TESIS DE 1999 INDICE POR AUTORES

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR AUTORES
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ALVAREZ MOLINA FERNANDO
APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA
ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO
BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA
BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
BORDA RIDAO ROBERTO
BOTERO CABRERA ADRIANA
CALDERÓN CUELLO CLAUDIA
CASTILLO GARCIA JUAN DAVID
CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA
CATAÑO CATAÑO JAIME
CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL
CUBIDES PINTO BENJAMIN
CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
DÁVILA VINUEZA GERMÁN
DELGADO PERDOMO PAOLA
DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA
DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO
DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
ELJACH MANRIQUE ALFONSO
FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA
FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO
GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA
GUTIÉRREZ JULIANA
HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
JAIMES TABOADA GERMAN
JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA
LLORENTE CARREÑO MARGARITA
LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO
MEDINA MATALLANA MARLENE
MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA
MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ
MURCIA CELEDÓN ERIKA
MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
NADER DANIES ANA MARIA
NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA
NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
OLARTE RUSSY ALEXANDRA
OSORIO TORRES AURA XIMENA
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POVEDA CASTILLO PAOLA
RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY
RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
RIZO PALLAIS ERNESTO
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN
RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA
SARMIENTO CRIALES FERNANDO
SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
SUAREZ PARADA ALEJANDRO
SUELT COCK VANESSA ANDREA
TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
TORRES IBARRA JUAN CARLOS
TOVAR LUNA ANA LUCÍA
TURBAY QUINTERO JULIO CESAR
URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR
EXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA
5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA
7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES
8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA
9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA
10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO
11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA
12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA
13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO
14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO
16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN
SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA
18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA
19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS
20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO
21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL
22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL
24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES
26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL
27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA
28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA
30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL
31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE
CONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA
35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL
37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997
38. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS
39. SOBERANÍA
Y
NUEVO
DERECHO
INTERNACIONAL
DEL
ESPACIO
ULTRATERRESTRE
40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO
42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR
EXCELENCIA, LA
MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA
CUBIDES PINTO BENJAMIN
ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS
OLARTE RUSSY ALEXANDRA
URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, EL
CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA
TORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL
BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA
DÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE
CONFLICTOS DE INTERESES
APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA
BOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA
ALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL
DELGADO PERDOMO PAOLA
MURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICOARIZA FORTICH ALMA ROCÍO
DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA
LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES
RIZO PALLAIS ERNESTO
SUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA
SARMIENTO CRIALES FERNANDO
TOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO
BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN
SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA
HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO
BORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES
LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA
MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ
SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA
POVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY
SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997
FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA
RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS
LLORENTE CARREÑO MARGARITA
SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
NADER DANIES ANA MARIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL
CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL
MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA
SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA
SUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO
MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO
NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO
DE QUEJA
JAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL
FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO
ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
CATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO
OSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA
MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA
CALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO
NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA
GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA
RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL
DERECHO COLOMBIANO
DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA
MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA
TURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA
GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN
GUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
ELJACH MANRIQUE ALFONSO
CASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
MEDINA MATALLANA MARLENE
VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE
TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
LA CORRECCION MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA
DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO
FERNANDO SARMIENTO CRIALES
ANA LUCIA TOVAR LUNA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ÁREA DE PREGRADO
SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C.
1999
LA CORRECCION MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA
DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO
FERNANDO SARMIENTO CRIALES
ANA LUCIA TOVAR LUNA
Trabajo de Grado para optar al título de
abogado
Director
ANTONIO PABON SANTANDER
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ÁREA DE PREGRADO
SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C.
1999
DEDICATORIA
Gracias a Dios, a mis padres y hermanos, a mi adorado sobrino Daniel,
pero muy especialmente a mi hermano Sergio quien a través
de su apoyo incondicional ha permitido que se llegue
a este gran momento de mi vida
Fernando
A mis padres y hermano
Ana Lucía
AGRADECIMIENTO
Los autores expresan su agradecimiento a:
Doctor Cesar Hoyos, Presidente del Consejo de Estado, por su particular guía y ayuda
para la realización de este estudio.
Doctor Jorge Murgueitio, Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, por su especial
atención y dedicación tanto para con los autores, como su constante apoyo y asesoría
a lo largo del desarrollo del presente trabajo.
Doctora María Cristina Vergara de Macía, Abogada Javeriana, como a su familia, por
su espíritu y gran colaboración.
Doctora María Inés Villamil, Abogada de la Secretaría Privada de la Presidencia de la
República, por su constante preocupación y ayuda en la obtención de la bibliografía de
esta tesis de grado.
Doctores Hernan Guillermo Centanaro, Administrador de Empresas, y Germán
Botero, Ingeniero Industrial, por su ayuda incondicional en todo el tiempo que llevo la
presente investigación
Biblioteca de la Superintendencia Bancaria, por facilitar el acceso a sus “Memorias”
que dieron orientación a la investigación.
Finalmente, agradecemos a todas las personas que de una u otra forma hicieron
posible el desarrollo de este trabajo de grado.
TABLA DE CONTENIDO
Introducción
0
Capítulo I LA ACCIÓN SUBROGATORIA
9
1.1
1.2
1.2.1
1.2.2
1.2.2.1
1.2.2.2
1.3
1.3.1.
