X Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual X Contenido La cobranza coactiva no tributaria informe especial X-1 X-4 GLOSARIO Ficha Técnica Autor: Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título: La cobranza coactiva no tributaria Fuente: Actualidad Empresarial N.º 330 - Primera Quincena de Julio 2015 1.Introducción Cuando hacemos mención a una cobranza coactiva, normalmente pensamos en el cobro de obligaciones de carácter tributario. Sin embargo, la facultad de cobrar coactivamente una obligación también le corresponde a otras entidades distintas a la Administración Tributaria y es aplicable a obligaciones de carácter administrativo distintas a las tributarias. Así por ejemplo, es posible cobrar en forma coactiva obligaciones administrativas tales como las multas impuestas por infracciones. La cobranza es coactiva porque se ejerce en forma directa por la entidad pública respectiva, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial y obtener un mandato que ordene el pago. Pero no todas las entidades de la Administración Pública cuentan con facultades para cobrar coactivamente sus obligaciones. La facultad de ejecución coactiva debe ser otorgada por ley. Y siendo un procedimiento administrativo, la cobranza coactiva requiere de una serie de formalidades para su legalidad y eficacia. Por ello, en este informe revisaremos las principales reglas que son aplicables al procedimiento de ejecución coactiva, aplicable a las obligaciones administrativas distintas a las tributarias. 2. Marco normativo El procedimiento de ejecución coactiva se encuentra previsto en el Texto Único N.° 330 Primera Quincena - Julio 2015 Ordenado de la Ley N.° 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado por el Decreto Supremo N.º 018-2008JUS, y en su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 069-2003-EF. 3. ¿Todas las entidades públicas pueden ejercer la cobranza coactiva? No, solo aquellas entidades que por disposición expresa de la ley cuentan con facultades coactivas, pueden llevar a cabo el procedimiento de cobranza. Si así fuera, la entidad debe designar un funcionario especializado y exclusivo en su función, que es el ejecutor coactivo. El ejecutor coactivo debe cumplir los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles. b) Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley. c) No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso. d) No haber sido destituido de la carrera judicial o del Ministerio Público o de la Administración Pública o de empresas estatales por medidas disciplinarias, ni de la actividad privada por causa o falta grave laboral. e) Tener conocimiento y experiencia en derecho administrativo y/o tributario. f) No tener ninguna otra incompatibilidad señalada por ley. En el caso específico de las municipalidades que no estén ubicadas en las provincias de Lima y Callao, así como en las capitales de provincias y departamentos, no será exigible el requisito establecido en el literal b) precedente, bastando que el ejecutor coactivo tenga dos años de instrucción superior o su equivalente en semestres. Para coadyuvar al cumplimiento de sus funciones, el ejecutor coactivo cuenta con el apoyo de un auxiliar, quien ejerce las siguientes funciones: a) Tramitar y custodiar el expediente coactivo a su cargo. b) Elaborar los diferentes documentos que sean necesarios para el impulso del procedimiento de ejecución coactiva. c) Realizar las diligencias ordenadas por el ejecutor. d) Suscribir las notificaciones, actas de embargo y demás documentos que lo ameriten. e) Emitir los informes pertinentes. f) Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus funciones. En el caso del auxiliar, los requisitos que debe cumplir para ser designado como tal son los siguientes: a) Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles. b) Acreditar por lo menos el tercer año de estudios universitarios concluidos en especialidades tales como Derecho, Contabilidad, Economía o Administración, o su equivalente en semestres. c) No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso. d) No haber sido destituido de la carrera judicial o del Ministerio Público o de la Administración Pública o de empresas estatales por medidas disciplinarias ni de la actividad privada, por causa o falta grave laboral. e) Tener conocimiento y experiencia en derecho administrativo y/o tributario. f) No tener vínculo de parentesco con el ejecutor, hasta el cuarto grado de consanguinidad y/o segundo de afinidad. g) No tener ninguna otra incompatibilidad señalada por ley. Actualidad Empresarial X-1 Informe Especial La cobranza coactiva no tributaria X Informe Especial De la misma manera, existe una excepción para el caso de los auxiliares de municipalidades que no estén en las provincias de Lima y Callao, o que no sean capitales de provincia o departamento, no siendo exigible en tales casos el requisito establecido en el literal b) precedente, bastando que el auxiliar tenga un año de instrucción superior o su equivalente en semestres. Tanto la designación del ejecutor coactivo como la del auxiliar se realizan mediante concurso público de méritos, debiendo ejercer el cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva. 4.