que la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece.
- Que las normas relativas a los derechos humanos se interpreten conforme a
la Constitución y a los tratados internacionales, favoreciendo en todo tiempo a la
persona la protección más amplia.
- Que se promuevan, respeten, protejan y garanticen los derechos humanos.
- Que se prevengan, investiguen, sancionen y reparen las violaciones a los
derechos humanos.
- A no ser sometido a esclavitud.
- A la igualdad ante la ley.
- A la no discriminación.
Comentario:
La denominación del capítulo I del artículo primero que deja atrás
el concepto de “garantías individuales”, ahora recibe el nombre “De los
Derechos Humanos y sus Garantías”, para estar acorde con las normas
internacionales en materia de derechos humanos.
II) En lugar de “otorgar” los derechos humanos los “reconoce”. Esto
es, acepta que toda persona “goza” de los derechos y de los mecanismos
de garantía, reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales.
Es decir, los derechos humanos existen y se reconocen no se otorgan.
III) Se recoge la figura de la “interpretación conforme”, al determinar que todos los ordenamientos y disposiciones jurídicas relativas
a los derechos humanos, independientemente de su rango jerárquico
trátese de leyes federales, locales u ordinarias, reglamentos, etcétera, se
deberán interpretar a la luz de la propia Constitución y de los tratados
internacionales. Ello implica la creación de un conjunto de disposiciones
de diversas categorías normativas, integrada no sólo por la Carta Magna,
sino también por los tratados internacionales a la luz de los cuales se
deberá interpretar el conjunto de cuerpos legales, federales y locales que
integran el orden jurídico mexicano.
IV) En el párrafo segundo del artículo primero, se incorpora el
principio de interpretación pro personae. Dicho principio supone que
cuando existan distintas interpretaciones posibles de una norma jurídica,
se deberá elegir aquella que más proteja al titular de un derecho humaIuris Tantum No. 24 2013
245
no, entre ellos la tutela voluntaria y voluntades anticipadas. Asimismo,
significa que en ciertas hipótesis se puedan aplicar dos o más normas
jurídicas, donde el intérprete debe elegir aquella que –igualmente- proteja
de mejor manera a los titulares de un derecho humano.
V) En el párrafo tercero, se dispone la obligación del Estado en
todos sus niveles de gobierno: federal, entidades federativas, municipios,
Distrito Federal y sus demarcaciones políticas de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos. De esta forma queda claro
que todo derecho humano “reconocido” por la Constitución y los tratados internacionales, genera obligaciones para las autoridades mexicanas,
con independencia del nivel de gobierno que ocupan o de la modalidad
administrativa bajo la que estén organizadas.
VI) Se estipulan los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad de los derechos. Los que fueron estudiados
con anterioridad.
VII) Se establece la obligación del Estado, de prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones de los derechos humanos.
Artículo 2º
Derecho de los Pueblos y Comunidades Indígenas
Artículo 2º …
La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en
sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
Leyes aplicables: Ley que crea el Instituto Nacional Indigenista.
Convenios aplicables:
- Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
(20/01/1997 DOF)
- Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas
de América Latina y el Caribe (25/10/1993 DOF).
Artículo 3º
Derecho a la Educación
Artículo 4º
Derecho a la vida.
Derecho a la igualdad del varón y la mujer.
Derecho a la protección de la organización y desarrollo de la familia.
Derecho a decidir sobre el número y espaciamiento de los hijos.
Derecho a la protección de la salud.
Derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de la persona.
Derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para su consumo personal y doméstico.
246
Iuris Tantum No. 24 2013
Derecho a una vivienda digna y decorosa.
Derechos de la niñez.
Derecho al acceso a la cultura.
Derecho a la cultura física y a la práctica del deporte.
Artículo 5º
Derecho a la libertad de profesión, industria, comercio o trabajo.
Artículo
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
6º
a la libre manifestación de las ideas.
de réplica.
de acceso a la información.
a la privacidad y a la protección de datos personales.
de rectificación de datos personales.
Artículo
Derecho
Derecho
Derecho
7º
a escribir y a publicar escritos sobre cualquier materia.
a la no censura previa.
a la libertad de imprenta.
Artículo 8º
Derecho de petición y pronta respuesta.
Artículo 9º
Derecho de asociación y de reunión.
Artículo 10
Derecho a poseer y a portar armas.
Artículo
Derecho
Derecho
Derecho
11
de circulación y residencia.
a solicitar asilo.
a recibir refugio.
Artículo 12
Derecho a que no se concedan títulos de nobleza, ni prerrogativas
y honores hereditarios.
Artículo 13
Derecho a no ser juzgado por leyes privativas o por tribunales especiales.
Derecho a que ninguna persona o corporación tenga fuero o goce de
más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos
y estén fijados por la ley.
Derecho de las personas que no pertenecen al Ejército a no ser
juzgadas por tribunales
Iuris Tantum No. 24 2013
247
Artículo 14
Derecho a la no retroactividad de la ley en perjuicio de persona
alguna.
Derecho de previa audiencia en tratándose de actos privativos.
Derecho a que en juicio se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento.
Derecho a la exacta aplicación de la ley en materia penal.
Derecho de legalidad en materia civil.
Artículo 15
Derecho de los reos políticos y de los delincuentes que hayan tenido la condición de esclavos en el país en el que delinquieron a no ser
extraditados.
Artículo 16
Derecho a que todo acto de molestia conste por escrito, provenga de
autoridad competente y se encuentre debidamente fundado y motivado.
Derecho a la protección de datos personales, y al acceso, rectificación
y cancelación de éstos.
Derecho a no ser privado de la libertad personal si no es por las
causas y en las condiciones previstas en la ley.
Derecho a no ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
Derecho de toda persona aprendida a ser llevada, sin demora, ante
un Juez.
Derecho a no ser retenido arbitrariamente, y a que la retención no
exceda del plazo legal.
Derecho a no ser molestado al interior del domicilio, salvo en los
casos de excepción expresamente previstos en la ley.
Derecho a que las visitas domiciliarias se sujeten a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas al efecto.
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
Derecho a que la correspondencia esté libre de registros.
Artículo 17
Derecho a la administración de justicia pronta, completa, imparcial
y gratuita.
Derecho a promover acciones colectivas.
Derecho a contar con mecanismos alternativos de solución de controversias.
Derecho a contar con tribunales independientes y a que las resoluciones de éstos se ejecuten plenamente.
Derecho a la existencia de un servicio de defensoría pública de
calidad.
Derecho a no ser aprisionado por deudas de carácter civil.
248
Iuris Tantum No. 24 2013
Artículo 18
Derecho a la libertad durante el proceso.
Derecho de las personas procesadas a ser separadas de las sentencias.
Derecho de las mujeres a compurgar sus penas en lugares separados
de los destinados a hombres.
Derecho de los adolescentes a que se desarrolle un sistema integral
de justicia en el que se garanticen tanto los derechos de que toda persona goza, como aquellos que, en su calidad de menores, les han sido
reconocidos.
Derecho de los menores de doce años que hayan cometido u delito
a ser sujetos únicamente a rehabilitación y asistencia social.
Derecho de los sentenciados de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, a ser trasladados a
la Republica para que cumplan con sus condenas.
Derecho de los sentenciados de nacionalidad extranjera a ser trasladados a su país de origen o residencia.
Derecho de los sentenciados a compurgar sus penas en los centros
penitenciarios más cercanos a su domicilio.
Derecho de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada a tener comunicación con su defensor
6. Instrumentos y órganos internacionales en materia de Derechos humanos.
Existen diversos instrumentos y órganos internacionales en materia
de derechos humanos:
Globales
Regionales
Nacionales
De carácter administrativo, orientados a la protección y en su caso,
investigación sobre posibles violaciones de dichos derechos.
De carácter jurisdiccional, cuyo objeto es la resolución e imposición
de penas por la Comisión de Delitos relacionados por violaciones a los
derechos humanos.
En el caso de nuestro país, la historia nos da la oportunidad de
comparar dos actitudes diferentes de los legisladores frente a los derechos humanos. El artículo primero de la Constitución en su redacción
actual, tiene una última modificación que se sobrepuso al texto antiguo.
El artículo actual se compone de cinco párrafos. Los tres primeros son
novísimos y los dos postreros son antiguos. El primer párrafo dice así:
“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
Los derechos humanos son derechos naturales que ahora son públicos
y positivos que fundamentan los derechos del Estado en tanto que son
anteriores a él y éste debe tutelarlos por mandato de los sujetos. “El fin
de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales
Iuris Tantum No. 24 2013
249
e imprescriptibles del hombre”, dice el Art. 2° de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano”.
El ser humano, por la eminente razón de ser hombre, es un fin en
sí mismo y no un medio, aunque tenga ciertamente obligaciones con su
entorno social y familiar. Una de las consecuencias directas, inmediatas,
de esta verdad tan simple como contundente, la de ser un fin en sí mismo, es que el Estado, por lo mismo, no puede considerar a las personas
como siervos suyos, ni como vasallos, ni son instrumentos utilizables y
desechables, ni son piezas inertes sobre cuya multitud descansa el propio Estado y se erige como el supuesto principio superior, organizador
y conductor de la sociedad. La realidad es todo lo contrario: el Estado
es una institución pensada y diseñada en gran parte para proteger los
derechos humanos de los individuos y colaborar con el hombre en su
afán por conseguir la felicidad. Su mandato de proteger la nación de
fuerzas enemigas externas, organizar y conducir la sociedad, de ser órgano
de entendimiento entre todos sus miembros y de dirimir los conflictos
entre los particulares, se lleva a cabo sobre el principio fundamental
de proteger antes que nada el ejercicio de los derechos humanos. Sin
ofrecer con eficiencia, rectitud y razonabilidad esa protección concreta a
la vida, a la libertad, a los bienes, a la aplicación justa de los principios
judiciales y demás derechos humanos a las personas; sin facilitar los
instrumentos necesarios a cada uno de los individuos que están en su
jurisdicción, es un Estado parcialmente fracasado por no cumplir con
esa su principalísima misión. El Preámbulo de la primera Constitución
de Massachusetts dice que “La finalidad de instituir, mantener y administrar el gobierno, es asegurar la existencia del cuerpo político, así
como asegurar a los individuos que lo forman la posibilidad de disfrutar
tranquila y seguramente sus derechos naturales y sus vidas.” Poor su parte
nuestra Constitución de 1857 en el artículo 1° afirma que “El pueblo
mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto
de las instituciones sociales. En consecuencia declara que todas leyes y
todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías
que otorga la presente Constitución.”
La persona humana cuenta con los genes que desde hace miles de
años, desde el oscuro inicio de la humanidad, tiene la raza humana.
Desde su concepción tiene las posibilidades y vocación para realizarse
física, intelectual, social y espiritualmente; es un ser único, irrepetible
e irremplazable y está llamado a alcanzar un desarrollo intelectual y
emocional, un crecimiento en conocimientos, en tamaño y en salud,
un manejo de habilidades y destrezas; está destinado a llevar a cabo
un servicio social, que cuando alcanza cierta edad, su desarrollo resulta
sorprendente. Basta que reflexionemos en la distancia que hay entre un
bebé recién nacido, inerme e incapaz, y un adulto en pleno servicio de su
comunidad, para calibrar la enorme distancia que hay entre uno y otro.
250
Iuris Tantum No. 24 2013
La vocación del Estado es justamente proveer lo necesario al desarrollo
y crecimiento de ese adulto y de todos los individuos, a fin de que la
suma de ellos manifieste la existencia de una sociedad satisfecha y feliz.
Loa derechos humanos, su calidad convincente, en tanto que formaron parte de una legislación positiva vigente dada, y después de
haber sufrido una larga evolución, en la actualidad son reconocidos,
adoptados y adaptados en la legislación básica de muchos países, de suerte
que aparecen como portal inicial de una buena cantidad de constituciones como es el caso de la nuestra. Su carácter fundacional deriva de
que tales derechos fueron el primer paso legislativo en los acuerdos
constitucionales que tuvieron origen en la Ilustración, época histórica
en que se buscaba dar coherencia lógica a las leyes. Así, la premisa
mayor que entonces se encontró y sigue en pie como columna sostenedora del edificio legal, la regla sustancial que conjuga las normas y
conductas de los ciudadanos, de la sociedad y del Estado, era que el
individuo tenía derechos inherentes y que el Estado debía protegerlos.
Históricamente, primero y antes que nada, las legislaciones se fijaron
en limitar los derechos desorbitantes de que gozaba cierta gente poderosa. En realidad se trataba más bien de abusos y arbitrariedades de
los sujetos humanos más fuertes dentro de una comunidad. Luego se
añadieron las limitaciones a las prerrogativas del propio poder político
y administrativo y, finalmente se establecieron los derechos del hombre
como el sostenimiento de toda organización jurídica de la sociedad.
Así, las constituciones actuales a grandes rasgos establecen primero,
los derechos humanos y después, se percibe cómo el Estado se constituye
y organiza para servir y proteger al ciudadano y sus derechos.
Iuris Tantum No. 24 2013
251
RECENSIONES
RESEÑA DEL LIBRO: JURISPRUDENCIA DIALÉCTICA,
DE MILAGROS OTERO PARGA Y FRANCISCO PUY
MUÑOZ, TECNOS, MADRID, 2012
José Antonio Flores Vargas
No hay temas buenos ni malos, hay temas bien o mal tratados, dijo Julio Cortázar.
El libro Jurisprudencia dialéctica de los maestros Milagros OTERO PARGA y
Francisco PUY MUÑOZ sencillamente es un tema bien abordado y explicado para
quienes tienen la inquietud de ver el derecho de una manera diferente pero sobretodo poco frecuente.
Lo diferente se distingue ya desde el formato. Parece un libro de bolsillo
por su tamaño, sin embargo su contenido muestra la capacidad de síntesis a la
que llegan los autores al hablar del enfoque iusnaturalista y iuspositivista del
derecho, de la ontología jurídica, de la idea del derecho en los siglo XIX y XX,
de la lógica jurídica; del leguaje, del conocimiento, de la razón de la ciencia
jurídica; de la tópica, retórica, dialéctica, y argumentación jurídica; de la metodología jurídica; del método tópico jurídico, de la axiología jurídica, del valor
jurídico y de la estimación jurídica. En sus últimos tres capítulos desglosan, a
través del método tópico jurídico, los valores jurídicos cardinales. Del método
y de los valores se hablará más adelante.
OTERO y PUY exponen la importancia que tienen cada una de estos temas
jurídicos haciendo su aportación personal, sin duda cuidada y cultivada a través
del tiempo. Es importante advertir que no tratan de imponer su pensamiento.
Ellos sugieren, apuntan, ofrecen opiniones o puntos de vista huyendo en todo
caso de la imposición aunque ésta sólo sea académica. Practican por tanto un
pluralismo académico personal poco frecuente aunque sea muy acorde con nuestras sociedades modernas.
Estamos ante una monografía-ensayo (así lo afirman los propios autores)
concebida con un método de expresión dialéctico. Sus autores hablan al lector con
naturalidad para que éste pueda entender los tópicos fundamentales de la FilosoIuris Tantum No. 24 2013
255
fía del Derecho actual. Sin rollos. El resultado es un libro compuesto desde su
prólogo hasta el índice onomástico, de doscientas noventa y cinco páginas cuya
parte sustantiva aparece en sus catorce capítulos rotulados de forma sucinta.
Me parece de particular interés destacar que los autores se reconocen “de
pensamiento y formación iusnaturalista”. A este respecto afirman: “Entendemos
que hay más derecho que aquel que expresa la ley positiva y más ley también que
únicamente la ley del Estado”. Y continúan diciendo: “Nuestra concepción de la
Jurisprudencia excede con mucho el resultado de lo que dicen los jueces en sus
sentencias, esto es cuando son preguntados sobre lo justo o injusto en un caso
concreto.” (Parga & Puy Muñoz, 2012, p. 12).
El método tópico jurídico, abordado en el capítulo diez, de Jurisprudencia
Dialéctica señala que todos los operadores jurídicos (políticos, juristas, impartidores y administradores de justicia, sociedad civil, etc.) deben tener una capacidad
de composición y comunicación alta en los discursos de constitución, transmisión
y defensa de los propios derechos. Disponer de ella implica tener una capacidad
de comprensión e interpretación de los discursos no sólo propios sino también
ajenos, esto es, de aquellos con los que otros dificultan, impiden o atacan el ejercicio y disfrute de nuestros derechos. Analizando brevemente esta tesis, es posible
concluir de la misma que utilizando el método tópico los debates y exposiciones
sobre hechos concretos no sólo se verían enriquecidos en el contenido final sino
que además permitirían conjugar el pensamiento distinto, enriqueciendo con ello
a las sociedades democráticas y a los propios actores que día tras día deben enfrentar las situaciones de hecho.
Este es un ejemplo breve de lo que ahí se aborda pero analizar el dialogo
jurídico de alta capacidad desde su comprensión o interpretación y su composición o comunicación enaltece además, la vida de quien hace o aplica el derecho.
Esta es la valía del método dialéctico. Modestamente entiendo que este libro,
desglosa de manera diferente lo que en la escuela clásica aprendimos como hermenéutica jurídica. Los autores reconocen a plenitud que el Derecho “opera con
personas, cosas, escenarios y plazos temporales y reales, pero se expresa por la
palabra cuando se proclama, se discute, dice o determina, cuando se regula y
legisla; y cuando se enseña y se aprende… Aún así, todos (los operadores) tienen
en común una necesidad doble: en todos los casos hay que decir un Derecho que
concierne de alguna manera a quien habla; y hay que entender lo que otro haya
dicho, esté diciendo o calculemos que puede llegar a decir sobre ese Derecho”
(Parga & Puy Muñoz, 2012, p. 184). Este libro sirve para todo esto para decir y
para comprender lo que otros dicen.
A ello debemos agregar la concepción singular que realizan OTERO y
PUY a los valores jurídicos cardinales. La Justicia, la Libertad, la Igualdad, el
Pluralismo, la Legalidad, la Dignidad y la Paz. El estudio individual especifico
y la clara diferenciación entre el aspecto de deontología jurídica y axiología
jurídica, engrandece el contenido del libro al exponer la relación entre los valores y el derecho.
256
Iuris Tantum No. 24 2013
Entender cada uno de estos valores jurídicos cardinales es entender el contenido de los discursos jurídicos que son expresados en los escenarios donde sea
necesario exponerlos o escucharlos. Llevar a la práctica cada uno de ellos requiere de un esfuerzo individual y colectivo que no puede estacionarse en la esfera de
la utopía. Es una realidad que todos anhelamos pero sobretodo que estamos obligados, aunque sea intrínsecamente, a materializar. Cuando comprendemos que
somos diferentes comprendemos lo mejor; el que seamos diferentes es lo que nos
torna iguales.
Creo que en la obra Jurisprudencia Dialéctica encontraremos una forma
diferente de ver el derecho que sin duda alguna servirá a aquellos que se atrevan
a tener otras perspectivas. Un libro que no defraudara a quien lo tenga en sus
manos y mucho menos a aquel que estudie y discuta su contenido.
Iuris Tantum No. 24 2013
257
RESEÑA DE LA OBRA: “DEL ABUSO DEL DERECHO
AL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE”,
DE ERNESTO RENGIFO GARCÍA, UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA, BOGOTÁ, 2002
1Eréndira
Salgado Ledesma*
Non omne quod licet honestum est
“No todo lo que es lícito es honesto”
INTRODUCCIÓN
¿A qué fin reseñar una obra con más de una década de publicada? Además
de su pertinencia académica, y de que la misma no ha circulado en México por
las vías tradicionales de comercialización, el tema que se aborda en ella cobra
renovada actualidad por las reformas del mes de junio de 2013 al artículo 28 de
la Constitución federal en materia de protección al consumidor, que tienen por
objeto inhibir la explotación abusiva por parte de empresas privadas que ocupan
posiciones dominantes en el mercado, combatir prácticas monopólicas, concentraciones, y en general cualquier restricción que obstaculice la competencia y la
libre concurrencia en los mercados.
La obra ilustra el abuso del derecho de personas jurídicas, agentes económicos dominantes; pero, además, refiere también arbitrariedades en que pueden
incurrir personas físicas amparadas en “sus derechos fundamentales”. De aquí
surge una segunda pregunta, y muy ligada a ella la tercera: ¿qué implica el abuso
del derecho? ¿Es factible que una persona abuse de un derecho fundamental aun
cuando éste no tenga contenido patrimonial? Desde la noción del autor del libro
“existe abuso del derecho cuando se presenta un ejercicio anormal o disfuncional
∗Docente-Investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte. Miembro del
Sistema Nacional de Investigadores: [email protected]
Iuris Tantum No. 24 2013
259
de un derecho subjetivo”. Y, por sorprendente que parezca: el titular de un derecho
humano, cualquiera, sí puede abusar del mismo. Ello debe impedirse y, llegado
el caso, sancionarse, pues genera obstáculos para que otras personas tengan libre
acceso al disfrute de otros derechos esenciales que les son propios.
ESTRUCTURA DE LA OBRA
La obra que se comenta, la presenta Fernando Hinestrosa Forero quien, con
sesenta años de docente en la cátedra de Obligaciones en la Universidad Externado, ha sido todo aquello a lo que con dignidad puede aspirar un abogado: catedrático toda su vida, rector de “su universidad”, ministro de justicia y magistrado de
la Corte Suprema. Él nos ilustra que, contra lo que se podría pensar, “no todo está
dicho en el mundo del derecho”; este tema es un ejemplo de ello, pues cuando el
autor se refiere al abuso del derecho, sus ideas no sólo se vinculan con la legislación
civil o mercantil, sino también con los “abusadores privados” en términos del
derecho constitucional. Aquéllos qué, desde su posición de aparente desventaja,
medran con lo público. Y si ello resulta de suma gravedad en cualquier país del
mundo, adquiere particular relevancia en una nación como Colombia, cuya Constitución, como pocas, en su texto enaltece principios y valores de convivencia que
deben permear las relaciones entre los miembros de la comunidad nacional: “Todos
están en el deber de engrandecerla y dignificarla”. “El ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades”.
Dentro de los deberes de la persona, el artículo 95 destaca la obligación de
todos de: “1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Luego,
abusar del derecho propio implica una violación a un principio contenido en la
carta fundamental. ¿Y qué es un principio? Un enunciado de naturaleza axiológica que tiene sustento en la naturaleza racional y libre de la persona humana, que
constituye el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual y rige el comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio (Rafael Preciado).
La obra que se reseña se conforma por siete capítulos estructurados de la
forma siguiente: en el Primero, bajo la denominación Abuso del Derecho, se
desarrolla el apartado teórico-conceptual: el concepto de principio; los antecedentes históricos del abuso del derecho y su relatividad; las explicaciones doctrinarias; la naturaleza contractual y extracontractual de la responsabilidad por
abuso del derecho y las aplicaciones prácticas de la teoría, además de las valoraciones y conclusiones. En el Segundo bajo el título El abuso del derecho y la
jurisprudencia, el autor expone temas vinculados con la inexistencia del abuso
del derecho por el retardo en el perfeccionamiento de un contrato con el Estado;
derecho de propiedad y abuso del derecho; adopción del criterio funcional; similitudes entre abuso del derecho y fraude a la ley; responsabilidad civil por
denuncios temerarios; el abuso del derecho como cuestión de hecho que el juez
debe decidir en cada caso; la sola denuncia de la posible comisión de un delito
260
Iuris Tantum No. 24 2013
no es constitutiva de abuso del derecho; abuso del derecho en las cláusulas
de un contrato (en revocación del mandato, operaciones bancarias, en el buró de
crédito), entre otras. El Capítulo Tercero bajo el rótulo Abuso del derecho en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional nos ilustra con los temas: el abuso del
derecho en el ejercicio de un derecho fundamental; en uso de aguas, en ejercicio
de la acción de tutela, por acción temeraria, y en el derecho a la información; la
existencia o no de un deber ciudadano de no abusar de los propios derechos, y
la acción de tutela como medio de protección de derechos fundamentales violados por el abuso de derechos particulares, entre otros. El Capítulo Cuarto, bajo
igual denominación, desarrolla las cláusulas abusivas. Dentro de ellas, la noción
de autonomía privada y las condiciones generales de la contratación; los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas y sus efectos; su regulación en diversos
países de la Comunidad Europea; cláusulas abusivas y comercio electrónico,
sistema financiero; estatuto del consumidor y del usuario, y prácticas restrictivas
de la competencia. El Capítulo Quinto con el epígrafe Las cláusulas abusivas en
la jurisprudencia, se incorporan las cláusulas de no responsabilidad en los contratos bancarios; interpretación a favor del asegurado en contratos de seguro de
responsabilidad; ineficacia de cláusulas abusivas en el contrato de seguro; terminación del contrato de agencia, y cláusulas abusivas en contratos de juego y
apuesta, entre otros. El Capítulo Sexto bajo el título Las cláusulas abusivas en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el autor desarrolla los temas siguientes: el abuso de un derecho contractual no tiene naturaleza constitucional;
la cláusula de aceleración de pago no es abusiva; inaplicación de cláusula contractual por estar en contradicción con principios constitucionales; la negativa a
contratar puede violar derechos fundamentales; validez de la cláusula de exclusividad en los contratos con artistas e intérpretes; validez de la cláusula de exclusividad en los contratos de suministro cuando no produce un efecto sustancial
en la disminución de la competencia existente; la suspensión de un crédito en
razón de la mora del deudor no viola los principios constitucionales y no es un
acto abusivo, y los derechos derivados de un contrato no adquieren rango constitucional. En el Capítulo Séptimo, bajo la denominación Abuso de posición
dominante, nos explica dicha noción en términos del derecho comunitario europeo, andino y en el sistema colombiano, para luego exponer los precedentes
relevantes de la cuestión en la jurisprudencia local.
PUNTOS DE RELEVANCIA
Dentro de las cuestiones que se consideran destacables, desde mi perspectiva como investigadora, incide el análisis que se realiza en torno a la interpretación que la Corte realiza del artículo 95 de la Constitución nacional que con
rango máximo ordena: “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
Sin embargo, la afectación del derecho en perjuicio de cualquier persona, no
obstante su rango, no da nacimiento a una acción de tutela para la protección de
Iuris Tantum No. 24 2013
261
derechos fundamentales de corte constitucional, cuando tiene como origen el
ejercicio manifiestamente abusivo de índole contractual de otra persona, pues en
este caso debe prosperar una acción legal de similar naturaleza, no un derecho
de índole constitucional: “la sanción debe buscarse ante un juez ordinario”, pues
la interpretación de la Constitución “no puede restar pertinencia a las fuentes
normativas inferiores ni vaciar sus presupuestos de actuación”. Sin embargo, cabe
destacar que en otras naciones del “cono sur”, y hoy día también en México,
gracias a la reforma constitucional del Título Primero de la Constitución, ello
será factible en algunos casos.
Otro tema que llamó mi atención se refiere al abuso del derecho en la modalidad de empresa dominante, de otro caso resuelto por la Corte Constitucional.
Es el de una empresa que decidió no suministrar más materia prima a otra que
denunció ante la autoridad inexactitudes en el peso del producto que aquélla le
comercializaba: “La libertad de empresa no podía ejercerse de una manera abusiva desconociendo los valores o principios fundamentales. Esa negativa a contratar fue entendida por la Corte como una discriminación arbitraria censurable
con base en el principio del abuso del derecho en el ejercicio de la libertad de
empresa”. Por supuesto que la aptitud de defenderse no sólo es un principio general de derecho (nadie tiene derecho a hacerse justicia por propia mano — dar
a cada quien lo suyo) desde que el Estado monopolizó el ejercicio de la fuerza y
limitó la autotutela, sino, además, es norma jurídica positiva incorporada en todas
las constituciones del mundo, que se refuerza en tratados internacionales que
exigen que no sólo se encuentren previstos recursos para la defensa de cualquier
derecho fundamental en la jurisdicción interna del Estado de que se trate, sino,
además, que éstos sean sencillos, prontos, gratuitos y efectivos.
En el abuso de la posición dominante, la conducta se aprecia desde la perspectiva económica general, aun y cuando resulten afectados intereses jurídicos
particulares; por ejemplo, la disminución de precios para excluir la competencia;
las condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes; las cláusulas de
amarre; el diferente tratamiento a compradores con el fin de excluir la competencia; la obstrucción del mercado o de los canales de distribución. ¿No le ha
pasado que llega a algún lugar y sólo hay en existencia una marca de cerveza o
de bebida de cola?, y si voltea su alrededor, los refrigeradores, sillas y servilletas
tienen el logo de una empresa, que generosamente las obsequió al establecimiento: ésa es una práctica depredadora. O cuando el suministro de un producto se
supedita a la aceptación de obligaciones adicionales; ejem: al comprar la computadora se lleva usted la impresora casi regalada, pero ésta sólo opera con
cartuchos carísimos de la misma marca. Ello podría ser o no censurable, refiere
el autor, salvo que sea o no expresión de la posición dominante del proveedor
en el mercado, si bien en ejercicio de la autonomía de la voluntad podemos rechazar estas prácticas, pero también sabemos que las relaciones proveedor-consumidor se dan en términos asimétricos, al menos en México, y no creo que las
cosas difieran mucho en Colombia. En suma, lo que se prohibe no es la posición
dominante, sino su abuso.
262
Iuris Tantum No. 24 2013
Pero abusar, por ejemplo, del empleo de actuaciones judiciales, tal vez nos
parezca excesivo. ¡Pues no! En mi experiencia como servidor público, conocí
casos en los que un solo gobernado había intentado ocho instancias respecto de
un mismo caso en que, desde el inicio, carecía de razón. En la obra, el ejemplo
lo ilustra como medio de hostigar a la parte contraria o como parte de un plan
para suprimir la competencia; sin embargo, recordemos que en el derecho todo
es objeto de prueba, salvo el derecho. Un ejemplo de este tema lo ilustro con otro
caso resuelto de conformidad con el artículo 86 del Tratado de la Comunidad
Europea. En él se refiere que la acción judicial debe carecer manifiestamente de
todo fundamento desde un punto de vista objetivo y, además, debe tener por objeto la eliminación de la competencia. Ambos criterios deben reunirse para que
se demuestre que existe el abuso, lo cual es difícil, de no ser así, la acción no
prospera. El hecho de ejercitar una acción judicial improcedente; por ejemplo, no
puede por sí mismo constituir una infracción, a menos que dicha acción persiga
una finalidad contraria a la competencia. De forma análoga, si razonablemente se
considera que una acción judicial representa un intento de hacer valer derechos
frente a competidores, no puede probarse que constituye un abuso, independientemente de que pueda inscribirse en un plan destinado a eliminar la competencia
(Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Sala Cuarta ampliada, Comisión de
las Comunidades Europeas, 17 de julio de 1998).
Sin embargo, en la presente reseña no quiero dejar de ilustrar el abuso de los
derechos fundamentales por los propios particulares; no de la autoridad, lo cual
no es infrecuente. Y un ejemplo me es cercano, pues compré una casa vecina de
un salón de fiestas “tolerado”. El autor nos narra que un ciudadano, atormentado
por los constantes oraciones de una comunidad religiosa y la música de alabanza
continua, golpeo con piedras las puertas del recinto y lanzó improperios y palabras
obscenas contra los miembros de una congregación para tratar de impedir la ceremonia dominical. El Pastor interpuso una acción de tutela contra el vecino
ofensor, al considerar vulnerado el derecho fundamental a la libertad de cultos.
El tribunal decidió tutelar este último derecho.
El asunto llegó a revisión hasta la Corte Constitucional, pues se enfrentaban
dos derechos fundamentales: libertad de cultos y derecho a la intimidad. La Corte estimó que en este caso debía prevalecer el segundo derecho, por sus circunstancias, pues todo derecho lleva consigo un deber intrínseco que impide su expresión absoluta. Y se había abusado del primero, pues los cánticos se llevaban a
cabo de 7:30 a 9:00 y de 19:30 a 21:00 horas, los días martes, jueves y sábado
(mañana y noche) con tambores, cantos, aplausos y guacharaca (instrumento musical del ballenato) y la asistencia de 70 a 80 personas, y, según la Corte, nadie
puede alegar su propia culpa en su defensa. La causa de la violación era, precisamente, el abuso del derecho. Su expresión no sólo perturbaba las conciencias,
sino incluso la tranquilidad de los vecinos, cuando no pertenecían a esa Iglesia.
La Corte sostuvo que el ruido constituye una injerencia arbitraria en la intimidad
de toda persona, y ésta es: “Un reducto o espacio físico inexpugnable, ajeno a los
otros, en el que puede resguardarse, aislándose del tumulto de la vida moderna,
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263
gozar del recogimiento necesario y proyectar tranquilamente su personalidad,
alejado y libre de intromisiones o contactos que el sistema social normalmente
acarrea”. ¡Sería posible que mis vecinos del salón de fiestas leyeran esto y alcanzaran a comprenderlo!
Otro ejemplo de este tenor, refiere el deber ciudadano de no abusar de otro
derecho, fue propiciado por una señora visitante en una comunidad que, por sus
dimensiones y número de pobladores, tiene un control de circulación y residencia
(Isla San Andrés) que sin autorización se quedó a vivir en ella con sus menores
hijas. La Oficina de Control de Circulación y Residencia permitió que permaneciese en el sitio hasta que sus menores hijas concluyeran el ciclo escolar para que
no se afectara su derecho a la educación. Antes de que se diera la fecha de vencimiento de la autorización y del nuevo requerimiento, la ciudadana interpuso en
nombre de su menor hija una acción de tutela en donde reclamaba protección a
los derechos de la educación y la familia. La tutela se concedió en la medida que
los jueces consideraron el trauma que sufriría la menor al abandonar los estudios
antes de concluir el nuevo ciclo escolar iniciado. En el fallo de segunda instancia,
empero, se determinó que la señora no podría seguir violando la legislación especial de la isla mediante nuevas matrículas en años subsiguientes. Puede apreciarse como la persona provocaba la situación que posteriormente exigía la protección constitucional: la madre había “usado” a sus menores hijas en dos
ocasiones para violar la ley. No fue la oficina la que violó o amenazó los derechos
fundamentales de las menores, sino el comportamiento ilegal e injustificado de la
madre. Así, sostuvo la Corte: “La acción de tutela no es procedente, aún siendo
invocada por una menor para la protección de sus derechos prevalentes, cuando
la amenaza contra los mismos se deriva directamente de la situación irregular en
la que su madre insiste en mantenerla […] la señora viene irrespetando los derechos de la comunidad que la ha tratado solidariamente, también dan cuenta esos
medios de que la dicha señora insiste en abusar de los propios derechos, con lo
cual claramente sigue violando el deber ciudadano consagrado en el numeral 1
del artículo 95 de la Constitución”.
PARA FINALIZAR
Si no hubiera restricción de espacio para la redacción de este tipo de colaboraciones podría seguir narrando ejemplos de la obra, todos bien soportados
jurídicamente y referidos con pluma ágil, pero no exenta de rigor académico, por
ello va mi felicitación al autor por la obra que no sólo he disfrutado, sino que me
ha sido de suma utilidad para reforzar mis investigaciones sobre el derecho del
consumo, y en particular las prácticas desleales del comercio. En especial porque
ya salió a la venta la segunda edición y ahora se comercializa en línea, medio que
permitirá una mayor divulgación de su contenido. ¡Enhorabuena!
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SECCIÓN INTERNACIONAL
A INCOMPATIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
E O MODELO DE MONOPÓLIO POSTAL
INCOMPATIBILITY OF THE PRINCIPLE OF EFFICIENCY
AND POSTAL MONOPOLY MODEL
1Adeneele
2Antonio
Garcia Carneiro*
Celso Baeta Minhoto**
Resumo:
o presente estudo trata da regulação do serviço postal, que se encontra em constante repercussão como fonte de debates jurídicos no tocante a diversos temas,
seja sobre a reflexão de questões mais amplas, como a necessidade e eficácia da
intervenção do Estado na economia, ou mesmo sobre a natureza jurídica desse
setor, os recentes julgados, as diversas posições jurisprudências e doutrinárias que
norteiam essas discussões. Não obstante a importância e complexidade do tema,
neste trabalho, de forma sucinta, pretende-se compreender o serviço postal no
Brasil, os posicionamentos sobre seu atual modelo e abarcar o princípio da eficiência como norteador dessas atividades, bem como, avaliar a compatibilidade de
tal primícia com o atual cenário de monopólio postal.
Palavras-Chave: Monopólio Postal. Princípio da Eficiência. Correios.
Recibido: 6/09/13 Aprobado: 11/12/13
* Discente do Programa de Mestrado da (Unimar), Pós-Graduada em Direito do Trabalho, pela Faculdade Integrada de Jacarepaguá (FIJ). [email protected]
**Doutor em Direito Público pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru, SP; Mestre em Direito Político e
Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, SP; Professor Titular de Direito Público
na Universidade Municipal de São Caetano do Sul, SP; Professor do Programa de Mestrado da Universidade
de Marilia — UNIMAR; Advogado; autor de obras jurídicas. [email protected]
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267
Abstract:
The present study deals with the regulation of the postal service, which is constantly passing as a source of legal debates regarding various topics is a reflection
on broader issues such as the need and effectiveness of state intervention in the
economy, or even about the legal nature of this sector, the recent trial, the various
doctrinal and jurisprudential positions that guide these discussions. Despite the
importance and complexity of the subject, in this work, succinctly, we intend to
understand the postal service in brazil, the positions on your current model and
embrace the principle of efficiency as guiding these activities and the compatibility of such first fruits with the current scenario postal monopoly.
Keywords: postal monopoly. Principle of efficiency. Post service.
IINTRODUÇÃO
O processo de comunicação se faz presente desde os primórdios da humanidade em diferentes tipos de manifestações, fazendo a conexão do homem com
o meio em que ele está inserido, socializando o indivíduo.
Dentre as inúmeras formas de comunicação a escrita tem seu elevado grau
de importância reconhecido, uma vez que é referencialmente um marco na evolução do desenvolvimento intelectual do ser humano, e seu advento possibilitou
o trânsito de ideias, informações, descobertas, invenções, dentre outros tipos de
dados, para além da presença física do autor, transpondo as barreiras fronteiriças
da disseminação do conhecimento.
Nesse contexto o responsável por transportar tal escrita não poderia deixar
de ter sua relevância para o meio social, estando assim a prestação do serviço
postal elevado a patamar de serviço indispensável a sociedade e não compreendido como mera atividade comercial.
Como toda atividade essencial, é de extrema necessidade haver regulamentação jurídica, sendo assim, por se tratar de serviço basilar de suma importância,
há expressa previsão em nossa legislação maior a Carta magna de 1988, que por
ter sido promulgada a mais de 20 anos tem atualmente sua posição sobre o tema
posta em xeque, acarretando diferentes interpretações no que tange o modelo do
setor postal vigente.
Atualmente a prestação dos serviços postais se dá por meio da Empresa de
Correios e Telégrafos-ECT, e desempenha a função de entrega de mais de oito
bilhões de itens por ano e possui cerca de 58.936 carteiros, um monopólio legal
controlado exclusivamente pelo Estado, com caráter de empresa pública.
Destarte, a discussão que se pretende aduzir cerne quanto a eficiência dessas
atividades enquanto prestadas com o caráter de monopólio legal, tomando como
parâmetro o princípio constitucional que rege as atividades da administração pública, disposto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, na busca de garantir um serviço de qualidade, que gere bons resultados, e busque a prevalência do
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interesse da sociedade como um todo sobre o de particulares, velando pelos direitos dos usuários do serviço.