1.3.2
1.3.3
1.3.4
1.3.5
1.3.6
1.4
1.4.1
1.5
1.6
1.6.1
1.6.2
1.6.3
1.6.4
9
11
11
12
15
25
26
27
28
31
33
39
40
42
45
46
48
49
50
51
1.6.5
1.6.6
1.6.7
1.6.8
1.7
1.8
1.9
1.9.1.
Definición
El pago con subrogación
Historia
Fundamentos
En el derecho civil
En el derecho comercial
La acción subrogatoria
Requisitos
Prestaciones que comprende
Excepciones de la acción
Clases
Efectos
Diferencias con otras figuras
Subrogación legal en materia de seguros
Fundamentos
Inexistencia de la acción subrogatoria en seguros de personas
El ejercicio de la acción subrogatoria en seguros de daños
Titular de la acción
Sujetos pasivos de la acción
Requisitos
Deber del asegurado para facilitar la subrogación de la
compañía de seguros
Irrenunciabilidad
Pretensiones admisibles en la subrogación
Prohibiciones en la subrogación
Prescripción
La subrogación en el derecho real del acreedor
La subrogación frente a los límites de responsabilidad
Mecanismos alternos a la subrogación
Cesión de derechos
52
53
55
56
58
60
61
63
63
1.9.2.
Pagarés de garantía o contragarantía
67
Capítulo IL LA CORRECCIÓN MONETARIA
69
2.1
2.2
2.3
69
71
Definición
Explicación del fenómeno
Breve historia de la corrección monetaria en
las obligaciones dinerarias
2.4
La corrección monetaria y términos afines
2.5.
La corrección monetaria en la contratación estatal
2.6
La corrección monetaria y otras variables económicas
2.6.1.
Los intereses
2.6.2
La DTF
2.6.3
El sistema UPAC
2.6.4
El IPC
2.7
Cómo se mide y quién establece la corrección monetaria
2.8
Planteamiento doctrinal sobre la corrección
monetaria en obligaciones dinerarias
2.9
Mecanismos de corrección monetaria de origen contractual
2.10
La corrección monetaria y el daño
112
2.11
Posición de la jurisprudencia sobre la corrección
monetaria en obligaciones dinerarias
2.11.1. En derecho civil
2.11.2 En derecho laboral
Capítulo III LA CORRECCIÓN MONETARIA
Y LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGUROS
3.1
Posición doctrinal
3.2
Posición de la jurisprudencia colombiana
3.2.1
Corte Suprema de Justicia
3.2.2.
Consejo de Estado
3.3
Viabilidad de la corrección monetaria en la acción
subrogatoria en el contrato de seguros
3.4
Sugerencias legislativas
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
73
78
79
85
86
93
94
97
99
102
110
115
115
150
152
152
160
160
168
171
176
181
184
INTRODUCCIÓN
En la época contemporánea, un fenómeno económico ha incidido de manera notable
en las operaciones comerciales, al punto que ha producido un verdadero desequilibrio
en la equivalencia de las prestaciones, con la consecuencia, de que en multiples
ocasiones, el deudor ha dejado de cumplir, no por su voluntad sino por la absoluta
imposibilidad de hacerlo.
Ese fenómeno es la inflación. Respecto de ella, el Gobierno, las entidades financieras
y los acreedores en general, han tomado medidas para garantizar que las prestaciones
económicas de las cuales son destinatarios, en virtud de los contratos, les compensen
la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el mayor valor de los bienes y
servicios.
De esta forma, se introdujo la noción de corrección monetaria, correlativa a los
intereses, y se extendió incluso a las sentencias judiciales, en las cuales, los jueces la
consideraron necesaria como mecanismo de equilibrio respecto de obligaciones que
después de mucho tiempo, habrían de ser reconocidas.
Ello se aplicó en un sinnúmero de campos, mas sin embargo, no ha tenido aplicación
plena en el campo de los seguros.
En efecto, en este campo ha habido resistencia de jueces y tribunales para admitir la
viabilidad de la corrección monetaria en la acción subrogatoria de la compañía
aseguradora, contra el tercero civilmente responsable, ya sea contractual o
extracontractualmente.
Todo por una interpretación literal del artículo 1096 del
Código de Comercio. No obstante, el Consejo de Estado se ha apartado de esta tesis
y ya comienza a aceptar la adición de la corrección monetaria sobre la indemnización,
como una solución a la depreciación de la moneda y al mayor costo de vida, luego de
un dilatado proceso judicial, y con la finalidad de que la condena tenga un efecto
reparatorio real.
El presente trabajo constituye una iniciativa para demostrar la procedencia de la
corrección monetaria en la acción subrogatoria de la compañía aseguradora, para lo
cual se hace una presentación inicial del tema jurídico de la obligación y de manera
especifica, en el de la subrogación legal en los seguros de daños, luego se adelanta en
el tema económico de la corrección monetaria, y finalmente, se expone la tesis de la
corrección aplicada a la subrogación de la compañía aseguradora, haciendo la
correspondiente crítica jurisprudencial.
Se espera contribuir en la discusión académica en torno a este tema, que se ha
presentado en algunos foros convocados por Fasecolda y Acoldese y mostrar una
faceta del seguro que ha ido tomando auge cada vez más, cual es, el ejercicio de la
acción subrogatoria o de recobro por parte de la compañía aseguradora.
CAPÍTULO 1
LA ACCIÓN SUBROGATORIA
1.1 Definición
Etimológicamente, el término subrogación viene del latín subrogationis, derivado del
verbo subrogo-are, que quiere decir, subrogar, substituir.