¿Qué obligaciones pueden cobrarse coactivamente? A través del procedimiento de ejecución coactiva las entidades públicas pueden obtener el cobro o ejecución de sus resoluciones que imponen obligaciones a los administrados. Pero, ¿qué obligaciones son las que pueden cobrarse coactivamente? El procedimiento de ejecución coactiva solo es aplicable a las obligaciones exigibles, conforme con la Ley N.° 26979. Según el artículo 9 de esta ley, se considera obligación exigible, susceptible de ser cobrada en forma coactiva, a aquella establecida mediante un acto administrativo emitido conforme a ley, debidamente notificado y que no haya sido objeto de recurso alguno en la vía administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recaído resolución firme confirmando la obligación. Por lo tanto, solo es posible ejecutar una obligación que haya sido establecida válidamente por un acto administrativo. Debe tenerse en cuenta que esto implica que para la emisión del acto deben haberse cumplido los requisitos de validez del acto administrativo, es decir: • Competencia. El acto debe haber sido emitido por el órgano o funcionario facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, para dicho acto y, en el caso de órganos colegiados, se deben haber cumplido los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para la emisión del acto. • Objeto o contenido. El acto administrativo debe expresar su respectivo objeto, de modo que pueda determinarse en forma indubitable sus efectos jurídicos. Este objeto además, debe ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y su emisión debe haber sido motivada. • Finalidad pública. El acto administrativo debe adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades X-2 Instituto Pacífico al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. • Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. • Procedimiento regular. Para la emisión del acto debe haberse seguido el procedimiento administrativo previsto para tal efecto. Las obligaciones que pueden ser objeto del proceso de ejecución coactiva son las siguientes: • Cobro de ingresos públicos distintos a los tributarios, nacidos en virtud de una relación jurídica regida por el derecho público, siempre que corresponda a las obligaciones a favor de cualquier entidad pública, proveniente de sus bienes, derechos o servicios distintos de las obligaciones comerciales o civiles y demás del derecho privado. • Cobro de multas administrativas distintas a las tributarias, y obligaciones económicas provenientes de sanciones impuestas por el Poder Judicial. • Demoliciones, construcciones de cercos o similares; reparaciones urgentes en edificios, salas de espectáculos o locales públicos, clausura de locales o servicios; y, adecuación a reglamentos de urbanización o disposiciones municipales o similares, salvo regímenes especiales. • Todo acto de coerción para cobro o ejecución de obras, suspensiones, paralizaciones, modificación o destrucción de las mismas que provengan de actos administrativos de cualquier entidad pública, excepto regímenes especiales. • Ejecución del lanzamiento o toma de posesión del bien necesario para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, seguridad nacional, interés nacional y/o de gran envergadura por ley, así como de las obras de infraestructura concesionadas o entregadas al sector privado a través de cualquier otra modalidad de asociación públicoprivada. 5. ¿Cómo se da inicio al procedimiento de ejecución coactiva? El procedimiento de ejecución coactiva se inicia a través de la notificación al obligado de la resolución de ejecución coactiva, emitida por el ejecutor. Esta resolución contiene un mandato de cumplimiento de la obligación y otorga un plazo de siete días hábiles desde la notificación para tal efecto. En el caso de que el obligado no cumpla con la obligación requerida dentro del referido plazo, se dictarán medidas cautelares o se efectuará la ejecución forzada de las medidas que se hubieran dictado en forma previa al procedimiento. La resolución de ejecución coactiva debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 15 de la Ley N.