Uma vez que, os ditames do mercado advindos das transformações decorrentes das inovações tecnológicas, das operações internacionais, da maior exigência dos consumidores, têm obrigado todos os setores da economia, inclusive os
serviços postais, a necessidade de se atuar com eficiência, trazendo subsídio para
fomentar a reflexão sobre os atuais fundamentos regulatórios que norteiam a atividade e sua compatibilização com tais mudanças, com o objetivo de primar pelo
bem-estar social.
II MATERIAL E MÉTODOS
O estudo desenvolver-se-á por meio do uso de material bibliográfico. A
apresentação do desenvolvimento do objeto da presente pesquisa dar-se-á mediante a adoção do procedimento dedutivo, auxiliado pelos procedimentos histórico e
comparativo. A averiguação a ser levada a efeito neste trabalho utilizará como
expressão instrumental a análise e fichamento de material bibliográfico e exame
de legislação.
3. BREVE RELATO HISTÓRICO DO SERVIÇO POSTAL
A abordagem histórica aqui suscitada serve como orientação da evolução de
forma conjunta com a legislação sobre o serviço postal, que no Brasil surgiu
junto com o país, quando Pedro Vaz de Caminha em 1500, anunciou ao rei de
Portugal o descobrimento da nova terra, desde então, muitas transformações ocorreram, mas apenas em 25 de janeiro de 1663 é que ficou reconhecido a instituição
dos Correios.
Até meados de 1700 essa instituição tinham sentido exclusivamente administrativo, utilizado apenas pelo governo, com finalidade de suprir as necessidades
governamentais de comunicação dos homens de negócio, ou seja eram linhas
postais isoladas sob a proteção dos governadores de algumas capitanias.
Em 1798, os serviços passam a ser administrados pela coroa e se inicia a
regulação do serviço postal interno, com a criação da primeira agência postal
oficial do interior, na cidade de Campos, no Rio de Janeiro, o que desencadeou
no decorrer do tempo as caixas postais e a instituição do serviço para outras cidades, trazendo à tona o sentido de serviço comercial e econômico.
Já no período imperial houve por meio de D. Pedro I a reorganização dos
Correios do Brasil e mais tarde o desencadeamento das reformas postais que
geraram o estabelecimento do serviço telegráfico por D. Pedro II, fazendo com
que o país aderisse à tratados de organismos internacionais de telecomunicações
até então existentes, consolidando uma espécie de monopólio natural por volta de
1800, por força da natureza econômica de serviço público que desempenhava
naquele contexto.
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269
Por não possuir interessados particulares na exploração das atividades postais, a natureza de monopólio natural, no período imperial era justificável, uma
vez que, para assegurar a prestação dos serviços, o Estado deveria atuar exclusivamente para garantir a devida continuidade, conforme suscita GABAN.1
Com o advento do Decreto de 5 de março de 1829 pelo imperador, para
conferir uma unificação de todas as linhas postais até então existentes numa administração geral e tratar das questões administrativas dos Correios, houve a preocupação de legislar sobre a regulação da atividade dos correios e telégrafos federais o que ocorreu em 1891, consolidando o primeiro indício constitucional
sobre o tema, que se deu por meio da carta política em seu artigo 34, XV, que
assegurou a competência privativa do Congresso Nacional para tanto.
Somente em 1931 foi Criado o Departamento de Correios e Telégrafos, que
na Constituição de 1934 expandiu a competência exclusiva da união para manter
os serviços postais, tendo o mesmo entendimento consolidado na constituição de
1937 em seu artigo 15, VI.
Mais adiante na Constituição de 1946 já não se falava em exclusividade da
União, a previsão sobre o tema no artigo 5, XI, descaracterizava a previsão direta de monopólio, demonstrando a inconstitucionalidade do modelo implantado.
Ocorre que a mesma Constituição abriu brechas na redação de seu artigo 146, que
versava sobre a possibilidade de que mediante lei especial a União poderia intervir no domínio econômico e na monopolização, abrindo um leque para que fosse
monopolizadas inclusive outras atividades além das postais.
Além da descaracterização da natureza jurídica de monopólio dos serviços
postais na ordem constitucional, que se manteve até a constituição de 1988, resta
mais indícios que confrontam a consistência na argumentação de exclusividade
legal da atividade postal.
Com a reorganização do serviço postal a partir de um modelo mais moderno que o do DCT, esse novo cenário se mostrou cada vez mais empresarial, foi
então que surgiu em 20 de março de 1969 a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos ECT ratificado pela Lei n° 6.538, de 22 de junho de 1978.
O que nos leva a refletir sobre a evolução dos serviços postais na ordem
jurídica como tendo sua importância na seara político-econômica, retratada na
medida em que conforme aumentava-se as razões para descaracterização de monopólio natural, mais eram demonstradas a necessidade de assegurar o monopólio,
não longe da atual conjuntura, que trazida pela ótica da eficiência não merece ser
considerada, já que a livre concorrência se experimentada poderia ser base para
a reestruturação da regulação postal.
4. O ATUAL MODELO POSTAL NO BRASIL
Conforme suscitado no contexto histórico o serviço postal, teve seu modelo
definido pelo Decreto-lei n°. 509/69 que posteriormente foi ratificado pela Lei n°
1
GABAN, Eduardo Molan. Regulação do Setor Postal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 239.
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6.538, de 22 de junho de 1978. Tal norma define as áreas de serviços reservados
a atuação exclusiva da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT, uma
empresa pública com reserva de exclusividade na prestação dos serviços postais,
sob o prisma de disseminador e garantidor universal desses serviços, sustentando
uma das bases de infraestrutura básica de comunicação do Brasil.
O modelo de estruturação do monopólio postal, modelo existente a muito
que baseia nas seguintes previsões constitucionais: no título II — Dos Direitos e
Garantias Fundamentais em seu artigo 5º, inciso XII que prevê a inviolabilidade
do sigilo da correspondência e as possíveis exceções e no título III — Da Organização do Estado, o artigo 21 inciso X da CF que dispõe sobre a competência
da União para manter o serviço postal e o correio aéreo nacional”.
O último preceito constitucional suscitado baseia um dos fundamentos de
justificação da intervenção direta do estado na regulação do setor postal bem como
o monopólio estatal, e acalora as discussões sobre o verdadeiro significado do
verbo “manter” disposto na cláusula pétrea em questão, nesse sentido conforme
citado por Gesner Oliveira no prefácio da obra de Gaban sobre o voto do Ministro Marco Aurélio em posicionamento na ADPF 46-7/DF, STF menciona:
Nesse contexto, qual o significado do teor do inciso X do art. 21? Será que o sentido da expressão “manter o serviço postal” é hoje o mesmo de duzentos anos atrás,
quando, pelo Alvará de 20 de Janeiro de 1798, instituiu‑se que competia aos poderes públicos o processo de organização postal dos Correios Terrestres? Será que se
está condenado a ficar permanentemente atrelado ao passado, ignorando que o sentido das normas também é condicionado pela evolução da vida, da vida em
sociedade?2
A expressão, para o Ministro, não teria interpretação de serviço obrigatoriamente prestado diretamente pelo Estado, teria portanto o significado da atuação
da União como garantidora da prestação do serviço postal, ficando a cargo a
mínima intervenção direta eventualmente.
Há controvérsias sobre o tema uma vez que para alguns doutrinadores o
monopólio do setor deve ser trabalhado a luz da intenção do constituinte originário, adaptado ao contexto atual poderia sim, também ser entendido como sinônimo
de assegurar, regular e controlar diretamente. Ives Grandra pende para essa interpretação em artigo da Revista Dialética de Direito em citação referenciada por
Correa.
[...] ao contrário do vocábulo utilizado para prestação de outros serviços públicos
(telecomunicações, transportes, etc), ou seja, “exploração”, utilizou-se, adequadamente, da expressão “manter”, aquele primeiro admitindo conteúdo econômico mais
amplo, na linha da economicidade, e este mais estrito a demonstrar o caráter de
serviço imune prestado pelo próprio Estado.3
2
3
GABAN, Eduardo Molan.p.20. apud AURÉLIO Marco ADPF 46-7/DF, STF — Brasília. 2009.
CORREA, 2004,p.36 apud. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Revista Dialética de Direito Tributário. São
Paulo: Escrituras Editora, 2002. n. 76. p. 50.
Iuris Tantum No. 24 2013
271
Não obstante a discussão doutrinaria sobre o tema, outros argumentos seriam
suscitados na busca pela sustentação do monopólio postal, nesse sentido precisamos primeiramente verificar o tratamento constitucional sobre a intervenção do
estado na economia, compreendendo a ideia de que a justificativa para tal intervenção deve ser excepcional e quando necessária para minimizar as cham“das
imperfeições de mercado: externalidades, informação imperfeita e poder de
mono”ólio,4 diante disso o artigo 170 da CF traz os princípios que alicerçam a
Ordem Econômica, dent“e eles a IV -livre co”corrência.
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios:
Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos
casos previstos em lei.
Em consonância o artigo 173 caput, traz no seu bojo a possibilidade de
exceção:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta
de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.
Partindo da premissa de que tais princípios são norteadores da Ordem Econômica Constitucional é cabível que qualquer exceção a eles deve conter expressa previsão legal na norma constitucional, os monopólios legais são exemplos,
conforme previsão do artigo 177 da CF/88:
Art. 177 - Constituem Monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes
das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção
dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput
do art. 21 desta Constituição Federal.
Nota-se que não há claramente previsão do monopólio postal, e a sustentação
através de normas infraconstitucionais não possuem respaldo tácito de recepção
4
GARCIA, Manuel e; VASCONCELLOS. Marco Antonio S. Fundamentos de Economia.  São Paulo: Saraiva,
2005.p. 25.
272
Iuris Tantum No. 24 2013
pela Constituição, uma vez que as normas infraconstitucionais devem se ater aos
princípios da Ordem Econômica, o que não é o caso do monopólio dos correios
que atenta contra estes, nesse sentido, GABAN sustenta que:
Dessa forma, se não há previsão na Constituição de 1988 sobre a existência de um
monopólio postal, que é claramente contrário à ideia de livre mercado, normas infraconstitucionais anteriores que contenham mandamentos nesse sentido devem ser
consideradas como não integrantes do atual ordenamento jurídico. Isto é, não houve recepção pela Ordem Constitucional de 1988 do chamado monopólio postal pela
ECT fundamentado no Decreto-Lei n.509/69 e na Lei n.6538/78.5
Não obstante estamos diante da falta de clareza doutrinária e legislativa
quanto a natureza jurídica do setor postal, e como alternativa podemos vendar os
olhos e encarar os serviços postais como atividade econômica monopolista conforme os fatos já explanados, ultrapassando as barreiras constitucionais. Pode-se
ainda enquadrar os serviços postais como públicos admitindo a delegação ou o
exercício direto pelo Estado sob o respaldo do artigo 175 da CF, entendimento
compartilhado por Celso Antonio Bandeira de Mello dentre outros grandes autores, ou por fim atribuir o caráter de atividade econômica desses serviços submetidos aos princípios magnos da Ordem Econômica ficando sob a regulação estatal
nos ditames do artigo 174 da CF, conforme compartilha Celso Ribeira Bastos e
Luís Roberto Barroso.6
Como uma solução ainda que controvérsia ou momentânea o acordão da
Ação de Descumprimento de Preceito Constitucional a ADPF 46/DF:
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argüição de
descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das
Empresas de Distribuição - ABRAED, em que se pretendia a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades
postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT — v. Informativos
392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicação), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade
econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime
de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de
monopólio[...][grifo nosso].7
Portanto a natureza jurídica do setor postal é vista sob os mais diferentes
prismas e discutidas repetidamente no campo jurídico, não pretende-se aduzir uma
5
GABAN, Eduardo Molan. Regulação do Setor Postal. São Paulo: Saraiva, 2012.p.261.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. A Questão do Monopólio na Constituição da República Federativa do
Brasil e o Setor Postal. 2009.p.21. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009-LEONARDO%20VIZEU.pdf> Acesso em: 25 de jun. 2013.
7 ADPF 46/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 3 e 5.8.2008. (ADPF-46).
Disponível em <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo554.htm.> Acesso em 26
de jun. de 2013
6
Iuris Tantum No. 24 2013
273
opinião sobre o tema e sim compreender sua complexidade e conhecer de modo
geral suas vertentes para assim ressaltar a importância do princípio da eficiência
na prestação do serviço postal e sua possível compatibilidade com o monopólio.
5.A FRAGILIDADE DO MODELO POSTAL MONOPOLISTA
Não estrito ao serviço postal, a realidade do modo de intervenção estatal no
domínio econômico e o modelo de monopólio é fortemente influenciado pelos
resquícios históricos, ideológicos de atuação centralizadora e estatizante do Poder
Público.
Mais que a exclusividade de domínio, exploração ou utilização, de determinado bem, serviço ou atividade, o monopólio traz o conceito da privatividade ou
reserva de poder, conforme suscita Hely Lopes Meireles, que cita ainda Gross,
quando da definição do monopólio estatal como “a deliberada subtração de certas atividades privadas das mãos dos particulares, para coloca-las sob a égide
da Nação, por motivos de interesse público.” , o autor traz ainda a visão do monopólio em sentido econômico que traz o significado de “controle de produção e
preço” de forma ampla, no que tange o poder de atuação exclusiva no mercado, a
exclusão da concorrência e a imposição de preço unilateralmente estabelecida.8
Nesse viés, a essencialidade do monopólio em diferentes imposições por si
só já emana necessária reflexão, ademais a Constituição de 1988 expressamente
resguarda esse modo de atividade que dada sua natureza está delimitado a essa
previsão. A discussão consiste no descrédito do modelo de atuação direta de atividade econômica pelo Poder Público e esse em caráter excepcional e subsidiário,
e a essencialidade deste no setor postal.
Além da fragilidade quanto a fundamentação do monopólio legal para os
serviços postais, muitas dúvidas são levantas quando do descumprimento desse
modo de atividade, com alguns preceitos basilares previstos em nossa Carta Magna, sendo eles o art. 1º, inciso IV, artigo 5º, inciso XIII, o artigo 170, caput, inciso IV e parágrafo único.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [grifo nosso]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: [grifo nosso]
(...)
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª edição, São Paulo: Malheiros, 2009.p. 648.
274
Iuris Tantum No. 24 2013
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [grifo nosso]
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IV - livre concorrência; [grifo nosso]
(...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos
casos previstos em lei. [grifo nosso]
Interpretando a livre iniciativa como um dos fundamentos da ordem econômica, e compreendendo este, em consonância com o direito à liberdade consubstanciado no artigo 5º, e ambos como forte base da liberdade de lançar-se ao
mercado e exercer atividade econômica, considerando ainda o sentido, não só do
ingresso ao mercado mas a permanência nele, estaria a livre-iniciativa balizada
nas normativas do sistema jurídico, para assegurar a liberdade dos agentes e nortear o papel da atuação do legislador, limitando à não planificação da economia,
e ponderação em sua intervenção.
Tamanha notoriedade do princípio prima a livre iniciativa como expressivo
vetor de valoração da função axiológica desempenhada pelos princípios constitucionais, em todas as suas vertentes, nesse sentido Eros Grau se posiciona quanto
a abrangência do princípio:
(...) livre iniciativa não se resume, aí, a “princípio básico do liberalismo econômico”
ou a “liberdade de desenvolvimento da empresa” apenas - à liberdade única do
comércio, pois. Em outros termos: não se pode visualizar no princípio tão-somente
uma afirmação do capitalismo.9
A notável importância é reconhecida por Petter quando afirma:
Nesse sentido, a livre iniciativa, fundamento da ordem econômica, informa a indispensabilidade de sempre se estar vigilante em relação à preservação desta liberdade,
tomando em consideração um ponto de vista equitativo, mais consentâneo com os
ideais democráticos e de justiça social, também fundamentos do Estado brasileiro.10
Não há o que se discutir a aplicação do princípio com o modo de atividade do setor postal, uma vez que, o modelo de monopólio por sua natureza impede qualquer compatibilidade, quando restringe a atuação e impede a iniciativa de outros participantes na exploração da atividade econômica monopolizada,
estando portanto também o princípio da livre concorrência não contemplado,
uma vez que conforme dispõe Eros Grau
9
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2010,
p. 204.
10 PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 167.
Iuris Tantum No. 24 2013
275
(...) Livre concorrência, então — e daí porque não soa estranho nem é instigante a
sua consagração como princípio constitucional, embora desnecessária (bastava, nesse sentido, o princípio da livre iniciativa) —, significa liberdade de concorrência,
desdobrada em liberdades privadas e liberdade pública. (...)11
Ainda que compreendendo a distinção dos princípios, é certo que o setor
postal, assim como o mercado econômico, está vocacionado ao regime de livre
concorrência, uma vez, que há empresas capazes de adentrar eficientemente a
prestação dos serviços, extraído desse modelo a possibilidade de justo equilíbrio
entre procura e oferta, na estipulação de preço imposta pelo livre jogo do mercado, o que demonstra promissores benefícios para o consumidores.
Ademais, a ineficiência que será aduzida, a incompatibilidade com os princípios da ordem econômica constitucional, a corrupção envolta do atual modelo,
e a não sustentação da recepção do monopólio em nossa Carta Magna, resta
fragilizado a sustentação da legalidade do modelo postal vigente.
6 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O SERVIÇO POSTAL
O princípio da eficiência é uma das bases para atividade da administração
Pública que surgiu no texto constitucional após diversos protestos contra seu reconhecimento como princípio como através da Emenda Constitucional n. 19, de
04 de junho de 1998 e atualmente se encontra discriminado na Constituição Federal em seu artigo 37.
No sentido de assegurar a prestação dos serviços de forma eficiente pela
administração pública, primados pela utilidade dos serviços, rapidez, agilidade, e
principalmente a economicidade, de modo que a satisfação do cidadão deve ser
alcançada, mas de forma menos onerosa para o Estado, o princípio da eficiência
além de estar relacionado com a relação da administração e comunidade, atua
também nos aspectos internos.
Ademais, mesmo antes do reconhecimento da eficiência como princípio na
Constituição, já havia previsão no artigo 74, inciso II, da CF/88 sobre o tema. O
referido artigo mencionava a eficiência como critério de controle interno das esferas do Estado.
Os princípios do caput do artigo 37 da CF servem como primícias para regulação das atividades da administração pública que a exemplo da atividade privada, atue com qualidade e presteza.
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]
Nota-se a preocupação do legislador constituinte com a obtenção de bons
resultados, produção de efeitos positivos quando da atuação do administrador
11
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
p. 212.
276
Iuris Tantum No. 24 2013
público no exercício, zelando pela efetiva relevância dos serviços públicos,
nesse sentido Alexandre de Moraes, expõe o seguinte conceito do princípio da
eficiência:
Princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas
competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem
burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios
legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos,
de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.12
Diante do novo cenário econômico-político vivido mundialmente não há que
se excluir a eficiência como princípio de orientação das atividades administrativas,
uma vez que tal preceito passa da esfera jurídica e vai além, buscando a eficiência
econômica tanto nos meios quanto na eficácia das atividades fim, visando um
modelo de administração gerencial que busca parametrizar as ações estatais com
as ações privadas, na busca de otimizar custos, controlar as atividades- meio, para
gerar melhores resultados.
Como primícia de atender o bem comum enquanto finalidade da atuação
estatal, agir com eficiência em consonância com os demais princípios é base para
uma boa atuação administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:
“Impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à
consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar”, advertindo, porem que “a
eficiência é princípio que soma aos demais princípios impostos à Administração,
não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena
de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”.13
No contexto do serviço postal como sendo de natureza pública dotado de
privilégios e exclusividade prestados pela União, a qual optou por delegar o serviço a ente de sua administração indireta, a ECT, entende-se serviço público, para
Celso Antônio Bandeira de Mello:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta
por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público
— portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -,
instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.14
Conforme apontado, o setor postal como serviço público tem inegável essencialidade em sua prestação, até pela relevância social a qual representa, estando sujeito aos princípios constitucionais que delineiam as atividades da adminis12
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 2ª edição 2003.
p. 791.
13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10 ed., São Paulo: Atlas, 1998, p.157.
14 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 600.
Iuris Tantum No. 24 2013
277
tração pública dentre eles o de atuar com eficiência. Nesse sentido a ideia de
monopólio para os defensores dessa corrente, se dá justamente pelo fato do caráter estratégico e em tese eficiente da competência privativa da União em manter
os serviços postais, sob os argumentos da universalização, segurança/ privacidade,
comodidade tarifária, continuidade dos serviços. Em contraponto a esse entendimento Eduardo Gaban Molan entende: “[...] o pior modelo para os serviços postais é o de controle e gestão pelo Estado, dele decorrendo ainda maiores e mais
importantes externalidades negativas que o modelo de monopólio natural propriamente dito”.15
Ocorre que, para se falar em eficiência na prestação do serviço postal, seria
muito primário atrelarmos esse princípio apenas aos aspectos que em tese justificam o modelo atual, quando o conceito de eficiência e sua prática deve atender a
diversos outros requisitos, conforme corrobora MORAES que entende:
O princípio da eficiência compõe-se, portanto, das seguintes características básicas:
direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum,
imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços
públicos da população, eficácia, desburocratização e busca da qualidade.16
Nesse sentido, quando da pesquisa sobre a eficiência dos correios para compreender os entraves que geram ineficiência, encontram-se reclamações de impacto nos mais diversos sentidos, que abarcam aspectos como moratória e irregularidades nos processos licitatórios, problemas com contratações e concursos
públicos, terceirizações ilícitas, falta de investimento na melhoria dos serviços,
indícios de corrupção, falhas que como atividade meio prejudicam a finalidade
esperada, gerando atrasos nas entregas e falta de cobertura em algumas regiões
menos abastadas, o que descaracteriza a ideia de universalidade.
Neste ponto, convém assinalar que a técnica é, hoje, inseparável da Administração
e se impõem como fator vinculante em todos os serviços públicos especializados,
sem admitir discricionariedades ou opções burocráticas nos setores em que a segurança, a funcionalidade e o rendimento dependam de normas e métodos científicos
de comprovada eficiência.17
Não pode-se aqui banalizar e desmerecer a prestação do serviço postal como
funciona atualmente, mas o interessante é refletir sobre a real eficiência na prestação do serviço. Nota-se que problemas administrativos, políticos e ideológicos
decorrem da atividade como se apresenta.
Não é possível explanar sobre casos ou mesmo fazer uma pesquisa aprofundada sobre as deficiências do setor, uma vez, que o objetivo do presente estudo
não adentra esse universo, mas a título exemplificativo de um dos motivos da
ineficiência do setor postal como monopólio, temos o fato de que o mesmo deve
15
GABAN, Eduardo Molan. Regulação do Setor Postal. São Paulo: Saraiva, 2012.p.64.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 2ª edição
2003.p.794.
17 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª edição, São Paulo, 2009.p.648.
16
278
Iuris Tantum No. 24 2013
se ater a lei de licitações pela natureza jurídica a qual pertence, a presença de
cargos políticos e os diversos entraves burocráticos em sua estrutura.
Ademais tem-se ainda que a subordinação a gestão Estatal, no que cerne os
processos licitatórios para as atividades da administração pública, traz à tona o
fato da burocratização de alguns procedimentos que inclusive acarretam muitas
vezes atividades corruptas fomentadas pela dotação de alguns privilégios e a obscuridade nos procedimentos, que no âmbito da livre concorrência não estaria
presente, o que naturalmente contribui para prestação eficiente dos serviços.
Destarte ainda, que haja diversos indícios de falhas nos processos de licitação e gestão de contratos e no cumprimento da lei de licitações, há poucos
posicionamentos contrários ao atual modelo. O fato é que, as irregularidades
dadas pelas brechas advindas da burocratização, levou inclusive no ano de 2010
a concretização de um termo de Ajustamento de Conduta (TAC),18 entre o Ministério Público Federal no Distrito Federal e Empresa de Correios e Telégrafos
(ECT) no anseio de sanar ou mesmo minimizar as inconsistências nos processos
licitatórios realizados pela ECT, tal acordo se deu para que a empresa pública
corrigisse falhas concernentes as licitações e contratos que muitas vezes foram
alvos de corrupção.
Para dar suporte ao entendimento GABAN demonstra em seus estudos que
tais situações não são de exclusividades da experiência nacional, e que já foram
verificados na Europa e nos Estados Unidos, o que o leva a defender o seguinte
ponto de vista: “[...] a separação do Estado da gestão das empresas operadoras
dos setores postais e sua gradual inserção no regime de livre concorrência.”19
O autor ainda se posiciona no sentido da não exclusão do envolvimento da
União, mas atribuiu ao órgão atuação diversa, na busca de maior eficiência:
Não há como negar que o serviço de correios se trata de serviço essencial a nação,
daí a competência da União de sempre mantê-lo. Contudo, com a entrada eficiente
de empresas no mercado, mostra-se mais conveniente ao interesse social que a União
passe a manter os serviços postais de forma indireta (i.e., como regulação) e não
direta (i.e., como agente econômico).20
Observa-se portanto um real descompasso entre o princípio da eficiência
no contexto de monopólio postal como atualmente se apresenta, e a atuação do
Estado como regulador ainda que a ser inserida de forma gradual, merece ser
cogitada, uma vez que os privilégios hoje desfrutados pela empresa monopolista como por exemplo a não obrigatoriedade de prestação de contas pelos acionistas, dos lucros, dentre outros aspectos, acabam escondendo os verdadeiros
índices de eficiência inclusive econômicos da atividade, trazendo reflexos prejuízos para a sociedade.
18
Termo de Ajustamento de Conduta. <Disponível emhttp://www.prdf.mpf.mp.br/imprensa/arquivos_noticias/
tac-correios.pdf.> Acesso em 27 jun. de 2013.
19 GABAN, Eduardo Molan. Regulação do Setor Postal. São Paulo: Saraiva, 2012.p.302.
20 GABAN, Eduardo Molan. Regulação do Setor Postal. São Paulo: Saraiva, 2012.p.263, 264.
Iuris Tantum No. 24 2013
279
VI CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta pesquisa demonstrou a importância histórica do setor postal para a
sociedade, não só pela essencialidade de seus serviços, mas como movimentador
da economia, demonstrando a necessidade da efetiva eficiência como princípio
basilar constitucional, em sua forma mais ampla, nas atividades meio e fins desempenhadas.
Considerando o princípio da eficiência como a presteza e rendimento na
prestação do serviço, objetivando o alcance de resultados satisfatórios para atendimento da comunidade, atuar de forma diversa na prestação do serviço postal,
configura a abertura de um espaço a arbitrariedades e contrariedades ao interesse do povo.
Resta demonstrada ainda a incompatibilidade da eficiência com o atual
modelo de monopólio legal do setor, que por diversos aspectos, salientando o
da não recepção Constitucional, a burocratização e a margem para atuação corruptiva, o descumprimento a preceitos constitucionais, como alguns dos entraves
para efetivação do referido princípio, embasam a reflexão da reposicionamento
da União frente as atividades do setor postal, com a finalidade de minimizar as
externalidades negativas presentes na atual conjuntura, priorizando o bem-estar
social e a defesa do consumidor, atrelando sua possível atuação como regulador
das atividades.
Portanto verifica-se a possibilidade de reestruturar o atual modelo, uma vez
que, existem empresas vocacionadas a prestação eficiente dos serviços postais,
estando assim, a livre concorrência em aberto como uma forte vertente que merece ter sua proposta avaliada.
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República Federativa do Brasil e o Setor Postal. Disponível em: <http://
www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009-LEONARDO%20VIZEU.pdf> Acesso em: 25 de jun. 2013.
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Iuris Tantum No. 24 2013
281
LOS CONTRATOS DE SEGURO Y LA DISCRIMINACIÓN
EN RAZÓN DEL GÉNERO EN EL DERECHO EUROPEO
Rodolfo Barreto Sampaio Júnior1
Thiago Penido Martins2
Jamile Bergamaschine Mata Diz3
RESUMEN:
El trabajo tiene por objetivo analizar la extensión de la eficacia del principio de la
igualdad y la consecuente prohibición de discriminación en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas, verificando, específicamente, las externalidades negativas
e ineficacias económicas resultantes de la decisión proferida por el Tribunal de la
Unión Europea que prohibió la discriminación de género como factor en la evaluación de riesgo en los contratos de seguro, a partir del estudio de la Directiva
2004/113/CE y de las legislaciones aplicadas en Alemania, Portugal, España.
PALAVRAS CLAVES: Eficacia del Derecho Fundamental a la Igualdad en
las Relaciones Jurídicas Privadas; Discriminación por Género; Contrato de Seguro; Derecho y Economía; Análisis Económico del Derecho Europeo.
Recibido: 8/07/13 Aprobado: 15/10/13
Doctor y Maestría en Derecho Civil; Profesor Adjunto en la Pontificia Universidad Católica de Minas Gerais;
Profesor Adjunto en la Facultad de Derecho Milton Campos. Abogado general del Estado de Minas Gerais.
2 Abogado general del Municipio de Belo Horizonte/MG, Brasil. Master en Derecho Privado por la Facultad
de Derecho Milton Campos (2010). Especialista en Derecho Público por la Facultad de Derecho Milton
Campos (2008). Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Minas Gerais (2007). Profesor de cursos de grado y postgrado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Minas Gerais y del Instituto Novos Horizontes.
3 Profesora titular Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Minas Gerais. Profesora de la Universidad
de Itaúna. Doctora en Derecho Público/Derecho Comunitario por la Universidad Alcalá de Henares - Madrid.
Asesora Jurídica del Sector de Asesoría Técnica Secretaria del MERCOSUR -Montevideo (periodo: 20082009). Maestría en Derecho por la UAH, Madrid. Master en Instituciones y Políticas de la UE -UCJC/Madrid.
1
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ABSTRACT:
This study analyzes the effects of the application of principle of equality - and the
consequent prohibition of discrimination - in private legal relationships, verifying,
specifically, economic externalities and inefficiencies arising from the decision of
the Court of the European Union that banned the price discrimination by gendering insurance contracts, based on Directive 2004/113/CE and German, Portuguese
and Spanish law.
KEYWORDS: Equality in Private Legal Relations; Discrimination by Gender;
Insurance Contract; Law and Economics; Economic Analysis of European Law.
1.Introducción
La teoría de los derechos fundamentales, como importante elemento de la
ciencia jurídica, se encuentra en constante proceso de evolución para adecuarse
a los anhelos y demandas de una sociedad en rápida expansión. La historicidad
y mutabilidad inherentes a los derechos fundamentales hacen que su proceso de
evolución resulte en transformaciones incesantes. El tiempo pasará, la sociedad
cambia debido a las profundas transformaciones, nuevos derechos surgirán, derechos existentes serán reinterpretados y conformados a las nuevas realidades
sociales.1 En ese complejo escenario de evolución de las relaciones sociales, el
fenómeno del poder social o económico hizo necesaria la reformulación de la
teoría de los derechos fundamentales, que deberá analizarse a partir de un nuevo
enfoque, haya vista que no solamente el poder estatal - pero también los particulares - pueden constituir seria amenaza a los derechos fundamentales, en razón
de su capacidad de, en el ámbito de sus relaciones jurídicas privadas, violar
derechos fundamentales de otros particulares.
Ante tal perspectiva, los derechos fundamentales deben examinarse bajo una
nueva perspectiva, con la desiderata de conferirles mayor efectividad en la ardua
tarea de proteger los individuos y la sociedad. A partir de este nuevo enfoque, se
debe de ampliar el rol protectivo atribuido a los individuos, pues los derechos
fundamentales dejan de concebirse exclusivamente como límites a la actuación
del poder público, para que también impongan límites a los particulares, en el
ámbito de sus relaciones jurídicas privadas. La nueva comprensión e interpretación
dada a dichos derechos introdujo importantes reflejos sobre el orden jurídico y,
especialmente, sobre el derecho privado.
El reconocimiento de la fuerza normativa y de la supremacía del texto constitucional, con la sobrelevación de la importancia de los principios constituciona1
Conforme BILBAO UBILLOS, “conviene insistir en la radical historicidad de los derechos fundamentales:
éstos han experimentado y siguen experimentando profundas transformaciones porque la realidad socio-política en la que se insertan cambia”. JUAN MARIA BILBAO UBILLOS, “La eficacia frente a terceros de los
derechos fundamentales en el ordenamiento español”, en Direitos fundamentais e direito privado: uma perspectiva de direito comparado. Coimbra, Almedina, 2007, p. 147.
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les, destacadamente en razón de su capacidad para promover la unidad, sistematicidad y armonía al ordenamiento jurídico, fomentó el desarrollo del fenómeno
denominado constitucionalización del derecho privado. Si en el positivismo jurídico los principios eran destituidos de fuerza normativa, siéndoles atribuida
función meramente subsidiaria, en el post-positivismo jurídico hay un cambio de
comprensión, especialmente en razón del reconocimiento de que ellos son inequívocamente dotados de fuerza normativa. Con el cambio de perspectiva, las normas
constitucionales han irradiado sus efectos por todo el ordenamiento jurídico, conformando la elaboración e interpretación de las normas de derecho privado. El fenómeno de la constitucionalización, bajo cual se encuentra fijada la temática de
la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre particulares, conllevó a importantes reflejos e influjos para el ordenamiento jurídico,
confiriéndole sistematicidad y unidad.
En razón de este fenómeno, las normas constitucionales se hicieron fundamento de toda y cualquier norma infra constitucional integrantes de los diversos
segmentos del derecho, lo que acarreó la propia relativización de la dicotomía
entre derecho público y derecho privado.2 Definir la extensión de la eficacia del
derecho fundamental a la igualdad, asume, en este contexto, extrema importancia
y requiere de todos los estudiosos especial atención, imponiendo la necesidad de
realizarse detenido estudio sobre los efectos de la adopción de una eficacia directa o indirecta de este derecho fundamental en las relaciones jurídicas entre particulares, principalmente considerándose que, si fuera necesario conferir la máxima
efectividad a los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas privadas,
indispensable también asegurar y proteger la autonomía privada y la libertad contractual y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En ese contexto, el artículo tiene el objetivo principal de realizar minucioso y pormenorizado estudio sobre la temática de la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones jurídicas privadas, específicamente, de la eficacia
del derecho fundamental a la igualdad en el ámbito de las relaciones jurídicas
privadas contractuales, de modo a contribuir para el desarrollo de los debates
existentes, en la tentativa de encontrar proposiciones adecuadas y capaces de
conciliar la necesidad de promoción de la igualdad y de combate a las prácticas
discriminatorias y, al mismo tiempo, garantizar la protección de la autonomía
privada y libertad contractual,3 corolarios del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad; teniendo aún como objeto directo la aplicación
2
Para TEPEDINO, nos encontraríamos em el contexto “em que, progressivamente, supera-se a dicotômica
distinção entre o direito público e o direito privado, destacando-se a ampla admissão da aplicação direta das
normas constitucionais nas relações privadas.” GUSTAVO TEPEDINO, “Normas constitucionais e relações
privadas na experiência das cortes brasileira”, en Revista Themis, Curitiba, 2008, p. 23.
3 “Poderemos afirmar com relativa segurança, que, hoje, um dos temas mais nobres da dogmática jurídica diz
respeito às imbricações complexas da irradiação dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos
(Drittwirkung) e do dever de proteção de direitos fundamentais por parte do poder público em relação a
terceiros (Schutzplficht) na ordem jurídica dos contratos” JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Estudos
sobre Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 192.
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del principio de la igualdad en los contratos de seguro en el sistema jurídico
europeo y de algunos países de la Unión Europea, particularmente Alemania,
España y Portugal.
La metodología del trabajo se centró en los aspectos principales establecidos
para una investigación interdisciplinar que involucra temas de derecho comunitario, en razón especialmente del carácter específico y singular del análisis de un
sistema jurídico marcado por un tipo determinado de relación interestatal, como
es el caso dela Unión Europea. A tal efecto, se han utilizado métodos que permitieron analizar la aplicación del principio de la igualdad en los contratos privados
tanto en el derecho europeo como en las legislaciones nacionales. Los métodos
inductivo y de estudio de caso, una vez que analizaremos decisión del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, han permitido establecer las premisas conceptuales y prácticas aplicadas al tema del equilibrio en las relaciones privadas y la
protección de los derechos fundamentales.
2. Libertad de contratación y prohibición
de discriminación en los ordenamientos
jurídicos europeos
Una de las cuestiones que más ha despertado el interés de estudiosos en
el ámbito del ordenamiento jurídico europeo es la que atañea la controversia
entre la libertad de contratación y la prohibición de discriminación en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas. La cuestión adquirió tamaña relevancia
que, alo largo de estos últimos años han sido elaboradas, por la Unión Europea,
diversas normativas destinadas a disciplinar y reglamentar la aplicabilidad del
principio de la igualdad en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas, con
el objetivo de combatir a las prácticas discriminatorias ilícitas.4
Los instrumentos normativos adoptados por la Unión Europea han permitido la materialización de dos importantes Convenciones Internacionales emitidas
en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, cuáles sean, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial, 21 de diciembre de 19655, y la Convención Internacional sobre la elimina4
Así, a título de ejemplo, merecen destaque la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, que disciplina
la aplicación del principio de la igualdad en el tratamiento de las personas, independientemente de su origen
racial o étnico; la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de tratamiento en las relaciones de empleo y ocupación; la Directiva 2002/73/
CE, de 23 de septiembre de 2002, que disciplina la aplicación del principio de la igualdad de tratamiento
entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formación y promoción profesionales y
condiciones de trabajo; y, más relevante para el presente estudio, la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, que disciplina la aplicación del principio de la igualdad en el tratamiento de hombres y mujeres
en lo que se refiere al acceso de bienes, servicios y su suministro.
5 Brasil ratificó la referida convención, junto al Secretario General de las Naciones Unidas, en 27 de marzo de
1968, tiendo, posteriormente incorporado por el Decreto nº 65.810 - 8 de diciembre de 1969.
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ción de todas las formas de discriminación contra la mujer, 18 de diciembre de
1979, ambas ratificadas por numerosos Estados.
Además de los instrumentos normativos comunitarios destinados a la promoción de la igualdad y combate a las prácticas discriminatorias, se constata su
gradual incorporación a los diversos ordenamientos jurídicos europeos, caso de
Alemania, con la creación de la Ley General de Tratamiento Igualitario, en vigor
desde 14 de agosto de 2006, en Portugal, mediante la Ley n.º 18 de 11 de mayo
2004 - Ley General de Tratamiento Igualitario - y, recientemente, en España, con
la aprobación del anteproyecto de Ley General de Igualdad de Tratamiento y no
Discriminación. Esas legislaciones reflejan los preceptos normativos contenidos
en las Directivas 2000/78/CE y 2004/113/CE, aprobadas por el Consejo de la
Unión Europea, y tiene como objetivo incluir, en cada uno de los ordenamientos
internos, normas jurídicas destinadas a disciplinar la aplicación del principio de
la igualdad en el ámbito de las relaciones jurídicas de naturaleza laboral, agente
de seguros, consumista, locataria, entre otras, constituyéndose en importantes
mecanismos de promoción y efectivización del principio de la igualdad en el
ámbito de las relaciones jurídicas particulares y combate a las prácticas discriminatorias ilícitas.6
El presente artículo, a pesar de no englobar la amplitud de las normativas
comunitarias y legislaciones anteriormente citadas, analizará la relevante cuestión
de la aplicabilidad del principio de la igualdad y la prohibición de discriminación
en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas, específicamente, en lo que concierne a la posibilidad de que empresas privadas de seguro de vida, salud, automovilístico o renta practiquen diferentes precios de primas y prestaciones en razón
del sexo del asegurado, a partir del análisis de la Directiva 2004/113/CE, de las
legislaciones existentes en Alemania, Portugal y España7 y, especialmente, a partir del análisis del fallo proferido en el caso Test Achats por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que trata de la aplicación de la Directiva de 2004.