Según el Diccionario de la lengua española, subrogación significa “ acción y efecto de
subrogar o subrogarse”. A su vez, subrogar es “sustituir o poner una persona o cosa
en lugar de otra”1.
El artículo 1666 del Código Civil dice: “La subrogación es la transmisión de los
derechos del acreedor a un tercero que le paga”2.
Esta definición legal es exacta a la del Código Civil chileno que en sentir de Alessandri
Rodríguez y Somarriva Undurraga, peca de impropio, por cuanto se limita a describir
y, además, emplea erróneamente el término transmisión, que jurídicamente se refiere
en forma exclusiva al traspaso de derechos en caso de muerte 3.
1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Espasa Calpe, Madrid. España 1992. p.
1912.
2 ORTEGA TORRES, Jorge. Código Civil. Editorial Temis, Bogotá. 1982. p. 726.
3 RODRÍGUEZ, Alessandri y UNDURRAGA, Somarriva. Curso de derecho civil. Tomo III. Editorial
Nacimiento. Santiago de Chile. 1941. p. 354.
A luz de la doctrina colombiana tratadistas como Guillermo Ospina Fernández
sostiene: “La subrogación consiste en una sustitución jurídica de una cosa por otra o
de una persona por otra”4.
La Corte Suprema de Justicia se refiere al tema en la sentencia de la Sala de Casación
Civil del 25 de noviembre de 1935 y explica: “El efecto natural del pago es extinguir la
obligación del deudor, pero hay veces en que ella apenas queda extinguida respecto al
acreedor, que por haber recibido la cosa nada puede ya reclamar. Cuando es un
tercero quien paga, no siempre se extingue la obligación con respecto al deudor, el
cual puede quedar ligado a favor de la persona que vino a ocupar el lugar del
acreedor.
Esto ocurre en virtud del pago con subrogación, pago de naturaleza
especial que no libera al deudor porque no es hecho por él. La subrogación es una
institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con
todos sus accesorios a un tercero que ha pagado. La obligación subsiste a favor de un
tercero. En otras palabras, hay mudanza de acreedor sin que extinga la deuda.”5.
Según lo visto, la subrogación en general es un fenómeno de sustitución entre
personas o entre cosas sin que se modifique la naturaleza jurídica de la relación
preexistente. Si hablamos de cosas, la subrogación será real: “Una cosa toma el lugar
4 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Quinta edición, Editorial Temis.
Bogotá. 1994. p. 347.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 25 de noviembre de 1935
G.J. XLIII. p. 392
de otra y es reputada de su misma naturaleza y cualidad para pertenecer a la misma
persona a que ésta pertenecía”6.
En la norma correspondiente (artículo 1666 del Código Civil) no se reguló la
subrogación real, sólo la personal, pues se refiere al acreedor.
La subrogación personal se define como “aquella institución por cuya virtud un tercero
satisface el pago de una deuda al acreedor, asumiendo los derechos y acciones que
éste tenía contra el deudor”7.
En Colombia, el pago con subrogación es la figura en virtud de la cual opera el cambio
del sujeto activo de la obligación (acreedor),quien es remplazado por un tercero que le
paga, manteniendo invariable el sujeto pasivo de la obligación. Este pago con
subrogación es distinto del pago como forma de extinguir las obligaciones, pues aquel
permite el cambio del acreedor por el tercero que paga y no se alteran los restantes
elementos de la obligación original.
1.2 EL PAGO CON SUBROGACIÓN
1.2.1 Historia
En la concepción romana sus fundamentos estuvieron enfocados a una forma de cesión
de derechos, por la cual se transmitía un crédito del cedente al cesionario.
6 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Segunda edición. Tomo VI.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1978. p. 212.
Los jurisconsultos romanos atendiendo al principio de la equidad promovieron la
aplicación de esta figura en defensa de todos aquellos que por una u otra razón
asumían obligaciones de terceros. Pero el real desarrollo de esta figura sólo viene a
darse en el derecho francés, en donde incluso se incorporó y reguló en el
ordenamiento legislativo que se conoce como Código Civil de Napoleón, incluso
puede afirmarse que no ha sufrido modificaciones desde esa época hasta nuestros días.
Los estudiosos franceses fundamentaron los pilares filosóficos de esta figura
constituyéndola en una forma de pago y, por lo mismo, como una forma de extinción
de la obligaciones, de allí su nombre pago con subrogación.
1.2.2 Fundamentos
El fundamento de la subrogación se encuentra en el pago que hace el tercero por el
deudor, es decir se dota al tercero que paga de todos los derechos y privilegios que
tendría el acreedor original cuando se realizara el pago por el deudor.
Sobre este punto conviene transcribir lo expresado por Guillermo Ospina Fernández,
en su obra Régimen general de las obligaciones: “ Estando autorizada cualquier
persona para pagar por el deudor, según solución tradicional inspirada en la máxima
de Gayo, conforme a la cual es lícito mejorar la condición ajena mas no empeorarla, de
no existir la institución del pago con subrogación, el solvens que hubiese liberado al
deudor por tener un interés personal en la solución de la deuda o simplemente el
7 PUIG PEÑA, Federico. “Tratado de derecho civil español”. Volumen I, tomo IV. En Revista de Derecho
propósito de ayudarle a este, pero sin ánimo de beneficencia (animus donandi)
solamente tendría contra el deudor una acción de reembolso.