° 26979, según el siguiente detalle: • La indicación del lugar y fecha en que se expide; • El número de orden que le corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expide; • El nombre y domicilio del obligado; • La identificación de la resolución o acto administrativo generador de la obligación, debidamente notificado, así como la indicación expresa del cumplimiento de la obligación en el plazo de siete (7) días; • El monto total de la deuda objeto de la cobranza, indicando detalladamente la cuantía de la multa administrativa, así como los intereses o, en su caso, la especificación de la obligación de hacer o no hacer objeto del procedimiento; • La base legal en que se sustenta; y, • La suscripción del ejecutor y el auxiliar respectivo. No se aceptará como válida la incorporación de la firma mecanizada, a excepción del caso de cobro de multas impuestas por concepto de infracciones de tránsito y/o normas vinculadas al transporte urbano. El procedimiento solo podrá ser iniciado cuando el acto administrativo que sirve de título de ejecución haya sido notificado debidamente al obligado, y siempre que no se encuentre pendiente de vencimiento el plazo para la interposición del recurso administrativo correspondiente o que dicho recurso haya sido presentado. 6.¿Es posible suspender el procedimiento de ejecución coactiva? El procedimiento de ejecución coactiva puede ser suspendido cuando se presentan las siguientes circunstancias: • La deuda haya quedado extinguida o la obligación haya sido cumplida. • La deuda u obligación esté prescrita. • La acción se siga contra persona distinta al obligado. N.° 330 Primera Quincena - Julio 2015 Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual • Se haya omitido la notificación al obligado, del acto administrativo que sirve de título para la ejecución. • Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contenciosoadministrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado en el artículo 18, numeral 18.3, de la presente ley. • Exista convenio de liquidación judicial o extrajudicial o acuerdo de acreedores, de conformidad con las normas legales pertinentes o cuando el obligado haya sido declarado en quiebra. • Exista resolución concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento de pago. • Cuando se trate de empresas en proceso de reestructuración patrimonial al amparo de lo establecido en la Ley N.º 27809, Ley General del Sistema Concursal, o norma que la sustituya o reemplace, o se encuentren comprendidas dentro de los alcances del Decreto Ley N.º 25604. • Cuando se acredita que se ha cumplido con el pago de la obligación no tributaria en cuestión ante otra municipalidad que se atribuye la misma competencia territorial por conflicto de límites. Dilucidado el conflicto de competencia, si la municipalidad que inició el procedimiento de cobranza coactiva es la competente territorialmente tendrá expedito su derecho de repetir contra la municipalidad que efectuó el cobro de la obligación no tributaria. Asimismo, el ejecutor deberá suspender el procedimiento cuando exista mandato judicial emitido en un proceso de acción de amparo o contencioso administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso administrativo. En cualquiera de los casos antes señalados, el obligado podrá solicitar al ejecutado que suspenda el procedimiento si es que este no lo efectúa de oficio. Para tal efecto, el ejecutor debe pronunciarse expresamente sobre la suspensión solicitada, dentro de los ocho días hábiles siguientes. Si vencido dicho plazo el ejecutor no se ha pronunciado, estará obligado a suspender el procedimiento, bastando que el obligado acredite el silencio administrativo con el cargo de recepción de su solicitud. En cualquier caso, la suspensión del procedimiento conlleva el levantamiento de N.° 330 Primera Quincena - Julio 2015 las medidas cautelares que se hubieran trabado. 7.¿El ejecutor coactivo puede dictar medidas cautelares y ejecución forzada? Como habíamos indicado, la facultad coactiva de las entidades públicas les permite dictar las medidas necesarias para asegurar y obtener el cobro de las obligaciones a cargo de los administrados. Así, el ejecutor coactivo puede dictar medidas cautelares en forma previa al inicio del procedimiento o luego de notificada la resolución de ejecución que da inicio al procedimiento. 