Así, ante los objetivos propuestos por el presente trabajo, a partir de un
estudio comparado, cumple plantear ¿pueden las empresas administradoras de
seguros de vida, salud, automovilístico, etc. adoptar diferentes precios de primas
a partir de la consideración del sexo de los contratantes? ¿Se considera lícita la
6
Conforme señala SILVA, en relación a la aplicación en Brasil, “a inexistência de uma lei geral de antidiscriminação aplicável ao Direito Privado tem por efeito não só a inexistência de um debate dogmático sobre o
tema, como também deixa ao desabrigo hipóteses de proteção que exigem intervenção legislativa. Essa circunstância demonstra-se na deficitária e lacunosa proteção oferecida pela ordem jurídica brasileira.” JORGE
CESA FERREIRA SILVA, “A proteção contra a discriminação no direito contratual brasileiro”, en Direitos
fundamentais e direito privado: uma perspectiva de direito comparado, Almedina, Coimbra, 2007, p. 416.
7 Según destaca AGUILERA RULL a partir de un análisis de la exposición de motivos que justificó la edición
de la Directiva 2004/113/CE, el concepto de bienes y servicios disponibles para el público comprende “el
acceso a locales en que se permite la entrada del público en general”, “todos los tipos de vivienda, incluidas
las de alquiler y alojamiento en hoteles”, “servicios bancarios, de seguros y otros servicios financieros”
“transporte” y “los servicios de cualquier profesión u oficio suministrados al público”. ARIADNA AGUILERA RULL, “Prohibición de discriminación y libertad de contratación”, en Revista para el análisis del Derecho, n. 01, Facultad de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2009, p. 19.
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adopción del sexo como factor de cálculo de riesgos contractuales? Son esos rabiosos planteamientos que serán analizados en el presente artículo.
2.1 Discriminación de precio por género en los contratos de seguro
en el ordenamiento jurídico europeo
En diciembre de 2004, el Consejo de la Unión Europea aprobó la Directiva
2004/113/CE con el objetivo de regular la aplicación del principio de la igualdad
en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas y combatir toda y cualquier forma de práctica discriminatoria que pueda generarse en el ámbito de relaciones
entre particulares. Entre las reglamentaciones establecidas por la Directiva
2004/113/CE, se pone de manifiesto, en razón del objeto del presente artículo,
aquellas relativas a la garantía de la protección de igualdad de tratamiento y acceso a bienes y servicios al público, especialmente, en lo que concierne a los
contratos de seguro y otros servicios financieros. La Directiva 2004/113/CE, al
conciliar la necesidad de protección y promoción de la igualdad en el ámbito de
las relaciones jurídicas entre particulares, con la también necesaria protección a
los principios de la autonomía privada, libertad contractual y libertad de iniciativa, ha sido expresa e irrefutable al establecer, en su artículo 4º, un principio general de aplicabilidad de la igualdad en las relaciones jurídicas privadas, bajo el
cual las diferencias de tratamiento basadas en el factor sexo solamente son admitidas cuando pudieran justificarse por un objetivo legítimo.8
En lo que se refiere al segmento de seguros privados, la Directiva 2004/113/
CE, fijó en sus “considerandos” que la utilización de factores de actualización en
razón del sexo, a pesar de tratarse de práctica común en el mercado de seguros y
servicios financieros, no debe de implicar en diferenciaciones cuanto al valor de
las primas, prestaciones o beneficios individuales, excepto en situaciones en que
el sexo fuera factor determinante en la evaluación de los riesgos contractuales
asegurados, situaciones en las cuáles compite a cada Estado miembro crear normas
específicas para autorizar la discriminación de los precios de las primas en razón
del sexo del contratante.
(18) El recurso a factores actuariales basados en el sexo está generalizado en el
sector de los seguros y otros servicios financieros afines. A fin de garantizar la
igualdad de trato entre hombres y mujeres, la utilización del sexo como factor actuarial no deberá dar lugar a diferencias en las primas y las prestaciones de las
personas individuales. Para evitar un reajuste repentino del mercado, esta normase
aplicará únicamente a los nuevos contratos celebrados después de la fecha de incorporación de la presente Directiva.
8
Art. 4.5 – “La presente Directiva no prohíbe las diferencias de trato cuando la prestación de bienes y servicios
de forma exclusiva o principal a las personas de uno de los sexos esté justificada por un propósito legítimo
y los medios para lograr ese propósito sean adecuados y necesarios.”. Aún según el ítem (16) de las consideraciones tejidas por el Consejo de la Unión Europea: “Las diferencias de tratamiento sólo pueden ser aceptas
que se sean justificadas por un objetivo legítimo.”
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(19) Algunas categorías de riesgos pueden presentar variaciones entre los
sexos. En algunos casos, el sexo constituye uno de los factores determinantes para
la evaluación delos riesgos asegurados, aunque no necesariamente el único. Para los
contratos que aseguren riesgos de esta índole, los Estados miembros podrán optar
por autorizar excepciones a la norma de primas y prestaciones independientes del
sexo, a condición de que estén en condiciones de garantizar que los datos actuariales y estadísticos subyacentes en que se fundan los cálculos son fiables, se actualizan
con regularidad y son accesibles al público. Sólo se permitirán excepciones en los
casos en que la legislación nacional no haya aplicado ya la norma de independencia
del sexo (…).
La Directiva 2004/113/CE aún establece que la implementación de la regla
de prohibición de adopción de factores actuariales en función del sexo sólo es
válida para los contratos celebrados después de su transposición a los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado miembro, estableciéndose como plazo límite para la transposición la fecha de 21 de diciembre de 2007,9 buscando, con tal
medida, evitar, en aquel momento, incrementos abruptos de precios en el mercado. Además, establece la obligación de los Estados miembros que autorizan la
discriminación de precios de primas y prestaciones en razón del sexo del contratante —en el plazo de cinco años a contar de la transposición de la Directiva—
reevaluar la viabilidad de mantener o no la diferenciación en relación a los precios.
Según expresa disposición normativa contenida en el artículo 5º de la Directiva
2004/113/CE:
1. Los Estados miembros velarán por que en todos los nuevos contratos que
se celebren después del 21 de diciembre de2007 a más tardar, el hecho de tener en
cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros
y servicios financieros afines no dé lugar a diferencias en las primas y prestaciones
de las personas consideradas individualmente.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán
decidir, antes del 21 de diciembre de 2007autorizar diferencias proporcionadas de
las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos
en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación
del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos. Los
Estados miembros que se acojan a esta disposición informarán a la Comisión y
velarán por que los datos exactos pertinentes en relación con la consideración del
sexo como factor actuarial determinante se recopilen, se publiquen y se actualicen
con regularidad. Dichos Estados miembros reexaminarán su decisión cinco años
después de 21 de diciembre de 2007 atendiendo al informe de la Comisión a que se
refiere el artículo 16, y transmitirán a la Comisión el resultado de este nuevo examen.
Siguiendo los preceptos normativos del artículo 5, n. 2, de la Directiva
2004/113/CE, los Estados de Alemania, España y Portugal, así como la casi tota9
En el texto de la disposición del artículo 17 de la Directiva 2004/113/CE se establece que: “Los Estados
miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la
presente Directiva a más tardar el 21 de diciembre de 2007. Comunicarán de inmediato a la Comisión el
texto de dichas disposiciones.”
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lidad de los Estados europeos10, han creado legislaciones que permiten a las empresas de seguros privados adoptar el sexo como factor actuarial en los casos en
que fuera determinante para la evaluación del riesgo contractual, tal y como ocurre en los casos de seguros de vida, salud, automovilístico y renta.
Y tal situación fue justamente aplicada por Alemania con la adopción de
la Ley General de Tratamiento Igualitario, de 14 de agosto de 2006, con la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo de 2007, en España, y con la Ley n. 18, de
11 de mayo 2004, en Portugal. Según el artículo 6º de la Ley Portuguesa n 18
de 2004:
1 – La consideración del sexo como factor de cálculo de las primas y prestaciones de seguros y otros servicios financieros no puede resultar en diferenciaciones
de valores.
2 – Sin perjuicio del número anterior, son admitidas diferenciaciones en las
primas y prestaciones individuales de seguros y otros servicios financieros desde
que proporcionadas y resultantes de una evaluación de riesgo basada en datos actuariales y estadísticos relevantes y rigurosos.
3 – Los datos actuariales y estadísticos se consideran relevantes y rigurosos
para el efecto previsto en el número anterior cuando obtenidos y elaborados por
norma reglamentaria emitida a tales efectos por el Instituto de Seguros de Portugal.
Similarmente, el artículo 71 de la Ley Orgánica Española n.º 3/2007, de 22
de marzo de 2007 establece que:
1. Se prohíbe la celebración de contratos de seguros o de servicios financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y
prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas
aseguradas.
No obstante, reglamentariamente, se podrán fijar los supuestos en los que sea
admisible determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de
las personas consideradas individualmente, cuando el sexo constituya un factor
determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos
pertinentes y fiables.
2. Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarán diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin
que puedan autorizarse diferencias al respecto.
Ante las autorizaciones concedidas por las legislaciones internas de la gran
mayoría de los Estados europeos, las empresas de seguros privados mantuvieron
la utilización del factor sexo para la realización de cálculos actuariales y determinación de los riesgos contractuales de los contratos de seguro, manteniéndose,
por tanto, la práctica de precios diferenciados en razón del género. La razón que
conllevó a la casi totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea a que
aprueben normas derogatorias de la aplicabilidad de la norma que prohíbe la
admisión del sexo como factor de cálculo de riesgo en los contratos de seguro y
la consecuente práctica de diferentes precios de primas y prestaciones para hom10
La excepción es Polonia, que todavía no ha transpuesto la Directiva 2004/113/CE a su orden jurídica interna.
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bres y mujeres, fue, justamente, los relevantes impactos económicos que la norma prohibitiva causaría de inmediato en el mercado europeo de seguros, principalmente si se lleva en consideración la necesidad de que todas las empresas
aseguradoras se adecuasen de inmediato a las nuevas normas, con reflejos directos sobre el precio de los seguros.
El factor sexo es tan relevante para la determinación del riesgo contractual que, la Comisión Europea, buscando demostrar la influencia de su adopción sobre los valores de primas y prestaciones de los contratos de seguro, así
como sobre las condiciones contractuales, elaboró minucioso estudio intitulado Study on the use of disability, sex, religion or belief, racial or ethnic origin
and sexual orientation in financial services, in particular in the insurance and
banking sectors.11 Los efectos de la adopción del factor sexo para fines de cálculo del riesgo contractual y sus efectos sobre el precio de primas y prestaciones,
bien como de las condiciones contractuales pueden observarse en los datos
presentados en la tabla abajo:
11
Disponible en: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/11/123&guiLanguage=en,
acceso 12 de mayo de 2012.
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Conforme se puede deducir del análisis de la tabla, al cuestionarse a las
empresas de seguro se utilizaban el factor sexo para determinación del riesgo
contractual y si su adopción influenciaba en la composición del precio de primas
y prestaciones de los contratos de seguro, el resultado fue que de las 223 empresas administradoras de seguros consultadas, 107 respondieron positivamente cuando de la adopción y existencia de influencia en los precios de los contratos de
seguro de vida, 81 contestaron positivamente en relación a los contratos de seguro de garantía de renta, 53 han contestado positivamente para los contratos de
seguro automovilístico y finamente, 50 respondieron positivamente para los contratos de seguro de salud, datos que confirman que en estos cuatro segmentos de
contratos de seguros el sexo constituye relevante factor de cálculo actuarial y
determinación del riesgo contractual, alcanzando influencia directa sobre el coste
y condiciones del contrato de seguro.
2.2.La interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la
aplicación de la igualdad como principio inherente al derecho comunitario
A pesar de los datos anteriormente presentados, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, en 01 de marzo de 2011, al juzgar recurso de anulación interpuesto por la Asociación Belga de Consumidores (Test-Achats ASBL)12, contra decisión proferida por el Tribunal Constitucional de Bélgica, reconoció la legalidad
de la ley belga que incorporó los preceptos de la Directiva 2004/113/CE, y declaró la nulidad del artículo 5, n. 2, de la Directiva 2004/113/CE, prohibiendo, por
ende, que las empresas y compañías de seguros, a partir de 21 de diciembre de
2012, continúen adoptando el factor sexo diferenciar el valor de primas y prestaciones en los contratos de seguro, por considerar la discriminación de precio por
género atentatoria al principio de la igualdad entre hombres y mujeres.
De acuerdo con el fallo proferido por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en razón del principio de la igualdad y buscando la eliminación de las
prácticas discriminatorias entre hombres y mujeres, los preceptos legales contenidos en el artículo 5, n. 2, de la Directiva 2004/113/CE, que autorizan a los
Estados miembros derogar la norma prohibitiva de discriminación en razón del
sexo en los contratos de seguro deben considerarse como inválidos, una vez que
violan el principio de la igualdad, principalmente en razón del riesgo de que esta
derogación a la igualdad de tratamiento entre hombres y mujeres continúe siendo
indefinidamente permitida por los Estados miembros, razón por la cual:
(30) Es incontrovertido que el objetivo de la Directiva 2004/113 en el sector
de los seguros consiste, tal y como se desprende de su artículo 5, apartado 1, en la
aplicación de la norma de primas y prestaciones independientes del sexo. El decimoctavo considerando de dicha Directiva señala expresamente que, a fin de garantizar la igualdad de trato entre hombres y mujeres, la utilización del sexo como
12
Sentencia STJUE, C-236/09, Association belge des consommateurs test-achats/Comisión.
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factor actuarial no deberá dar lugar a diferencias en las primas y las prestaciones
de las personas individuales. El decimonoveno considerando de dicha Directiva
define la facultad concedida a los Estados miembros para no aplicar la norma de
primas y prestaciones independientes del sexo como una «excepción». Por consiguiente, la Directiva 2004/113 parte de la premisa de que, en aras de la aplicación
del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres consagrado en los artículos 21 y 23 de la Carta, las situaciones en que se encuentran respectivamente las
mujeres y los hombres a efectos de las primas y prestaciones de seguros que contratan son comparables.
(31) Dadas las circunstancias, existe un riesgo de que el Derecho de la Unión
permita indefinidamente la excepción a la igualdad de trato entre mujeres y hombres
prevista en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113.
(32) Dicho precepto, que permite a los Estados miembros afectados mantener
de modo ilimitado en el tiempo una excepción a la norma de primas y prestaciones
independientes del sexo, es contrario a la consecución del objetivo de igualdad de
trato entre mujeres y hombres marcado por la Directiva 2004/113 y resulta incompatible con los artículos 21 y 23 de la Carta.
(33) Por consiguiente, dicho precepto ha de considerarse inválido tras la expiración un período transitorio adecuado.13
Considerando que la casi totalidad de los Estados miembros había incorporado a sus legislaciones internas la derogación a la norma prohibitiva de discriminación de precios en razón del sexo del contratante, y de modo a garantizar
una adecuada interpretación del fallo proferido en el caso Test-Achts, el Consejo
de la Unión Europea publicó en 13 de enero de 2012, orientación acerca de la
aplicación al sector de seguros de los preceptos normativos de la Directiva
2004/113/CE, a la raíz de la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
proferido en el proceso C-236/09 (Test-Achats).
Se debe de señalar que según las orientaciones, a pesar del artículo 5, n.
1, prohibir cualquier situación en que se fije diferenciación entre las primas y
prestaciones de los contratos de seguro en razón de la adopción del sexo como
factor de cálculo, el referido dispositivo legal “no prohíbe de forma genérica
la consideración del género mientras factor de clasificación del riesgo”14, o
sea, no prohíbe que las empresas de seguro continúen aplicando condiciones
específicas relacionadas con el género de sus asegurados para evaluación interna de los riesgos contractuales por ellas asumidos, de modo a calcular de manera más precisa las disposiciones técnicas para mantenimiento de su solvencia
y definición global de los precios practicados, ni aún impide que, en cuestión
de marketing y publicidad, realicen acciones direccionadas para hombres o mujeres. Aún de acuerdo con las orientaciones asignadas por el Consejo de la Unión
13
Sigue el fallo determinando que “En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que
se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro, se declara inválido con efectos a 21 de diciembre de 2012.”
14 Recomendación incluida en el apartado 14, del Comunicado 2012/C 11/01, 13 de enero de 2012.
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Europea, a pesar de la prohibición de que haya diferenciación en relación al
valor de primas y prestaciones para personas en razón del género, hay determinadas situaciones en las cuales algunos factores de riesgo contractual, tales como
estado de salud y antecedentes de enfermedades familiares, pueden estar directamente relacionados a las diferencias fisiológicas existentes entre hombres y
mujeres, situaciones en las cuáles el factor género sexual puede considerarse
como elemento distintivo.
A tal efecto, en los casos de enfermedades que afectan a sólo uno de los
sexos, tales como cáncer de mama y cáncer de próstata, importará directamente
en el cálculo del riesgo contractual. En estos casos, el sexo solamente sería utilizado como subsidio para evaluación de la extensión del riesgo contractual de
contraer enfermedades, por eso se considera admisible. Además, según las orientaciones del Consejo de la Unión Europea, la prohibición de adopción del sexo
como factor de cálculo de los riesgos contractuales y diferenciación de los precios
de primas y prestaciones en razón del género, no impide que las empresas de
seguros creen y ofrezcan productos de seguros específicos a determinado género,
de modo de atender a las necesidades y situaciones que solamente a tal sexo se
pueda producir, salvo la excepción expresa de productos y/o servicios relacionados al embarazo, situación en que la diferenciación es expresamente prohibida
por el artículo 5, n. 3, tal y como hemos visto. Poden las empresas de seguro, por
tanto, crear, por ejemplo, seguros específicos para asegurar los casos de cáncer de
próstata, mama o útero, atendiendo al género específico.
De hecho, a partir de una detenida análisis de la decisión manifestada por
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como del análisis de las orientaciones señaladas por el Consejo de la Unión Europea, en el intuito de uniformizar la interpretación del caso Test-Achats por los Estados miembros, se verifica que la adopción del factor género como criterio para cálculo de los riesgos
contractuales restó terminantemente prohibida, haya vista que, aunque se autorice su adopción de forma indirecta - en los casos anteriormente explicitados - no
será admisible la práctica de precios diferenciados entre hombres y mujeres,
prohibición que, indudablemente, amenaza el equilibrio económico-financiero de
los contratos de seguro y acarrea consecuencias negativas para el mercado de
seguros europeo.15
En los contratos de seguros, el género sexual, en algunas situaciones, representa factor relevante y directamente relacionado al cálculo del riesgo contractual
y consecuentemente, garantiza el equilibrio económico-financiero del contrato de
seguro, al evitar que la empresa de seguros asuma riesgos contractuales despro15
En dicho sentido pone de manifiesto FERNANDEZ CRENDE que la “clasificación de riesgos tiene un claro
límite en el análisis coste-beneficio de las aseguradoras. La prima cobrada por la aseguradora, efectivamente,
no sólo debe reflejar el riesgo soportado por el asegurado, que eventualmente será asumido por la aseguradora, sino que también debe compensar por los costes de gestión del seguro.” ANTONIO FERNÁNDEZ
CRENDE, “Seguros de vida y discriminación sexual”, en Revista para el análisis del Derecho, Facultad de
Derecho - Universidad de Barcelona, n. 04, 2004, p. 9.
294
Iuris Tantum No. 24 2013
porcionales a las contraprestaciones por ella obtenidas.16 Si el riesgo de que un
asegurado utilice su seguro de vida, salud, automóvil o renta fuera mayor que de
otra persona, aunque en razón de su condición de hombre o mujer, no hay que
referirse a la violación al principio de la igualdad, una vez que establecer formas
de diferenciación y tratamiento distintos no genera necesariamente una desigualdad, pues habrá desigualdad cuando la diferenciación realizada no resulta de argumentos razonables y lógicos, o sea, cuando no se encuentre fundada en la
proporcionalidad entre los medios empleados y los fines pretendidos.
Además, importa destacar que:17
En los últimos tempos, los avances científicos, en el ámbito matemático y estadístico, han ofrecido a las entidades aseguradoras la posibilidad de contar con
mecanismos que clasifiquen los riesgos, ofreciendo así una mejora del conocimiento de los factores que influyen en las variaciones de la siniestralidad. Al
asegurador, no le ha pasado desapercibido que el género es un factor decisivo en
las fluctuaciones económicas que suponen sus riesgos. Si bien puede pensarse que
la utilización del conocimiento de los riesgos a través de los análisis técnico-actuariales beneficia a las compañías de seguros, lo cierto es que obtener una prima
equitativa garantiza a la aseguradora una mayor fortaleza a la hora de afrontar sus
riesgos, con lo que el asegurado cuenta con un mayor respaldo financiero en caso
de producirse el siniestro.
De esta forma, la adopción del género como factor de riesgo contractual no
implica en práctica discriminatoria ilícita, desde que basada en datos estadísticos
o actuariales que comprueben la variación del riesgo contractual en razón del sexo
del contratante,18 razón por la cual la decisión proferida por el Tribunal de la Unión
Europea, aunque con el objetivo de promover la igualdad de género y combatir a
las prácticas discriminatorias ilícitas, en la realidad, ha producido externalidades
negativas e ineficacias económicas en el mercado de consumo de seguros automovilístico, de vida, de salud y renta, lo que puede constatarse por el aumento
generalizado del valor de primas y prestaciones fijadas, en el transcurso de un
nivel “superior” de precio de dichos valores, por el hecho de la imposibilidad de
calcularse los efectivos riesgos contractuales de cada asegurado, a partir de las
diferencias naturales entre los géneros. En ese sentido señala ALVES19 que “aunque se entiendan los fundamentos del fallo, nos parece que una visión ciega del
16
“Por essa via não se pode obrigar as seguradoras a segurar riscos desproporcionais para os prêmios recebidos.”
FRANSCISCO L. ALVES, “O regime jurídico da discriminação aplicável aos seguros: presente e futuro”, en
Revista Fórum, vol .XIV, nº 31, Lisboa, fevereiro 2012, p. 56.
17 En igual sentido se ha manifestado la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia del caso C-083/96,
en la cual se decidió que: “El establecer formas de diferenciación y tratamientos distintos no genera necesariamente una desigualdad y por ende una discriminación, pues la igualdad sólo se vulnera cuando la diferencia no es el resultado de una justificación razonable y lógica, producto de un estudio serio de proporcionalidad entre los medios empleados y la medida considerada.”
18 “La idea de que la diferenciación estadística no supone un atentado contra la prohibición de discriminación
y debe estar por tanto permitida, se sustenta, sobre todo, en argumentos económicos y de funcionamiento del
risk rating y de la contratación de seguros.” ARIADNA AGUILERA RULL, op. cit, p. 117.
19 FRANCISCO L. ALVES, ob. cit, p. 257.
Iuris Tantum No. 24 2013
295
principio llevará a desigualdades no pretendidas, ya que la derogación permitía
en un universo tan específico como lo es el sector de seguros que fueron encontradas soluciones que mejor se articulan en el perfil de riesgo de cada uno.”
No es razonable ni adecuado, por tanto, sostener que la adopción del criterio género como factor de riesgo contractual siempre representará una práctica discriminatoria, haya vista que algunas de las categorías de riesgos contractuales puede variar entre los sexos. En determinados casos, el género puede ser
un factor determinante en la evaluación del riesgo contractual, situaciones en las
cuáles, cuando se compruebe estadística o científicamente la existencia de diferentes grados de riesgo entre hombres y mujeres, la adopción de precios de
primas diferenciadas será considerada como legítima20. De hecho, la comprensión
adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea provoca distorsiones
y coloca en jaque el equilibrio económico-financiero de la relación contractual,
al impedir que las empresas de seguro calculen los reales riesgos contractuales
de su actividad y fijen adecuados valores de primas y prestaciones. Citando una
vez más a ALVES:21
Los principios que rigen a las compañías de seguros se amparan en el correcto
análisis de riesgo de todas las situaciones que les fueren propuestas, de modo que
la empresa de seguros acepta o rechaza la contratación o agrava una prima de acuerdo con el riesgo que el contrato conlleva. Las empresas, a pesar de su función social,
son entidades privadas que también tienen por objetivo el lucro, de lo contrario no
conseguirían asegurar una gestión sana y prudente, pues tendrán que mantener las
disposiciones técnicas necesarias para afrontar a los siniestros. Las primas a pagar
por el tomador o asegurador deberán ajustarse a los riesgos cubiertos, por lo cual
este equilibrio no debe romperse de modo que pueda existir una gestión sana y
prudente en un mercado liberalizado.
Véase, por ejemplo, el caso brasileño. De acuerdo con recientes resultados
publicados por el Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE),22 mientras la expectativa de vida de los hombres es de 69,73 años de edad, la expectativa de vida de las mujeres es de 77,32 años de edad, una diferencia de 7 años,
7 meses y dos días. Aún de acuerdo con la investigación, los hombres tienen 4,5
más oportunidades de morir en la juventud que las mujeres, principalmente en la
edad de 22 años. Esa misma lógica se repite en la gran mayoría de los Estados
20
Vide el ejemplo ministrado por CANARIS, quien nos presenta una situación en que el origen del asegurado
puede indicar riesgo contractual: “Así, la exigencia a los asegurados extranjeros de pagar un suplemento en
el seguro de automóvil obligatorio, no plantearía ningún problema desde el punto de vista del art. 3 GG,
porque las estadísticas muestran que el riesgo de sufrir un accidente es más elevado en el caso de los extranjeros. La razón de la diferencia en las primas es la propensión a sufrir a accidentes y no la condición de
extranjero, de la que el asegurador tan sólo se sirve por ser ésta un indicio de aquella.” CLAUS-WILHELM
CANARIS, “Direitos fundamentais e direito privado”, en SARLET, INGO W. e PINTO, P. M. (trad.) Almedina, Coimbra, 2003, p. 236.
21 FRANCISCO L. ALVES, op. cit., p. 49.
22 Los datos completos se encuentran disponibles en http://www.ibge.gov.br, acceso 12 de abril de 2012.
296
Iuris Tantum No. 24 2013
europeos,23 americanos,24 africanos, del oriente medio y asiáticos, escenarios en
los cuáles las mujeres tiene mayor expectativa de vida que los hombres y la tasa
de mortandad masculina es claramente mayor entre la población joven.
Conforme destaca FERNANDEZ CRENDE:25
Los datos reportados para el año 2002 del Instituto Nacional de Estadística son
claros: las mujeres viven más en todos los países de la Europa de los 15, con una
diferencia que oscila entre los 4,9 años (Dinamarca) y los 7,6 años (Francia). Esto
significa que, en el caso de seguros de vida por supervivencia, la aseguradora muy
probablemente va a pagar un mayor número de rentas periódicas a las mujeres o,
en el caso de seguros de vida por muerte prematura, va a soportar una mayor probabilidad de pago de la suma asegurada a los hombres. Por este motivo, las compañías cobran primas más caras a las mujeres en los primeros y más caras a los
hombres en los segundos.
Esa misma perspectiva se verifica en el ámbito de los seguros de accidente
automovilístico, en que los datos estadísticos comprueban que, las mujeres además
de involucrarse en menor número de siniestros en aquellos en que figuran como
conductoras, los daños a los vehículos son, estadísticamente, menores y, por ende,
también son menores los costes de reparaciones del vehículo automotor. Ese es
uno de los factores que lleva a las empresas de seguros automovilísticos brasileñas a fijar precios diferenciados de primas y prestaciones llevándose en consideración el sexo del asegurado, al establecer precios considerablemente menores
para las aseguradas. Así, las empresas de seguros han propuesto productos creados
especialmente para el sexo femenino, en los cuales hay un paquete de atenciones
diferenciadas, con centrales de atención exclusiva, servicios de mantenimiento
eléctrico y mecánica a domicilio, cambio de neumáticos y servicio de remolque
ilimitados, entre otros.26
23
Según estudios realizados por el Instituto Nacional de Estadística de España, en 2007, la diferencia de expectativa de vida entre hombres y mujeres era de aproximadamente 6,16 años en favor de estas. Estudio
disponible en: http://www.ine.es/prensa/np584.pdf., acceso 10 de abril de 2012.
24 Actualmente, en Estados Unidos de América, sólo el Estado de Montana prohíbe de forma expresa la discriminación sexual en cuestión de seguros, siendo que, en el restante de los Estados es permitida la utilización
del sexo para fines de cálculo de los riesgos contractuales como forma de discriminación eficiente. Según el
Insurance Code of California “790.03 (f) (f) (1) Making or permitting any unfair discrimination between
individuals of the same class and equal expectation of life in the rates charged for any contract of life insurance or of life annuity or in the dividends or other benefits payable thereon, or in any other of the terms and
conditions of the contract. (2) This subdivision shall be interpreted, for any contract of ordinary life insurance or individual life annuity applied for and issued on or after January 1, 1981, to require differentials based
upon the sex of the individual insured or annuitant in the rates or dividends or benefits, or any combination
thereof. This requirement is satisfied if those differentials are substantially supported by valid pertinent data
segregated by sex, including, but not limited to, mortality data segregated by sex.”
25 ANTONIO FERNÁNDEZ CRENDE, op. cit, p. 19.
26 Se destaca que no se puede olvidar que otros factores interfieren en las tasas de mortalidad de hombres y
mujeres, especialmente aquellos relacionados con la salud, al consumo de sustancias tóxicas, la práctica de
actividades deportivas; lo mismo ocurre con las tasas de siniestralidad, tales como la precaución al conducir
el vehículo, adopción de medidas de dirección preventiva, etc. Pero, no se puede menospreciar que el análiIuris Tantum No. 24 2013
297
La verdad es que no hay igualdad en las expectativas de vidas de hombres
y mujeres, así como no hay igualdad en la probabilidad de sufrir un accidente
automovilístico o contraer enfermedades, de forma que la adopción de datos estadísticos relacionados al género del contratante no caracteriza discriminación
ilícita, pero sí, confiere tratamiento diferenciado a situaciones no similares, fijando un precio adecuado de acuerdo con los efectivos riesgos contractuales asumidos por la empresa de seguros, garantizando mayor eficiencia en la gestión de los
riesgos contractuales.
Así, la existencia de riesgos diferenciados se encuentra directamente relacionada al género de los asegurados e impone que cada uno de ellos pueda tratarse de acuerdo con sus especificidades, es decir, tratando situaciones distintas
de forma diferenciada, pues conforme pone de manifiesto AGUILERA RULL,27
“la discriminación estadística parte de la situación peor en que se encuentran
ciertas personas y les confiere tratamiento que corresponde la esa peor situación,
razón por la cual no puede considerarse atentatoria al principio de la igualdad.”
La gestión del contrato de seguro presupone mutualidad entre los asegurados,
una vez que la colectividad de asegurados debe contribuir para financiar los riesgos relativos a determinados asegurados. Se asienta, por tanto, en el principio de
la mutualidad - la necesidad de que los cálculos actuariales realizados - especialmente aquellos relativos a los riesgos contractuales, de forma a permitir la distribución de la cada riesgo contractual individual para la colectividad de asegurados.
Así, la compañía de seguros no puede adoptar, bajo poner en riesgo su solvencia,
una visión individual de cada contrato de seguro, pero sí lo considera integrante
de una colectividad de contratos, razón por la cual, la viabilidad de los contratos
depende de la garantía de equivalencia entre las prestaciones fijadas entre compañía de seguros y asegurados, o sea, “una perfecta equivalencia entre la prestación
y contraprestación, que ha de buscarse en la relación entre el conjunto de las
prestaciones del asegurador y la del colectivo de los asegurados y las prestaciones
de cada contrato.”28
Ante los datos estadísticos presentados, se debe de plantear ¿cómo no admitir, en protección a la libertad de iniciativa, al equilibrio económico-financiero
del contrato, que las empresas de seguros que administren seguros de vida fijen
primas y prestaciones mayores de los asegurados del sexo masculino si ellos
sis de tales factores, además de resultar más dificultosa, subjetiva y sujeta a errores, puede representar una
injerencia indebida en la esfera de intimidad del asegurado.
27 Sigue la autora afirmando que “La discriminación estadística parte de la situación peor en que se encuentran
ciertas personas y les da el trato que corresponde a esa peor situación. Se trata de una conducta neutral.
Prohibir esta forma de diferenciación requiere partir de un concepto amplio de discriminación, que supone
no sólo prohibir las conductas discriminatorias que adoptan la forma de una injerencia en los derechos de
otro sino también las que son, en el sentido de JÖRG NEUNER, “negativas a prestar”. ARIADNA AGUILERA RULL, op. cit, p. 118.
28 ALFREDO MUÑOZ GARCÍA, “La igualdad de trato de mujeres y hombres en la contratación mercantil”,
en Igualdad de mujeres y hombres. Comentario a la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, Thomson Civitas, Madrid, 2007, p. 480.
298
Iuris Tantum No. 24 2013
tienen menor expectativa de vida y, por tanto, mayor probabilidad de morir con
menor edad? ¿Cómo considerarse discriminatoria, en los seguros de renta vitalicia,
el cobro de prestaciones mayores de las mujeres, si ellas poseen mayor expectativa de vida y, consecuentemente, probabilidad de que usufructúen por mayor
periodo de tiempo de sus rentas vitalicias mensuales? ¿En los seguros automovilísticos, sería igualitario cobrar de hombres y mujeres el mismo valor de primas
cuando está estadísticamente comprobado que, además de menos propensas a
involucrarse en siniestros automovilísticos, cuando ocurren daños a los vehículos
esos son menores y, consecuentemente, menores los costes indemnizatorios?29
Bajo la premisa de protegerse el derecho fundamental a la igualdad, especialmente la igualdad de género, la decisión proferida por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, en la práctica, proporcionó indeseables efectos para el mercado consumidor de seguros, haya vista que, prohibidas de adoptar el género como
criterio de evaluación de riesgo contractual, lo cual hacía más barato el valor de
los contratos de seguro automovilístico y de vida firmados con mujeres, las empresas de seguro se obligaron a promover el aumento del valor de estos contratos,
afectando directamente a ese grupo de aseguradas, que deberán pagar valores
desproporcionales a los efectivos riesgos de su contrato, una vez que estarán financiando las primas de aquellos contratos de mayor riesgo, lo que en ese supuesto configuraría un tratamiento desigualitario.
Así constató el Comité Europeo de Compañías de seguros
“Comité Européen des Assurances (CEA), federación formada por 31 asociaciones
europeas de aseguradoras que representan más de 5.000 compañías, en nota de
prensa de 5 de noviembre de 2003, por medio de su director general, Daniel
Schanté ha afirmado que la neutralidad sexual en materia de tarificación tendría
el efecto perverso de aumentar generalizadamente las primas de seguros. Las
primas de los seguros de vida por muerte prematura y de accidentes aumentarían
de precio para las mujeres igualando a las que se cobran actualmente a los hombres
y, paralelamente, las primas de los seguros de vida por supervivencia y de salud
aumentarían de precio para los hombres igualando a las que se cobran actualmente de las mujeres.”
Además del efecto directo de los contratos de seguros firmados con personas
del sexo femenino, se verifica también riesgo de impactos económicos sobre los
demás tipos de contratos de seguro, resultante de los costes que estas empresas
tendrán que soportar para reevaluar todo el sistema de datos y cálculos actuariales,
alterar los contratos vigentes, modificar su material publicitario, entre otros, costes que indudablemente serán encargos para los consumidores, impactando en los
precios de los productos ofertados30. Eso sin contar las ineficacias económicas
29
En el caso de los seguros de vida, como la expectativa de vida masculina es inferior a la femenina, se verifica que los valores de los contratos de los asegurados hombres es mayor de lo que de las aseguradas mujeres
y, ni por eso, hay cualquier especie de planteamiento sobre la ilegalidad de esa práctica discriminatoria.
30 “En efecto, la adaptación a los estilos de vida como factor actuarial multidimensional muy probablemente
comportará un aumento de los costes de gestión para las aseguradoras que, en última instancia, se traducirá
en un incremento de las primas de seguros para los consumidores. Si el proceso de adaptación no se realiza
Iuris Tantum No. 24 2013
299
generadas para todos los actores del mercado, resultantes de la sustitución del
criterio género por otros más subjetivos y volátiles, tales como los relacionados
a los hábitos de vida del asegurado.
Además, conforme destaca AGUILERA RULL31
“El sexo tiene además, como indicador de riesgo, dos ventajas innegables para el
asegurador respecto de otros indicadores alternativos y es que es visible y no cambia con el tiempo. Por eso permite resolver de manera satisfactoria dos problemas
a los que el asegurador se enfrenta: El primer es la dificultad que las compañías
aseguradoras tienen para obtener una información veraz sobre ciertos extremos relevantes, sea porque algunos están protegidos por el derecho a la intimidad del
asegurado, o porque éste tiene muchos incentivos para mentir sobre ellos. El sexo
del asegurado puede determinarse de una forma nada costosa.”
Así, se hace indispensable la revisión de los conceptos de igualdad y discriminación analizados en el fallo proferido por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, una vez que la adopción del género como factor de cálculo del riesgo
contractual podrá considerarse como lícita, desde que basada en datos estadísticos
o actuariales que comprueben la existencia de mayor riesgo contractual en razón
del sexo del contratante. En determinados casos, el sexo es factor determinante
en la evaluación del riesgo contractual, lo que comprueba el indebido entendimiento adoptado por el Tribunal de la Unión Europea, que, al intentar proteger la
igualdad de género, acabó por generar efectos negativos para el mercado consumidor de seguros. A tal efecto, “el asegurador va a ser quien acabe asumiendo los
costes que presumiblemente origine la adopción de primas unisex, puesto que éste
va a repercutirlos entre el colectivo de la discriminación”.32
La prohibición de la posibilidad de adopción del factor género como criterio
de cálculo de los riesgos contractuales y establecimiento de los valores de primas
y prestaciones, además de considerarse como producto de equivocada interpretación del contenido y alcance del principio de la igualdad, ha generado externalidades negativas e ineficacias económicas para todo el mercado europeo de
seguros que deben corregirse, para que no se penalice, aunque indirecto, los
consumidores, especialmente las aseguradas del sexo femenino. Conforme el
filósofo VICTOR HUGO, la primera obligación de la igualdad es la equidad. En
el caso en cuestión, ni igualdad, ni equidad han sido alcanzadas, una vez que las
empresas de seguro han aumentado el aumento del valor de los contratos firmados con mujeres, de modo que esas deberán pagar valores desproporcionales a
de forma coordinada pueden producirse distorsiones en el mercado como, por ejemplo, pérdida de competitividad de las aseguradoras que actualmente operan en el mercado de seguros de vida y creación de nuevas
empresas en condiciones de ofrecer primas más baratas al no tener la necesidad de adaptarse al nuevo sistema.” ANTONIO FERNÁNDEZ CRENDE, op. cit, p. 16.
31 ARIADNA AGUILERA RULL, “Contratación y diferencia: Prohibiciones de discriminación por sexo y
origen étnico en el acceso a bienes y servicios disponibles al público”, en Reposito de tesis doctorales, Facultad de Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2010, p. 123.
32 ARIADNA AGUILERA RULL, op. cit., p. 141.
300
Iuris Tantum No. 24 2013
los efectivos riesgos de su contrato, y estarán financiando las primas de aquellos
contratos de mayor riesgo, lo que configuraría un tratamiento desigualitario.