Pero esta acción, que podría explicarse por relaciones contractuales existentes entre el
solvens y el deudor, como las de mandato o las de un préstamo, y, en defecto de éstas,
por la obligación restitutoria de in rem verso encaminada a evitar enriquecimiento
injusto, es una acción personal desprovista de garantías y frecuentemente de resultados
dudosos.
Esto último, porque el pago a que se ve obligado quien lo hace, como el codeudor
solidario o de obligación indivisible, el fiador o el dueño de la cosa hipotecada, o quien
presta ayuda desinteresada al deudor, de ordinario obedece a que éste carece de los
recursos necesarios para cumplir oportunamente.
En cambio, puede ocurrir que el crédito de cuyo pago se trate goce de privilegios y
garantías que representen un estímulo para quien se vea en la necesidad o quiera pagar
por el deudor, en cuanto se le permita a aquél aprovecharse de ellos para lograr la
recuperación de lo pagado. Esta es cabalmente la razón determinante y justificativa
del pago con subrogación: mejorar la condición de quien paga por el deudor,
dotándolo no ya tan sólo de las acciones personales que contra éste competan, como
la de mandato, la de mutuo, la de in rem verso, sino traspasándole además todos los
derechos, acciones, privilegios y garantías que tenga en su favor el acreedor satisfecho
con el pago; es decir, subrogado al solvens en los mismos. Así, pues, el pago con
Privado. 1957. p. 226
subrogación difiere del pago puro y simple en cuanto éste extingue el vinculo
obligatorio con todos sus accesorios, a cambio que aquél conserva uno y otros, y solo
modifica su elemento personal activo al sustituir por el solvens al acreedor
desinteresado.
Razón tiene, por tanto, la opinión dominante en la doctrina contemporánea al defender
el pago con subrogación contra los embates de que ha sido objeto de parte de quienes
lo ven como una construcción jurídica ficticia y contradictoria, simplemente porque es
distinto del pago puro y simple, a la vez que difiere de su gemela, la cesión de créditos.
Su utilidad práctica, meta de la juridicidad, es incuestionable. El pago con subrogación
aprovecha al acreedor a quien se satisface su derecho sin necesidad de acudir a las vías
judiciales y de someterse al riesgo de que los resultados de ésta le fuesen menos
favorables. Beneficia al deudor sin recursos inmediatos, pues se le facilita conseguir
ayuda y préstamos de otras personas para evitar una ejecución inminente y hasta
ruinosa. Éstas pueden, por generosidad o por interés, como sería el de invertir con
rendimiento y con las debidas seguridades, propiciar el arreglo judicial de los
encontrados intereses del acreedor y del deudor. El beneficio crece de punto para el
fiador, el codeudor solidario, el dueño de la cosa hipotecada, etcétera, quienes pueden
pagarle al acreedor, con la mayor tranquilidad que les proporciona el saberse mejor
protegidos en su derecho a ser reembolsados. Y, en fin, las demás personas que
tengan interés en la obligación o en su pago, como los codeudores solidarios, los
fiadores, el dueño de la cosa hipotecada o pignorada, los acreedores hipotecarios o
prendarios, etcétera, no sufren alteración alguna en su situación, porque ésta no se
modifica por el solo cambio del acreedor subrogante”8.
1.2.3. En el derecho civil
Para comprender el alcance de esta figura en este campo, es indispensable hacer una
breve referencia a las obligaciones conjuntas y solidarias, definidas en el artículo 1568
del Código Civil el cual expresa:
“En general cuando se ha contraído con muchas personas o para con muchas la
obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el
segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno
de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la
obligación es solidaria e in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no lo
establece la ley”.
Por obligaciones conjuntas se entienden aquellas que teniendo por objeto una cosa
divisible existen a cargo de dos o más deudores o a favor de dos o más acreedores, de
8 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 351- 353.
tal forma que cada deudor está sólo obligado a su cuota o parte de la deuda y cada
acreedor puede pedir sólo su parte o cuota de crédito.
La presunción general en el derecho civil es que las obligaciones sean de esta categoría
cuando existe pluralidad en los extremos activos y pasivos de la relación jurídica en la
cual se enmarca la obligación.
Los efectos de esta clase de obligaciones son los siguientes9:
a. Los deudores están obligados solamente a su parte o cuota de la deuda y los
acreedores sólo tienen derecho para demandar su parte o cuota de crédito
(artículos 1568 y 1583 del Código Civil).
b. La cuota del deudor insolvente no afecta a los otros deudores porque cada uno
solo responde por su parte (artículos1412 y 1538 Código Civil).
c. La mora de uno de los deudores no implica la constitución en mora de los otros.
d. La interrupción de la prescripción que obre en favor de uno de los acreedores
conjuntos no beneficia a los demás (artículo 2540 del Código Civil).
De otro lado, la solidaridad es una modalidad que impide la división normal de las
obligaciones complejas cuyo objeto es naturalmente divisible, haciendo que cada
acreedor o cada deudor lo sea de la totalidad de la prestación, es decir, se coloca a
9 CARDOZO ISAZA, Jorge. Apuntes sobre obligaciones civiles y mercantiles. Segunda edición, Librería
Jurídica Wilches, Bogotá. 1986. p. 295.
cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda o se faculta a cada
acreedor para exigir la totalidad del crédito.
Como características de estas obligaciones se encuentran:
a. Pluralidad de sujetos activos o pasivos.
b. Pluralidad de vínculo entre acreedor o acreedores y el deudor o deudores
c. La unidad de la prestación
La solidaridad puede ser activa o pasiva, según sea entre acreedores o deudores,
respectivamente.