7.1.Medidas cautelares previas Antes del inicio del procedimiento de ejecución coactiva propiamente dicho, la ley faculta a las entidades públicas para que, previa notificación del acto administrativo que sustenta la obligación, aún cuando se encuentre en trámite un recurso interpuesto por el obligado, y siempre que cuando razones objetivas que permitan presumir que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa, traben medidas cautelares previas al procedimiento, por la suma que satisfaga la deuda en cobranza. Estas medidas cautelares previas deben sustentarse en un acto administrativo y constar en resolución motivada que determine con precisión la obligación debidamente notificada. El plazo de vigencia de las medidas cautelares previas no podrá exceder de treinta días hábiles. Vencido dicho plazo la medida caducará, salvo que se interponga un recurso, en cuyo caso se podrá prorrogar por un plazo máximo de treinta días hábiles, vencidos los cuales caducará en forma definitiva. Transcurridas las cuarenta y ocho horas de producida la caducidad, en uno u otro caso, deberá procederse de manera inmediata y de oficio a dejar sin efecto la medida cautelar y a la devolución de los bienes afectados por dicha medida. En el caso de que terceros tengan en su poder bienes del obligado, afectados por medidas cautelares en forma de secuestro o retención, se deberá proceder de la misma manera. Cabe señalar que las medidas cautelares previas trabadas antes del inicio del procedimiento de ejecución coactiva no podrán ser ejecutadas, en tanto no se conviertan en definitivas, luego de iniciado dicho procedimiento y vencido el plazo de siete días hábiles conferido para el cumplimiento de la obligación. Asimismo, debe tenerse en cuenta que a través de una medida cautelar previa no X se podrá disponer la captura de vehículos motorizados. La medida cautelar previa también será levantada si se tratara de obligaciones de dar suma de dinero y el obligado otorga carta fianza o póliza de caución emitida por una empresa del sistema financiero o de seguros por el mismo monto retenido. 7.2.Medidas cautelares definitivas Una vez vencido el plazo de siete días hábiles concedido en la resolución de ejecución, sin que el obligado haya cumplido con el mandato, el ejecutor podrá disponer que se traben medidas cautelares o, de ser el caso, mandará a ejecutar forzosamente la obligación de hacer o no hacer. Las medidas cautelares que puede dictar el ejecutor pueden consistir en las siguientes formas de embargo: • En forma de intervención en recaudación, en información o en administración de bienes, debiendo entenderse con el representante de la empresa o negocio. • En forma de depósito o secuestro conservativo, el que se ejecutará sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimiento, inclusive los comerciales o industriales u oficinas de profesionales independientes, para lo cual el ejecutor podrá designar como depositario de los bienes al obligado, a un tercero o a la entidad. Por excepción, cuando se trate de bienes conformantes de una unidad de producción o comercio de una empresa, solo se podrá trabar embargo en forma de depósito con extracción de bienes aisladamente, en tanto no se afecte el proceso de producción o comercio del obligado. • En forma de inscripción, debiendo anotarse en el Registro Público u otro registro, según corresponda. • En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el obligado sea titular, que se encuentren en poder de terceros. Para ordenar la entrega de fondos retenidos o recaudados, o para llevar a cabo la ejecución forzosa mediante remate o cualquier otra modalidad, el ejecutor deberá notificar previamente al obligado con la resolución que pone en su conocimiento el inicio de la ejecución forzosa. Los terceros obligados por una orden de retención no podrán informar al obligado sobre la ejecución de la medida cautelar hasta que se realice la misma. Si el tercero Actualidad Empresarial X-3 X Informe Especial niega la existencia de créditos y/o bienes, aun cuando estos existan, estará obligado a pagar el monto que omitió retener. De la misma manera, si el tercero incumple la orden de retener y paga al obligado o a un designado por cuenta de aquel, estará obligado a pagar a la entidad el monto que debió retener. 7.3.¿Qué ocurre cuando se afectan bienes de propiedad de terceros? Si los bienes afectados con las medidas cautelares son de propiedad de terceros, podrán interponer tercería de propiedad ante el ejecutor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien. La propiedad del tercero deberá acreditarse con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar. 7.4.Tasación y remate La tasación y remate de los bienes embargados se efectuará de acuerdo con las normas del Código Procesal Civil. El producto del remate será aplicado al monto de la deuda debidamente actualizada, además de las costas y gastos respectivos, entregando al obligado o al tercero, de ser el caso, el remanente resultante. 