3 Consideraciones Finales
El presente artículo buscó analizar la relevante cuestión de la aplicabilidad
del principio de la igualdad y la prohibición de discriminación en el ámbito de
las relaciones jurídicas privadas, específicamente, en lo que concierne a posibilidad de que empresas administradoras de seguros de vida, salud, automovilístico
o renta generen diferentes precios de primas y prestaciones en razón del sexo del
asegurado, situación creada a partir del análisis de la Directiva 2004/113/CE, y
que impactaran en la adopción legislaciones nacionales (Alemania, Portugal y
España) que permitieron la práctica de valores de contratos diferenciados, lo que
resultó en el fallo proferido en el caso Test Achats por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea donde ese instancia judicial determinó la prohibición de precios
diferenciados a partir del género del asegurado.
A partir de los detenidos y minuciosos estudios realizados, ha sido posible
constatar que la adopción del género como factor de cálculo del riesgo contractual
podrá considerarse como discriminación lícita, desde que fundada en datos estadísticos o actuariales que comprueben la existencia de mayor riesgo contractual
en razón del sexo del contratante, así como señalar que la decisión proferida por
el Tribunal de la Unión Europea, aunque con fundamento de proteger y garantizar
la igualdad de género y el combate a las prácticas discriminatorias ilícitas, en
realidad, ha producido externalidades negativas e ineficacias económicas en el
mercado de consumo de seguros de vida, salud, automovilístico y renta, especialmente en el transcurso de un generalizado aumento de valores de los contratos.
Al mantener que la adopción del criterio género como factor de riesgo contractual
siempre representa práctica discriminatoria se ha establecido una interpretación
indebida, haya vista que algunas de las categorías de riesgos contractuales pueden
variar en razón del sexo del contratante.
En determinados casos, el género puede ser un factor determinante en la
evaluación del riesgo contractual, situaciones en las cuales, cuando se comprobar
estadística o científicamente la existencia de diferentes grados de riesgo entre
hombres y mujeres, la adopción de precios de primas diferenciadas deberá considerarse como legítima. De hecho, el fallo emitido por el Tribunal de la Unión
Europea provoca distorsiones y coloca en jaque el equilibrio económico-financiero de la relación contractual, al impedir a empresas de seguro calcular los reales
riesgos contractuales de su actividad y fijar un precio adecuado.
La decisión manifestada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
bajo la premisa de protección del derecho fundamental a la igualdad, especialmente la igualdad de género, en la práctica, acabó por conllevar a efectos negativos para el mercado de seguros europeo, haya vista que, prohibidas de adoptar
el género como criterio de evaluación de riesgo contractual - lo cual reducía el
Iuris Tantum No. 24 2013
301
valor primas y prestaciones de los contratos de seguro de automóvil y renta firmados con mujeres - las empresas de seguro promovieron aumento significativo
del valor de los contratos, afectando directamente a las aseguradas del sexo femenino, tal y como hemos analizado.
Se constató además riesgo de impactos económicos sobre los otras modalidades contractuales, como efecto directo de los costes que las empresas tendrán
que soportar para reevaluar todo el sistema de datos y cálculos actuariales, alterar los contratos vigentes, modificar su material publicitario, entre otros, costes
que indudablemente serán pago por los consumidores, impactando en los precios
de los productos ofertados. Sin contar las ineficacias económicas generadas para
todos los actores del mercado, resultantes de la sustitución del criterio género
por otros relacionados a los hábitos de vida del asegurado, cuya investigación,
además de ser costosa, podrá representar una violación a la intimidad del contratante. Por tanto, es indispensable la revisión de los conceptos de igualdad y
discriminación que fueron en su momento adoptados por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, una vez que la adopción del género como factor de cálculo del riesgo contractual no representa una ilicitud, desde que basada en datos
estadísticos o actuariales que comprueben la existencia de mayor riesgo contractual en razón del sexo del contratante. En determinados casos, el género es factor determinante para la evaluación del riesgo contractual, lo que comprueba la
equivocada interpretación adoptada por el Tribunal de la Unión Europea, que, al
intentar proteger la igualdad de género, lo que ha alcanzado fue justamente la
ausencia de mayor igualdad.
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303
EL RIESGO Y VENTURA EN LA CONTRATACION
ADMINISTRATIVA
1José
Enrique Candela Talavero*
RESUMEN
El mandato constitucional español dirigido a la satisfacción de los intereses públicos por parte de la Administración se hace efectivo en el equilibrio del ejercicio de sus prerrogativas (interpretación, modificación y resolución) y su posición
en la contratación pública que se privilegia por cuanto en la ejecución del contrato público, es el contratista quien asume las consecuencias de todos los riegos
derivados de esta ejecución, salvo excepciones (casos de la fuerza mayor, la revisión de precios, el “factum principis” o la doctrina del riesgo imprevisible) cuya
finalidad no es sino restaurar el equilibrio de la relación contractual.
PALABRAS CLAVES: Contratación pública, riesgo y ventura, prerrogativa.
ABSTRACT
The Spanish constitutional mandate addressed to the satisfaction of the public
interest by the administration is effective in balancing the exercise of its powers
(interpretation, amendment and termination) and its position in public procurement
is privileged because in the execution of the contract, is the contractor who bears
the consequences of all risks arising from this run, with exceptions (cases of force
majeure, the revision of prices, the “factum principis” or unpredictable risk doctrine) is not aimed but to restore the balance of the contractual relationship.
KEYWORDS: Public procurement, risk and prerogative.
Recibido: 15/02/14 Aprobado: 20/03/14
FUNCIONARIO DE LA ADMINISTRACION LOCAL CON HABILITACION DE CARACTER ESTATAL.
SECRETARIO-INTERVENTOR DE LA MANCOMUNIDAD INTEGRAL “SIERRA DE MONTANCHEZ”
(CACERES).
[email protected]
∗
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305
I .INTRODUCCION
Existen unos principio básicos de la contratación administrativa, , previstos
en la regulación contenida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público (en adelante LCSP), entre los que destacan la libertad de pactos
(art. 25.1), la prohibición general de la contratación verbal (art.97.1), la idoneidad del contratista (arts.51 y 54), la prohibición de fraccionamiento del objeto
del contrato (art.74) o el principio de riesgo y ventura (art.199 y 225),objeto de
análisis en este trabajo ,definido por el Tribunal Supremo como “la mayor o
menor onerosidad que le suponga al contratista la ejecución de su propia
prestación”(STS 19 de diciembre de 1990),que se encuentra de manera explícita en la LCSP y en su propia Exposición de Motivos, refiriéndose al mismo
en distintas fases de la concesión administrativa. Principio del riesgo y ventura
que ,sin embargo, se mitiga en atención a una mayor protección al contratista
debido ,según el profesor Ruíz Ojeda (1) este fenómeno a la necesidad sentida
de una mayor protección al contratista, lo que hace que progresivamente se haya
ido atenuando este principio considerado clave en la contratación, de manera
que la Administración desplaza hacia el contratista el riesgo de la obtención de
un beneficio en la ejecución de la prestación contratada ,que es en lo que consiste precisamente la gestión contractual de recursos por parte de la Administración en contraposición con los instrumentos de ejecución directa de obras
,servicios y suministros. Por eso que se destaque por Avezuela Cárcel (2) que
entre todos estos otros principios dispersos a lo largo de las normas reguladoras
de la contratación pública, el principio de riesgo y ventura, que se califica como
“principio básico de nuestra legislación de contratos administrativos” (Memoria
de 2004 del Consejo de Estado). El principio de riesgo y ventura supone que el
contratista asume, con carácter general, las consecuencias de todos los riegos
derivados de la ejecución del contrato, salvo en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico prevea la cooperación de la Administración contratante (como,
por ejemplo, la fuerza mayor, la revisión de precios, el “factum principis” o la
doctrina del riesgo imprevisible) con el objeto de restaurar el equilibrio de la
relación contractual.
A partir de la nueva regulación contractual, destaca el profesor Gimeno
Feliú (3) que en la ejecución, suspensión y resolución del contrato, la LCSP adolece de un intento de corregir los problemas tradicionales derivados de la ejecución de las prestaciones licitadas. Además de algunas variaciones y garantías
adicionales sobre el texto de 2007, parece oportuno que la LCSP recogiera la
posibilidad de que los interesados puedan recurrir los motivos de un modificado,
lo que habría de suponer la introducción de una eficaz garantía práctica que puede coadyuvar a erradicar prácticas a todas luces incorrectas y que descargan la
responsabilidad en las concretas personas que lo acometen.
El reconocimiento normativo del principio del riesgo y ventura ,lo encontramos en el art. 199 LCSP al establecer :”La ejecución del contrato se realizará
a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras
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en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se
incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”, destacándose por el profesor García de Enterría (4) que este principio se
ha hecho jugar tradicionalmente como uno de los característicos del contrato
administrativo, determinante incluso de una especialidad de éste frente al contrato común ordinario. El problema de la sustantividad o especificación, que afecta
íntegramente, como a todo ente del mundo, a las figuras jurídicas, y muy particularmente a aquellas que, como la del contrato administrativo, tienen su reflejo y
paralelo en otras ramas del Derecho más elaboradas, se ha visto así aludido en
esta posición doctrinal, lo que por sí sólo expresa lo trascendencia que a sí mismo
se concede. La especialidad del contrato administrativo, analiza el Consejo Consultivo de Andalucía, se refiere a lo que más tarde se ha erigido en principio
cardinal del mismo: un especial “rigor iuris”, un régimen «exorbitante del Derecho
común». Así resultó favorable a la resolución del contrato, por incumplir el contratista una de sus obligaciones esenciales al paralizar unilateralmente los servicios
contratados. Tal suspensión del contrato no puede ampararse en la necesidad de
proceder a una modificación del mismo, puesto que tal eventualidad no constituye causa de suspensión. En cualquier caso, la ejecución del contrato se realizará
a riesgo y ventura de la contratista (Dictamen nº 51/2010, de 27 de enero).
En su Informe 4/04, de 12 de marzo de 2004 ,la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, incluyó en el riesgo y ventura del contratista, la ejecución
en plazo del contrato y sin que pudiera admitirse como causa exonerante por
demora, supuestos normales de lluvia, teniendo en cuenta la zona geográfica y
período del año en que se producen. No debe así dar lugar a la exclusión de la
imputabilidad al contratista, que deberá prever estos fenómenos al realizar su
oferta y, sobre todo, al ofrecer como mejora la reducción del plazo de ejecución
del contrato. Mientras que en su Informe de 56/2008, de 31 de marzo de 2009,
esta misma Junta Consultiva ,ante las dudas sobre si los riesgos imprevisibles
tienen que ser a costa del adjudicatario en un contrato de servicios de mantenimiento, determinó que en un contrato de servicios, donde rige la aplicación del
principio de riesgo y ventura sin limitación alguna por cuanto el legislador no
permite al órgano de contratación incluir en el pliegos de cláusulas administrativas
particulares ninguna causa que minore o modifique tal opción, siendo en consecuencia obligación del contratista efectuar las reparaciones y, en su caso, la sustitución de elementos dañados deberá soportar a su cargo cuantos gastos se generen por tal motivo, aunque sin perjuicio de la excepciones a dicho principio que
luego analizaremos (5).
II. LA LEY DE ECONOMIA SOSTENIBLE Y LA MODIFICACION
DE LA NORMATIVA DE CONTRATOS PUBLICOS.
Para impulsar un cambio del modelo económico español, se elaboró la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (en adelante LES), caracterizada
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307
por la diversidad y variedad de aspectos objeto de regulación y modificación, que
busca un crecimiento sostenible en distintos ámbitos tales como: la economía,
tratando de logara una mayor competividad e innovación; en la educación; en el
medio ambiente (6), resultando ser el Derecho Ambiental en España, como afirma
la profesora Lozano Cutanda (7) la rama del Derecho que más está incidiendo
actualmente en la conformación de la sociedad y de la economía, tratando la
nueva LES buscar una mejor gestión racional de los medios naturales y estimular
nuevas empleos y finalmente incidir en las política sociales, para inducir una
mayor igualdad de oportunidades y mejor cohesión social.
La LES define sostenibilidad como “un patrón de crecimiento que concilie
el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la
cohesión social, y que garantice el respeto ambiental y el uso racional de los
recursos naturales, de forma que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades”. De lo anterior, baste afirmar según Vázquez Matilla (8) la innecesariedad de añadir esta clase de adjetivos, gratos al oído, pero que
luego no responden a su significado, como precisamente ha reconocido el Consejo de Estado en su Dictamen nº215/2010, recomendando de hecho que al no corresponderse la rúbrica empleada con su actual alcance, se reemplace por otra que
destaque adecuadamente los aspectos económicos y medioambientales que constituyen el objeto propio y específico de la proyectada nueva legislación.
Esta nueva regulación de la economía sostenible tiene directa implicación
en el ámbito local (9) modificando normas fundamentales como la Ley de Haciendas Locales, la Ley de Bases de Régimen Local y la Ley de Contratos del
Sector Público. Para este ámbito normativo, las modificaciones se reflejan en su
Disposición Final Decimosexta de la LES, mientras que para su aplicación su
Disposición Transitoria Séptima establece que los contratos administrativos regulados por la Ley 30/2007, que hayan sido adjudicados con anterioridad a la
entrada en vigor de la presente Ley, se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
De manera particular en la actual regulación contractual ,en función del tipo
de contrato público, encontramos el principio de riesgo y ventura en la ejecución
del contrato de obras al disponerse en el art. 225 LCSP:“1. Las obras se ejecutarán a riesgo y ventura del concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 199 y 214, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, según lo previsto en el artículo 223.2, en
cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obras.2. No se
tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión y
del establecido para la ejecución de la obra aquellos periodos en los que ésta
deba suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o
debida a fuerza mayor. Si el concesionario fuera responsable del retraso en la
ejecución de la obra se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades con308
Iuris Tantum No. 24 2013
tenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en esta Ley, sin
que haya lugar a la ampliación del plazo de la concesión.3. Si la concurrencia
de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario se procederá a
ajustar el plan económico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo
la realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar
el órgano de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así
como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros”; para la contratación de la gestión de los servicios públicos ,el art.253.a) LCSP señala que podrá adoptar la modalidad de la concesión,
por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura; en el
cumplimiento del contrato de suministros, salvo pacto en contrario, los gastos de
la entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al lugar convenido
serán de cuenta del contratista (art.273.1 LCSP) y el art. 281.2 LCSP, para la
ejecución del contrato de servicio, establece que el contratista será responsable de
la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios
realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración
o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones
incorrectas en la ejecución del contrato (10).
Asimismo, las previsiones de modificados que contemplan los artículos
202.1, 217 o 233 del LCSP no parecen guardar coherencia con la Directiva
2004/18 en relación al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 31.4
de la referida norma tal y como ha interpretado el TJCE en Sentencia de 29 de
abril de 2004 (“Succhi di futta”) en la que se establece la obligación de los poderes adjudicadores de cumplir con los documentos del contrato. Por su parte la
Audiencia de Cuentas de Canarias en su Dictamen de 31 de octubre de 2007, en
relación a una consulta formulada por un Ayuntamiento, tras serle solicitada una
compensación económica por la empresa concesionario del servicio de recogida
de residuos urbanos, manifestó que siendo la regla general en materia de contratación administrativa es la de la innegociabilidad de la concesión del contrato
máxime cuando se realiza mediante la fórmula del concurso-procedimiento abierto, ya que el principio general es el de la objetivación de la oferta y la objetivación de la selección del contratista, de ahí que la fórmula de la “revisión de
precios”, como instrumento matizador del principio de riesgo y ventura que rige
la ejecución de la prestación, por lo que el legislador ha querido conjugar junto
al principio de riesgo y ventura el del “mantenimiento del equilibrio financiero
del contrato”, estableciendo la figura de la revisión de precios de manera excepcional y siempre que se contenga tal posibilidad expresamente en el pliego.
Según reiterada jurisprudencia la revisión de precios tiene un carácter excepcional, en cuanto pugna con una serie de principios básicos de la contratación administrativa, como son los de riesgo y ventura, precio cierto, e inmutabilidad del
contrato o “pacta sunt servanda”, por lo tanto las estipulaciones de la revisión
de precios así como el principio del equilibrio financiero del contrato debe ser
interpretado de manera restrictiva siendo consecuencia de ello el que corresponda al contratista la acreditación de las circunstancias que justifican este remedio
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309
excepcional (STS de 13 de julio de 2001). Es criterio jurisprudencial mayoritario,
plasmado entre otras en las sentencias de 24-11-80, 31-5-82, 26-10-83, 24-6-86,
31-10-86 y 27-6-89, que la operatividad de la revisión de precios en los contratos administrativos de obras sujetos a la legislación de contratos del Estado,
exige la inclusión de la correspondiente cláusula revisora y ello fundamentalmente, por constituir una excepción a la regla general de ejecución del contrato
a riesgo y ventura del contratista y afectar al principio de precio cierto (Sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de enero 1990) .
En cuanto a los aumentos que puedan operar los costes de personal en virtud
de los convenios colectivos, la Junta Consultiva de la Administración General del
Estado en Informes de 12 de noviembre de 1999 y de 21 de diciembre de 2000,
ha señalado que las variaciones de precio por incremento de los costes de personal, sólo pueden tener reflejo en el precio del contrato a través de las correspondientes fórmulas de revisión de precios en los que se haya tomado en consideración tal componente.
Mientras que el profesor Fuentetaja Pastor (11) es partidario de que la correcta fundamentación del equilibrio económico-financiero no radicaría en la naturaleza contractual de la relación jurídica, sino en la potestad exorbitante de la
Administración para alterar unilateralmente el contenido de la relación jurídica
que produce un menoscabo en el particular y en la necesidad, por encima de
todo interés de parte, de asegurar el interés público frente a circunstancias imprevistas. Más aún, el principio de equilibrio económico-financiero no es una
atenuación del riesgo y ventura, que sí que es contractual, pues cuando dos
partes contratan, cada una espera obtener un determinado beneficio; si posteriormente, y respetado el marco jurídico original, una de ellas no obtiene ese
beneficio, el perjudicado no puede exigir compensación alguna. Y es que ambos
principios -«riesgo y ventura» y «equilibrio económico-financiero »- no son
incompatibles. El mantenimiento del equilibrio financiero constituye una fórmula, en todo caso, excepcional”, en el sentido de que debe coordinarse con el
principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se
convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo
de un seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa, trasladándolos
íntegros al erario público en contra de lo que constituye la esencia misma de la
institución y sus límites naturales. Como señala la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, en nuestro ordenamiento jurídico el contrato administrativo tiene en
un principio un evidente carácter aleatorio, al concertarse a riesgo y ventura del
contratista, lo que significa que éste asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor, e incluso pérdidas cuando sus cálculos estén mal hechos
o no respondan a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato.
Como consecuencia de estos dos principios, es obligación del contratista ejecutar
la prestación objeto del contrato en la cantidad que ha ofertado, la cual constituye el presupuesto de adjudicación, correspondiendo a la Administración, en contrapartida, abonarle el precio estipulado (Informe de 1/2006, 3 de abril, de la
Junta de Contratación Administrativa de Navarra).
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Estas dos ideas del riesgo y ventura del concesionario y de equilibrio económico de la concesión, según los profesores Ortega Álvarez y Puerta Seguido
(12) aparecen íntimamente ligadas en la evolución histórica de la figura de la
concesión, y su configuración en las Leyes 13/2003 y 30/2007 reviste importancia capital para que la concesión de la obras públicas conserve sus señas de
identidad y pueda ser reconocida como tal. Resulta evidente, en un contrato
de larga duración por naturaleza, que la asunción del riesgo ante la imposibilidad
de predecir con un margen razonable de error el futuro, no puede transformar el
contrato en un negocio aleatorio, por lo que, en coherencia, se impone moderar
adecuadamente los límites del riesgo si se quieren atraer la participación del
capital y la iniciativa privadas en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo
compartido de los sectores público y privado. Así la asunción de riesgo en «proporción sustancial» por el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal calificación.
En definitiva ,la satisfacción de los intereses generales que guían el actuar
de la Administración ,provoca que cuando la prestación de consentimiento contractual se realiza por una Administración o ente público, dada la finalidad a que
debe tender toda acción administrativa, esto es, la satisfacción con objetividad de
los intereses generales (artículo 103 CE ), la inicial libertad contractual se encuentra singularmente matizada, a causa de que la Administración no puede
contratar con quién quiere, sino con quién debe, es decir con el mejor interesado
a establecer vínculos contractuales con ella (STS 20 de Diciembre de 2007).
III.EXCEPCIONES Y LIMITACIONES AL PRINCIPIO DEL RIESGO
Y VENTURA.
No obstante lo dicho, el principio de riesgo y ventura debe moderarse por
la aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato, que se ha aplicado
más allá de la revisión de precios y por el límite de la fuerza mayor. Por ello, la
excepción de ese principio no se limita a los casos en que los perjuicios deriven
de eventos extraordinarios calificables de “causa de fuerza mayor”, para lo que
“es preciso que se trate de un fenómeno realmente excepcional” (Dictamen del
Consejo de Estado 2918/2004), sino también en otras circunstancias sobrevenidas
que suponen para el contratista “la mayor onerosidad en la ejecución del contrato” (Dictamen 295/2004), y en las que ha de remediarse el desequilibrio sobrevenido reduciendo, consecuentemente, el alea contractual en beneficio del contratista. En efecto, los contratos han de tener un precio cierto, lo que no significa
que se trate de un precio fijo, sino que es susceptible de alteración. No obstante,
esta alteración tiene sus propias reglas como el hecho de que el contrato incluya
o no cláusula de revisión o, sin ella, proceda la revisión de precios como figura
inserta en el campo de las técnicas del equilibrio financiero del contrato. En este
sentido, el Consejo de Estado ha puesto de manifiesto que tanto la doctrina del
“factum principis”, como la regla “rebus sic stantibus”, o el riesgo imprevisible,
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311
entre otros, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato
en función de circunstancias sobrevenidas, para que no se altere el equilibrio financiero del contrato (Dictamen 46.886, de 4 de octubre de 1984).
Estas excepciones, modulaciones o limitaciones del principio de riesgo y
ventura en la concesión de obra pública fueron precisamente uno de los puntos
sobre los que más incidencia hizo el crítico dictamen del Consejo de Estado de 5
de diciembre de 2001, cuando instó a evitar que el riesgo de la gestión concesional se traslade a la Administración pública en virtud de interpretaciones extensivas
y aplicaciones inadecuadas de las que pueda seguirse un aseguramiento público
y generalizado de tales riesgos, lo que supone para el profesor Fuentetaja Pastor
(13) que a pesar de estas advertencias, el régimen de ayudas públicas y la regulación del equilibrio financiero, tal y como están previstos en la normativa, pueden
efectivamente desvirtuar el aspecto más esencial de la concesión de obra pública
(14) pues reconociendo la viabilidad económica y umbral mínimo de rentabilidad
son los conceptos jurídicos indeterminados clave para llevar a la desaparición del
principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato. Esta obsesión llega a
negar, de raíz, la existencia del principio de riesgo y ventura, pues si deben existir ayudas públicas hasta conseguir tal rentabilidad, el concesionario sabe que
durante la «explotación» esa rentabilidad está garantizada, lo que hace desaparecer cualquier elemento aleatorio de la misma.
Así mismo, la STS de 13 de abril de 1992,(FºDºSegundo) afirmó que el
contrato de obras tiene por objeto la reforma, reparación, conservación o demolición de bienes inmuebles a cambio de un precio, y por ello que sea un contrato
de resultado. Se habla así de que los contratos son a “riesgo y ventura”, porque
en tanto en cuanto la obra no se reciba por la Administración, el contratista debe
soportar los riesgos del contrato. El principio de riesgo y ventura conlleva la
consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados,
contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial y por tanto, los riesgos derivados de la contratación, habrán de recaer directamente sobre
ellas atendidas las circunstancias y contingencias sobrevenidas, en detrimento o
perjuicio del propio contratista (15), en tanto en cuanto, la existencia de un principio general de contratación administrativa que implica el reconocimiento del
riesgo y ventura por parte del contratista, solo quiebra en los sucesos de fuerza
mayor o cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo
una alteración en su ejecución (SSTS de 29 septiembre de 1977 y 15 de junio de
1999). Una muestra más que lleva al profesor Parada Vázquez (16) a la opinión
de que la LCSP parte de una posición de supremacía procesal, estableciendo un
régimen sustantivo para los contratos administrativos diverso del propio de la
contratación civil en diversos puntos, que en la mayoría de ellos, supone una
posición de exorbitancia o privilegio a favor de la Administración, por lo que si
nos fijamos en las modulaciones que frente a los contratos privados presentan los
administrativos, señala para el profesor Jiménez-Blanco (17) nos encontramos que
hay tantas prerrogativas del poder público, con garantías especiales del contratista que obedecen a la idea de que para el interés público el fin del contrato es lo
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verdaderamente importante ,mucho más que el objeto de aquél. Habla así de
privilegios contrabalanceados por garantías.
Respecto al contrato de concesión de obra pública ,son de la opinión Koninckx Frasquet y Vidal Monferrer (18) que una de sus características esenciales
que permite distinguirlo no solo del contrato de obra pública sino del de colaboración público privada, es que en la concesión el riesgo lo soporta el contratista.
En este punto, es necesario aclarar, añaden, qué ha de entenderse por riesgo en el
ámbito de los consorcios público-privados para concluir qué tipo de riesgo debe
asumir el concesionario, diferenciando tres tipos de riesgos :a) Riesgo de construcción que se deriva de hechos tales como: (i) retrasos en la entrega de la infraestructura pública; (ii) incumplimiento de los criterios establecidos en el contrato; (iii) asumir costes adicionales que pueden surgir durante la ejecución del
contrato; (iv) deficiencias técnicas y efectos externos negativos, etc. Se entiende
que la Administración pública asume este riesgo si tiene que realizar pagos periódicos a la sociedad sin tener en cuenta el estado efectivo de la infraestructura;
b) Riesgo de disponibilidad que consiste en: (i) no entregar el volumen convenido en el contrato; (ii) incumplimiento de la normativa en materia de seguridad o
de las certificaciones administrativas aplicables a servicios a usuarios finales y
especificadas en el contrato; (iii) el incumplimiento de los estándares de calidad
fijados contractualmente, etc. Este riesgo es asumido por la sociedad privada si la
Administración pública goza de la facultad de reducir significativa y automáticamente los pagos periódicos cuando concurran las circunstancias anteriormente
citadas y c) Riesgo de demanda que viene referido a la variabilidad de la demanda con independencia del comportamiento que realice la sociedad, riesgo éste que
tiene su origen en: (i) el ciclo económico; (ii) las nuevas tendencias del mercado;
(iii) la competencia; (iv) que la empresa actúe con maquinaria obsoleta, pero en
ningún caso de la deficiente o baja calidad de los servicios prestados.
Analizando la STS 16 de febrero de 2006 debe advertirse que nuestra jurisprudencia ha depurado el concepto de riesgo y ventura, de manera que ese riesgo
debe referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes (STS
de 31 de Marzo de 1987).En concreto ,siguiendo la STS 16 de febrero de 2006, la
idea esencial de hacer viable la realización del servicio público objeto de una
concesión, apunta el profesor Moreno Molina (19) ,hizo que la tesis del riesgo y
ventura gestada en relación con el contrato de obras se sustituyese, en la concesión
del servicio público, por la de la mutabilidad del contrato y el mantenimiento
económico financiero del mismo. En relación con el contrato de obras, no obstante, es preciso destacar que aunque existen sentencias que han negado taxativamente su aplicación, como la STS de 20 de junio de 1983, otras como las SSTS de 16
de septiembre de 1988 y de 17 de diciembre de 1997, han reconocido en el contrato administrativo un fondo institucional que no es otro que el equilibrio económico del contratista. En la última de estas sentencias el TS declaró el derecho de
la contratista a percibir la indemnización solicitada en razón de haber experimentado los precios de los litigantes asfálticos un incremento cercano al 100% desde
el momento de la licitación al de su utilización en la obra contratada. De esta
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313
manera (20) que la STS de 4 de junio de 2008 niegue que proceda el abono de una
indemnización por aumento de los costes de ejecución de la obra derivado del
incremento de los productos derivados del petróleo, en base a que no se dan los
requisitos necesarios para la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible.
Como excepciones o limitaciones al principio del riesgo y ventura se pueden mencionar los casos de fuerza mayor, el ejercicio de la potestad administrativa de la modificación de los contaros o “ius variandi”, el denominado “factum
principis” o hecho del príncipe y lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo
que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado.
A. La fuerza mayor.
respecto de la fuerza mayor ,ya se hizo mención a la misma al referir el
contenido de artículo 199 LCSP sobre el reconocimiento normativo del principio
del riesgo y ventura , en cuya regulación se instaura dicho principio, sin perjuicio
de lo establecido para el de obras en el artículo 214. Precepto éste que elimina
una actuación imprudente del contratista en casos de fuerza mayor y reconoce su
derecho a ser indemnizado, delimitando supuestos como fuerza mayor como, los
incendios causados por la electricidad atmosférica, los fenómenos naturales de
efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes y los
destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o
alteraciones graves del orden público.
Mientras que por parte del Consejo de Estado (Dictamen 2738/2004), se
aceptó el derecho del contratista a ser indemnizado por el coste derivado de la
contratación de un servicio extraordinario que cuidó la seguridad y vigilancia de
las obras adjudicadas durante su ejecución ,en atención a la acción de grupos que
se oponían a su realización, considerando que la presencia de circunstancias ponderables, a efectos de una posible aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible,
como fórmula compensatoria de daños efectivamente sufridos y acreditados en el
expediente, y que no han sido cubiertos mediante las técnicas ordinarias, pues,
según se acredita en el expediente, el contratista no ha recibido cantidad alguna
por la contratación de dicho servicio, ni dicho servicio fue contratado por la Administración, ni es dable entender que su contratación comporta una obra complementaria, ni cabe entender tampoco que se trata de una modificación contractual, pues al prestación que representa el servicio o contratado por el contratista
no guarda relación alguna con el objeto del contrato administrativo principal, que
es un contrato de obras. Así, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa,
tratándose de un contrato de servicios, declaró que rige la aplicación del principio
de riesgo y ventura, sin limitación alguna, por cuanto el legislador no permite al
órgano de contratación incluir en el pliegos de cláusulas administrativas particulares ninguna causa que minore o modifique tal opción, siendo en consecuencia
obligación del contratista efectuar las reparaciones y, en su caso, la sustitución de
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elementos dañados debiendo soportar a su cargo cuantos gastos se generen por
tal motivo, obligación que en el supuesto que se plantea se especifica en el pliego,
en la consideración de que, como señala el artículo 193 de la Ley, sobre vinculación al contenido contractual, los contratos deberán cumplirse a tenor de sus
cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor
de las Administraciones Públicas, y es evidente que el contratista cuando concurrió a la licitación conocía perfectamente el pliego de cláusulas administrativas
particulares y su alcance y fue aceptado por el mismo en los términos establecidos
en el artículo 129. Solamente es en el contrato de obra y en el contrato de concesión de obra pública en los que el contratista no soporta el principio de riesgo y
ventura del contratista cuando se producen las causas de fuerza mayor que enumera el artículo 214 y que se refiere a ellas el artículo 225 de la Ley. Por tanto se
entiende que en los contratos de servicios es el contratista el que debe soportar a
su cargo cuantos efectos dimanen del cumplimiento del objeto del contrato (Informe 56/2008, de 31 de marzo de 2009). De manera que, a efectos indemnizatorios, el Tribunal Supremo se apoya en el Dictamen del Consejo de Estado de 5
de septiembre de 2002, que admite la existencia de fuerza mayor y, por ello, la
procedencia de la indemnización, pero entendiendo que ésta debe comprender
“...sólo aquellos daños en los que la naturaleza indómita haya destruido obras
ejecutadas, que el contratista debe repetir, y en su caso de la maquinaria inutilizada por la catástrofe”. Empero, no puede englobarse dentro de los perjuicios
indemnizables, la mera paralización de la maquinaria, pues “...la suspensión de
las obras, y por ende de las máquinas, cuando se da, tiene en la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas unas lógica indemnizatoria propia, vinculada a
la suspensión misma”(STS de 10 Marzo de 2008). Y sin perjuicio de saber que
una cosa es la reclamación por los daños y perjuicios ocasionados por fuerza
mayor, y otra distinta son los intereses derivados de esta reclamación, posteriormente reconocida por la Administración (STS 30 de Junio de 2009).
Fuerza mayor que es analizada en el supuesto de una posible responsabilidad
por incumplimiento contractual durante el período de huelga del servicio de recogida de basuras, ante la consideración de la huelga como un supuesto de fuerza mayor del que pudiera derivarse la exclusión de la responsabilidad por parte
de concesionario. Así la fuerza mayor, como causa para el restablecimiento del
equilibrio financiero en el contrato, no está contemplada con carácter general en
la Ley de Contratos del Sector Público. Ninguno de los preceptos que dedica a
regular la ejecución de los contratos con carácter general se refiere a ella, sino de
manera particular en los arts. 214, 241.2 b) y 258.4 c). Por tanto, en principio, es
posible alegar la concurrencia de causa de fuerza mayor como una justificación
para exigir a la Entidad concedente el restablecimiento del equilibrio financiero
en la concesión, y por eso que en el caso que constituye el objeto de este contrato, ello significaría, al menos, no aplicar penalizaciones por mal cumplimiento
basándose en la huelga. Sin embargo, para que esta posibilidad exista, sería preciso que la huelga pudiera ser considerada como causa de fuerza mayor, cosa que,
de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público no cabe (Informe
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60/2008, de 31 de marzo de 2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). En definitiva, las consecuencias de la huelga no deben ser soportadas
por la entidad concedente sino por la concesionaria, toda vez que deben considerarse como un riesgo normal de la actividad empresarial.
Esta misma fuerza mayor, en caso de lluvias, excepcionó el principio de
riesgo y ventura a favor del contratista en la STS de 23 de junio de 2009 .Mencionar, de esta manera, que la STS de 10 de Noviembre de 2008, determinó que
el concepto de fuerza mayor, en relación a los temporales marítimos, para excepcionar el riesgo y ventura, deben tener efectos catastróficos, es decir, que sean de
una envergadura y producción no previsibles y si lo son que sean inevitables, pues
no hay que olvidar que su literal habla textualmente de los fenómenos naturales
de efectos catastróficos como temporales marítimos, es decir, no se refiere a cualquier temporal del mar sino que éste es un presupuesto previo que ha de ir acompañado de esos elementos de «consecuencias imprevisibles» o «inevitables». Pues
bien, la acreditación de esos datos que llevarían a considerar que nos encontramos
con un temporal catastrófico cuyos daños causados en la obra adjudicada relevaría al contratista de su inicial obligación de ejecutarla a su riesgo y ventura por
cuanto constituye un caso de fuerza mayor, corresponde legalmente a quien invoca ese precepto legal para reclamar a la Administración la reparación de esos
daños mediante una indemnización, en este caso la parte actora. Sin embargo, la
misma no aporta un solo dato en tal sentido, no debiéndose olvidar lo ya referido
de las concretas circunstancias en que se ejecutó la indicada obra pública (tiempo
y lugar) y de que existía el dato revelador de la necesidad de contratar un seguro
para daños por oleajes normales en esas época y lugar, lo cual suponía, por lo
demás, encarecer el precio de la obra, y si no se suscribió, un ahorro para el contratista. En cualquier caso, la no acreditación en legal forma de que esos temporales eran catastróficos en los términos expuestos y por ello constituían fuerza
mayor, confirma la resolución recurrida por ajustarse a derecho plenamente (21).
Por eso que, sobre las condiciones establecidas en licitaciones para la adjudicación de contratos de servicios de vigilancia y seguridad, se determinó que en
unas posibles mejoras a la disponibilidad general en horas de servicio, sin costo
adicional alguno, para coadyuvar en la prestación del servicio, a fin de atender en
determinadas ocasiones alteraciones de orden, incidentes no rutinarios, actividades
extraordinarias, etc... la oferta de horas sin costo adicional, tiene por finalidad
atender exclusivamente, de forma ágil y sin que suponga modificación del contrato, posibles circunstancias excepcionales derivadas de actividades o incidentes
extraordinarios que se pudieran producir en los edificios donde se va a prestar la
vigilancia que se contrata. La prestación de tales servicios extraordinarios, que
estaría plenamente justificada por la misma finalidad pública que persigue el contrato a realizar, tan sólo formaría parte del objeto del contrato, si el licitador decide incluirlo como mejora en su oferta, en cuyo caso, de producirse los supuestos
extraordinarios que hicieran necesarios tales servicios, el costo de su realización
estaría incluido, como mejora, en el precio cierto ofertado por el adjudicatario para
la ejecución del contrato, e integrado, por tanto, dentro del margen de riesgo y
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Iuris Tantum No. 24 2013
ventura que éste afronta en dicha ejecución .Es así evidente que la exigencia de
incluir una valoración del costo de unos servicios complementarios cuya prestación
quedaría incluida en el precio global que se oferte para la ejecución del contrato,
tiene como finalidad esencial, determinar los parámetros del equilibrio económicofinanciero de partida del contrato a realizar, para así determinar, al propio tiempo,
las márgenes del riesgo y ventura que el licitador está dispuesto a afrontar con su
oferta. Tales márgenes quedan determinados por el margen de beneficio inherente
al precio cierto ofertado por la prestación del número de horas de servicio de vigilancia ordinario que, en todo caso, se van a realizar y cobrar, y el riesgo asumido por el adjudicatario respecto a la posibilidad de que se produzcan las circunstancias excepcionales derivadas de actividades o incidentes extraordinarios que
motivarían la realización de las horas complementarias ofertadas como mejora. En
consecuencia, la asunción de tal riesgo, decidida de forma voluntaria por el licitador en el momento de presentar su oferta y acorde con el principio de libertad de
pactos, no puede equipararse en ningún caso a una minoración del precio del
contrato o a una alteración de la equivalencia de las prestaciones inicialmente
contratadas, que la Administración contratante pudiera imponer unilateralmente al
adjudicatario en el momento posterior de la ejecución del contrato (Informe 1/2007,
de 25 de enero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias).
En definitiva, para una correcta aplicación del principio del riesgo y ventura del
contratista, la actuación contractual de la Administración, habrá de sujetarse estrictamente, con escrupuloso respeto de los derechos del contratista, al principio de
legalidad, que es la garantía de su diafanidad y posible control.
La prórroga del plazo de ejecución del contrato concedida al contratista, no
supone la alteración en el hecho de que la ejecución del contrato se realizará a
riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de que en el contrato de obras el
contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor (STS de 21 de julio de 2011) ; si bien, el principio
general de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato, no solo
quiebra en los supuestos de fuerza mayor sino también cuando la Administración
contratante contraviene de alguna manera el tenor del contrato, produciendo una
alteración en su ejecución, como sucede cuando las obras han sido ejecutadas con
dilación respecto al plazo previsto por culta de la Administración (STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 24 de Febrero de 2005). Y sin perjuicio, de
que, en general, los movimientos de tierra, salvo en las sacudidas de origen sísmico, pueden deberse a la falta de diligencia del contratista. Por eso, en estas
hipótesis, cobra especial importancia comprobar que no exista actuación imprudente por parte del contratista (22).
B. El “ius variandi”
La potestad de suspender los contratos administrativos pertenece al llamado
“ius variandi” de la Administración; potestad exorbitante respecto de lo previsto
Iuris Tantum No. 24 2013
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en el ámbito de los negocios privados al que el particular se ha de someter, si bien
ello no impide que, con carácter general, los perjuicios que su utilización le ocasionen, hayan de ser resarcidos por la Administración pública contratante sin que
esta consecuencia pueda evitarse por una falta de constatación formal de tal suspensión (Dictamen nº 1093/1991, de 3 de octubre).