Los efectos entre coacreedores y el deudor son los siguientes:
a. Cada acreedor puede exigir la totalidad de la deuda.
b. El deudor puede pagar al acreedor solidario que elija, a menos de que haya
requerido por uno de ellos; en ese caso deberá hacer el pago a éste (artículo 1570
inciso 1 del Código Civil).
c. El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la obligación respecto a
todos ellos.
d. La interrupción de la prescripción que favorece a cualquiera de los acreedores
favorece a los demás (artículo 2540 del Código Civil).
e. La mora en que se encuentre el deudor frente a cualquiera de los acreedores
favorece a todos éstos.
La extinción de la obligación por cualquier medio ya sea pago, novación,
compensación, etcétera, entre deudor y acreedor, también extingue la solidaridad.
De otro lado, los efectos entre acreedor y codeudores son los siguientes:
a. El acreedor puede exigir la totalidad de la cosa debida a cualquiera de los deudores
solidarios sin posibilidad de oponer el beneficio de división (artículo 1571 del
Código Civil)
b. Si se demanda solamente a alguno de los codeudores, no por ello se pierde el
derecho para dirigirse contra los demás, pero sí en razón de la demanda se diere
un pago parcial, la obligación se extingue hasta concurrencia de lo pagado y no
puede exigirse después a ninguno de los codeudores sino la parte que no se
hubiere satisfecha (artículo 1572 del Código Civil).
c. El pago total o parcial sea voluntario o no hecho por cualquiera de los deudores
extingue la obligación solidaria respecto a todos.
En igual sentido se aplica
también a la novación, confusión y compensación. En cuanto a la condonación de
la deuda, ésta puede hacerse a favor de todos los deudores o sólo para uno de
ellos, existiendo aquí una excepción al principio de solidaridad, pues si se habla del
segundo caso los otros deudores no favorecidos siguen siendo solidariamente
responsables, lo que implica una rebaja de las cuotas de los deudores no
favorecidos con ésta. Lo anterior se explica como lo señala Ospina Fernández10,
“... la condonación implica el animus donandi y quien dona lo hace en
consideración a la persona del donatario. De ahí que la condonación sólo libere
totalmente al codeudor o codeudores favorecidos; ...”.
d. Los vínculos entre acreedor y codeudores solidarios pueden revestir diversas
modalidades es decir, puros y simples y otros condicionales o a plazo (artículo
1569 Código Civil).
e. La vinculación de un codeudor puede encontrarse viciada pero esto no afecta la de
los demás.
f. La pluralidad de vínculos obligatorios permite que la obligación de uno de los
codeudores se extinga sin que suceda lo mismo respecto de los otros, como es el
caso de la condonación.
g. Al interrumpirse la prescripción respecto a uno de los codeudores solidarios, se
interrumpe respecto a todos (artículo 2540 del Código Civil).
h. La mora o la culpa de uno de los codeudores puede afectar a los otros (artículo
1578 del Código Civil).
10OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 241
En este punto es importante analizar los efectos entre los codeudores, pues aquí se
encuentra la explicación al pago con subrogación.
Como se anotó al comienzo, en el ordenamiento civil la solidaridad no se presume sino
debe estar expresamente pactada, ser legal o derivarse del testamento. En los casos en
que exista solidaridad como los codeudores se encuentran en la necesidad de satisfacer
la totalidad de la deuda, ello no significa que sólo uno de ellos haya de sufrir en forma
definitiva el peso total de la obligación. Por el contrario, una vez finiquitado el vínculo
entre el acreedor y los codeudores solidarios la deuda debe dividirse entre éstos.
Aunque el Código Civil no reglamenta en forma expresa la manera como se debe
repartir el pago de la obligación, la solución indicada para ello se encuentra en el
artículo 2325 inciso 2, por el cual si los comuneros contraen colectivamente una duda
sin expresión de cuotas; todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad son obligados
al acreedor por parte iguales. Por tanto, se presume que la obligación contraída en
común por varias personas es de interés por igual a todas ellas. Pero esta presunción
puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, como sucede la solidaridad,
cuando es empleada como caución, en donde el codeudor que no tiene interés en la
deuda es un deudor solidario que responde de la totalidad de ella frente al acreedor, y
paga la totalidad, pero no participa en su división entre los codeudores.
El codeudor solidario, como lo señala Ospina Fernández11, “que ha pagado al deuda o
que ha desinteresado al acreedor por alguno de los medios equivalentes al pago, queda
subrogado en el derecho del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero
limita su acción respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga
en esta deuda (artículo 1579 del Código Civil). De suerte que el deudor solidario se
sustituye al acreedor con todos sus derecho y garantías como fianzas, prendas,
etcétera, pero la solidaria se extingue y no se traspasa al codeudor subrogatorio; por
consiguiente, éste sólo puede pedirles a los otros codeudores su partes o cuotas en la
deuda. ... la acción subrogatoria es entonces, el único recurso que se le reconoce al
codeudor, lo que no implica su desconocimiento al cobro de intereses, pues la
subrogación se opera no sólo respecto al principal de la obligación, sino también
respecto a sus accesorios. Así, dicho codeudor obtiene el derecho a intereses que
tuviere el acreedor conforme con la convención o a la ley, desde luego sujeto a la
división entre los codeudores a causa de la extinción de la solidaridad”.