8.¿Se puede cuestionar el procedimiento de cobranza coactiva? Es posible cuestionar la legalidad del procedimiento de cobranza coactiva a través del denominado proceso de revisión judicial. Este proceso puede ser iniciado por el deudor o tercero afectado con la cobranza coactiva. La demanda se interpone ante la Corte Superior en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando iniciado un procedimiento de ejecución coactiva, se hubiera ordenado mediante embargo, la retención de bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, X-4 Instituto Pacífico así como los derechos de crédito de los cuales el obligado o el responsable solidario sea titular y que se encuentren en poder de terceros, así como cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 33 de la ley. b) Después de concluido el procedimiento de ejecución coactiva, dentro de un plazo de quince (15) días hábiles de notificada la resolución que pone fin al procedimiento. El proceso de revisión judicial será tramitado mediante el proceso contencioso administrativo de acuerdo con el proceso sumarísimo previsto por la ley que regula el proceso contencioso administrativo. La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva cuando se trate de obligaciones de dar, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior. Corresponde que el administrado obligado o el responsable solidario, entreguen a los terceros copia del cargo de presentación de la demanda de revisión judicial, para que con dicha entrega estos se abstengan de efectuar retenciones y/o proceder a la entrega de los bienes sobre los que hubiere recaído medida cautelar de embargo, así como efectuar nuevas retenciones, bajo responsabilidad, mientras dure la suspensión del procedimiento. Cabe señalar que esta suspensión automática no se da en los procedimientos de ejecución coactiva de sanciones de tránsito, en cuyo caso se requerirá de un mandato judicial que expresamente suspenda la cobranza coactiva. Pero si la Corte Superior no emite resolución al término de los sesenta días hábiles desde la presentación de la demanda, la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva se mantendrá, inclusive durante el trámite del recurso de apelación ante la Corte Suprema, siempre que el demandante a su elección presente en el proceso póliza de caución, carta fianza irrevocable, incondicional y de ejecución inmediata, emitida por un banco local de primer orden a nombre de la entidad acreedora por el importe de la obligación renovable cada seis (6) meses; o efectúe la consignación del monto exigido ante el Banco de la Nación, a nombre de la Corte Superior de Justicia. La sala de la Corte Superior solo podrá resolver sobre la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva. En los casos en que constate irregularidades o ilegalidades en el trámite del procedimiento de ejecución coactiva, que hubieran producido daños económicos verificables y cuantificables, la sala deberá ordenar el levantamiento de las medidas cautelares y podrá determinar la existencia de responsabilidad civil y administrativa del ejecutor y del auxiliar coactivo, fijando el monto de la indemnización correspondiente. Solo si se emite una resolución judicial favorable de la Corte Superior sobre la legalidad del procedimiento y sobre la procedencia de la entrega de los bienes, valores, fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros intervenidos, recaudados y/o retenidos, el ejecutor coactivo o la propia entidad, si fuera el caso, podrá exigir la entrega de los mismos. 9.Conclusiones Es importante tener en cuenta las reglas y formalidades que se deben cumplir al llevar a cabo la cobranza coactiva de una obligación administrativa, pues la falta u omisión de alguna de ellas, puede acarrear la invalidez del procedimiento y, por lo tanto, los administrados pueden hacer valer su derecho a que no les sea aplicable la cobranza. Si bien las entidades de la Administración Pública poseen el poder o la facultad de cobranza coactiva, cuando así se los confiera la ley, ello no significa que los administrados se encuentren desprotegidos, pues hemos visto que existen mecanismos para cuestionar la cobranza que no sea realizada con las formalidades legales previstas para tal efecto. N.° 330 Primera Quincena - Julio 2015