La potestad para modificar los contratos reconocida a la Administración, en
cuanto garante del interés público, tiene una previsión normativa en la LCSP (que
en esta materia presenta modificaciones introducidas por la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011, de 4 de marzo, en adelante LES), con carácter general, en el
art. 202 LCSP, al establecer:”1. Los contratos administrativos solo podrán ser
modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en
el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo
195.En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación
serán obligatorias para los contratistas.2. Las modificaciones del contrato deberán
formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 140” y específico para cada
contrato en los siguientes preceptos: arts. 217 LCSP para el contrato de obras; art.
232 LCSP para el contrato de concesión de obras públicas; art. 258 LCSP en el
contrato de gestión de servicios públicos; art. 272 LCSP para el contrato de suministros y art. 282 LCSP para el contrato de servicios de mantenimiento.
Se introduce por la LES, recogiendo criterios en relación con la modificación
de los contratos, presentes en el Informe 43/08, de 28 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ,un nuevo Título V en el Libro I de la
LCSP (arts. 92 bis a y art. 92 quinquies) titulado “La modificación de los contratos”, en el que se regulan los supuestos; las modificaciones previstas y no previstas en la documentación que rige la licitación y el procedimiento de modificación.
Modificaciones y limitaciones que también son de aplicación a los contratos privados celebrados por cualquier entidad del sector público (nuevo art. 20.2 LCSP)
para evitar, mediante su utilización, defraudar los principios de publicidad, igualdad y concurrencia que deben regir la preparación y adjudicación de esta clase de
contrato. En definitiva ,siguiendo al profesor Rodríguez-Arana (23) el ejercicio
de la potestad de modificación unilateral del contrato precisará justificar su uso
«debidamente» en el expediente (art.54.a/ de la Ley 30/1992,de Régimen jurídico
y procedimiento administrativo común,) pues teniendo todas las prerrogativas el
telón de fondo del interés público, el actual legislador ha querido dejar en la letra
de la ley la vinculación expresa entre poder de modificación e interés público.
El riesgo imprevisible, por su parte, reconocido como causa capaz de modificar la posición económica de los contratantes en el ámbito de la contratación,
tiene por finalidad corregir los desequilibrios que la elevación de precios produce
en las fórmulas de revisión, dando cobertura legal a las pretensiones del tipo de
las que se actúan en este proceso al reconocer que las sucesivas y desproporcionadas elevaciones de precios de los productos asfálticos en relación con los experimentados por los restantes materiales básicos han dejado inadecuadas las
fórmulas tipo de revisión de precios, reconociendo paladinamente la existencia de
una situación de imprevisibilidad contractual que ha de tener la debida corrección
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Iuris Tantum No. 24 2013
para los contratos futuros (STS 19 de enero de 1998). De manera que cuando no
concurre la excepción al principio de riesgo y ventura que supone la teoría del
riesgo razonablemente imprevisible, no estamos ante una causa extraordinaria que
no pudiera preverse empleando una diligencia exigible en este tipo de contratos
ni tampoco la excepción derivada de una causa de fuerza mayor (STS de 21 de
julio de 2009).
C. El “factum principis” o hecho del principe
El “factum principis” es la medida de carácter general adoptada por la Administración al margen del contrato que repercute en el ámbito de las relaciones
contractuales haciendo más onerosas las prestaciones del concesionario respecto
de las inicialmente pactadas ,de manera que generan un derecho de indemnizar
por actuaciones generales de los Poderes Públicos que inciden directamente, menciona el profesor Cosculluela Montaner (24) en el equilibrio económico del contrato, caso de una decisión del poder legislativo que subiera los derechos aduaneros de un producto de necesaria utilización en el contrato administrativo .Esta
excepción al riesgo y ventura es configurada por el Consejo de Estado como la
acción para obtener una compensación nacida del “factum principis” ,que tiene
naturaleza y fundamento extracontractual, aun cuando la compensación deba liquidarse en el seno del contrato. Siendo requisitos para que proceda indemnizar
la lesión causada al contratista mediante “factum principis”, que el uso de las
potestades de “imperium” resulte imprevisible y extraordinario, que el daño sea
cierto y especial y que no existan otros mecanismos que permitan resarcir ese
daño en el seno de la relación contractual existente, por ejemplo, a través de la
revisión de precios (Dictamen de 31 de octubre de 2002). Suponen pues ejercitar
potestades administrativas extracontractuales que por no ser previsto su ejercicio
en el contrato, el concesionario no está obligado a soportar los riesgos que derivan
de dicho ejercicio. Carácter imprevisible en el momento de celebrar el contrato
que exigió la STS de 30 de septiembre de 1982).
Además, se relaciona con el “factum principis” ,el que sea causa de resolución del contrato de concesión de obras públicas, la imposibilidad de la explotación
de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato (art. 245.i/ LCSP). Y se exige, señala el profesor González-Varas (25), para que del “factum principis” se derive
indemnización al contratista ,que el perjuicio sea evaluable, que haya situación
de imprevisibilidad y exista relación de causalidad entre la medida adoptada y el
perjuicio ocasionado. Por su parte el profesor Villar Ezcurra (26) determina que,
contra lo que generalmente se afirma— que el principio de “riesgo y ventura”
resulta espurio a la contratación administrativa y que se trata de algo propio a la
contratación privada, en donde prima la seguridad sobre cualquier idea de equivalencia de las prestaciones, la contratación pública, por el contrario, se encuentra inspirada por la idea del “iustum pretium” heredada del Derecho Canónico y
esto es lo que justificará toda una serie de quiebras al riesgo y ventura como son
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las siguientes: a) En los contratos de obras, el derecho a compensación en casos
de fuerza mayor, los reformados y adicionales (a través de los cuales se plasma
buena parte de la teoría del error), las “sujetions imprevues” (que se ponen de
manifiesto en la conocida sentencia del Túnel de Canfranc) y, más adelante, la
revisión de precios; b) En los contratos de servicios, el derecho a una contraprestación por el ejercicio del “ius variandi”, la doctrina del “riesgo imprevisible” y
el “factum principis”.
D. Las limitaciones al riesgo y ventura mediante cláusulas de reparto de riesgo
encontramos una modulación en el principio del riesgo y ventura en la última referencia del art. 199 LCSP, al disponer que “la ejecución del contrato se
realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo pactado en las
cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración
entre el sector público y el sector privado”. Es así frecuente el establecimiento
de cláusulas que supongan una reducción parcial del riesgo asumido por el concesionario, sin ser contrario a la naturaleza propia de las concesiones siempre que
no desaparezca el núcleo de tal asunción. Es decir, siempre que, considerado el
término de vida de la concesión, el concesionario haya asumido el riesgo derivado de la explotación de la obra o del servicio en su conjunto, aún cuando éste
haya podido estar limitado o incluso excluido durante un cierto periodo o en relación a determinadas circunstancias (Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, Informe 69/2009, de 23 de julio
de 2010) (27). Además la introducción en los pliegos respecto a las concesiones
tanto de obras como de servicios, de cláusulas limitativas del riesgo asumido por
el concesionario no es contrario a la naturaleza del negocio jurídico concesional
siempre que, contemplado el período completo de duración de la misma, el concesionario haya asumido efectivamente el riesgo (Informe de la Junta Consultiva
de contratación, nº 69/09, de 23 de julio de 2010).
Cláusulas que se deben admitirse al amparo de la libertad de pactos en sede
de contratos del sector público, habilitada por el art. 25 LCSP al disponer que“en
los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas
y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”, pero sin vulnerar la referencia que en materia de contratos de concesión de obra pública establece el art.
236.1 LCSP según el cual, ”las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el
riesgo en función de la inversión realizada”.Precisamente por ello, cuando el
contratista no asume riesgo, no hay concesión de obras públicas; pero, al mismo
tiempo, cuando los riesgos asumidos por el contratista exceden de los que le correspondería asumir en función de la inversión realizada o de los capitales invertidos, la cláusula correspondiente sería un pacto contrario a la Ley, prohibido por
el art. 236.1 LCSP (28). Así en la STS de 5 de febrero de 1986, se incluyó en el
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Iuris Tantum No. 24 2013
concepto de perjuicio, todos aquellos que hubiere experimentado el contratista
incluyendo la maquinaria empleada.
Se consolida por la jurisprudencia (29) la opinión de que tanto la doctrina
del “factum príncipis” como la de la “alteración de las circunstancias “-el tradicional rebus sic stantibus-, y la de “riesgo imprevisible”, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato, en función de “circunstancias
sobrevenidas” como excepción admitida al principio fundamental “contractus lex”,
cuando se trata del contrato administrativo de obras que ya ha sido objeto de una
regulación legal específica a través de la figura jurídica de la revisión de precios.
Pero cuando dicha figura de la revisión de precios deviene ineficaz por concurrir
otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto,
produciendo con ello en la relación jurídico- contractual que vincula a las partes,
un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por
el contratista de sus obligaciones derivadas de ellos, sea excesivamente oneroso
para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una
diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones, entonces, y en este
último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina del “riesgo razonable imprevisible”, como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas para restablecer el equilibrio económico del contrato. Siendo inadmisible (30)
la calificación de «expectativas subjetivas» lo que no es sino una mera derivada
de un elemento fundamental del procedimiento de contratación como es la cuantía del contrato. Por esto que parezca razonable exigir al contratista que asuma el
riesgo de licitar, en un anuncio de contratación en el que la cuantía no tiene ninguna certidumbre, salvo que esta cuestión esté absolutamente clara y cubierta por
la Ley, como es el caso del supuesto contemplado para el contrato de suministro,
de modo que puede convertirse en la mitad o en la décima parte, alejándose de
esta manera de lo que puede entenderse como riesgo empresarial y entrando en
el campo de los juegos de azar.
IV. EL RIESGO Y VENTURA EN EL CONTRATO DE COLABORACION
El artículo 199 ,señala el profesor Peña Ochoa (31) solo admite la ejecución
de los contratos administrativos a riesgo y ventura del contratista, con la única
excepción de la habilitación que se confiere para repartir riesgos entre la Administración y el contratista en el contrato de colaboración. De acuerdo con este
principio clásico de riesgo y ventura que se reedita en la LCSP, parecería que la
regla general fuera la total transferencia de riesgos al contratista, excepto en el
contrato de colaboración en que estos pueden repartirse en función de las capacidades de las partes para gestionarlos. No obstante lo anterior, la opinión es unánime al interpretar que tras el concepto «reparto de riesgos» lo que subyace es la
transferencia al operador privado de riesgos que habitualmente soporta el sector
público, por entender que desbordan el concepto de riesgo y ventura. Es decir,
que la novedad del contrato es que permite atribuir al socio privado riesgos que
hasta la fecha asumía la Administración.
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Por tanto, del art. 225.1 LCSP se deduce que el concesionario asume una
serie de riesgos en la ejecución de las obras concedidas, si bien que este efecto
traslativo de riesgos de la Administración, dueña de la obra, al concesionario, está
sujeto a una serie de modulaciones y excepciones, debiendo englobarse en este
principio la ejecución y la explotación de las obras. Así se deduce del art. 229.b)
LCSP al enunciar entre las obligaciones del concesionario la de «explotar la obra
pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión» y del art. 236.1 LCSP que
disponer que «las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o
parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función
de la inversión realizada», financiación y asunción de riesgo que hay que entender referida tanto a la construcción como a la explotación.
En cambio, no hay verdadera mitigación del riesgo, apunta el profesor Olano sino asunción plena por el concesionario del mismo (32) en aquellos casos, en
los que la retribución del concesionario es variable en función del uso de la obra,
a pesar de que tal retribución no es abonada directamente por los usuarios, en
la forma de tarifas, sino por la Administración .En estos casos, conocidos como
de peaje en sombra, no hay alteración del principio de riesgo y ventura inherente a la concesión de obras públicas, sino tan sólo disociación entre el usuario de la obra concedida y el financiador de la misma, que no es dicho usuario,
sino la Administración, posibilidad prevista por el art. 238.4 LCSP. Además
para el supuesto de la responsabilidad del concesionario por los actos de los
terceros subcontratistas ,y como una aplicación del principio de riesgo y ventura propio del contrato de concesión de obras públicas, el art. 224.1 LCSP
dispone que “corresponde al concesionario el control de la ejecución de las
obras que contrate con terceros debiendo ajustarse el control al plan que el concesionario elabore y resulte aprobado por el órgano de contratación. Éste podrá
en cualquier momento recabar información sobre la marcha de las obras y girar
a las mismas las visitas de inspección que estime oportunas. El concesionario
será responsable ante el órgano de contratación de las consecuencias derivadas
de la ejecución o resolución de los contratos que celebre con terceros y responsable asimismo único frente a éstos de las mismas consecuencias”. La teleología
de este precepto, continúa el profesor Olano, es clara: la relación de la Administración es exclusivamente con el concesionario, quien es a todos los efectos el
único responsable frente a la misma, de forma que las relaciones entre concesionario y subcontratistas y las vicisitudes de las mismas en nada afectan a la Administración. En este sentido, el concesionario asume ante los terceros contratistas la condición de titular de la obra a construir.
Tratándose de un “riesgo imprevisible”,manifiesta el Dictamen de 31 de
octubre de 2007 de la Audiencia de Cuentas de Canarias, que produzca una alteración del equilibrio económico contractual, cuya reparación no es posible mediante la revisión de precios, entra en juego la compensación al amparo de la
denominada “doctrina del riesgo razonablemente imprevisible” conectada a la
“cláusula Rebus Sic Stantibus”, como señala el fundamento de Derecho tercero
de la STS de 30 de abril de 1999, al concluir que “como consecuencia de la apa322
Iuris Tantum No. 24 2013
rición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato,
se alteren sustancialmente la condiciones de la ejecución del mismo, de manera
que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que
la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido
por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. En
tanto que si no existe culpabilidad de la Administración —salvo en los casos de
fuerza mayor- toda actuación ajena a las partes, dentro de los riesgos imprevisibles
que debe asumir el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura (33).
V. CONCLUSION
En definitiva ,nuestro ordenamiento se encuentra en el grupo de los que, en
comparación con los de nuestro entorno jurídico cultural, han dispuesto medidas
que contribuyen a una relativización del principio de riesgo y ventura, asegurando al concesionario compensaciones y mecanismos flexibles que le ayudarán a
afrontar eventualidades adversas en la ejecución del contrato. Estas modulaciones,
señala el profesor Puerta Seguido (34) son consecuencia necesaria de la regla que
impone el mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los términos
en que fue adjudicado.
El riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de
un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es
principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se
definen en la Ley de Contratos del Sector Público y se basan en la consideración
de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial y por tanto, los
riesgos derivados de la contratación, perfeccionada por el contratista habrán de
recaer directamente sobre el, quedando libre la Administración de otras consecuencias o perjuicios que pudieran deducirse, atendidas las circunstancias y contingencias sobrevenidas en la operación, en detrimento o perjuicio del propio
contratista (STS de 4 de mayo de 1999).
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DIREITO AO MEIO AMBIENTE: INDISPONIBILIDADE
DO BEM JURIDICO E POSSIBILIDADE DE ACORDOS
EM MATÉRIA AMBIENTAL1
DERECHO AL MEDIO AMBIENTE: INDISPONIBILIDAD
DEL BIEN JURÍDICO Y POSIBILIDAD DE ACUERDO
EN LA MATERIA AMBIENTAL
Nilton Carlos
de
Almeida Coutinho*
RESUMO:
O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de celebração de acordos em matéria ambiental, não obstante seja ele um direito indisponível. Para
tanto, faz-se uma análise acerca dos principais institutos criados pela Lei de Ação
Civil Pública (Lei nº 7347/84) bem como suas repercussões no mundo jurídico.
Neste contexto, será dado destaque à natureza jurídica do bem ambiental, em
razão de seus reflexos em toda a sociedade. O estudo parte da análise dos dispositivos legais inerentes à matéria, bem como das questões constitucionais a ela
inerentes. Do mesmo modo, analisa-se o Termo de Ajustamento de Conduta, enquanto meio alternativo de solução de conflitos e a possibilidade de sua celebração de questões relacionadas ao direito ambiental.
PALAVRAS CHAVE: Transação; indisponibilidade ; interesses difusos;
meio ambiente
Recibido: 3/09/13 Aprobado: 15/10/13
1 Texto orginalmente publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.
* Procurador do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Público pelo CJDJ e em Planejamento e Gestão
Municipal pela FCT/UNESP. Mestre em direito pelo CESUMAR/PR. Doutorando em Direito Politico e
Econômico pela Universidade Mackenzie. Email: [email protected]
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RESUMEN:
El presente artículo tiene por objetivo analizar la posibilidad de celebración
de acuerdo en materia ambiental, no obstante sea in derecho indisponible.
Por lo tanto, se hace una análisis acerca de los principales institutos creados
por la Ley de Acción Civil Pública (Ley n° 7347/84) bien como sus repercusiones en el mundo jurídico. En este, contexto, se dará destaque a la naturaleza jurídica de bien ambiente, en razón de sus reflejos en toda la sociedad. El
estudio parte del análisis de los dispositivos legales relacionada a la materia,
así como de las cuestiones constitucionales que le son propias. De la misma
manera, se analiza el término de Ajuste de Conducta, como medio alternativo
de solución de conflictos y la posibilidad de sus celebraciones en cuestiones
relacionadas al derecho ambiental.
PALABRAS CLAVES: Transacción; indisponibilidad; intereses difusos;
medio ambiente; solución de conflictos.
INTRODUÇÃO
A proteção ao meio ambiente é uma exigência constitucional, que deve ser
cumprida pelo Estado e pela sociedade. Por ser considerado como um direito
fundamental sua proteção deve ser a mais efetiva possível.
Com a entrada em vigor da Lei nº 7.347/89, a qual permitiu aos órgãos
públicos legitimados a celebração de compromisso de ajustamento de conduta,
passou-se a discutir se tal acordo seria possível na área ambiental, tendo em vista as características inerentes a este bem jurídico. Assim, em razão da natureza
jurídica do bem ambiental - o qual se constitui como bem de todos e essencial
para a sadia qualidade de vida - a doutrina tem discutido se é possível (ou não) a
celebração de acordos em matéria ambiental.
De outro lado, a busca pela efetividade do processo e pela rápida solução
de litígios tem incentivado a realização de tais acordos, permitindo uma solução
mais rápida e amistosa, dirimindo o conflito criado e permitindo a adequada proteção deste bem jurídico.
Para um estudo mais detalhado, torna-se necessário verificar o disposto na
lei de ação civil púbica, bem como os demais princípios e regras relacionados ao
tema em discussão. Do cotejo entre os princípios e regras inerentes ao tema,
conclui-se acerca da possibilidade (ou não) da celebração de tais acordos.
1.DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A lei 7347, de 24 de julho de 1985, disciplina a Ação Civil Pública de Responsabilidade Por Danos Causados ao Meio Ambiente, ao Consumidor, a Bens
de Direitos do Valor Artístico, Estético, Histórico, Turístico e Paisagístico e dá
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outras providências. Tal lei foi criada com o objetivo de tutelar de forma eficaz
os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Consoante Gianpaolo
Poggio Smanio2 a ação civil pública é aquela que tem por objeto os interesses
transindividuais ou metaindividuais, os quais também costumam ser denominados
como interesses coletivos em sentido amplo.
Os direitos transindividuais situam-se entre o interesse público e o interesse
privado eis que, segundo o magistério de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, caracterizam-se por pertencerem a “um grupo, categoria ou classe de pessoas que tenham entre si um vínculo, seja de natureza jurídica, seja de natureza fática”3
A tutela jurídica de tais interesses poderá ser efetivada por meio de ação
civil pública, a qual poderá ser proposta a fim de impor responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados: ao meio-ambiente; ao consumidor; à ordem
urbanística; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; ou, ainda, por infração da ordem econômica e da economia popular.
No que se refere à legitimidade para propositura da ação, foi esta conferida ao Ministério Público, Defensoria Pública, União, Estados, Distrito Federal,
Municípios, autarquias, empresas públicas e fundações ou sociedades de economia mista.4
A mesma lei também conferiu legitimidade à associação que esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil, e que inclua, entre as suas
finalidades institucionais, a proteção ao bem jurídico lesado.
Conforme mencionado, os interesses transindividuais tutelados pela Lei de
Ação Civil Pública podem ser classificados em diferentes espécies. Segundo dispõe o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) os interesses transindividuais dividem-se em três categorias.
A primeira categoria refere-se aos interesses difusos, os quais abrangem os
interesses transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.5 Kazuo Watanabe6 relembra
que na conceituação de tais interesses, “optou-se pelo critério da indeterminação
dos titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica base, no aspecto subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurídico, no aspecto objetivo.” São essas as
características fundamentais dessa espécie de interesse transindividual.
A segunda categoria consiste nos chamados interesses coletivos, os quais,
apesar de também serem transindividuais e de natureza indivisível, diferem-se dos
primeiros em razão de pertencerem a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.7 Desta forma,
essas duas categorias diferenciam-se não somente pela titularidade do direito, mas
também no que tange ao vínculo que a liga ao interesse tutelado.
2
3
4
5
6
7
GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Interesses difusos e coletivos, p. 121.
MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES, Tutela de Interesses Difusos e Coletivos, p. 4.
Vide art. 5º da LACP com redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007.
Art. 81, I do CDC.
KAZUO WATANABE, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 2007, p. 820.
Art. 81, II do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
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Por fim, há os denominados interesses individuais homogêneos, que são
aqueles decorrentes de origem comum.8
Dos conceitos apresentados, evidencia-se que a proteção ao bem jurídico
ambiental pode ser realizada com base na Lei de Ação Civil Pública, uma vez que
o meio ambiente, consoante expressa disposição do artigo 225 da Constituição
Federal, é bem de uso comum do povo. Contudo, a depender da situação concreta, tal bem jurídico poderá classificar-se como difuso, coletivo ou individual.
2. DO BEM JURÍDICO AMBIENTAL
Em nosso país, o meio ambiente passou a ter uma tutela constitucional específica somente na Constituição Federal de 1988, a qual inseriu um capítulo
disciplinando o tema. Registre-se, porém, que a questão ambiental é tratada em
diversas outros dispositivos do texto constitucional.
E, para proteger tal direito, nossa Constituição Federal9 estabeleceu que: 
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público
e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.”
Por se traduzir como bem de uso comum do povo, tem-se que o meio ambiente passa a ser res communes omnium. Logo, seu proprietário é a coletividade,
cabendo ao poder público gerir e tutelar esse bem jurídico.10
A constitucionalização do direito ao meio ambiente, inclusive com a inserção
de um capítulo específico sobre o tema na atual Carta Magna, trouxe importantes
transformações para a questão ambiental em nosso país. Dentre elas, destaque-se
a unificação da ordem jurídica e a necessidade de sua simplificação.11
Com efeito, a Constituição de 1988 fez muito mais do que simplesmente
transformar o meio ambiente em direito constitucionalmente assegurado. Ela o
elevou ao status de direito fundamental. E, a partir do momento em que o meio
ambiente torna-se um direito fundamental autônomo, surgem conseqüências para
toda a ordem jurídica.
Discorrendo a respeito das conseqüências do seu reconhecimento como direito humano fundamental, Jorge Alberto de Oliveira Marum12 afirma que o direito ao meio ambiente passa a ser irrevogável, eis que passa ele a se constituir
como verdadeira cláusula pétrea do regime constitucional brasileiro. O mesmo
autor ainda destaca a “integração plena e imediata dos pactos, tratados e conven8
Art. 81, III do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
Artigo 225, caput, da Constituição Federal de 1988.
10 ALVARO LUIZ MIRRA, Ação Civil Pública e a reapração do ano ao meio ambiente, p. 37-39.
11 VIRGÍLIO AFONSO SILVA, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre
particulares, p. 48-50.
12 JORGE ALBERTO DE OLIVEIRA MARUM,. Meio ambiente e direitos humanos, p. 134.
9
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ções internacionais que versem sobre o tema”, bem como a prevalência da “norma que mais favoreça o direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado”.13
Acrescente-se, ainda, que, em decorrência de ter sido elevado ao status de
direito fundamental, o meio ambiente é protegido de forma direta, e não como
mera derivação de outros direitos fundamentais para a vida humana.14
Segundo José Afonso da Silva,15 a proteção ambiental tem como objetivo
“tutelar a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida, como
forma de direito fundamental da pessoa humana.” No mesmo sentido é a opinião
de Celso Fiorillo, segundo o qual, o meio ambiente constitui-se como um “bem
essencial à qualidade de vida”.16
Tiago Fensterseifer 17 relembra que “a degradação do meio ambiente e o
esgotamento dos recursos naturais implicam inviabilidade da vida (em patamares
de dignidade e salubridade) das futuras gerações humanas”.
Por esta razão, e em decorrência de sua evidente relevância, imperiosa se
torna a efetiva atuação estatal na defesa do meio ambiente. Ademais, os direitos
fundamentais —como alicerces de um verdadeiro Estado Democrático de Direito
e face à sua importância e imprescindibilidade para garantir a todos uma existência
digna, livre e igual - agem como vetores que devem nortear toda atuação estatal.
Entretanto, tal constitucionalização traz interessante questionamento sobre
a possibilidade de transação acerca dos direitos ambientais, mormente se considerarmos que os direitos protegidos pelo Estado são, em regra, indisponíveis (eis
que sua tutela visa a proteção da vida, da saúde e da qualidade de vida de todo o
corpo social).
Desta feita, a questão adquire importância na medida em que a Lei de
Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), além de tratar da responsabilidade por
danos causados ao meio-ambiente e outros direitos, permite que os órgãos
públicos legitimados firmem com os interessados compromisso de ajustamento
de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo
extrajudicial. Tal possibilidade foi inserida pelo Código de Defesa do Consumidor, que também traz regras acerca da proteção de direitos difusos, coletivos
e individuais homogêneos.
3. MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: O TAC
Os meios alternativos de pacificação social vêm ganhando destaque no cenário atual. Isso porque, consoante doutrina de CINTRA, GRINOVER e DINA13
Idem, p. 135.
Neste sentido, veja-se: NILTON CARLOS DE ALMEIDA COUTINHO, Proteção jurídica do meio ambiente: o papel da Administração Pública na preservação dos direitos da personalidade, p. 106.
15 JOSÉ AFONSO DA SILVA SILVA, Direito Ambiental Constitucional. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 58
16 CELSO FIORILLO, Curso de direito ambiental brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p. 52.
17 TIAGO FENSTERSEIFER, Direitos fundamentais e proteção do ambiente: A dimensão ecológica da dignidade humana, p. 89
14
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MARCO18 torna-se irrelevante a origem da pacificação, bastando, apenas, que ela
ocorra. Do mesmo modo, os citados autores esclarecem que o Estado tem falhado
em sua missão pacificadora, criando campo propício para o surgimento de outras
formas de pacificação. E, dentre as formas possíveis de solução de conflitos, merece destaque a autocomposição, a qual poderá ser efetivada por meio do TAC
— Termo de Ajustamento de Conduta.
O TAC consiste, basicamente, em um compromisso firmado entre as partes,
com o objetivo de corrigir as falhas detectadas, solucionando-se o problema. Tal
acordo é efetivado por meio de um termo, razão pela qual lhe foi atribuída esta
denominação. Daniel Smolentzov19 esclarece que o compromisso de ajustamento
de conduta é um instrumento jurídico disponibilizado a determinados entes públicos com legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública, a fim de impor ao
infrator de um direito transindividual a obrigação de reparar o dano por ele causado. Trata-se, na verdade, de um “compromisso de ajustamento da conduta do
infrator às exigências legais”.
Segundo preceitua o artigo 5º, § 6°, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985
“os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá
eficácia de título executivo extrajudicial”.
Sobre o tema, Gianpaolo Poggio Smanio20 esclarece que “as associações
civis, fundações, empresas públicas ou de economia mista não podem transacionar”.
O acordo firmado pelas partes tem, por expressa disposição legal, eficácia
de um titulo executivo extrajudicial. Aliás, foi essa a alternativa apresentada pelo
legislador a fim de possibilitar uma proteção mais célere e eficaz dos direitos
tutelados pela Lei de Ação Civil Pública. Frise-se, entretanto, que qualquer co-legitimado poderá discordar do TAC e propor a ação judicial cabível. Do mesmo
modo, discute-se, também, acerca da natureza jurídica do TAC, havendo diversos
posicionamentos na doutrina.
Segundo a lição de Maria Helena Diniz,21 “A transação é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concessões mútuas,
previnem ou extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas”.
No mesmo sentido é o conceito apresentado por Roberto Senise Lisboa,22 o
qual conceitua a transação como o negócio jurídico por meio do qual o credor e
o devedor realizam concessões mútuas, para prevenir ou dirimir litígios”.
Assim, temos como um requisito fundamental para a transação a existência
de reciprocidade de ônus e vantagens.
18
19
20
21
22
ANTONIO CARLOS DE ARÚJO CINTRA; Ada Pellegrini GRINOVER; Cândido Rangel DINAMARCO,
Teoria Geral do Processo, p. 31-32.
DANIEL SMOLENTZOV, Compromisso de ajustamento de conduta. In: 1º Encontro Estadual de Procuradores do Estado de São Paulo com atuação na área ambiental, p. 68.
GIANPAOLO POGGIO SMANIO,. Interesses difusos e coletivos, 2006, p. 123.
MARIA HELENA DINIZ, Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações, 2003, p. 313.
ROBERTO SENISE LISBOA, Manual de direito civil. Vol. 2. obrigações e responsabilidade civil, 2004, p. 267
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Com relação à possibilidade (ou não) do termo de ajustamento de conduta
ser conceituado como uma modalidade de transação, Daniel Roberto Fink92 defende que possui ele natureza jurídica de “transação, de cunho contratual, com
eficácia de título executivo extrajudicial”.
Segundo Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior,23 a criação do artigo 5º,
§6º, da Lei de Ação Civil Pública permitiu que se buscasse “uma saída negociada
para a reparação dos danos aos interesses difusos e coletivos”. Ao permitir a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta na hipótese de violação de direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos, a Lei de Ação Civil Pública criou
uma nova modalidade de solução de conflitos para a hipótese de lesão a eles.
João Batista de Almeida24 destaca as partes mais relevantes do referido dispositivo:
I. Somente os órgãos públicos legitimados para ação civil pública e ações
coletivas poderão firmar termo de ajustamento de conduta.
II. Não se trata de transação, uma vez que não existe concessões mutuas.
Segundo o referido autor “o interessado compromete-se a ajustar sua conduta às
exigências legais”.
III. Existência de certa margem de liberdade quanto ao objeto do compromisso. Exige-se, contudo, que o fim objetivado seja a reparação do bem lesado ou o
impedimento de que a lesão venha ocorrer ou ampliar-se.
IV. Necessidade de imposição de sanções no caso de descumprimento do TAC.
V. Eficácia de titulo executivo extrajudicial com a subseqüente possibilidade
de execução.
Tais características, atreladas aos princípios norteadores da Administração
Pública em matéria ambiental, permitem que o TAC se constitua como um instrumento importante para a proteção dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, abrangendo, também, a proteção ao Meio Ambiente.
A busca de formas alternativas para a solução dos conflitos sociais tem se
tornado uma preocupação para os Estados modernos. Francisco das Chagas Lima
Filho,25 ao tratar das vias alternativas para superação das limitações ao acesso à
justiça, afirma que “além do tradicional e formal processo jurisdicional para a solução dos conflitos, procura-se, nessa nova fase do movimento de acesso à justiça,
incentivar o emprego de outros mecanismos informais”.
A sujeição das partes aos termos estabelecidos no Termo de Ajustamento de
Conduta pode ser caracterizada como uma forma alternativa de solução de conflitos, uma vez que seu cumprimento pode dar ensejo à extinção da obrigação,
adequando-se, portanto, aos objetivos da Justiça.
23
LUIZ GUILHERME DA COSTA WAGNER JÚNIOR, Da ação civil pública, p. 125.
JOÃO BATISTA DE ALMEIDA, Aspectos controvertidos da ação civil pública: Doutrina e Jurisprudênciais,
p. 117-118
25 FRANCISCO DAS CHAGAS LIMA FILHO, Acesso à justiça e os mecanismos extrajudiciais de solução de
conflitos, p. 250.
24
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4. DA CELEBRAÇÃO DE ACORDOS EM MATÉRIA AMBIENTAL
Interessante notar, outrossim, que não obstante a Lei de Ação Civil Pública
tenha permitido a celebração de tais acordos pelos órgãos públicos legitimados,
jurisprudência e doutrina não são pacíficas no que tange à possibilidade da utilização deste instrumento na hipótese de danos ao meio ambiente.
Sobre o tema, o Egrégio STJ assim se manifestou:
Ementa: PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANO AMBIENTAL
– AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TRANSAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– POSSIBILIDADE.
1. A regra geral é de não serem passíveis de transação os direitos difusos.
2. Quando se tratar de direitos difusos que importem obrigação de fazer ou não
fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar à controvérsia a melhor
solução na composição do dano, quando impossível o retorno ao status quo ante.
3. A admissibilidade de transação de direitos difusos é exceção à regra.
4. Recurso especial improvido26
Do mesmo modo, há grande discussão na doutrina acerca da admissibilidade de transação em matéria ambiental. Rodolfo de Camargo Mancuso27 entende
ser esta plenamente possível, não obstante a natureza do direito tutelado. Hugo
Nigro Mazzilli28 também entende haver equiparação entre o compromisso de ajustamento e a transação.
Porém, segundo o art. 841 do Código Civil, a transação só será possível em
relação a “direitos patrimoniais de caráter privado”, o que implica dizer que a
sua admissibilidade só poderia ser realizada na hipótese de direitos disponíveis.
Carlos Alberto Dabus Maluf defende que a transação tem por objeto “direitos
patrimoniais de caráter privado”.29 Com base nesse raciocínio, há autores que
criticam a realização de termo de ajustamento de conduta em matéria ambiental,
em razão de ser este um direito indisponível. É essa, a propósito, a opinião de
Fernando Reverendo Vidal Akaoui,30 o qual entende não se tratar de hipótese
de transação, eis que – em razão da natureza do direito tutelado - não há qualquer
margem de disponibilidade das partes acerca do objeto em discussão. Para ele,
o compromisso de ajustamento seria uma espécie inserida em “um gênero mais
abrangente, qual seja, o acordo”. Assim, o “gênero” acordo se subdividiria em
várias modalidades.
26
27
28
29
30
Processo REsp 299400 / RJ. Recurso Especial 2001/0003094-7 . Relator(a): Ministro Francisco Peçanha
MARTINS. Relator(a) p/ Acórdão: Ministra Eliana Calmon. Órgão Julgador: T2 - Segunda turma. Data do
Julgamento: 01/06/2006. Data da Publicação/Fonte: DJ 02/08/2006, p. 229.
RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Ação civil pública. Em defesa do Meio ambiente, do Patrimônio
Cultural e dos Consumidores, p. 238-246.
HUGO NIGRO MAZZILLI, A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros
interesses difusos e coletivos, p. 303-320.
CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, A transação no direito civil e no processo civil, p. 245.
FERNANDO REVERENDO VIDAL AKAOUI, Compromisso de ajustamento de conduta ambiental, p. 70.
334
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Para o referido autor31 “os acordos nada mais são do que a composição dos
litígios pelas partes neles envolvidas, sendo certo que esta composição pode ou
não implicar em concessões mútuas”. Tal composição de litígios poderia ocorrer
por meio de “acordo em sentido estrito” ou pela “transação”, sendo certo que a
diferenciação destas duas espécies residiria no fato de que, enquanto a transação
pressupõe a realização de concessões recíprocas, estas não precisam necessariamente estar presentes na hipótese de acordo em sentido estrito.
De tudo o que foi exposto, é possível afirmar que, no direito ambiental, não
há, a rigor, transação, eis que não é possível a realização de concessões recíprocas
no concernente ao Direito existente. Tanto é assim que o Conselho Superior do
Ministério Público proíbe que os membros do Ministério Público, ao firmarem o
TAC, façam concessões em relação aos direitos em discussão.
Contudo, é importante observar que o TAC surgiu como uma alternativa
posta à disposição das partes a fim de dirimir conflitos de interesse. O ato nº 052/92
- PGJ/CSMP/CGMP, de 16 de julho de 1992, disciplina a forma de atuação do
Ministério Público na hipótese de transação no inquérito civil. Tal ato estabelece,
em seu artigo 2º, § 1º que “é vedada a dispensa, total ou parcial, das obrigações
reclamadas para a efetiva satisfação do interesse ou direito lesado, devendo a
convenção com o responsável restringir-se às condições de cumprimento das obrigações (modo, tempo, lugar, etc.)”.
No mesmo sentido é a opinião de Daniel Roberto Fink32 o qual defende a
possibilidade de transação em matéria ambiental somente em relação às condições
de modo, tempo e lugar do cumprimento da obrigação principal de recuperar o
meio ambiente. O mesmo autor ainda ressalva que:
Será objeto da transação em matéria de meio ambiente a forma de adoção das medidas destinadas à sua recuperação, ou, ainda, o estabelecimento de certas regras de
conduta a serem observadas pelo interessado, de tal forma que o ecossistema seja
preservado de agressões.33
De qualquer modo, apesar das divergências semânticas, todos entendem que
a composição dos litígios por meio do Termo de Ajustamento de Conduta deve
ser realizada e incentivada. Porém, dada a natureza jurídica do bem ambiental,
eventuais concessões deverão limitar-se a aspectos periféricos da questão em litígio, garantindo-se, assim, a integral proteção do direito violado.
Especificamente no que tange ao dano ambiental, o termo de ajustamento
de conduta tem como objetivo recuperar o bem jurídico lesado, garantindo-se a
todos o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia
qualidade de vida, nos termos do art. 225 de nossa Constituição Federal.
31
Idem, p. 71.
DANIEL ROBERTO FINK, Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantages do termo
de ajustamento de conduta. In: ação civil pública — 15 anos. MILARÉ, Édis (coord.), p. 120.
33 Idem, p. 118.
32
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CONCLUSÕES
A atuação estatal em matéria ambiental é exigida em função da natureza dos
direitos em discussão, os quais, dada a sua relevância, extrapolam os limites do
direito privado, razão pela qual a atuação estatal se torna imprescindível.
Não obstante a proteção ao meio ambiente esteja diretamente relacionada à
proteção à vida, à saúde e à qualidade de vida, aquele passou a ser, por expressa
disposição constitucional, um direito fundamental autônomo, o qual deve ser protegido pelo Estado e por toda a sociedade.
Para a eficaz proteção desse direito, o poder público permitiu que determinados entes públicos realizassem acordos em matéria ambiental, os quais terão como
objetivo a proteção ambiental e a recuperação de áreas eventualmente lesadas.
A doutrina não é unânime acerca da natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta, sendo certo que, para alguns, trata-se de modalidade de transação. Para outros, ao contrário, tal instrumento permite, apenas, que o responsável pelo dano ambiental, adira à proposta formulada pelo agente público,
adequando-se às exigências legais.
De qualquer forma, independentemente da opinião adotada, tem-se que a
proteção ao meio ambiente através do termo de ajustamento de conduta é uma
prática que tem surtido bons resultados na proteção desse bem jurídico.
O bem jurídico ambiental possui grande importância para a coletividade,
razão pela qual deve o poder público utilizar-se de todas as formas disponíveis
para a sua efetiva tutela.