Hasta este momento se ha contemplado la pluralidad de sujetos en los extremos de la
relación jurídica, teniendo en cuenta su relación con el pago con subrogación, pero
también es necesario referirse a otro tipo de obligaciones que son las denominadas
indivisibles que atañen al objeto de la obligación y que en lo referente al tema de este
capítulo encuentran íntima relación.
11 Ibíd. p. 251.
Mientras que en la solidaridad la indivisibilidad del objeto resulta por la convención,
testamento o ley, en las obligaciones indivisibles es la consecuencia de ser aquel
indivisible, es decir, que no permite división material ni intelectual o de cuota.
Las cosas de cuerpo cierto no siempre admiten división física, pero la regla general es
que lo sean de cuota, en el sentido de que varias personas pueden en un mismo tiempo
ser titulares de un mismo derecho ya sea como acreedores o deudores; de allí se
empieza a ver su relación con la subrogación.
A lo largo del Código Civil se observa que son muy pocas las cosas que no pueden ser
objeto de división intelectual o de cuota, como excepción a esta regla encontramos las
servidumbres.
De otro lado, las cosas de género, en cambio, son esencialmente divisibles. Pero
respecto a ellas y para efectos del pago se puede acordar la indivisibilidad.
Existen varias clases de indivisibilidad:
a. Necesaria. Se presenta cuando el objeto no es susceptible de división material ni
intelectual o de cuota, como el mencionado caso de una servidumbre.
b. Final. Es el resultado del fin que se proponen obtener las partes, a pesar de que el
objeto sea susceptible de división materia o intelectual, como el caso de quien
pudiendo pactar la construcción de una casa encomienda la realización de
cimientos a uno, el levantamiento de las paredes a otro etcétera, pero también ese
fin en sí mismo lo puede conseguir contratando toda la casa con un solo
constructor.
c. Solutione tantum. La que interesa solo para el pago “si se considera el objeto en sí
mismo, como prestación debida es divisible, pero para efectos del pago se torna
indivisible, por haber convenido así las partes en forma expresa o tácita.
Expresamente, cuando se pacta que varios deudores de una misma prestación quedan
obligados de una forma indivisible.
Tácitamente, cuando se manifiesta un fin que debe alcanzar el acreedor con base en el
cumplimiento total de deudor.
La indivisibilidad solutione tantum, más que una forma de indivisibilidad, es la
derogación de la regla general que permite dividir el objeto de las obligaciones entre
los varios deudores”12.
En cuanto a las obligaciones de dar, dentro de las cuales se encuentran las dinerarias,
como estas versan sobre la constitución o la transferencia de la propiedad plena o
desmembrada, no existe un solo ejemplo de indivisibilidad, “pues aunque las cosas
sobre las que recaigan no pueden ser divididas materialmente, como un caballo, el
derecho por transferir sí es susceptible de división intelectual o en cuotas y, por
12 CARDOZO ISAZA, Jorge. Ob. cit. pp. 325-326.
consiguiente, la obligación se puede cumplir por partes, mediante la transferencia de
las cuotas que integran la totalidad del derecho”13.
Los efectos de la indivisibilidad, que al igual que la solidaridad puede ser activa o
pasiva, son los siguientes:
a. El vínculo, es decir el poder vinculante de la obligación, es indivisible y, por tanto,
cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir el
total (artículo 1584 del Código Civil); cada uno de los herederos del acreedor
fallecido puede exigir su ejecución total (artículo 15845 del Código Civil) y la
interrupción de la prescripción beneficia a todos los acreedores.
b. La relación entre acreedores se fragmenta, así lo establece el artículo 1589 del
Código Civil que expresa: “Siendo dos o más acreedores de la obligación
indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la
deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la
deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la
cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la
deuda o recibido el precio de la cosa”
De otra parte, cuando se presenta la pluralidad de deudores los efectos son los
siguientes:
13 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 254.
a. Vínculo indivisible. Uno solo de los deudores es obligado a satisfacer la
obligación en todo, aunque se haya estipulado solidaridad (artículo 1584 del
Código Civil). La prescripción que se interrumpe respecto a uno de los deudores
de la obligación indivisible, lo es también de los otros (artículo 1586 del Código
Civil).
Finalmente, cada uno de los herederos del que tenía una obligación
indivisible es obligado a satisfacerla en todo (artículo 1585 del Código Civil).
b. La relación entre los deudores. En el evento de ser demandado uno de los
deudores de la obligación indivisible, la ley le autoriza establecer un plazo, de
modo que se entienda con los demás a fin de cumplirla entre todos; salvo que la
obligación, por su naturaleza, sólo pueda ser cumplida por uno de los deudores,
quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que
le deban, es decir, la acción subrogatoria (artículo 1587 del Código Civil).
1.2.4 En el derecho comercial
En el artículo 822 del Código de Comercio se establece lo siguiente: “Los principios
que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil,
sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindiese, serán
aplicables a las operaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley
establezca otra cosa...”.
De otro lado, el artículo 825 del mismo estatuto consagra: “En los negocios
mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado
solidariamente”.
Por lo anterior, a diferencia del régimen civil, en el orden comercial se presume la
solidaridad teniendo plena aplicación la posibilidad de ejercer el pago con subrogación
que para nada riñe o se aparta de las mismas justificaciones expresadas respecto al
orden civil en su momento.
1.3 LA ACCIÓN SUBROGATORIA
Esta se consagra en el artículo 1670 del Código Civil, en su inciso 1, que establece:
“La subrogación tanto legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal como contra cualesquiera terceros obligados solidaria y subsidiariamente a la
deuda”.
Por tanto, el solvens, es decir, el tercero que paga por el deudor, adquiere acción
ejecutiva para el cumplimiento de la prestación debida; la indemnizatoria para
satisfacer por equivalencia el derecho crediticio, acciones contra fiadores, acciones
reales, prendarias e hipotecarais; conservativas y reconstituidas del patrimonio del
deudor, como son las precautelares, la pauliana y la de simulación fraudulenta.
Es de advertir que “las acciones materia de la subrogación son solamente aquellas que
tutelan el derecho crediticio, en sí mismo considerado como un vínculo jurídico entre
el acreedor subrogante y los responsables de la deuda correlativa, y que tiene un
objeto propio, la prestación debida, así como las acciones que amparan los derechos
accesorios al crédito y que, por ser tales, se traspasan con éste”14.
1.3.1 Requisitos15
a. Existencia de una obligación insoluta: de no ser así no hay cosa alguna que pueda
ser objeto de subrogación y, por tanto, el tercero no adquiriría ningún crédito, ya
que su pago sería inválido, no existiría legitimación para ocupar el lugar del
acreedor.
b. Que la obligación pueda ser ejecutada por persona distinta del obligado: las
obligaciones en las que por las calidades y cualidades específicas del deudor sólo
pueden ser cumplidas por él, no son objeto de subrogación.
c. Que el cumplimiento de la obligación se verifique por un tercero: es preciso
aclarar en este punto que la posición de tercero se debe estudiar respecto al deudor
y no respecto del acreedor; “enfrente de éste, el solvens puede que ni siquiera sea
un tercero, o mejor que ante él se halle principal o subsidiariamente obligado. En
14 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 369
15 En este punto se sigue el trabajo investigativo de GÓNGORA, Luis Jorge y otros. La subrogación en el
contrato de seguros. Distribución de recobros en siniestros liquidados con aplicación de las cláusulas de
infraseguro y /o deducible. Pontificia Universidad Javeriana, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Especialización Derecho de Seguros, Bogotá. 1985. pp. 3-6.
cambio, frente al deudor el solvens no puede aparecer implicado en la relación, o
sea tiene que ser una persona ajena a ésta. En el supuesto de la solidaridad, la
subrogación del deudor que paga queda limitada a la parte o cuota de cada uno de
los otros codeudores en la deuda, y que respecto a esa parte o cuota el solvens en
las relaciones internas de los codeudores, es un tercero que ha solucionado el
débito de otro”16.
d. Que exista disposición legal o por lo menos acuerdo entre el acreedor y el tercero
para que este pueda sustituir al acreedor inicial enfrente del deudor: en cuanto a
este requisito, debe distinguirse entre dos clases de subrogación que serán
estudiadas más adelante.
Por una parte se habla de la subrogación legal, que por tratarse de una institución
excepcional solo es eficaz en los eventos en que la ley expresamente lo señala, y por
otra parte, se hace referencia a la subrogación convencional en la que es necesario el
consentimiento del acreedor y sólo de éste.
1.3.2. Prestaciones que comprende
a. La realización de un pago: según el Código Civil (artículo 1626), por pago
efectivo se entiende: “la prestación de lo que se debe”.
Lo que implica la preexistencia de una obligación para satisfacer. El pago constituye
un modo natural de extinción de las obligaciones; sin embargo, “ la realización de un
16 OSSA J., Efrén. Teoría general del seguro. Editorial Temis. Bogotá. 1984. p. 162.
pago pendiente, en cuanto constituye un obrar humano futuro está rodeado en todo
caso de un determinado grado de incertidumbre.
Es un hecho que tanto en las condiciones existentes al momento en que nace la
obligación, como en aquellas otras que surgen en desarrollo de la relación creditual,
pueden presentarse como no propicias para que el vínculo se desenvuelva en un pago
efectivo. Es por esto que la ley prevé mecanismos alternos de extinción de las
obligaciones, los cuales según el caso pueden entrar a operar por voluntad de las
partes o por el simple ministerio de la misma ley. Surgen de esta forma los modos
anormales de extinción de las obligaciones.
Para que el pago cumpla los efectos que le son propicios, debe ser existente y valido.
Tales condiciones solo podrán predicarse del pago, de una parte, en cuanto el mismo
se realice como consecuencia de una obligación preexistente y de al otra cuando se
efectúe a favor de quien esté autorizado para recibirlo, así como en el lugar y en la
forma adecuada”17.
b.
Que se realice por persona que no es el único obligado: no sólo quien detente el
carácter de deudor puede satisfacer la prestación debida, sino que cualquier
tercero aun sin conocimiento o contra voluntad del deudor, puede hacer el pago
correspondiente. A este respecto el artículo 1630 del Código Civil señala que al
17 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. El derecho de subrogación en el contrato
de seguros. VII Encuentro Nacional, Acoldese, Cali. 1981. p. 23
pago así realizado no podrá oponerse el acreedor salvo que la obligación sea de
hacer y se hubiere convenido en atención a la aptitud o talento del deudor.