A realização dos termos de ajustamento de conduta permite uma proteção
mais célere e eficaz do meio ambiente, uma vez que, o descumprimento dos termos
do acordo firmado permite a execução imediata de suas cláusulas, garantindo a
celeridade e a efetividade processual.
A indisponibilidade do bem jurídico ambiental não é empecilho para a celebração do TAC, eis que o acordo firmado terá como objetivo a completa recomposição e recuperação da área afetada, em benefício de toda a coletividade.
O combate à degradação ambiental, com a redução dos níveis de poluição
e a manutenção dos recursos naturais, é fundamental para que o direito ao meio
ambiente seja realizado de forma enérgica e eficiente.
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Iuris Tantum No. 24 2013
337
ELEMENTS OF THE DEBATE THROUGH “ HARD CASES” 1
IN COURT DECISION: THE STATE OF EXCEPTION
DURING THE SHADOW OF THE LAW
ELEMENTOS PARA UN DEBATE SOBRE LA DECISIÓN
JUDICIAL EN LOS “CASOS DIFÍCILES”:
EL ESTADO DE EXCEPCIÓN EN LA SOMBRA DE LA LEY
Alexandre Jaenish Martini*
Wagner Augusto Hundertmarck Pompéo**
ABSTRACT:
This paper aims to explore and work the theory of Herbert L. A. Hart, regarding
his interpretation of hard cases and its association with the assumption of David
Dyzenhaus, that there is a mini state of exception in court decision when they are
Recibido: 27/06/13 Aprobado: 15/10/13
1 This work does not intend to discuss the existence — or not- of hard and easy cases, critique made by Ronald
Dworkin and by Luiz Streck Lênio in Brazil. It will be adopted the terminology used by Herbert L. A. Hart
to facilitate the understanding, without, however, to join in the dilemma if the classification is correct or not,
since this is not the purpose of the study
* LL.B in Law and Social Sciences at the Federal University of Santa Maria (UFSM), 1999. Post-graduate in
Diffuse, Collective and Homogeneous Individual Rights at the Institute of Law of the Rio Grande do Sul IELF, 2007. Master in Public Law at the University of Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), 2010. Lawyer
registered at OABl, Subsection Rio Grande do Sul, Santa Maria Sectional, where has professional office Martini, Medeiros and Tonetto Advogados Associados. Professor of Law at the Faculty of Palotina.
**LL.B., at Methodist College of Saint Mary - FAMES, Institution of Higher Learning inside the Education
Southern Methodist Network. Advocate with office - Martini, Medeiros and Tonetto Advogados Associados - in
the city of Santa Maria-RS. Specialist in Criminal Sciences. Postgraduate at Institute of RS Law, Education
Network and LFG-UNIDERP ANHANGUERA. Student in the Special Program for Undergraduate Teacher
Education for Vocational Education and Technology, into Law, Business and Management, at Federal University of Santa Maria - UFSM. Graduate Student in Public Management from the Federal University of Santa
Maria - UFSM. Master in “Emerging Rights in Global Society”, with emphasis / line of research referring to
“Rights in the Network Society”, at Federal University of Santa Maria - UFSM. Previously Professor at Preparatory Courses for Public Legal Careers and currently Professor of Law at Law School in Santa Maria - FADISMA. E-mail contact: [email protected], [email protected]
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339
executed during a shadow of the law. For this, it will be explored the characteristics of the concept of state of exception formulated by Giorgio Agamben, central
concept for this hypothesis, connecting Hart’s theory and Dyzenhaus’s assumption.
After, with the basic definitions of Hart’s theory regarding the decision’s discretionary, it will be presented the dyzenhaus’s hypothesis to, then, analyze if it is
viable to consider the existence of a real state of exception during court’s decision
under the shadow of the law. Moreover, it will be scrutinized if these circumstances may lead to some kind of judger’s dictatorship. This research is developed
by using theoretical elements of the texts above, so, its objectives aims to be a
dialectic and, its methods, deductive.
KEYWORDS: court decision; hard cases; state of exception; shadow of
the law
RESUMEN:
Este trabajo tiene como objetivo estudiar y trabajar teoría de Herbert L. A. Hart,
en cuanto a la interpretación de los casos difíciles, tomando como base la declaración de David Dyzenhaus que hay un pequeño estado de excepción en las decisiones judiciales ejecutadas en las sombras de la ley. A partir de este contexto,
el concepto explorase el estado de excepción y sus características a través de la
obra de Giorgio Agamben, cuando se prepara el terreno para la hipótesis principal
es que su relación con la teoría Hartiana penumbra de la ley. Después de que esté
con los fundamentos de su teoría sobre el criterio que pretende fundamentar las
Dyzenhaus hipótesis hasta que finalmente la hipótesis de trabajo de David Dyzenhaus, con el fin de verificar la viabilidad de la decisión en la penumbra de la
ley para ser un entorno excepción y, además, si esta situación puede conducir
realmente a lo que podría llamarse la dictadura del juez. Desarrollado por la teoría, con énfasis en la literatura se ha indicado, la investigación, como se verá, se
pone de manifiesto en relación dialéctica con los objetivos y el método de enfoque
deductivo.
PALABRAS CLAVE: Decisiones judiciales; Casos difíciles; Estado de Excepción; Penumbra de la Ley.
1.INTRODUCTION
This paper aims to explore and work the Herbert L. A. Hart’s Theory about
the hard cases and its interpretation according David Dyzenhaus’s Theory, that
there is a mini state of exception during court decisions taken under the shadow
of law. Dyzenhaus’s hypothesis has its perspective considering the recovery, with
Hart vs. Dworkin, of the debate during Weimar’s Republic, between Schmitt and
Kelsen, concerning who guards the Constitution.
Through Dyzenhaus point of view, there is a resemblance between the German debate — emphasizing judger’s decision when the positivist system didn’t
340
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offer direct rules — and the Hart’s classification of hard cases, as both deals with
decision under an exception’s character.
This paper does not intend to explore those debates, but, exclusively, investigate the correlation between hard cases and state of exception. Furthermore, it
seeks to reveal if this creation of law by the judger emerges from this unclear
zone as a sovereign decision or emergency court.
Considering this context, as a first step, it will be presented and developed
the conception of state of exception created by Giorgio Agamben. This description
will be necessary to establish the basic notions that link Hart’s Theory with the
arguments of the shadows of the law.
Secondly, the idea of shadow of the law and the concept of state of exception
will be analyzed conjointly according Hart’s Theory of hard cases. For this, Hart’s
elaboration about discretionary will be explored, intending to justify Dyzenhaus’s
hypothesis.
Al last, Dyzenhaus’s Hypothesis will be used to verify if decisions taken
under the shadow of the law are similar to decisions taken under state of exception, and if they may lead to the so called judger’s dictatorship. Developed by
theoretical elements, this text pursuit to be dialectical forward its objectives and
deductive to its methods.
2.STATE OF EXCEPTION’S ELEMENTS
“Weimar’s situation was, clearly, very different of U.S. or England’s situation after
the World War II, when the debates between Hart vs. Fuller and Hart vs. Dworkin
took place. However, there are echoes that allow us to recognize the shadow of
uncertainty as a kind of mini state of emergence for the positivist theory” (DYZENHAUS, 1999, p. 15)
By this, David Dyzenhaus starts his theory, recovering the debate between
Carl Schmitt and Hans Kelsen, when they argue who should guard the Constitution during exception’s environments.
The search for this crossover is difficult, once there isn’t even a clear theory about the state of exception and its connection to Law, as long as this state is
considered by the authors a problem based on facts and not on Law (AGAMBEN,
2004, p.11).
Consequentially, it must be investigated what it is, effectively, this state of
exception and its characteristics. For so, it will be presented the Giorgio Agamben’s work, one of the best references regarding this subject, focusing on historical2 and conceptual elements.
It’s considered a hard task to search for connection between state of exception and politics/law, because the exception doesn’t have a legal form, it occurs
under a zone of indifference between chaos and legal order. It is, then, a paradox,
2The
historical aspect will not be analyzed on the present paper. It will be emphasized only the
conceptual elements of the state of exception.
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341
as long as the exceptional measures are species of legal measures not taken under
the state of law; they are legal forms that can’t have a legal form (AGAMBEN,
2004, p.11-12).
It should be taken in to consideration the fact that the act performed under
exception is an act outside the legal system — if it wasn’t like that, this act would
be recognized as a normal one, not an exceptional one — nonetheless, in contrario
sensu, this act doesn’t belong to a chaotic situation, because there is some order,
even if it is not a legal one. The paradox exists because the decision, despite being at the fringe of the law, have a legal authority, even being outside normality.
Agamben even compares the state of exception with a “no man’s land”, that
would only be better understood by lifting the veil of uncertainty of this “uncertainty zone” (AGAMBEN, 2004, p.12). Perhaps, that’s why the author says that:
“Between the elements that disturb the creation of a state of exception’s definition,
there is, for sure, its straight connection with civil war, insurrection and resistance.
These are states directly opposed from regular state, as civil war exists under a zone
of indecision about the state of exception itself, as it is an immediately response of
the state force to the most extremist internal conflicts” (AGAMBEN, 2004, p.12)
It seems clearly that, when abnormal facts occur, they take decision to abnormal paths, in a pursuit to protect the order. These are the aspects that could be
defined as the state emerged into exception.
Maybe, the main example about this topic is Adolf Hitler’s measure, when
he took control of the Nazi State — or, it could be said — he received it. Under
the allegation that this measure would protect the people and the State, it was
promulgated an act suspending the articles referring to individual and fundamental
freedoms at Weimar’s Constitution. As this situation existed for 12 years, it can be
said that the Third Reich was a permanent state of exception, becoming, in this
perspective, as a threshold of indeterminacy between democracy and absolutism
(AGAMBEN, 2004, p.12-13). This case clearly shows that there is a fine line
between protecting the democratic state and reaching totalitarianism - in the grounds
of the use of exception — by the response of the state power to an extreme conflict.
Next to this concept, the terminological indetermination is also a current discussion on the topic. Therefore, “the state of exception is not a special right, but, as
suspension of legal order itself, it sets a threshold or a limit-concept” (AGAMBEN,
2004, p. 15). Thus, the state of exception is directly attached to the term “suspension”. This argument will help to connect this concept with Hart’s theory.
The connection of the state of exception to the term suspension demonstrates
a natural consequence towards the convergence between the extent of the civil
powers (that are a military sphere in time of war) and the suspension of fundamental rights. Importantly, the exceptional measures have been applied in history
based on belligerent periods, state of emergency, and war itself, using military
authority to guarantee general authority3.
3Giorgio Agamben
makes a remarkable analysis about the State of Peace, State of War and State of
Emergency, from the historical point and its convergence with the contemporary state of exception.
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Currently, there is a modification of the guarantor’s power, as it passed from
the military sphere to governmental powers sphere, leading to an original pleromatic state4. Executive power takes control of the legislative powers, i.e., takes
full power to govern and legislate in an emergency situation, or, by the fringe of
normality.
The question is, however, how far the use of full power is compatible with
a democratic state?
It seems evident that its controlled use, although contradicting the hierarchy
of rules and regulations by the use of emergency rules, would be compatible with
democracy. However, its systematic and regular use, pursuing governance by this
rules and acts, contrario sensu, would lead to its liquidation.
In practice, it has been shown historically that - especially with Weimar’s
example - the use of exceptional measures with the intention to protect the democratic system was, paradoxically, the cause that led to its ruin (AGAMBEN,
2004, p. 20). That’s the danger of the use of exceptional measures without moral
restraints, leading to Dyzenhaus’s hypothesis.
Adding to the conceptual difficulties, Agamben brings another point: the
state of exception in relation to the legal system. To the author:
In fact, the state of exception is neither inside nor outside the legal system. The
problem of its definition concerns to a threshold or a zone of indifference, where
inside and outside are not mutually exclusive, but indeterminate. The suspension of
the norm does not mean its abolition, and, its zone of anomie is not devoid of relation with the legal system. (...) The conflict about the state of exception presents
itself essentially as a dispute about its deserving locus (AGAMBEN, 2004, p. 38-39).
By this view, Agamben raises by the foundation of state of exception the
concept of necessity. The adage necessitas legem non habet - necessity has no law
- has a twofold understanding: the necessity knows no law and necessity creates
its own law. However, in both cases, the theory of the state of exception can be
solved entirely through the status necessitatis, so the subsistence judgment of the
first exhausts the legitimacy problem of the second (AGAMBEN, 2004, p. 40).
Thus, despite the discussion of its definition, its connection with the legal
system, its invasion of powers and its respect to the democratic state, are entered
into a state of necessity in which the decision maker reaches the legitimacy towards his actions.
When a particular case eludes the need to follow the law, it creates an approximation of the necessity’s theory with exception’s theory. The necessity, therefore, “is not source of law and it doesn’t, in the strict sense, suspend it; but
merely subtracts the particular case from a literal application of the rule” (AGAMBEN, 2004, p. 41). As a result, one can say that the modern state of exception is
an attempt to include in the legal system the very exception, creating a zone of
indifference in which fact and law overlap.
4State
in which there has been no separation of powers.
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343
Only with modern thinking that the state of necessity tends to be included
in the legal system and present itself as the true “state” of law. The necessity goes
from a particular situation - where the law does not obligate - to the foundation
and source of law itself.
The state of exception presents itself, therefore, as a paradoxical model that,
although illegal, is perfectly juridical and constitutional (AGAMBEN, 2004, p. 44).
According to Agamben, however, the utmost aporia by which fails all the
state of necessity’s theory refers to the very nature of the need, if considered as
an objective situation. What happens is just the opposite, i.e., instead of presenting itself as an objective fact, it clearly implies a subjective judgment, so “necessary and exceptional” are only circumstances declared as such, according to the
goals they intend to achieve (Agamben, 2004, p. 46).
Here is the point, the tone, left by Agamben to analyze the Hart’s theory (of
decision taken under the shadow of the law) and Dyzenhaus’s assertion (about the
existence of a positivist state of exception).
3. HART AND THE DECISION TAKEN AT THE FRINGE OF THE LAW
For Herbert L. A. Hart, the Law is a union of primary and secondary rules5
that differ from other social rules based on an ultimate criterion of validity, the
recognition rule, conventionally assumed by a particular community. It is by this
recognition rule that will be determined the pillars of his theory interpretation.
Important to consider that, “in any large group, the general rules, standards
and principles should be the main instrument of social control, and not the particular directives given separately to each individual” (HART, 2007, p. 137). Without these standards of conduct wouldn’t exist what we understand as Law. There
are two different ways of communicating such standards: legislation and precedent
(HART, 2007, p. 137). With that, if the legislation does not demand greater difficulties, the precedent is understood as common sense acquired through traditional patterns of behavior.
In Hart’s theory of law, “there will be, actually, simple cases that are always
occurring in similar contexts with general expressions that are clearly applicable,
but, there will also be cases where it is unclear if they apply or not” (HART, 2007,
p. 139). To the last ones, we give the name of de facto situation. In these ones,
“the general language endowed with the rule authority can only lead to uncertain
5
Primary rules are those that guarantee rights or impose obligations upon members of the community. The rules of criminal law prohibiting theft, homicide or driving a vehicle with excessive
speed are good examples of primary rules. Secondary rules are those that stipulate how and by
whom these primary rules may be formed, recognized, modified or extinguished. The rules stipulating how Congress is composed and their legislative procedures are examples of secondary
rules. Rules about the formation of contracts and preparation of wills are also secondary rules,
as they stipulate how private rules that drive individuals obligations (ie, the terms of a contract
or will) arise and are modified (Dworkin, 2001. P. 123).
344
Iuris Tantum No. 24 2013
ways, as occurs with the example endowed with authority”. Thus, “the discretionary power left by the language can be very broad” (HART, 2007, p. 140)
This situation is justified by the impossibility to produce a complete set of
rules that could embrace all concrete cases, by then, preventing the possibility of
double standards. After all, this is not the world we live in. The legislators, human
beings, cannot have such knowledge of all possible combinations of circumstances that the future may bring (HART, 2007). Consequently, the author recognizes
the possibility to solve the question in uncovered situations by choosing between
competing interests, according to the decision maker’s conception of the case.
These are known as the hard cases, that, due to the shadow of uncertainty,
there is the possibility to exercise discretionary power. It is not possible to have
one single correct answer, but only a reasonable compromise between the many
conflicting interests. So, “the open texture of law means that there are areas where
many things should be left to be developed by courts or officials” (Hart, 2007, p.
148) - Judges - exercising, ultimately, its discretionary from case to case.
Hart justifies this point according to the argument defended by Hoadly that
“whoever has an absolute authority to interpret any written or oral rule, it is the
real legislator for all intents and purposes, and not the person who first wrote it or
made it verbally
​​
“(HART, 2007, p. 154). It is clear, therefore, that the judge acts
as an effective legislator and decides it by his own conviction, i.e., discretionarily.
By then, it is possibly to say that the courts do not decide, as it is known,
always bounded by rules: “the law (or the Constitution) is what the courts say it
is” (HART, 2007, p. 155). The open texture of law gives to the courts a power of
creation, because, regardless their decisions, the rules will remain the same until
changed by legislation, and this rule may be re-interpreted, giving the courts the
same position of authority.
Despite this, the author recognizes that the predictions have an important
role in law and, as matter of fact, they occur even to the open texture ones, but
he recognizes that they would be restrictors of the discretionary, without, however, excluding it.
Thus, it is clear that Hart notwithstanding believes that law is a system of
rules and that the judgers owe it obedience, he argues, likewise, that there is a place
of discretionary, and it is beneficial to the law, when refers to “shadows” cases.
Another difficulty comes up when the operator faces the “uncertainty - not
of the concrete legal rules - but the uncertainty of the recognition rules, therefore,
prejudice the ultimate criteria used by the courts to identify the validity of law
rules.” In these cases the courts could resolve the(s) doubt(s)?
To answer this question, Hart uses aspects of the Parliament sovereignty,
which, according to him, is a power that has permanent omnipotence, i.e., a sovereignty that cannot protect their laws from future repeals, constituting part of the
last rule of recognition used by the courts to identify valid rules (HART, 2007).
However, the fact that the parliamentary sovereignty as a rule of recognition
can determine one point, does not mean it does to all points, too. “They can rise
up questions about it, but there is no answer that is clearly right or wrong. These
Iuris Tantum No. 24 2013
345
issues can only be resolved by a choice made by someone whose choices in this
matter have, eventually, receipt the authority “(Hart, 2007, p. 163). There is the
discretionary as element to solve the gap, and, due to this point, the court may
(should) be asked to decide the issue.
Although it may seem paradoxical that the judges are testing the very laws
that give them authority — How the Constitution can assign authority to say what
is the Constitution itself? - The paradox disappears when one remembers that
while each rule may have shady spots, there is a possibility at the legal system
that not every rule is subject to doubts at all points.
On the other hand, it is a formalistic error to think that there is an a priori
prediction of all steps followed by the court, as if his creational powers were always a form of delegated legislative power (HART, 2007). At this point, Hart
accepts the discretionary of the court when, at the fringe of these very fundamental issues, considers it also elementary and welcome.
A theory that accepts the discretionary under the terms above can be correlated to the theory of the state of exception, since many similar elements are
found between them. Therefore, when analyzing the theories of Herbert Hart and
Giorgio Agamben, it seems possible to receive Dyzenhaus’s assumption, that the
discretionary decision takes place in a sort of state of exception.
4. POSITIVIST STATE OF EXCEPTION?
Reflecting about Agamben’s theory of state of exception and the need for
the judge to decide cases that are not covered up by law or, at least, are not easy
to interpret, Hart creates his definition of hard cases. Because of them, there is a
new discussion about this new field that’s called by Dyzenhaus as “mini” state of
exception. The question is if there are characteristics between the sovereign, in
Schmittian’s sense (MACCORMICK, 2008. P. 158), as the ones who decide on
the state of emergency, and a sovereign judge, who, likewise, decide on a sort of
state of emergency created by the shadow of the law?
Perhaps the best way to come up with an answer is bringing the Neil MacCormick’s conclusion about Hart’s theory:
In the legal opinion, it has become a more or less common place that when judges
decide such problematic cases [hard cases] and they do not simply apply the law,
they create it. Hart shares this view (MACCORMICK, 2008. P. 158).
This passage demonstrates the fundamental characteristic of Hart’s theory,
i.e., the creation of law by the judge as if was the legislator itself, returning to the
pleromatic state. By this, one can build the argument to confirm David Dyzenhaus’s thesis.
The initial convergence occurs by the difficulty to conceptualize the state of
exception, as it is in an ambiguous and uncertain “fringe”, at the intersection
between the legal and the political (AGAMBEN, 2004, p. 11​​). The conceptualiza346
Iuris Tantum No. 24 2013
tion as an ambiguous fringe, removing the conceptual formality of exception,
approaches the theory of the state of exception to Hart’s theory of discretionary,
since, while there is the normal interpretation by subsumption, there is no need
to discuss about discretionary, after all, these cases [easy cases] are easily resolved
and decided by the judge. When the positivization or the Constitution does not
define a “correct” answer6, it can be said that the existing limbo is an emergency
moment, and, as such, it should be solved by imponderable creation.
This emergency limbo could be called no man’s land (AGAMBEN, 2004,
p.12), a term used by Agamben referring to the uncertainty zone at decisions during the state of exception. The place where the hard cases belongs is a land where
positivization do not reach, or, at least, not in the normal way. In it, who decides
is the judge, with no need to have any connection with moral criterion, but only
their own subjective criteria.
Here, we must be especially careful, since the legitimacy of a decision based
on subjective criteria, by receiving an indiscriminate discretionary in hard cases,
it will certainly lead to the decisions where democracy and decisionism are approximate, perhaps separated by faint lines, however, without any crucial difference.
Therefore, the discretionary defended by Hart can, indeed, lead to decisionism and
activism, and, consequently, to a decision as the Schmitt’s sovereign concept.
What occurred in history7 was the indiscriminate use of a situation that was
linked to war time and the military use to guarantee the sovereignty by governmental powers - especially the executive - as an expression of full power, sometimes working as the executive and legislative together. The dangers to extent full
powers to the judiciary in hard cases are clear, and it can make the same mistake
that, mutatis mutandis, take (or took) the legal system to a judger’s dictatorship.
Just as the state of exception argued by Schmitt, the paradigm of the exception has become the rule much more as a technique of government than as an
exceptional measure. Now, in another historical paradigm, regarding the judicialization of politics, the judiciary appears as a transformer, and history repeats itself,
with the judger’s dictatorship running the risk to became the rule.
The decision, in such cases, although it does not mean the abolition of the
rule, achieves its legitimacy by deciding at the shadows. The essentialness of
judger’s decision makes his creation rightful, even if sometimes invade other
powers competence, when the necessity appears as an “original and primary source
of law” (AGAMBEN , 2004, 43-44).
For Agamben, some authors argue that, at the state of necessity “the judge
prepares a positive law of crisis, as well as in normal times, he fills the gaps of the
6This
paper do not intend to analyze the existence of the correct answer as the debate promoted
by Ronald Dworkin. The term will be used metaphorically to describe a constitutionally adequate response to the case.
7By the idea of full powers given to the executive, under the allegation of constitutional guard, it
means the indiscriminate use of art. 48, § 2 of the Weimar’s Constitution by the German government, when, on several occasions, have suspended fundamental rights and ruled by acts. The
result we all know: the rise of Nazism and the consolidation of the dictatorship.
Iuris Tantum No. 24 2013
347
law” (AGAMBEN, 2004, 48). Once more, the theory of the exception approaches
to the theory of legal gap, or, more precisely, with the Hart’s theory of discretionary. At the time the judge is obliged to pronounce a judgment, in front of a gap in
the law, if he decides without a binding moral, but only by his preconceptions and
subjectivities, it will lead naturally to decisionism and discretionary.
The author believes that “the state of exception is not a dictatorship, but a
void of law, a zone of anomie in which all legal determinations are disabled, as
the “iustitium” doesn’t execute law” (AGAMBEN, 2004, p.78). The state of exception is, therefore, an empty state of law, since its non-performance and its
nature escapes from any legal definition and it appear to be located in a non-absolute place.
This situation is paradoxical, as it is inconceivable the existence of a legal
vacuum at the law, but this vacuum is also decisive for the occurrence of the state
of exception. Likewise, the decision that judges by a strong discretionary belongs
to this non-place, outside any legal definition, because it does not subsume the
case to a positivist rule, or because it depends on a difficult analysis, laying down
at the subjective criteria of the judiciary.
Anyway, when investigating the commonplaces between Agamben’s theory
and Hart’s theory, it comes to the conclusion that the decision in the shadows can,
indeed, be considered a decision in a state of emergency, or, as Dyzenhaus says,
a “mini” state of exception. To the author:
The order may be ensured when the central cases of law are large enough. But, if
the boundary between the core and the shadows cannot be clearly established, the
essence seems to disappear and, to the positivists, the state of exception cannot be
controlled (DYZENHAUS, 1999, p. 15).
This lack of control - that should be avoided — will continue to occur whilst
it remains to the judger’s - subjective - criteria. As yore - at the cases covert by
shadows, where the exception prevails - the decision will be taken as the sovereign
who decides on a state of exception; arbitrarily.
Here is the risk of maintaining a positivist’s state of exception, the need to
modify the paradigms in legal theory and absolute need to work with a law’s
theory that ties itself in a moral insight.
5.CONCLUSION
This paper have worked upon the statement made by David Dyzenhaus that
Hart’s uncertainty shadows is some kind of “mini” state of exception to the positivist theory of law. From this assertion, it was analyzed the work of Giorgio
Agamben and his theory of the state of exception, and also the work of Herbert
L. A. Hart regarding the zone of shadow and the possibility of discretionary decision by the judge. In the end, was presented an effort to bring them together,
confirming the Dyzenhaus’s thesis.
348
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By the research, the endeavor concludes towards a positive direction, i.e.,
the aspects that support the state of exception are found - if not directly, analogically - in hard cases decisions.
Faced with this panorama, the concern with judger’s behavior in such cases
increases, since it has been shown that the indiscriminate use of the decision at
uncertainty zones leads to a detachment of democracy and an approximation to
authoritarianism, and, in the case of judicial decisions, leads to decisionism and
activism.
Therefore, it is impossible to disconnect the decision took by the emergency
— or, in the case of Hart’s theory, the fringes of the law - to the sovereign’s decision who decides under the state of exception, which certainly corroborates the
thesis of David Dyzenhaus of a positivist state uncontrolled and undemocratic.
That’s why we must overcome the positivist skepticism and elaborate a
theory that ties itself to a moral insight of the law, to avoid the error to decide
discretionary in emergency situations and, at the end, achieves democracy itself.
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SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Tradução: Geraldo de Carvalho;
coordenação e supervisão Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
SCHMITT, Carl. Teologia Política. Tradução Elizete Antoniuk. Coordenação e
supervisão Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
Iuris Tantum No. 24 2013
349
A FUNÇÃO JURISDICIONAL E A PROTEÇÃO DO MEIO
AMBIENTE: NOTAS SOBRE O PRINCÍPIO DO
POLUIDO-PAGADOR
LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y LA PROTECCIÓN
DEL MEDIO AMBIENTE: NOTAS SOBRE EL PRINCIPIO
DEL CONTAMINADOR-PAGADOR
1Francisco
José Rodrigues
de
Oliveira Neto*
RESUMO:
Com o surgimento do Estado Democrático e Constitucional de Direito, em substituição ao Estado de Direito em sua versão meramente legislativa, inúmeras foram
as transformações ocorridas. Uma das mais evidentes se dá na atividade jurisdicional, tendo o juiz ganhado em autonomia e liberdade de interpretação, mas
sempre tendo por objetivo a garantia dos direitos fundamentais. Exsurge nesse
cenário sua atuação no direito ambiental. Com sua proteção erigida a direito fundamental, novos instrumentos foram necessários para sua concretização. Dentre
eles, destaca-se o princípio do poluidor-pagador, manifestação clara e evidente de
intervenção no espaço privado em nome da defesa do patrimônio coletivo.
PALAVRAS-CHAVE: Estado Democrático de Direito; Constituição; Função
Jurisdicional; Meio Ambiente; Princípio do poluidor-pagador.
Recibido: 26/09/13 Aprobado: 6/12/13
* Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor do Curso de Mestrado em Direito
da Universidade do Vale do Itajaí-SC. Professor Adjunto I da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
Juiz de Direito Substituto de 2º Grau do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina lotado na 2ª Câmara de Direito Público. Email: [email protected]
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RESUMEN:
Con el surgimiento del Estado Democrático y Constitucional de Derecho, en sustitución al Estado de Derecho en su versión meramente legislativa, varias fueran
las transformaciones ocurridas. Una de las más evidentes se da en la actividad
jurisdiccional, teniendo el juez ganado una autonomía y libertad de interpretación,
pero siempre teniendo por objetivo la garantía de los derechos fundamentales.
Surge en ese escenario su actuación en el derecho ambiental. Con su protección
erigida a derecho fundamental, nuevos instrumentos fueran necesarios para su
concretización. Entre ellos, se destaca el principio del contaminador-pagador,
manifestación clara y evidente de intervención en el espacio privado en nombre
de la defensa del patrimonio colectivo.
PALABRAS CLAVE: Estado Democrático de Derecho; Constitución; Función jurisdiccional; Medio Ambiente/ Principio del contaminador-pagador.
ABSTRACT
With the emergence of the Democratic and Constitutional Law, replacing the rule
of law in its version merely legislative, many transformations have taken place.
One of the most obvious activity takes place in court, the judge having gained in
autonomy and freedom of interpretation, but always with the objective of guaranteeing fundamental rights. Arise this scenario its performance in environmental
law. With his fundamental right to protection erected, new instruments were needed for its implementation. Among these, the principle that the polluter pays, which
is a clear and obvious intervention in the private sphere in the name of defending
the collective heritage.
Keywords: Rule of Law; Constitution; Jurisdictional Function; Environment;
Polluter-Payer Principle.
1.Introdução
O objetivo do presente trabalho é analisar as alterações promovidas na antiga estrutura do Estado de Direito, que agora se apresenta como Estado Democrático de Direito, e seus reflexos no direito ambiental. A preocupação central
desse novo momento é a concretização das normas constitucionais, de modo que,
para isso, necessária a existência de mecanismos de concretização, ou seja, de um
aparato teórico que viabilize esta pretensão. E foi justamente o que ocorreu no
campo específico do direito ambiental, já que novos princípios surgiram, todos
eles sem perder de vista a efetiva concretização dos comandos constitucionais.
Por esse motivo é que, na primeira parte do texto, dá-se uma atenção especial para a função jurisdicional e sua alteração em face da nova configuração do
Estado. Fato consolidado e consumado no Direito brasileiro, é sua adesão ao
Estado Democrático de Direito com todas as suas consequências, inclusive em
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relação à função jurisdicional onde o juiz, de mediador de conflitos, passa a ser
instrumento de garantia de direitos fundamentais.
Na segunda e derradeira parte, a abordagem é dirigida especificamente ao
direito ambiental e um dos seus princípios que melhor demonstra a preocupação
com a efetivação dessa modalidade de direito fundamental. Trata-se do princípio
do poluidor-pagador, o qual trás em seu cerne o rompimento das amarras impostas pelo liberalismo e a nítida e clara adesão aos postulados do Estado Democrático de Direito e a nova compreensão da jurisdição que este aparato teórico proclama, de onde exsurge o alto poder de intervenção da jurisdição atual.
2.A FUNÇÃO JURISDICIONAL: DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DIREITO
2.1 A função jurisdicional no Estado de Direito
Classicamente entendida como uma das funções do Estado e, ao lado da
função executiva e da legislativa, manifestação da soberania estatal, a função
jurisdicional passou por transformações significativas no Estado Moderno.
Em um primeiro momento, quando do surgimento do Estado de Direito na
sua versão de Estado de Direito Liberal1, o que dela se esperava era apenas e tão
somente a repetição do que dizia a lei, ou seja, o juiz era então a boca que pronunciava as palavras da lei, exatamente como sustentavam os adeptos da teoria
da separação de poderes e que nela viam a forma de fugir do absolutismo antes
existente.
Tratava-se de uma fórmula em que o direito era identificado com a lei, confiando aos Tribunais “a missão de estabelecer os fatos dos quais decorrerão as
consequências jurídicas, em conformidade com o sistema de direito em vigor. A
doutrina da separação dos poderes é ligada à uma psicologia das faculdades, em
que vontade e razão constituem faculdades separadas. Com efeito, a separação
dos poderes significa que há um poder, o poder legislativo, que por sua vontade
fixa o direito que deve reger certa sociedade; o direito é a expressão da vontade
1
A concepção de “Estado de Direito” que se utilizará aqui é aquelas apresentada por Luigi Ferrajoli e atribuída a Norberto Bobbio, que se refere a duas situações: governo sub lege, ou submetido a leis, e governo
per lege, ou exercido mediante leis gerais e abstratas (LUIGI FERRAJOLI, Derechos y garantias: la ley
del más débil, Tradução de Andrés Perfecto Ibáñes e Andrea Greppi, 2. ed, Madrid, Trotta, 2001, p. 856).
Além disso, é preciso destacar que há uma tendência a identificar “Estado de Direito” com “Estado Liberal”,
o que pode ser explicado não só porque os fatos históricos que dão origem a um e a outro são os mesmos,
mas também porque ambos têm como pano de fundo a limitação do poder do governante. Assim, apesar das
tentativas de se localizarem as origens do primeiro em tempos mais remotos, não há dúvida de que o Estado de Direito se vincula, em sua origem e desenvolvimento, ao Estado Liberal, mas sem esgotar-se neste
último, já que as formulações feitas para o Estado de Direito têm a possibilidade de ser utilizadas com relação
a diferentes contextos socioeconômicos e ideológicos, como é o caso do Estado de Direito Social, o que se
verá mais adiante (ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE, Curso de derecho constitucional, 3. ed, Madrid, Tecnos,
1999, v. I, p. 93.).
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do povo, tal como ela se manifesta nas decisões do poder legislativo. Por outro
lado, o poder judiciário diz o direito, mas não o elabora.”2
Autores como Chiovenda, estudiosos do direito processual e que almejavam
estabelecer os parâmetros da atuação jurisdicional, como bem recorda Marinoni3,
afirmavam que a jurisdição era voltada exclusivamente para a atuação da vontade
concreta da lei, já que consistia “na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectual não só das partes, mas de todos os cidadãos, pela atividade intelectual do juiz, ao afirmar existente ou não existente uma vontade concreta da lei
em relação às partes”.
Nada mais evidente e representativo de que a compreensão era no sentido
do verdadeiro poder estatal estar na lei, ao passo que a jurisdição somente se
manifestava a partir da revelação da vontade do legislador, inexistindo qualquer
papel de criação na atividade do juiz.
Contudo, a verdade é que, ainda que tal concepção se mostrasse como um
avanço em relação a fase anterior, em que os juízes eram ligados e dependentes
do poder absoluto e por isso mesmo também mecanismo de opressão, o que se
percebeu é que esta fórmula ainda deixou espaço para o inadequado uso do poder
político. Um primeiro sinal de esgotamento já havia sido sentido no final do Século XIX. Naquela época, após um momento de liberalismo levado ao extremo,
chegou-se a um quadro social dos mais desagradáveis em relação aos níveis de
miséria e fome, indicando claramente o esgotamento desse modelo como postura
política, econômica e social e consolidando a concepção de que “Eram três as
possibilidades abertas aos pobres que se encontravam à margem da sociedade
burguesa e não mais efetivamente protegidos nas regiões ainda inacessíveis da
sociedade tradicional. Eles podiam lutar para se tornarem burgueses, poderiam
permitir que fossem oprimidos ou então poderiam se rebelar.”4
Com o objetivo de superar as dificuldades apresentadas pelo Estado Liberal,
a rebeldia foi o caminho de muitos, o que fez surgir o Estado de Direito Social,
formulação que intentou adaptar as bases do Estado Liberal para nele incluir os
direitos sociais revisando os dois pontos principais sobre os quais se assentava o
liberalismo: o individualismo e o abstencionismo do Estado. Tinha ainda como
objetivo demonstrar a incapacidade do modelo liberal clássico para resolver os
difíceis e complexos problemas de uma sociedade industrializada e com novas
características como, por exemplo, a cultura de massas, a sociedade de consumo,
o progresso da técnica, etc. Eram problemas que não pareciam encontrar suficiente solução com a adoção dos instrumentos e procedimentos típicos do liberalismo.5
2
CHAIN PERELMAN, Lógica jurídica: nova retórica, Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira, São
Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 32.
3 LUIZ GUILHERME MARINONI, Teoria geral do processo, 5. ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011,
p. 35.
4 ERIC J. HOBSBAWM, A era das revoluções: Europa 1789-1948, Tradução de Maria Tereza Lopes Teixeira
e Marcos Penchel, 12. ed, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 2000, p. 20.
5 ELIAS DÍAS, Estado de derecho y sociedad democrática, 3. ed, Madrid, Taurus, 1998, p. 103.
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Compondo seu ideário, impôs-se a visão de que um Estado deveria ser intervencionista e ativo, com um poder executivo forte, bem administrado tecnicamente, tudo com o objetivo de bem controlar a atividade econômica e social e
construir um estado de bem estar social (welfare state). De todas as suas características, a principal era o firme propósito de compatibilizar em um mesmo sistema
dois elementos: 1) o capitalismo como forma de produção e 2) a concretização
de um bem-estar geral. A crença de que isso era possível constituía “el elemento
psicológico, y al mismo tiempo ideológico, que sirve de base al neocapitalismo
típico del Welfare State”.6
Com isso, novas funções viriam a ser reservadas aos Estados, deixando eles
de apenas declarar direitos e separar poderes como na visão meramente liberal.
Passariam a incorporar e declarar direitos sociais, prestações impostas ao Estado,
que deveriam ser realizadas em favor dos mais desfavorecidos, o que representa,
sem dúvida alguma, uma grande transformação na estrutura do antigo Estado
Liberal, sem se transformar em Estado Proletário como nos países do chamado
“socialismo real”.7
Contudo, com o passar dos anos, o que se apresentava como algo capaz de
solucionar os problemas gerados pela crescente complexidade das relações sociais,
políticas e principalmente econômicas mostrou-se insuficiente e permitiu o surgimento de reações diversas daqueles pretendidas no início das transformações
políticas.
A primeira delas foi a reação marxista. Como acima colocado, o Estado
Social é uma teoria crítica ao Estado Liberal burguês e a todos os seus fundamentos, o que é feito através da demonstração das contradições internas do liberalismo e da vacuidade de suas promessas. Usando esse discurso, os marxistas sustentam que o Estado é um instrumento de dominação e que a verdadeira
transformação só se dará por meio de um processo revolucionário e de uma ditadura do proletariado.8 Foi exatamente isso que se tentou implantar com a Revolução Russa de 1917, à qual historiadores como Eric Hobsbawm dão igual importância à conferida à Revolução Francesa no século XVIII.9
Uma segunda reação ocorreu com os chamados “Estados Totalitários” implantados no período compreendido entre as duas Guerras Mundiais do século
XX. Apesar de ser um fato histórico e político de menor importância e de curta
duração, merece atenção por partir de uma concepção substantiva de poder que o
localiza não em uma classe social, como é o caso do liberalismo ou do marxismo.
6
ELIAS DÍAS, Estado de derecho y sociedad democrática, 3. ed, Madrid, Taurus, 1998, p. 111.
Nas palavras de Paulo Bonavides: o Estado Social “representa efetivamente uma transformação superestrutural por que passou o antigo Estado Liberal. Seus matizes são riquíssimos e diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletário, que o socialismo marxista intenta implantar: é que ele
conserva sua adesão à ordem capitalista, princípio cardeal a que não renuncia” (BONAVIDES, Paulo. Curso
de direito constitucional. 17. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 184).
8 ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE, Curso de derecho constitucional, 3. ed, Madrid, Tecnos, 1999, v. I, p. 104.
9 ERIC J. HOBSBAWM, Era dos extremos: o breve século XX: 1914-1991, Tradução de Marcos Santarrita,
São Paulo, Companhia das Letras, 1995, p. 62.
7
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355
Coloca o poder em uma elite, o que justifica pela ideia de superioridade de um
indivíduo sobre a massa, além da valorização de princípios como personalidade,
autoridade, ortodoxia e exclusividade.10
Se, de início, o que se pretendia era a superação do Estado Liberal, logo se
percebeu — especialmente em função de sua fraqueza teórica — que não se tratava de superação alguma, mas apenas e tão somente de um “enmascaramiento
de los peores defectos e inconvenientes de éste, agravados además como consecuencia de su organización totalitaria del poder”.11
Além disso, o exame das suas principais características demonstra que não
se tratava de uma nova teoria ou concepção de Estado, mas de uma remodelação
das bases do Estado Liberal com as seguintes adaptações:12 1) inseriu-se uma
ideologia oficial com caráter de dogma, implantada à força; 2) fomentou-se a
apatia política, o que ocorreu em consequência da inferioridade das massas em
relação ao “poder intelectual” das elites; 3) os direitos e liberdades decorriam
apenas e tão somente do Estado, submetidos a suas conveniências e interpretações;
4) consolidou-se a figura de líder político como detentor do poder constituinte; 5)
estabeleceu-se uma organização, partido político ou não, funcionando como corrente de transmissão entre governante e governado; 6) criou-se um aparato policial a serviço da ideologia dominante, com a função de impedir qualquer divergência ideológica com aquele dogma; e, por fim, 7) o Estado se organizou de
forma hierárquica e piramidal com os poderes legislativo e judiciário reduzidos a
órgãos a serviço da ideologia oficial.13
Pois bem. Evidentes as dificuldades e deficiências que o modelo político
apresentado na revolução francesa estava esgotado, tornando urgente a necessidade de um sistema político em que as minorias também fossem protegidas das
vontades da maioria.
Luigi Ferrajoli bem sintetiza isso ao recordar a expressão “Há juízes em
Berlim”, no sentido de que, em situações como aquelas vividas, a esperança passava pela ideia de que “deve haber um juez independiente que intervenga para
reparar las injustiças sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque
la mayoria o incluso los demás em su totalidad se unieran contra él; dispuesto a
absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena,
o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la
absolución. Esta legitimación no tiena nada que ver com la de la democracia
10
ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE, Curso de derecho constitucional, 3. ed, Madrid, Tecnos, 1999, v. I, p. 106.
ELIAS DÍAS, Estado de derecho y sociedad democrática, 3. ed, Madrid, Taurus, 1998, p. 57.
12 ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE, Curso de derecho constitucional, 3. ed, Madrid, Tecnos, 1999, v. I, p. 107.
13 Elias Díaz acrescenta: “a pesar de todas sus protestas demogógicas y ‘revolucionárias’, la verdad es que el
facismo continúa siendo capitalismo. Su crítica al individualismo y al abstancionismo liberal no alcanza y
no pretende alcanzar el centro de esos mecanismos, que no es outro que ese capitalismo y esa burguesía. Al
contrario, lo que hace es eliminar el obstáculo que para éste había llegado a representar el liberalismo a
causa de la posible evolución y apertura de los sistemas liberales hacia la democracia y el socialismo.
Evolución y apertura, en gran parte, impuesta por las exigencias de la nueva clase, el proletariado” (ELIAS
DÍAS, Estado de derecho y sociedad democrática, 3. ed, Madrid, Taurus, 1998, p. 57).
11
356
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política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría,
de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es unicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales.”14
A resposta a esse reclamo passou pela resignificação do termo “democracia”,
antes entendida unicamente como vontade da maioria. Supera-se a compreensão
do Estado de Direito, seja liberal seja social, em especial sua essência: um Estado
de Direito meramente legislativo, com adesão ao império da lei e ainda confundindo vontade da maioria com democracia.
2.2 A função jurisdicional no Estado Democrático de Direito
A boa novidade do século XX é o surgimento do Estado Democrático de
Direito com sua marca fundamental, qual seja, a busca de um grau de juridicidade superior, no caso, a Constituição, documento colocado no centro de uma estrutura política, de onde irradia toda a sua força normativa. Inúmeras as mudanças
que daí decorrem, a começar pela jurisdição, a qual deixa de ser entendida como
mera manifestação da vontade do legislador. O juiz, nesse novo modelo, adquire
uma liberdade maior, desprendendo-se das amarras que o forçavam a identificar
lei com direito/justiça. Com as Constituições preocupando-se com declarações de
direitos fundamentais também de ordem social, e ainda a concepção em torno dos
princípios e sua normatividade, ficou insustentável a percepção da jurisdição unicamente como manifestação da vontade expressada na lei. Acima dela instalou-se
um documento superior, com força vinculante e que trata de temas que até então
não eram considerados em Cartas Magnas.
Para melhor compreender a construção desse novo modelo teórico, é preciso destacar que a vinculação formal, ou seja,a validade de uma lei deixa de ser
aferida exclusivamente pelo seu aspecto formal. É preciso também observar e
atentar para a sua validade material, o que somente é possível com a distinção de
dois modelos de Estado de Direito:15 de um lado o Estado de Direito em sentido
fraco (apenas formal) e de outro o Estado de Direito em sentido forte (também
substancial). No primeiro ele será apenas e tão somente um poder conferido pela
lei e exercido na forma e procedimento previstos, ao passo que no segundo (sentido forte ou substancial), ele será entendido no sentido de que qualquer poder
deve ser limitado pela lei, não só quanto a sua forma, mas também em relação a
seu conteúdo.16
14
LUIGI FERRAJOLI, Derechos y garantias: la ley del más débil, Tradução de Andrés Perfecto Ibáñes e
Andrea Greppi, 2. ed, Madrid, Trotta, 2001, p. 27.
15 LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1995, p. 856.
16 Nas palavras de Ferrajoli, no caso do primeiro (formal), designa ele “cualquier ordenamiento en el que los
poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente
establecidos” ,ao passo que, no caso do segundo (substancial), significa “sólo aquellos ordenamientos en los
que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto), limitados o vinculados por ella, no sólo
en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” (LUIGI FERRAJOLI, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en: CARBONELL, Miguel (Org.), Neoconstitucionalismo(s), 2. ed, Madrid, Trotta, 2005,
p. 13.). Importante registrar que, na visão de Ferrajoli, Estado de Direito em sentido forte ou substancial não
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357
A partir dessa separação se torna possível buscar a transformação necessária
para a superação da anterior ideia de Estado de Direito e, com isso, encontrar uma
fórmula política adequada para dar conta do momento, já que essa divisão (a par
das alterações na Teoria do Estado e na Teoria do Direito) importa na definição
de dois modelos normativos distintos: de um lado, o modelo paleopositivista do
Estado Legislativo de Direito (Estado legal) formado fundamentalmente por regras
e, de outro, o modelo neojuspositivista do Estado Constitucional de Direito (ou
Estado Constitucional), marcado pela existência de princípios e regras, com constituições rígidas e mecanismos de controle de constitucionalidade.17
A introdução desse novo modelo e seus novos instrumentos, produzem significativas alterações. Com o constitucionalismo rígido, dá-se a subordinação das
leis aos princípios constitucionais, operando-se a introdução de uma dimensão
substancial não só em relação às condições de validade da norma, mas também
em relação à essência da democracia, já que esta passa a garantir também os direitos da minoria em relação aos poderes da maioria, que agora ficam limitados.
Surge o chamado “novo constitucionalismo” (ou neoconstitucionalismo),
teoria que tem como objetivo principal proporcionar cobertura teórica, conceitual
e normativa a esse processo de crescente importância do texto constitucional e
das normas nele inseridas. É bem verdade que a palavra “neoconstitucionalismo”
tem sido empregada em variados sentidos e aplicada de modo um tanto confuso,
apesar do claro objetivo de indicar distintos aspectos de uma possível nova cultura jurídica. Mas, apesar disso, pode-se dizer que são três as designações principais para o termo: 1) constitucionalismo como um certo tipo de Estado de Direito; 2) constitucionalismo como Teoria do Direito que serve para explicar esse novo
modelo; e 3) constitucionalismo como ideologia que irá justificar ou defender a
fórmula política assim designada.18
Das três, merece destaque neste momento a primeira das concepções apresentadas, qual seja, constitucionalismo compreendido como um modelo de Estado de Direito em sentido forte ou substancial (para usar as palavras de Luigi
Ferrajoli). Nele se evidencia a inegável centralidade da Constituição como resultado da convergência de duas tradições jurídicas. De um lado, como regra do jogo
é o mesmo que Estado Constitucional de Direito, já que a existência do primeiro não exige a presença de uma
Constituição formal. Requer sim a submissão da lei a princípios normativos ligados às liberdades fundamentais e à separação de poderes, o que pode ocorrer sem a presença de uma Constituição. Contudo, de qualquer
sorte, o que se têm é que mudam, em consequência, as condições de validade das leis, já que se tornam
“dependientes ya no sólo de la forma de su producción sino también de la coherencia de sus contenidos con
los principios constitucionales”, e também o estatuto epistemológico da ciência jurídica, “a la que la possible
divergencia entre Constitución y legislación confiere un papel ya no sólo exclusivamente explicativo, sino
crítico y proyectivo en relación con su propio objeto” (LUIGI FERRAJOLI, “Pasado y futuro del Estado de
Derecho”, en: CARBONELL, Miguel (Org.), Neoconstitucionalismo(s), 2. ed, Madrid, Trotta, 2005, p. 18.).
17 LUIGI FERRAJOLI, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en: CARBONELL, Miguel (Org.),
Neoconstitucionalismo(s), 2. ed, Madrid, Trotta, 2005, p. 14.
18 LUIS PRIETO SANCHÍS, “Constitucionalismo y garantismo”, en: CARBONELL, Miguel; SALAZAR,
Pedro (Org.), Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005,
p. 123.
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da competência social e política, guarda o acordo de mínimos que permitem assegurar a autonomia dos indivíduos como sujeitos privados e agentes políticos a
fim de que sejam eles, em um espaço democrático e igualitário, “quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histórico”19. De outro, a compreensão da Constituição como a encarnação de um projeto político bem
articulado, geralmente como o programa diretivo de uma empreitada que visa à
transformação social e política.
Essas duas concepções (como regra do jogo e como projeto político) refletem
os dois grandes momentos de construção do constitucionalismo ocidental e agora
aparecem juntas, podendo-se afirmar que, se é correto que, no primeiro caso, o
objetivo da Constituição seja determinar quem manda, como manda e até onde vai
seu poder —em outras palavras, se o objetivo é o controle absoluto do poder—,
no segundo caso, é condicionar o que deve ser objeto do exercício do poder de
mando, ou seja, qual é a orientação política para as matérias nela previstas.20
O resultado disso será um constitucionalismo voltado à superação da debilidade estrutural do âmbito jurídico presente no Estado Legislativo de Direito. Para
tanto, afirmará o caráter jurídico e vinculante dos textos constitucionais, a rigidez
das Constituições e a qualificação de determinados referentes jurídicos, tais como
os direitos fundamentais, signos desse processo,21 processo que —ao seu final— se
apresentará como um autêntico “câmbio genético” do antigo Estado de Direito,
transformando-se definitivamente em Estado Constitucional de Direito.22
No que toca a jurisdição, evidente a impossibilidade de mantê-la como no
estado legislativo de direito, já que agora, com a complexidade do ordenamento
jurídico e sua estruturação não mais unicamente sob o aspecto formal, mas também sob o aspecto substancial, o Juiz tem também a função de atentar também
para a constitucionalidade da lei sob esse duplo aspecto, ou seja, sua função
passa a ser aplicar a lei somente se ela for constitucionalmente válida e cuja
interpretação e aplicação são sempre, por isso mesmo, “un juicio sobre la ley
misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad”.23
19
20
21
22
23
LUIS PRIETO SANCHÍS, “Constitucionalismo y garantismo”, en: CARBONELL, Miguel; SALAZAR,
Pedro (Org.), Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005,
p. 124.
Segundo as palavras de Luis Prieto Sanchís: “sí es cierto que en el primer caso la Constituición pretende
determinar fundamentalmente quién manda, cómo manda y, en parte tanbién, hasta donde puede mandar;
mientras que en el segundo caso la Constitución quiere condicionar también en gran medida qué debe mandarse, es decir, cuál ha de ser la orientación de la acción política en numerosas matérias” (LUIS PRIETO
SANCHÍS, “Constitucionalismo y garantismo”, en: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Org.), Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 126).
SERGIO CADEMARTORI, Estado de direito e legitimidade, 2. ed, Campinas, Millennium, 2006, p. 20.
GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, 4. ed, Tradução de Marina Gascón,
Madrid, Trotta, 2002, p. 33.
LUIGI FERRAJOLI, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en: CARBONELL, Miguel (Org.),
Neoconstitucionalismo(s), 2. ed, Madrid, Trotta, 2005, p. 18.
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É inafastável a compreensão de que há uma ampliação do espaço decisório,
situação típica do estado democrático de direito.
Afinal, se antes o Juiz ficava limitado à busca de soluções para os conflitos
que se desenrolavam no espaço privado e onde o uso da lei era privilegiado,
confundida que era ela (a lei) com o conceito maior de justiça, agora (com o
Estado Democrático de Direito) sua atuação é outra, passando ele a julgar conforme os critérios de justiça plasmados na Constituição, os quais são apresentados
por meio de princípios e regras.
Assim, não há dúvida de que, como bem diz Marinoni, “se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma
geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com
a constituição, do controle de constitucionalidade e da adoção da regra de balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto.”24
Evidentemente que tal concepção gera dificuldades, as quais estão ligadas
especialmente ao poder de construção do juiz a partir do sistema normativo e dos
fatos emanados do caso concreto, sempre com um único objetivo: tutelar os direitos fundamentais.
Daí sua função atual como instrumento de garantia dos direitos fundamentais,
podendo-se então dizer que esse o novo papel da jurisdição: é consequência natural do dever estatal de proteger os direitos, o qual constitui a essência do Estado Contemporâneo.25
3.A PROTEÇÃO AMBIENTAL E A FUNÇÃO JURISDICIONAL
3.1A previsão constitucional do direito aoç meio ambiente
ecologicamente equilibrado
As mudanças ocorridas na estrutura do Estado de Direito, as quais resultaram
no aparecimento e consolidação do Estado Democrático de Direito, resignificando a concepção de “democracia”, produziram reformulações em todas as estruturas jurídicas. Seja no direito material (substancial), seja no direito formal (processual), tudo foi alterado a fim de adaptar-se à nova estrutura jurídica e política do
Estado, já que o reconhecimento de novos direitos necessitaria, por certo, de
novos instrumentos para sua materialização. Os tempos agora eram outros. Em
lugar das declarações de direitos, havia a preocupação com a efetivação desses
mesmos direitos.26
24
LUIZ GUILHERME MARINONI, Teoria geral do processo, 5. ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011,
p. 104.
25 LUIZ GUILHERME MARINONI, Teoria geral do processo, 5. ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011,
p. 140.
26 No dizer de Paulo Bonavides: “o verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa época está, a nosso ver, em como juridicizar o Estado social, como estabelecer e inaugurar novas técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, a fim de fazê-los efetivos. Por este aspecto, muito avançou
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E foi justamente isso que aconteceu com o direito ambiental, e de modo mais
específico, com a principiologia que o alimenta e as concepções que se criaram,
nunca perdendo de vista a necessidade de que os direitos declarados em torno
deste tema ganhassem a realidade. O ponto de partida foi a constitucionalização
do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sua elevação a categoria de direito fundamental. É a partir daí que, situado em idêntico patamar dos
demais direitos fundamentais, há condições de gerar as necessárias vinculações
para sua estrita observância.27
Diz o art. 225 da Constituição da República: “Todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
A esse respeito Morato Leite é categórico ao afirmar que “o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado se insere ao lado do direito
à vida, à igualdade, à liberdade, caracterizando-se pelo cunho social amplo e não
meramente individual. Se o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito fundamental, o que significa para todos essa qualificação? Significa que, para
a efetividade desse direito, há necessidade de participação do Estado e da coletividade, em consonância com o preceito constitucional. O Estado, desta forma,
deve fornecer os meios instrumentais necessários à implementação deste direito”.28
Foi com a Constituição de 1988 que o Brasil alcançou o Estado Democrático de Direito, daí decorrendo todas as consequências, dentre elas a colocação
dos princípios em patamar diferenciado em relação às regras, dando-lhes a força
vinculante necessária para a produção de resultados no campo fático, deficiência
antes sentida em relação aos direitos fundamentais. Afinal, o tratamento dado aos
princípios constitucionais, e em especial, aos princípios que norteiam o direito
fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, foi decisivo na
consolidação da estrutura hoje existente e que tem alterado comportamentos e
contribuído decisivamente para a consolidação dos direitos incrustados na ordem
jurídica atual.
E quando se fala em “princípios”, importante destacar que vários são evidentemente os significados possíveis para esta palavra. Contudo, um ponto é comum a todas elas: um “princípio” designa a estruturação de um sistema de ideias,
pensamentos ou normas por uma ideia mestra, por um pensamento chave, por uma
baliza normativa, donde todas as demais ideias, pensamento ou normas se derivam,
se reconduzem e/ou se subordinam.
o Estado Social da Carta de 1988” (PAULO BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 17. ed., São
Paulo, Malheiros, 2005, p. 373).
27 A doutrina classifica-os como direitos fundamentais de terceira geração. São aqueles que se despreendem da
figura do indivíduo (e por isso calcados na fraternidade e na solidariedade), e inseridos como direito ao
desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade à comunicação.
28 JOSÉ RUBENS MORATO LEITE, Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial: teoria e
prática, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 87.
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Em termos jurídicos, um dos conceitos mais utilizados é o de Celso Antônio
Bandeira de Melo, para quem princípio “é, por definição, mandamento nuclear de
um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”29
No caso do princípio constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, não há dúvidas também que se trata de elemento central, mas sem desconsiderar que dele derivam outros tantos princípios (ou sub-princípios), os quais
são fundamentais para o adequado manejo do sistema de proteção.
E quem nos apresenta uma série deles é Milaré,30 apontando os seguintes:
princípio da solidariedade intergeracional; princípio da natureza pública da proteção ambiental; princípios da prevenção e da precaução; princípio da consideração
da variável ambiental no processo decisório de políticas de desenvolvimento;
princípios do controle do poluidor pelo Poder Público; princípio do poluidorpagador; princípio do usuário-pagador; princípio da função socioambiental da
propriedade; princípio da participação comunitária e princípio da cooperação entre os povos.
3.2 O princípio do poluidor-pagador
Não desconsiderando a importância de cada um, mas objetivando destacar
as alterações ocorridas na atividade jurisdicional, é de se destacar o princípio do
poluidor-pagador (polluter pays principle) e o tratamento que a jurisprudência tem
lhe dispensado. A seu respeito, afirma a doutrina que sua base é formada pela
natural vocação redistributiva do Direito Ambiental, vale dizer, há uma evidente
primazia do interesse coletivo de forma a não permitir que apenas parte do grupo
suporte os danos. O objetivo é fazer com que se inclua nos custos do produto o
resultado dos danos ambientais, o que deverá ser levado em conta pelos os agentes econômicos.
Ainda a seu respeito diz Herman Benjamin que tal princípio “esta na ordem
do dia da formulação de políticas de proteção ao meio ambiente. É quase uma
expressão mágica capaz de eliminar todos os males ambientais. Virou slogan dos
diversos setores preocupados com a tutela ambiental, daí decorrendo, por certo,
as nem sempre concordantes definições e interpretações que provoca. Todo dano
ambiental, queiramos ou não, gira em torno do princípio poluidor-pagador, já que
é este que orienta — ou deve orientar — sua vocação redistributiva, ou seja, sua
função de enfrentamento das deficiências do sistema de preços. Por trás do prin-
29
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, Curso de direito administrativo, São Paulo: Malheiros, 1996,
p. 545.
30 ÉDIS MILARÉ, Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário, 7.
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 1066.
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cípio poluidor-pagador esta a pergunta: que paga pelos danos ambientais? O Estado —e, a partir dele, todos os contribuintes— ou o próprio poluidor?”31
Como se vê, é um princípio constitucional que contrasta diretamente com
outros direitos fundamentais e igualmente previstos na Constituição Federal, como
é o caso do direito de propriedade e de liberdade econômica (livre iniciativa),
fundamentos do Estado Liberal e do Liberalismo Econômico. Tal característica
acentua a necessidade de novos instrumentos e da inadequação do antigo estado
legislativo de direito para dar conta do seu atendimento.
A esse reclamo atendeu a jurisprudência brasileira, firmando-se de modo
claro orientação no sentido de que “Pacífica a jurisprudência do STJ de que, nos
termos do art. 14, § 1°, da Lei 6.938⁄1981, o degradador, em decorrência do princípio do poluidor-pagador, previsto no art. 4°, VII (primeira parte), do mesmo
estatuto, é obrigado, independentemente da existência de culpa, a reparar – por
óbvio que às suas expensas – todos os danos que cause ao meio ambiente e a
terceiros afetados por sua atividade, sendo prescindível perquirir acerca do elemento subjetivo, o que, conseqüentemente, torna irrelevante eventual boa ou máfé para fins deacertamento da natureza, conteúdo e extensão dos deveres de restauração do status quo ante ecológico e de indenização” (STJ, Resp 769.753/SC,
julgado em 08.09.2009).
A consequência disso é a consideração que de se trata de responsabilidade
objetiva com a adoção da teoria do risco integral, ou seja, não há que se indagar
a respeito de culpa bastando o exercício de atividade que implique em riscos
para o meio ambiente, situação que decorre do disposto no art. 225, da Constituição de 1988.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
As transformações ocorridas e que denunciaram a incapacidade do estado
de direito, em sua versão meramente legislativa, para dar conta de assegurar os
direitos da minoria, foram fundamentais para a consolidação de uma série de
novos direitos. Estes, apesar de antes reconhecidos como direito natural, jamais
encontraram espaço para a positivação e/ou sua efetivação.
Ao se inaugurar um estado democrático de direito, como a colocação das
constituições no centro de uma ordem normativa, de onde irradiam sua força
vinculante, surgiram as condições para tanto. O juiz, que antes era apenas e tão
somente um mediador de conflitos assume novas funções e passa a ser determinante na consolidação deste quadro, já que lhe é reservado o papel de instrumento para a garantia de direitos fundamentais.
Nesse passo é que merece destaque o direito ambiental e um dos seus princípios fundamentais, qual seja, o princípio do poluidor-pagador, o qual trás con31
ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN, “O princípio poluidor-pagador e a reparação do dano ambiental”, en:
HERMAN BENJAMIN, Antônio (Coord.), Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão, São Paulo,
RT, 1993, p. 226-227.
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sigo não só a preocupação com a reparação integral do dano, mas também — e
fundamentalmente — a atribuição da responsabilidade pelo pagamento dos danos
causados àquele que lucrou com a atividade indevida.
Não se pode deixar de lado que, em nosso sistema, as atividades produtivas
têm como objetivo central a obtenção de lucro, não refletindo os critérios de justiça social introduzidos em nosso sistema constitucional a obtenção deste lucro à
custa da coletividade, razão pela qual necessária a existência de princípios que
autorizem a quebra do paradigma da intangibilidade do espaço privado (e do lucro)
em nome da defesa do patrimônio coletivo.
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365
EL DEBATE SOBRE EL REDIMENSIONAMIENTO
DEL MAPA MUNICIPAL ESPAÑOL*1
2Diana
Santiago Iglesias**
RESUMEN:
El objeto del presente trabajo es analizar los términos en los que se plantea en
España el debate sobre el redimensionamiento de la planta local. Para ello, se
parte de la descripción del origen de la configuración del actual mapa municipal
y, a continuación, se exponen sucintamente las distintas posibilidades de reforma
del mismo barajadas desde principios del siglo XX hasta nuestros días, haciendo
especial hincapié en la fórmula de la fusión de Municipios, considerada, tradicionalmente, como la idónea para resolver los problemas de la Administración local
y objeto de controversia en la actualidad.
PALABRAS CLAVE: Redimensionamiento del mapa local; fusión de Municipios.
Recibido: 25/09/13 Aprobado: 11/12/13
Este trabajo se ha realizado en el marco de la Ayuda para Grupos de Investigación de Potencial Crecimiento,
concedida por la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, recibida por el Grupo de Investigación en Derecho de las Administraciones y Entidades del Sector Público
(DAESP) (CN2012/038).
El presente estudio tiene su origen en la investigación realizada para la elaboración del artículo “La reforma
del mapa local español a debate: la fusión de municipios”, Istituzioni del Federalismo, Número 1, 2012, págs.
167-191.
En él se han empleado las siguientes abreviaturas: PLRASOAL, Proyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local; cfr., confere; cit., citado; coord., coordinador; dir., director; LRBRL,
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; RPDT, Real Decreto 1690/1986, de
11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales; TRRL,
Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local; pág. página; págs. páginas; ss., siguientes; vid., videre.
**Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo. Universidad de Santiago de Compostela; diana.
[email protected].
∗
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367
ABSTRACT:
In this paper we will analyze the terms in which the debate about the downsizing
of the council map in Spain poses. In order to do this, starting from the description of the history of the configuration of the municipal map and continuing with
the different possibilities deliberated since the XX century up until today, emphasizing in municipal merger, that is considered the best option to resolve the problems of Local Administration.
KEY WORDS: municipal map downsizing; municipal merger.
1.- INTRODUCCIÓN
Desde el inicio de la crisis económica cuyo inicio se puede situar, en el caso
español, en el año 2008, las Administraciones públicas se hallan inmersas en un
intenso proceso de racionalización, reestructuración y adelgazamiento, que afecta,
tanto al ámbito estatal como al autonómico y al local.
Esta situación ha provocado que se reavivase el debate sobre la necesidad
de redimensionar el mapa municipal, poniendo nuevamente de actualidad el viejo dilema sobre la conveniencia de suprimir Municipios para poner fin a sus
problemas financieros y a su consiguiente falta de capacidad para prestar de forma eficaz y eficiente los servicios públicos de su competencia.
Con el presente trabajo, se pretende ofrecer una perspectiva global de los
términos en los que se plantea el debate anterior. Con este fin, en primer lugar, se
realizará una breve explicación del origen y evolución del municipio, que permita comprender tanto las causas de la configuración actual del mapa municipal
como el valor y el significado que el municipio tiene en España. A continuación,
en segundo lugar, se expondrán las distintas alternativas planteadas por la doctrina a lo largo de las últimas décadas para resolver los problemas de los pequeños
municipios. Por último, dado que, tal y como se verá, de las opciones barajadas,
la supresión de los pequeños municipios mediante su fusión es la preferida tanto
por diversas instancias europeas y nacionales como por un importante sector doctrinal, se examinará la regulación vigente del procedimiento para llevarla a cabo
y las propuestas de modificación contenidas en el Proyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración local, fruto del proceso de reforma
de la normativa básica local impulsado por el Gobierno español.
2. EL ORIGEN Y LA EVOLUCIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DEL MAPA
MUNICIPAL EN ESPAÑA
Con carácter previo al análisis del debate sobre la reforma del mapa municipal español, es necesario realizar un breve excursus sobre el origen y la evolución histórica del Municipio, que permita comprender adecuadamente la realidad
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local española del siglo XXI y valorar, en su adecuado contexto, la viabilidad de
las opciones de reforma del mapa local que se barajan en la actualidad1.
El origen de la actual institución municipal, constatada la extinción del Municipio romano, se puede situar en la Edad Media, momento a partir del cual se
fue consolidando como Entidad pública para la gestión autónoma de los intereses
de sus vecinos.
En el siglo IX tuvo lugar un incipiente renacimiento de los núcleos urbanos
que, no obstante, todavía cumplían una función defensiva y estratégica. En estas
villae o aldeas se necesitaba del acuerdo o consenso de sus habitantes para poder
llevar a cabo la gestión de sus explotaciones agrícolas y de los bosques y tierras
comunales. Con este fin, se crearon los concilia, órganos integrados por todos los
miembros de una comunidad para la adopción de decisiones sobre asuntos de
interés común; éstos se pueden considerar la génesis del concejo o Municipio. Sin
embargo, su autonomía no era plena, puesto que sus reuniones solían estar presididas por un delegado regio.
En esta época del resurgimiento urbano, la Corona, por motivos económicos,
militares y políticos, concedió, gradualmente, y a través de normas singulares, un
status privilegiado a determinados concejos —Cartas pueblas, Fueros municipales—, principalmente, con el fin de que se uniesen al Rey en su lucha contra los
poderes señoriales, lo que determinó que, durante este periodo, el régimen municipal no se desarrollase de forma sincrónica en la Península.
A lo largo del siglo XII, el crecimiento de los núcleos de población y el
incremento del ámbito competencial de la asamblea de los concilia determinó que,
en la misma, participasen sólo un número reducido de representantes y que se
procediese al establecimiento de oficiales permanentes en cada localidad, designados, en un primer momento, por el representante del rey —dominus villae—
como auxiliares y, en un momento posterior, por los propios vecinos ya representados en un consejo reducido, quedando superado, en consecuencia, el régimen
del concilium abierto.
Durante el siglo XIII, las oligarquías urbanas se fueron apropiando del poder
municipal obligando, en consecuencia, a la monarquía a reafirmar su posición
aumentando el intervencionismo regio; para ello, se procedió a la creación de los
regimientos, que sustituyen a los antiguos consejos y cuyos miembros son nom1
Para redactar este apartado sobre la evolución histórica de la organización local en España se han empleado
las obras que se enumeran a continuación. Se opta por realizar esta cita global para facilitar la lectura del
presente trabajo, evitando reiteradas citas: LUIS COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho Administrativo. Parte General, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2010, págs. 239 y ss.; CARLOS MERCHÁN
FERNÁNDEZ, Gobierno municipal y Administración local en la España del Antiguo Régimen, Tecnos, Madrid,
1988, págs. 72 y ss.; CATALINA ESCUÍN PALOP, “La alteración de los términos municipales”, en Tratado
de Derecho Municipal, SANTIAGO MUÑOZ MACHADO (dir.), Tomo II, Iustel, Madrid, 2011, págs. 1850
y ss.; LUCIANO PAREJO ALFONSO, Derecho Básico de la Administración Local, Ariel, Barcelona, 1988,
pág. 21; JOSÉ LUIS RIVERO YSERN, Manual de Derecho Local, 5ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2003,
págs. 27 y ss.; JOSÉ SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho. Instituciones Político Administrativas, Dykinson, Madrid, 1995, passim, principalmente págs. 339 y ss. y 629 y ss. y FRANCISCO SOSA
WAGNER, Manual de Derecho Local, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2005, págs. 23 y ss.
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369
brados por el rey, normalmente, de entre los grupos oligárquicos con mayor afinidad a la monarquía. La instauración del regimiento por Alfonso XI fue un acontecimiento esencial en la evolución del concejo castellano al reducir la
participación ciudadana en la toma de decisiones políticas y, en consecuencia, al
poner fin a la época del reconocimiento de autonomía municipal.
Sin embargo, con esta solución se logró sólo en parte el objetivo pretendido por la monarquía, —que la política local estuviese controlada por las autoridades concejiles de designación real— puesto que el intervencionismo regio
directo en la vida de la ciudad debía quedar limitado a la justicia, de lo contrario,
se estarían vulnerando los privilegios y fueros locales todavía existentes. Ante
esta situación, y con el fin de aumentar el control sobre las oligarquías, se crea
la figura del corregidor, llamado inicialmente a inspeccionar la actuación de las
autoridades locales.
Así, en el siglo XV y durante toda la Edad Moderna, el regimiento se
impuso en todas las ciudades y la figura del corregidor se reforzó, hallándose investido de amplias facultades, incluso gubernativas. Pero, a finales de
dicho periodo, las regidurías sufrieron un proceso de patrimonialización, consecuencia, en gran medida, de las continuas necesidades económicas de la
monarquía, y los cargos locales terminaron por configurarse como perpetuos,
hereditarios y transmisibles.
En el siglo XVIII, a pesar de la consolidación del modelo organizativo descrito en los párrafos anteriores, la Administración local no era todavía uniforme:
existían varios tipos de estructuras municipales heredadas de la Edad Media y aún
persistía un considerable número de Municipios de señorío no sometidos al control real. Ante esta situación, la monarquía decidió romper con la realidad existente e imponer un tipo uniforme de organización, extendiéndolo a todos los
núcleos de población, cualquiera que fuera su tamaño.
En la época del reformismo borbónico, Carlos III intentó regenerar el gobierno municipal mediante la implementación de un ambicioso plan de reformas,
contenido en el Auto Acordado de 5 de mayo de 1766, por el que se instituyeron
dos tipos de cargos electivos abiertos a todas las clases sociales: los diputados
del común —con funciones económicas y de abastos— y los síndicos personeros
— con funciones de fiscalización de la actividad municipal y petición de acciones de interés general—. Sin embargo, estas reformas no lograron alterar la situación existente y la diversidad continuó siendo la característica de los Municipios españoles.2
2
En este sentido, JOSÉ SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL señala que «hablar de transformaciones en el municipio del siglo XVIII no deja de ser una “ilusión”. En primer lugar, porque no sólo seguía existiendo un
fuerte intervencionismo estatal por medio de la figura del corregidor, sino que, además, se perfeccionó la
actuación de aquél. En segundo lugar, porque la creación de las figuras del diputado del común y del procurador síndico personero nacieron, de hecho, muertas y con tal escaso contenido institucional que no alteraron
lo más mínimo las viejas estructuras municipales. En la mayoría de los casos fueron miembros de las mismas
oligarquías quienes ocuparon los nuevos oficios, tras una primera actitud de rechazo» (Historia del Derecho.
Instituciones Político Administrativas, cit., pág. 808).
370
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Hubo que esperar hasta el siglo XIX para poder observar una serie de cambios esenciales para comprender la configuración actual del mapa municipal
español. La Constitución de Cádiz de 1812 contiene las bases de un nuevo régimen local de inspiración francesa. En ella se prevé una nueva estructura municipal y provincial, con la que se busca la uniformización del régimen local y la
superación de la situación de diversidad, privilegios y desigualdades propia del
Antiguo Régimen.
Tal y como señala RIVERO YSERN, se partió de la realidad de los “pueblos”, para los que se generalizó la fórmula de Ayuntamientos compuestos de
Alcalde, Regidor y Procurador del Síndico, cargos presididos por el Jefe Político,3
predominando, en consecuencia, una organización subordinada al poder central
frente a una concepción autonómica del mismo.4
El régimen local instaurado por la Constitución de 1812 se basaba en tres
pilares: la uniformización, la democratización y la centralización. De acuerdo con
estos tres principios de actuación, se adoptaron las siguientes medidas: en primer
lugar, se ordenó la constitución de Ayuntamientos en todas las poblaciones superiores a 1000 habitantes, con una organización y unas competencias comunes;5 en
segundo lugar, se pretendía erradicar los cargos perpetuos, estableciendo un sistema de elección indirecta por los vecinos y, en tercer lugar, siguiendo el modelo
de los Departamentos franceses, se previó la división del Estado en provincias y
la creación de las Diputaciones provinciales, nacidas como parte de la Administración General del Estado, y autoridades superiores al Ayuntamiento, con funciones de control sobre el mismo.
A partir de este momento, una vez superada la etapa absolutista, comenzó
un periodo de fuerte inestabilidad política en España que trajo como consecuencia
numerosas reformas del régimen local, todas ellas de vigencia limitada en el
tiempo y presididas por el principio de uniformización. Se generalizaron los Ayuntamientos en todas las poblaciones que contasen con un número determinado de
habitantes, se previó su regulación general por ley y se establecieron mecanismos
de tutela y control estatal. Por lo general, en los periodos conservadores se tendía
a la centralización y a la restricción de la democracia, mientras que en los periodos progresistas se seguía la línea contraria: descentralización y democratización.
Es interesante destacar, desde el punto de vista de la reconfiguración del
mapa municipal pretendida, el contenido de la Instrucción de 3 de febrero de 1823,
3
La Constitución de 1812 determinó que los alcaldes, regidores y procuradores síndicos fuesen de elección
popular, si bien debían ser elegidos por un número proporcional de electores que estuviesen en ejercicio de
sus derechos de ciudadanos. Asimismo, con el fin de terminar con la situación anterior, estableció una serie
de condiciones para poder desempeñar los empleos municipales, las incompatibilidades y las competencias
de los ayuntamientos. Vid. JOSÉ SÁNCHEZ ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho. Instituciones Político Administrativas, cit., págs. 1081 y ss.
4 Cfr. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN, Manual de Derecho Local, cit., págs. 29 y ss.
5 A través del Decreto de desarrollo de 23 de mayo de 1812 se autorizaba también a cualquier pueblo que no
tuviese ayuntamiento y cuya población no fuese superior a las mil almas la posibilidad de solicitar, por medio
de la Diputación provincial, la constitución de uno nuevo.
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371
donde se regulan los siguientes supuestos de alteración territorial: la creación de
Municipios por segregación de otro Municipio y la supresión de Municipios por
la incorporación total de sus términos a otro Municipio. Lo llamativo de la regulación contenida en dicha norma es el establecimiento entre los presupuestos para
proceder a la supresión de un Municipio, y a su consiguiente incorporación a otro
vecino, de la necesidad de que existiese facilidad de comunicación con el Municipio al que se vaya a incorporar, cuestión que, como se verá en el apartado siguiente, es clave para determinar si la fusión de Municipios resulta ventajosa
desde un punto de vista económico; a este presupuesto se añadieron otros dos: la
insuficiencia económica y el establecimiento de un umbral mínimo de población,
fijado en cincuenta habitantes, criterios que pueden observarse en la actualidad
en la legislación autonómica.
Posteriormente, durante el régimen municipal franquista, se aprobó la Ley
de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945, fiel reflejo de los principios
del régimen: centralismo, uniformismo y autoritarismo. Se estableció un sistema de libre nombramiento de los alcaldes por las autoridades estatales y un
sistema de representación corporativa para la elección de los concejales
(un tercio por los cabezas de familia, un tercio por la organización sindical y el
otro tercio por los concejales anteriores entre vecinos de reconocido prestigio).
Asimismo, de acuerdo con esta norma, los Municipios se componían de tres
elementos esenciales: conjuntos de familias, un territorio donde asentarse y reconocimiento de personalidad jurídica. De faltar alguno de estos elementos, no existiría Municipio y, en consecuencia, el territorio de que se tratase o las familias
debían anexionarse a otro.
Dentro de este periodo, merece especial consideración la regulación del
procedimiento de alteración de los términos municipales contenida en la Ley de
Régimen Local de 1955, caracterizada por el importantísimo papel otorgado al
Estado en los mismos, al ampliar la posibilidad de iniciación de oficio de procedimientos de fusión e incorporación de Municipios por motivos de conveniencia
o necesidad económica o administrativa o por confusión de núcleos urbanos.
Tras la Constitución española de 1978, el Estado español se organiza territorialmente en Municipios, Provincias y Comunidades Autónomas, reconociéndosele a todas estas entidades autonomía para la gestión de sus intereses. En
concreto, en su artículo 140 se establece que los municipios «gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos
Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales
serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal igual,
libre, directo y secreto, en la forma establecida por la Ley. Los Alcaldes serán
elegidos por los Concejales o por los vecinos».
La parca regulación de la Administración local contenida en el texto constitucional es desarrollada por la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen
Local, todavía en vigor (en adelante, LBRL). En el artículo 1.1 de dicha norma
se establece que «los Municipios son entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos
372
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públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios
de las correspondientes colectividades».
Se opta por una concepción legal de Municipio, al ser la ley la norma donde se regula su creación, modificación y supresión, quedando, por tanto, superada
la concepción, de clara raíz romántica, del Municipio como ente natural, como un
fenómeno asociativo, contenida en la Constitución de 1812.
Asimismo, la LBRL fijó en el artículo 11.2 los elementos constitutivos del
Municipio: territorio, población y organización, poniendo fin a los intensos debates doctrinales generados en relación con esta cuestión, en los que se podían diferenciar dos posturas: por una parte, la de aquellos que entendían que el territorio era un elemento básico y, por otra parte, la de aquellos otros que consideraban
a la población como verdadero pilar de los entes locales.6
3.EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD DE REDIMENSIONAR
EL MAPA MUNICIPAL ESPAÑOL
3.1.El estado del debate durante el siglo XX
Como ha quedado patente al describir el proceso histórico anterior, el Municipio se ha concebido siempre en España como el cauce de participación de
una colectividad de personas para la adopción de decisiones de interés común.
Esta forma de entender el Municipio ha determinado que, al igual que sucede
en la mayoría de los Estados de influencia francesa,7 su número sea muy elevado: actualmente, existen un total de 8.116,8 de los que 5.205 no superan los
1.000 habitantes.9
La excesiva fragmentación que caracteriza al mapa municipal español determinó que, ya en el siglo XIX, se insistiese en la necesidad de acometer una
profunda reforma del mismo, al considerar que, por debajo de un determinado
número de población, la gestión de los servicios públicos locales resultaba ineficaz; no obstante, a pesar de ser éste el sentir mayoritario, por un lado, existían
detractores de esta posibilidad y, por otro lado, entre sus defensores, no había
unanimidad en las soluciones propuestas para llevarla a cabo.
6
Vid.: JOSÉ LUIS RIVERO YSERN, Manual de Derecho Local, cit., págs. 102 y ss. y Catalina ESCUÍN
PALOP, “La alteración de los términos municipales”, cit., pág. 1850.
7 Vid. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “Los fundamentos ideológicos del régimen municipal francés”,
Revista de Estudios de la Vida Local, Número 117, 1961, págs. 321 y ss.
8 Guadiana del Caudillo, se segregó en el mes de julio de 2012 (Decreto 29/2012, de 17 de febrero, por el que
se aprueba la segregación de la entidad local menor de Guadiana del Caudillo para su constitución en municipio independiente de Badajoz, DOE de 23 de febrero de 2012), siendo, en consecuencia, a partir de ese
momento, 8.117 los municipios españoles. Posteriormente, en el mes de junio de 2013, se fusionaron Oza
dos Ríos y Cesuras situando, de nuevo, el número total de municipios en 8.116 (Decreto 83/2013, de 6 de
junio, por el que se aprueba la fusión voluntaria de los municipios de Oza dos Ríos y Cesuras y se constituye el municipio de Oza-Cesuras, DOGA de 7 de junio de 2013).
9 Vid. http://www.ine.es, (consultada en julio de 2013).
Iuris Tantum No. 24 2013
373
Aquellos que se mostraban contrarios a la reforma del mapa municipal proponían los siguientes remedios para resolver la grave situación que acuciaba a los
pequeños Municipios: la intermunicipalización y la comarcalización.10
Así, para ellos, una posible solución era la intermunicipalización, consistente en la asociación voluntaria de Municipios para determinadas finalidades, con
sujección a las bases establecidas por estos.11
En la misma línea, la segunda de las soluciones que se ofrecía, la comarcalización, parte de la consideración de la comarca — entidad local que agrupa
Municipios limítrofes vinculados por características e intereses comunes, y que
gestiona servicios y actividades de ámbito supramunicipal y coopera con los Municipios que la integran — como el medio más adecuado para subsanar las carencias de los pequeños Municipios.12
Por otra parte, aquellos que propugnaban la necesidad de reformar el mapa
municipal entendían que la solución debía pasar, necesariamente, por la supresión
de Municipios. Esta opción, que contaba con un gran respaldo doctrinal y político, se basaba en la consideración de los Municipios no como un fin en sí mismos,
sino como un medio para satisfacer los intereses de una comunidad y, en consecuencia, de no ser éstos, por su tamaño, capaces de cumplir dicha función prestando los servicios públicos de forma eficaz y eficiente, debían anexionarse. Tal
y como señala ALBI, «La Dirección General de Administración Local formuló
consulta, sobre estos particulares, a los Presidentes de Diputación, Alcaldes de
capitales de Provincia y Procuradores en Cortes, y de las 53 contestaciones recibidas ocho se pronunciaban por la subsistencia y 45 por la supresión: 16 para los
que no superasen mínimos demográficos que oscilaban entre los 500 y los 4000
habitantes, y 29 con referencia a los Municipios sin recursos suficientes para
cumplir sus obligaciones mínimas. A ello hay que añadir las conclusiones de la
Asamblea Nacional de Representantes de Ayuntamiento y Diputaciones, celebrada en Madrid en 1959, que postulaban la eliminación de aquellos Municipios con
menos de 500 habitantes que no contaran con recursos propios bastantes para
atender dichas obligaciones, que el ponente de la Asamblea estimaba que eran los
que tenían ingresos menores de cien mil pesetas».13
Sin embargo, a pesar de contar con numerosos defensores, el rechazo que
esta posibilidad suscitaba en las poblaciones afectadas, determinó su escaso
10
Sobre las distintas opciones barajadas, vid.: FERNANDO ALBI, La crisis del municipalismo, IEAL, Madrid,
1966, págs. 269‐293 y “Las derivaciones inmediatas de la crisis del municipalismo”, Revista de Estudios de
la Vida Local, Número 150, págs. 801‐869 y JESÚS BURGUEÑO RIVERO, “El eterno debate sobre la
reforma municipal. El caso de Cataluña”, Revista de Geografía, Número 3, 2004, págs. 7‐33.
11 Esta fórmula fue objeto de duras críticas doctrinales, vid. Fernando ALBI, La crisis del municipalismo, cit.,
pág. 289.
12 Vid. Base de Datos General de Entidades Locales. Metodología, concepto y definiciones. http://www.minhap.
gob.es/Documentacion/Publico/DGCFEL/MetodologiaBDGEL.pdf
Sobre la comarca, vid. JAVIER FERREIRA FERNÁNDEZ, Régimen jurídico de la comarca en el sistema autonómico español, Cedecs, Barcelona, 1999.
13 Vid. FERNANDO ALBI, La crisis del municipalismo, cit., pág. 285.
374
Iuris Tantum No. 24 2013
éxito, limitado, esencialmente, a las agregaciones llevadas a cabo durante el
periodo franquista.14
Como solución intermedia, JORDANA DE POZAS propuso la idea del Municipio compuesto, si bien, ésta nunca llegó a ponerse en práctica. Este autor
señaló que «después de muchos estudios y polémicas parece prevalecer la idea de
que es absolutamente necesario basar la organización administrativa en un Municipio fuerte y capaz, pero también que no sería conveniente lograrlo mediante la
supresión de los actuales e insuficientes pequeños Municipios. Descartada por
la experiencia negativa de casi medio siglo la solución de las Mancomunidades
o agrupaciones voluntarias, entiendo que el mejor medio de armonizar la subsistencia embrionaria de los actuales pequeños Municipios con la necesidad de
cimentar el edificio administrativo sobre Municipios fuertes y eficaces conduciría a estas dos operaciones: reducir los pequeños Municipios en cuestión a una
categoría que podría recibir el nombre de Concejo, y reservar el nombre de
Municipio para la entidad compuesta formada por la agrupación de una pluralidad de Concejos entre sí o con una población de mayor importancia. No se
trata de las actuales Entidades locales menores, nombre desafortunado que convendría suprimir, sino de auténticas entidades primarias, semejantes a la feligresía portuguesa o a la parroquia rural de Inglaterra, con una organización elemental y una competencia reducida a su capacidad real y a sus medios personales y
económicos. [...] el resultado deseable de la operación sería el de que los 9.199
Municipios existentes en 1960 quedaran reducidos a menos de la mitad con una
cifra mínima normal de unos cuatro mil habitantes».15
En los primeros años de la democracia, se planteó, de nuevo, la posibilidad
de recurrir a la comarcalización, mecanismo que permitiría solucionar los problemas derivados de la excesiva fragmentación de los Municipios sin recurrir a la
supresión de los mismos, que gozaba de tan poca popularidad. No obstante, tal y
como señala, COSCULLUELA MONTANER,16 la comarcalización de los pequeños Municipios no es una solución viable hoy en día,17 dados los límites derivados
del artículo 42 de la LBRL18.
14
Un completo elenco de las operaciones de fusión de municipios llevadas a cabo en España desde mediados
del siglo XIX se puede ver en el documento publicado por el Ministerio de Administraciones Públicas: Variaciones de los municipios de España desde 1842.
http://www.seap.minhap.gob.es/dms/es/publicaciones/centro_de_publicaciones_de_la_sgt/Monografias0/parrafo/011113/text_es_files/Variaciones‐INTERNET.pdf, (consultada en julio de 2013).
15 Vid. LUIS JORDANA DE POZAS, “La previsible alteración de nuestra división territorial”, Revista de Estudios de la Vida Local, Número 155, 1967, pág. 651.
16 Vid. LUIS COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho Administrativo. Parte General, cit., págs.
239 y ss.
17 En este sentido, vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, de 21 de diciembre.
18 El artículo 42 de la LBRL establece: «1. Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo dispuesto en sus
respectivos Estatutos, podrán crear en su territorio Comarcas u otras entidades que agrupen varios Municipios,
cuyas características determinen intereses comunes precisados de una gestión propia o demanden la prestación
de servicios de dicho ámbito.
Iuris Tantum No. 24 2013
375
3.2.- El estado actual de la polémica
El debate al que se ha hecho referencia en el apartado anterior se ha prolongado hasta el siglo XXI, alcanzando gran intensidad en el contexto de crisis
económica iniciada a partir del año 2007.19 Así, se repite nuevamente la situación
dada el siglo pasado: hay acuerdo sobre la necesidad y urgencia de solucionar los
problemas de los pequeños Municipios a la hora de prestar sus servicios públicos,
pero no existe una postura unánime sobre si la respuesta a dichas dificultades debe
pasar, necesariamente, por redimensionar el mapa municipal.
En los últimos años, la Unión Europea está siendo una gran impulsora de
las políticas tendentes a la reducción del número de municipios, idóneas para
hacer frente a los efectos de la crisis económica, y ha impuesto este modus operandi a los países miembros con las economías más débiles, en concreto a Grecia20
y Portugal.21 Esta tendencia comunitaria,22 fue objeto de una calurosa acogida
inicial en España, tanto por el gobierno estatal como por los autonómicos que, en
2. La iniciativa para la creación de una Comarca podrá partir de los propios Municipios interesados. En cualquier
caso, no podrá crearse la Comarca si a ello se oponen expresamente las dos quintas partes de los Municipios
que debieran agruparse en ella, siempre que, en este caso, tales Municipios representen al menos la mitad del
censo electoral del territorio correspondiente. Cuando la comarca deba agrupar a Municipios de más de una
Provincia, será necesario el informe favorable de las Diputaciones Provinciales a cuyo ámbito territorial
pertenezcan tales Municipios.
3. Las Leyes de las Comunidades Autónomas determinarán el ámbito territorial de las Comarcas, la composición
y el funcionamiento de sus órganos de gobierno, que serán representativos de los Ayuntamientos que agrupen,
así como las competencias y recursos económicos que, en todo caso, se les asignen.
4. La creación de las Comarcas no podrá suponer la pérdida por los Municipios de la competencia para prestar
los servicios enumerados en el artículo 26, ni privar a los mismos de toda intervención en cada una de las
materias enumeradas en el apartado 2 del artículo 25».
19 Cfr. MANUEL REBOLLO PUIG, “Posibilidades de Reforma de las actuales estructuras municipales y de su
régimen jurídico”, en Actas do 8º Coloquio Luso Español de Direito Administrativo, NEDAL, Braga, 2009,
págs. 78 y ss.; FRANCISCO SOSA WAGNER, “Prólogo para españoles”, en LUCIANO VANDELLI, Trastornos de las Instituciones Públicas, Trota, Fundación Alfonso Martín Escudero, Madrid, 2007, pág. 26 y
RAMÓN PARADA VÁZQUEZ, “La segunda descentralización: del Estado Autonómico al Municipal”,
Revista de Administración Pública, Número 172, 2007, págs. 36 y ss.
20 En Grecia, la disminución del número de municipios se ha producido como consecuencia de la aplicación
del “Plan Kallicrates”. Sobre esta materia, vid. ISIDRE LLUCIÀ I SABARICH, “¿Es necesario modificar el
mapa territorial municipal?”, Cuadernos de Derecho Local, Número 26, 2011, págs. 102 y ss. y CHRISTINA
AKRIVOPOULOU, GEORGIOS DIMITROPOULOS, STYLIANOS-IOANNIS G. KOUTNATZIS, “The
“Kallikratis Program”: The Influence of International and European Policies on the Reforms of Greek Local
Government”, Istituzioni del Federalismo, Número 3, 2012, págs. 653 y ss.
21 Vid. el Memorando de entendimento sobre as condicionalidades de política económica, http://www.portugal.
gov.pt/media/459270/mou_pt_20111209.pdf, (consultada en julio de 2013). Sobre la reforma del mapa local
en Portugal, vid. MARCOS ALMEIDA CERREDA, “El debate sobre la reforma de la Administración local
en Portugal”, en Crisis Económica y Reforma del Régimen Local, LUIS COSCULLUELA MONTANER y
LUIS MEDINA ALCOZ (dirs.), Civitas, Cizur Menor, 2012, págs. 415 y ss.
22 Esta es la solución por la que han optado la mayoría de nuestros socios europeos en las últimas décadas — si
bien, es importante destacar que su situación de partida, en particular, sus datos de densidad y dispersión
demográfica, son radicalmente distintos a los de España —. Vid. Local Governement in critical times, http://
www.ccre.org/docs/Local_Government_in_critical_times.EN.pdf, (consultada en julio de 2013).
376
Iuris Tantum No. 24 2013
su obsesión por controlar el gasto público y reducir el déficit, llevaron a cabo, en
un primer momento, una intensa campaña de fomento de su implementación,
justificando esta política en el impacto económico que el elevado número de
Municipios de escasa población puede tener sobre las arcas públicas, dado que
toda Administración local conlleva una serie de costes fijos, por una parte, generados por los representantes políticos municipales y, por otra parte, derivados del
mantenimiento de las infraestructuras mínimas indispensables para el funcionamiento del ente local (retribuciones de los empleados públicos, mantenimiento de
los edificios…).
Junto a este argumento, quienes defienden en la actualidad la necesidad de
proceder a la reducción del número de municipios han aducido los siguientes.23
En primer lugar, la inoperatividad de los pequeños municipios que, por sus
dimensiones, no son capaces de ejercer sus funciones ni de garantizar la prestación
de los servicios de su competencia.
En segundo lugar, la pérdida de recursos en los pequeños municipios, que
resultan ineficientes en el ejercicio de sus funciones y en la prestación de sus
servicios públicos por tener un número de usuarios inferior al número máximo
que podrían atender, desperdiciando, así, recursos públicos.
En tercer lugar, el posible freno que suponen los pequeños municipios a la
existencia de una auténtica y efectiva autonomía local, derivado de la idea de que,
ante la existencia de duplicidades en el ejercicio de las funciones o en la prestación
de servicios entre las comunidades autónomas y los entes locales, con independencia de la función o servicio de que se trate, debe corresponder a los entes locales la realización de dichas actividades en exclusiva en virtud de los principios
de subsidiariedad y de proximidad. El coste económico derivado de muchas de
dichas actividades así como su complejidad desde el punto de vista organizativo,
determinó que se concluyese que muchos de los municipios no poseían las dimensiones que les permitiesen disponer de los recursos propios necesarios para la
realización de las mismas, provocando, en consecuencia, que se considerase que
un mapa compuesto, en su mayoría, por pequeños y medianos municipios, impide el desarrollo del principio de autonomía local.
Por último, en cuarto lugar, la hipotética degradación de la calidad de la
democracia y de la calidad de la gestión administrativa en los pequeños municipios, derivada de las situaciones clientelares que, fácilmente, se pueden dar en
dicho tipo de municipios y de la falta de objetividad en la actuación de la Administración, derivada de la escasa distancia entre el gestor público y los titulares
de los intereses administrados.
No obstante, a pesar del entusiasmo inicial, el fuerte rechazo social demostrado ante la adopción de esta medida —que responde, además de a razones his23
Para un completo análisis crítico de dichos argumentos, vid. MARCOS ALMEIDA CERREDA, “La reforma
de la planta, estructura competencial, organización y articulación de la Administración local” en La planta
del Gobierno local (Actas del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo), JUAN JOSÉ DÍEZ SÁNCHEZ (coord.), Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2013,
págs. 79 y ss.
Iuris Tantum No. 24 2013
377
tóricas, culturales o identitarias, al temor existente entre los habitantes de pequeños Municipios de perder representatividad política y capacidad para defender sus
intereses— unido al coste político que de su implementación se pueda derivar,
han hecho que, por el momento, esta solución no tenga mucho éxito en España.
Entre los argumentos que, frecuentemente, se esgrimen para desincentivar esta
práctica, se pueden destacar los siguientes.
En primer lugar, se señala que no existen estudios económicos suficientes
que cuantifiquen el ahorro efectivo que supondría la fusión de Municipios. De
acuerdo con VELASCO CABALLERO, el principio de eficacia-eficiencia de
todas las Administraciones públicas y del gasto público en general, el principio
democrático y el principio de centralidad del Municipio, consagrados constitucionalmente, deben guiar la estructura de la planta local y, en consecuencia, el
sacrificio de cualquiera de los mismos, en aplicación de la “regla de prevalencia
condicionada”, sólo está justificado cuando, simultáneamente, se produce un
reforzamiento cualificado de otro valor o principio constitucional; en consecuencia, según dicho autor, la reducción del número de Municipios, sólo sería constitucionalmente justificable si supusiese una reducción notable del gasto público
y, al tiempo, un moderado o limitado sacrificio en el principio democrático y en
el principio de centralidad municipal y, puesto que toda fusión de Municipios
supone, en cierta medida, un sacrificio democrático, el mismo sólo se puede
justificar si, simultáneamente, se produce un notable fortalecimiento del principio
de eficacia-eficiencia.24
Entre los autores contrarios a la fusión generalizada de los pequeños municipios se plantean diversas alternativas para lograr una reducción de los costes
fijos de las entidades locales. Así, tal y como señala ALMEIDA CERREDA,
dichas medidas podrían consistir: en primer lugar, en la limitación de la plantilla
y de los salarios de los empleados municipales, en función de criterios objetivos
y la reducción o incluso eliminación del personal eventual (en los pequeños
municipios); en segundo lugar, en recurrir con mayor frecuencia a los instrumentos de cooperación interadministrativa que permiten compartir personal, en particular, el especialmente cualificado, entre varios municipios; en tercer lugar, en
el ámbito de los servicios y suministros, en acudir, con asiduidad, a instrumentos
que permitan practicar licitaciones conjuntas, de modo que se puedan obtener
mejores precios; en cuarto lugar, en restringir el número de cargos políticos (no
obstante, dicho autor señala que la adopción de esta decisión debería de hacerse
con prudencia para evitar el riesgo de reducir el pluralismo político y la calidad
de la democracia local), de su régimen de dedicación en la prestación de servicios
y de la retribución de los mismos.25
24
Cfr. FRANCISCO VELASCO CABALLERO, “Sobre la supresión de municipios”, Boletín IDL-UAM, Número 41, enero-febrero 2012, págs. 1-2.
http://www.idluam.org/images/files/boletines/boletin_41def.htm, (consultada en julio de 2013).
25 Cfr. MARCOS ALMEIDA CERREDA, “La reforma de la planta, estructura competencial, organización y
articulación de la Administración local” cit., pág. 80.
378
Iuris Tantum No. 24 2013
Asimismo, en línea con lo anterior, hay que señalar que la supresión de Municipios afectaría, esencialmente, a los Municipios de menor tamaño, que no son,
en general, los más endeudados —sus cargos electos, normalmente, no están retribuidos; no cuentan con una plantilla sobredimensionada, etc…— y, en consecuencia, es cuestionable el efecto que su supresión tendría sobre el gasto público.
En segundo lugar, en relación con la pretendida inoperatividad de los pequeños municipios, algunos autores sostienen que los municipios de menor tamaño
suelen mostrar gran dinamismo e innovación al atender a las demandas de sus
vecinos.26 Así, algunos autores sostienen que, en lugar de proceder a su fusión, lo
más adecuado sería revisar la distribución de competencias,27 con el fin de adecuar
las capacidades reales de los municipios y las funciones que se le atribuyen.28
En tercer lugar, frente quienen sostienen la ineficiencia de los pequeños
municipios, algunos autores señalan que, por una parte, en lo que se refiere a las
actividades públicas locales, es muy complicado generar economías de escala y,
por otra parte, aún fusionando pequeños Municipios, el problema de dispersión
poblacional existente en España no desaparecerá, de tal manera que la necesidad
de prestar los servicios públicos que corresponda a dichos núcleos de población
continuará existiendo29. De acuerdo con ALMEIDA CERREDA, la consecución
26
27
28
En
29
Cfr. JESÚS LÓPEZ-MEDEL BÁSCONES Y MANUEL ZAFRA VÍCTOR, “Análisis del papel y funciones
de los gobiernos locales intermedios: propuestas de articulación”, en Elementos para un debate sobre la
Reforma Institucional de la Planta Local en el Estado Autonómico, Fundación Democracia y Gobierno Local,
2012, pág. 252.
Vid.: FRANCISCO VELASCO CABALLERO, “La planta local de España: Criterios para la toma de decisiones”, en La organización local. Nuevos modelos, José María GIMENO FELIÚ (coord.), Civitas-Aranzadi,
Cizur Menor, 2011, págs. 138 y ss. y MARCOS ALMEIDA CERREDA, “La reforma de la planta, estructura competencial, organización y articulación de la Administración local”, cit., pág. 84.
Actualmente, está ganado bastante peso la idea de restringir las competencias de los Municipios, transfiriendo parte de las mismas a las Provincias, otorgándoles un mayor protagonismo, tal y como se puede ver en la
regulación contenida en el Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración
local. Sobre esta cuestión, vid.: ELOÍSA CARBONELL PORRAS, “La planta local: análisis general y perspectivas de reforma”, en La Planta del Gobierno Local (Actas del VIII Congreso de la Asociación Española
de Profesores de Derecho Administrativo), JUAN JOSÉ DÍEZ SÁNCHEZ (coord.), Fundación Democracia
y Gobierno Local, 2013, págs. 53 y ss. y FRANCISCO VELASCO CABALLERO, “Nuevo régimen de
competencias municipales en el Anteproyecto de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración
Local”, Anuario de Derecho Municipal 2012, Número 6, 2013, págs. 53 y ss.
los últimos años, la institución provincial está siendo objeto de un intenso debate político y doctrinal entre
aquellos que defienden su supresión y quienes postulan su reforma en profundidad. Sobre esta cuestión, vid.:
LUIS COSCULLUELA MONTANER, “El debate sobre la abolición de la provincia y la reforma de las diputaciones”, Anuario de Gobierno Local, 2011, págs. 63 y ss. y “Problemática de la provincia como entidad
local”, en Crisis Económica y Reforma del Régimen Local, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2012, págs. 99
y ss; ELOÍSA CARBONELL PORRAS, “¿Existe algún criterio sobre las Diputaciones Provinciales? Algunas
reflexiones sobre la provincia en Andalucía”, en Crisis Económica y Reforma del Régimen Local, cit., págs.
173 y ss. Este debate es común a otros países de la Unión Europea, como Italia, vid. CLAUDIA TUBERTINI, “La razionalizzazione del sistema locale in Italia: verso quale modello?”, Istituzioni del Federalismo,
Número 3, 2012, págs. 715 y ss.
En este sentido, vid: MARCOS ALMEIDA CERREDA, “La reforma de la planta, estructura competencial,
organización y articulación de la Administración local”, cit., pág. 87; GERMÁ BEL I QUERALT, “Servicios
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379
de una mayor eficiencia por los pequeños municipios pasaría por el recurso a
fórmulas de cooperación intermunicipal y por el cambio progresivo del modelo
de crecimiento urbano español hacia uno caracterizado por su concentración.30
En cuarto lugar, en lo que se refiere a la limitación al desarrollo de la autonomía local que pueden suponer los pequeños municipios, REBOLLO PUIG,
sostiene que es necesario matizar la idea de que la autonomía local no comporta
frenos materiales a la fusión o absorción de municipios. De acuerdo con dicho
autor, no parece constitucionalmente admisible y resultaría contrario al concepto
tradicional de municipio arraigado en España, que, a través de dicho mecanismo,
se pueda llevar a cabo una reestructuración general del mapa municipal, convirtiendo en fórmula normal los municipios que no tienen como sustrato un pueblo
sino una comarca o conjunto de personas que no son vecinos entre sí ni tienen
unos intereses comunes derivados de ella. De este modo, «si los municipios llegasen a ser personificaciones jurídicas que no fuesen la expresión de una verdadera comunidad local, se arruinarían casi todas las cualidades que se atribuyen a
estas Administraciones locales, casi todas las razones que se invocan para justificar la autonomía local y para convertirla en una pieza esencial del sistema».31
Asismimo, entiende que podría considerarse inconstitucional aquella norma que
condujese a la supresión de municipios dotados de capacidad suficiente para satisfacer las necesidades vecinales, si bien, recuerda que ningún derecho es absoluto y que, en consecuencia, sería admisible la supresión de municipios cuando
concurran determinadas causas.32
En último lugar, algunos autores no están de acuerdo con la idea de que en
los pequeños municipios resulte complicado lograr una alta calidad democrática
ya que, de un lado, no existen pruebas empíricas de que con el incremento de la
población se logre un aumento proporcional de la calidad de la democracia y, de
otro lado, en virtud del principio de proximidad, las decisiones administrativas
deberían adoptarse de la manera más abierta y cercana a los ciudadanos, de tal
manera que lo más conveniente sería mantener los municipios pequeños como
centros de adopción de decisiones públicas.33 Por lo que respecta a la señalada
imposibilidad de los municipios de menor tamaño de lograr una alta calidad en
la gestión administrativa, tal y como señala ALMEIDA CERREDA «la objetividad
30
31
32
33
locales: tamaño, escala y gobernanza”, en Informe IEB sobre el Federalismo Fiscal 2011, Institut d’Economia
de Barcelona, pág. 13 y MIRIAM HORTAS RICO, Finançament municipal i creixement urbà dispers a
Espanya, Diputaciò de Barcelona, 2011, págs. 5 y 7.
Vid. MARCOS ALMEIDA CERREDA, “La reforma de la planta, estructura competencial, organización y
articulación de la Administración local”, cit., pág. 87.
Vid. MANUEL REBOLLO PUIG, “La crisis económica y la oportunidad de reducir el número de municipios”,
en Crisis Económica y Reforma del Régimen Local, LUIS COSCULLUELA MONTANER y LUIS MEDINA
ALCOZ (dirs.), Civitas, Cizur Menor, 2012, págs. 209 y ss.
Vid. MANUEL REBOLLO PUIG, “Reforma de las estructuras municipales: régimen jurídico y posibilidades.
Especial referencia a la legislación aragonesa”, en La organización local. Nuevos modelos, JOSÉ MARÍA
GIMENO FELIÚ (coord.), Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, págs. 44 y ss.
Cfr. JOAQUÍN TORNOS MAS, “Elementos para la reorganización territorial de Cataluña”, en Anuario del
Gobierno Local 1999-2000, pág. 180.
380
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de la misma no se ha de tratar de garantizar con un alejamiento entre representantes y representados, en la medida en que esta circunstancia perjudica la comunicación entre ambos, esencial para una correcta determinación y formulación de
las políticas públicas, sino que debe lograrse mejorando los controles internos
efectuados por la Administración profesional municipal […] y, eventualmente,
fortaleciendo los controles externos de legalidad establecidos por las normas
correspondientes».34
4. LA REGULACIÓN DE LA FUSIÓN DE MUNICIPIOS
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
4.1Normativa aplicable
El art. 137 de la Constitución Española rompe con el modelo de Estado
centralista, dando paso a un modelo de Estado compuesto, de tal manera que
las relaciones entre el Ordenamiento jurídico estatal y los Ordenamientos autonómicos se rigen por el principio de separación o competencia. En este marco,
el artículo 149.1 de la Constitución establece un sistema de concurrencia normativa (Estado-Comunidades Autónomas) en relación con determinadas materias. De acuerdo con este esquema, denominado “bases + desarrollo”, al Estado,
sobre dichas materias, se le atribuye una competencia normativa que no agota
la regulación de las mismas (normas básicas), de modo que, para obtener una
disciplina completa, la Constitución exige la intervención reguladora de las
Comunidades Autónomas (normas de desarrollo). En resumen, la normativa
básica estatal es la traducción de una política global sobre una determinada
materia que articula el Estado, y dentro de dicho marco, se deben aprobar las
normas de desarrollo que han de responder a las políticas propias y específicas
de cada Comunidad Autónoma.
En relación con la normativa aplicable a la fusión de Municipios, hay que
señalar que, sobre la base del artículo 148.1.2 de la Constitución española, las
Comunidades Autónomas han asumido en sus respectivos Estatutos competencias
en relación con las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su
territorio. Partiendo de este hecho y, teniendo en cuenta el sistema de concurrencia normativa descrita en el párrafo anterior, a la fusión de Municipios resulta de
aplicación: en primer lugar, lo dispuesto con carácter básico en el artículo 13 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del régimen local (en adelante, LBRL); en segundo lugar, la legislación de las Comunidades Autónomas
sobre régimen local y, en último lugar, y con carácter supletorio, lo dispuesto en
los artículos 3 a 9 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el
que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL), — carentes de carácter básico según
34
Vid. MARCOS ALMEIDA CERREDA, “La reforma de la planta, estructura competencial, organización y
articulación de la Administración local”, cit., pág. 92.
Iuris Tantum No. 24 2013
381
su Disposición Final 7ª 1. a) —, y en los artículos 2 a 16 del Real Decreto
1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y
Demarcación de las Entidades Locales (en adelante, RPDT).
4.2. La regulación estatal de la fusión de Municipios
En el análisis de la regulación estatal de la fusión de Municipios, es importante distinguir entre aquella que tiene carácter básico que, como se ha dicho, resulta de aplicación necesaria, y aquella que, únicamente, tiene carácter supletorio.
La disciplina básica, tal y como se acaba de señalar, se contiene en el artículo 13 de la LBRL. En este precepto, remite a la legislación de las Comunidades
Autónomas sobre régimen local la regulación de la alteración de términos municipales, y, en consecuencia, de su fusión, estableciéndose como límite que ésta,
en ningún caso, suponga la modificación de los límites provinciales.35
Desde el punto de vista procedimental, la legislación básica se limita a exigir en el párrafo primero del citado artículo 13 de la LBRL que se dé audiencia
a los Municipios interesados y se solicite dictamen al Consejo de Estado o al
órgano consultivo superior de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas, en su caso, siendo necesario que, de forma simultánea a la petición
de dicho dictamen, se dé conocimiento a la Administración General del Estado.
El acuerdo relativo a la creación y supresión de municipios, de conformidad con
lo establecido en el artículo 47.2.a) de la LBRL deberá adoptarse por mayoría
absoluta del número legal de miembros de la Corporación.36
35
Tal y como señala MARCOS ALMEIDA CERREDA, «de acuerdo con el reparto constitucional de competencias en materia de régimen local, así como con la realidad heterogénea del mundo local existente en España […] no cabe duda de que corresponde a las comunidades autónomas tanto regular detalladamente los
criterios y procedimientos para efectuar las fusiones municipales como la actuación de dichos procesos. […]
Ahora bien, cabe que el Estado intervenga en este ámbito, dictando un reducido conjunto de normas básicas
para fijar un mínimo común denominadoren los criterios y procedimientos de fusión de municipios, con el
objetivo de asegurar un estándar esencial de garantía de la autonomía local» (“La reforma de la planta, estructura competencial, organización y articulación de la Administración local”, cit., pág. 94).
36 Este precepto, cuya redacción anterior establecía la necesidad del voto favorable de las dos terceras partes
del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las Corporaciones para la adopción de dicho acuerdo, fue modificado por el art. 1.1 de Ley 57/2003, de 16 de diciembre.
Sobre esta cuestión, vid. MARÍA ANTONIA ARIAS FERNÁNDEZ, “Las modificaciones generales del régimen común de las entidades locales”, en La modernización del Gobierno Local, JOSÉ LUIS CARRO
FERNÁNDEZ-VALMAYOR (dir.), Atelier, Barcelona, 2005, págs. 34 y ss.
El conflicto, en relación con esta cuestión, se plantea en aquellos supuestos en que las leyes autonómicas de
régimen local no han incorporado la modificación del régimen de adopción de acuerdos llevada a cabo por
la citada Ley 57/2003. Sobre esta cuestión se ha pronunciado, recientemente, el Tribunal Constitucional en
su Sentencia 159/2012, de 17 de septiembre, en cuyos Fundamentos 4º y 5º señala que, cuando una norma
legal autonómica contradice de forma efectiva e insalvable una norma legal estatal que ha sido adoptada con
posterioridad y que tiene la condición de básica, la modificación de la legislación básica estatal no determina
el desplazamiento o la pérdida de eficacia de la norma autonómica, sino su inconstitucionalidad y la nulidad
del precepto autonómico.
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Por último, se reconoce al Estado la posibilidad de que, sin perjuicio de las
competencias de las Comunidades Autónomas y atendiendo a criterios geográficos,
sociales, económicos y culturales, establezca medidas de fomento de la fusión de
Municipios, con el fin de mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos
locales.37
Por lo que se refiere a la regulación supletoria estatal, en el artículo 3 del
TRRL se establece que la alteración de términos municipales podrá producirse:
en primer lugar, por incorporación de uno o más Municipios a otro u otros limítrofes; en segundo lugar, por fusión de dos o más Municipios limítrofes; en tercer
lugar, por segregación de parte del territorio de uno o varios Municipios para
constituir otro independiente y, en cuarto lugar, por segregación de parte del territorio de un Municipio para agregarlo a otro limítrofe. A continuación, se hará
referencia a la regulación de las dos primeras fórmulas, por ser las que dan lugar
a la reducción del número de Municipios.
El presupuesto de hecho para llevar a cabo la alteración de términos municipales, depende de la fórmula empleada. En el caso de la incorporación de uno
o más Municipios a otro u otros limítrofes, de acuerdo con el artículo 4 de la
TRRL, se exige que se den notorios motivos de necesidad o conveniencia económica o administrativa,38 mientras que, en el caso de la fusión de Municipios limítrofes, según lo dispuesto en el artículo 5 del TRRL, es necesario que se verifique
alguna de las siguientes situaciones: que separadamente carezcan de recursos
suficientes para atender los servicios mínimos exigidos por la Ley; que se confundan sus núcleos urbanos como consecuencia del desarrollo urbanístico,39 o
bien, que existan notorios motivos de necesidad o conveniencia económica
o administrativa.
En ambos supuestos, el procedimiento para la alteración de los términos
municipales, según el artículo 9.1 del TRRL, se iniciará de oficio por la correspondiente Comunidad Autónoma o a instancia del Ayuntamiento interesado, de la
respectiva Diputación o de la Administración del Estado. En todo caso, será preceptiva la audiencia de la Diputación Provincial y de los Ayuntamientos interesa37
Tal y como señala ELOÍSA CARBONELL PORRAS, el Anteproyecto de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local no prevé medidas que den lugar a la supresión de municipios de
menor tamaño; no obstante, sí se prevé la intervención temporal de los municipios cuya población no supere
5000 habitantes que tengan en vigor un plan económico financiero, cuando concurran determinadas circunstancias (“La planta local: análisis general y perspectivas de reforma”, cit., págs. 56 y ss.).
38 El artículo 4.1 del RPDT añade: «la incorporación de uno o más municipios a otro u otros limítrofes podrá
acordarse cuando existan necesidades o conveniencia económica o administrativa, o lo imponga la mejora de
la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales». Asimismo, en párrafo tercero del artículo 4 del RPDT
se establece: «Los motivos a que obedezca el acuerdo de incorporación deberán constar en el expediente que
al efecto se instruya».
39 El artículo 5.1 del RPDT precisa el alcance de este requisito al establecer: «Cuando como consecuencia del
desarrollo urbanístico se confundan sus núcleos urbanos, sin que constituyan solución de continuidad a este
efecto los parques, jardines, paseos, avenidas, campos de deportes y zonas residenciales que pudieran existir
entre aquellos».
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dos.40 Asimismo, el artículo 9.4 del TRRL exige el previo dictamen del órgano
consultivo superior del Consejo de Gobierno de la respectiva Comunidad Autónoma, si existiese, o, en su defecto, del Consejo de Estado, añadiendo que simultáneamente a la petición del dictamen se dará conocimiento del expediente a la
Administración del Estado.41
En los supuestos de fusión o de incorporación voluntaria de Municipios limítrofes, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 del TRRL, el procedimiento se promoverá por acuerdo de los respectivos Ayuntamientos y los
acuerdos se someterán a información pública, y las alegaciones y reclamaciones
que puedan formularse serán resueltas por los mismos Ayuntamientos con idéntica mayoría.42
De acuerdo con el artículo 9.5 del TRRL, la resolución definitiva del procedimiento se hará por decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, del que se dará traslado a la Administración del Estado
y, de conformidad con el artículo 13.2 del RPDT, se publicará en el Boletín
Oficial del Estado y en los Boletines Oficiales de la Comunidad Autónoma y de
la Provincia respectiva. Asimismo, el párrafo tercero del citado artículo 13 del
RPDT exige que la Dirección General de Administración Local dé conocimiento al Registro Central de Cartografía de la cancelación de inscripción por supresión de Entidades Locales, así como de las modificaciones registrales que sean
consecuencia de la alteración de términos municipales, una vez practicadas en el
Registro de Entidades Locales.
En cuanto a los efectos de la incorporación de uno o más Municipios a otro
u otros limítrofes, según el artículo 4.2 del RPDT, ésta implicará la anexión del
término o términos municipales a otro Municipio. Con respecto a las normas a
seguir durante el período que medie hasta las próximas elecciones municipales,
el artículo 16 del RPDT distingue nuevamente entre ambos casos. En los supuestos de incorporación de uno o más Municipios a otro limítrofe, cesarán los alcaldes y concejales de los Ayuntamientos de los Municipios incorporados. Si como
consecuencia de la incorporación correspondiese al Municipio resultase un mayor
número legal de concejales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179
de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, la
diferencia se cubrirá por vocales gestores designados por la Diputación Provincial
o, en su caso, por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, entre los
concejales cesados.
La designación se hará en favor de los que obtuvieron mayores cocientes en
las elecciones municipales, según el artículo 180 de la Ley Orgánica 5/1985, de
19 de junio, del Régimen Electoral General.
En el caso de fusión de dos o más Municipios limítrofes cesarán todos los
alcaldes y concejales y se designará una comisión gestora por la Diputación
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