Son varios los casos en los cuales el acreedor se ve remplazado por el pago que
efectúa una persona distinta del deudor original. Entre estos casos se encuentran los
siguientes18:
- El codeudor solidario que hubiere asumido ese carácter con el único fin de prestar
una garantía, no extingue con el pago ninguna parte del crédito, y éste se transmite en
su integridad, con el fin de que lo haga valer frente a quienes habían recibido el
beneficio.
- El fiador obligado subsidiariamente, quien por virtud del pago se pone en posibilidad
de dirigirse contra los obligados principales, para exigirles la satisfacción de la
obligación.
Sin embargo, cuando el pago es realizado por el codeudor de una obligación
indivisible no se generan las consecuencias que se han señalado anteriormente, pues el
artículo 1587 del Código Civil dispone que el cumplimiento de la obligación por
cualquiera de los obligados la extingue.
-
También puede pagar el propietario de la cosa hipotecada en garantía de una
18 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Ob. Cit. pp. 24-25.
-
obligación ajena, que paga con el fin de evitar el remate del bien de su propiedad y
el acreedor de grado inferior que cubre la deuda existente a favor del acreedor de
un crédito preferencial, con el fin de evitar que las acciones ejercidas por éste
determinen una merma patrimonial del deudor, capaz de comprometer el crédito
del cual es titular (artículo 1668 numerales 1 y 2 del Código Civil). En estos
casos, al tercero se le transmite la titularidad del crédito satisfecho y puede exigirlo
de los deudores correspondientes.
-
Puede pagar un tercero que no tenga un interés patrimonial directo al pagar la
obligación. Si paga con conocimiento del deudor, en este caso se aplican las reglas
del mandato que puede ser expreso o tácito.
- Si quien paga lo hace sin conocimiento del deudor, no opera la subrogación pero sí
tiene el tercero acción contra el deudor para que le reembolse lo pagado; esta acción
no tiene los privilegios, derechos y acciones que le hubieren correspondido si existiera
subrogación. Pero si paga contra la voluntad del deudor no tiene ninguna acción
contra él, salvo que el acreedor le ceda voluntariamente la suya.
c. La consecuente transmisión de la obligación: en este punto además de rodearse al
tercero de las acciones de mandato y la in rem verso se le confieren las mismas
ventajas, privilegios y garantías que tiene a su favor el acreedor satisfecho con el
pago.
1.3.3. Excepciones de la acción
El capítulo VIII título XIV libro IV del Código Civil que habla sobre el pago con
subrogación y la acción subrogatoria no determina o clasifica excepciones particulares
a dicha acción, ya que se encuentran ligadas a las relaciones que existen entre los
codeudores de obligaciones solidarias y es de allí de donde se derivan esas
excepciones.
Son dos las clases de excepciones que puede promover el codeudor solidario
demandado, las llamadas previas que aluden al procedimiento y de otra parte las de
fondo que se refieren a lo sustancial de la pretensión.
Para el tema de la acción subrogatoria interesan estas últimas, las cuales pueden ser de
dos clases19:
a. Excepciones reales: son las relativas a la fuente de la obligación solidaria y se
fundan en los vicios de que adolece dicha fuente, cuando éstos alcanzan a afectar
todas las obligaciones provenientes de ella. Así, son excepciones reales: falta de
objeto o el objeto ilícito; o la causa ilícita, y los vicios de forma referentes a la
naturaleza del acto jurídico. Hay además excepciones reales que no provienen de
vicios en la fuente de la obligación del deudor que las alega, sino que se fundan en
ciertos modos de extinción absoluta de las obligaciones, como el pago, la novación, la
confusión, la pérdida de la cosa que se debe y la prescripción. Las excepciones reales
19 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 247-248.
también se denominan comunes, por cuanto pueden alegarlas todos los codeudores
solidarios.
b. Excepciones personales: algunas de ellas también se fundan en vicios de la fuente,
como la incapacidad o el consentimiento insano, pero son alegables exclusivamente
por el beneficiario de la nulidad legal respectiva. Otras de estas excepciones
personales se originan en ciertos modos de extinción de las obligaciones, pero con
la particularidad de que sólo pueden alegarlas por el todo el deudor directamente
beneficiado; los otros codeudores apenas pueden invocarlas por la cuota de aquél,
como ocurre con la remisión o condonación de la deuda a favor de un solo deudor
(artículo 1575 del Código Civil). En fin, otras excepciones como la de plazo o
condición pendiente, es lógico que sólo aprovechan al deudor en cuyo favor se ha
estipulado la modalidad”
El artículo 1577 del Código Civil recoge lo hasta aquí expresado de las excepciones
perentorias de los codeudores solidarios, así: “El deudor demandado puede oponer a
la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y,
además, todas las personales suyas...”.
1.3.4. Clases
De acuerdo con la causa inmediata de la transmisión de la obligación, la subrogación
puede ser legal o convencional, según lo establece el artículo 1667 del Código Civil.
1.3.4.1. Legal
La sustitución del tercero al acreedor pagado no se realiza en virtud de un convenio
entre éstos sino que ella opera por el solo ministerio de la ley aun contra la voluntad
del acreedor; no requiere constar por escrito.
Los requisitos para que opere esta subrogación están consagrados en los artículos
1668 y 1669 del Código Civil:
a. Existencia de norma legal que la consagre expresamente.
b. Que exista una obligación insoluta.
c. Que la obligación admita cumplimiento por parte de persona distinta del obligado.
d. Que su cumplimiento se realice efectivamente por persona distinta del sujeto
pasivo de la obligación.
e. Quien cumple el pago de la obligación no actúa como agente oficioso, ni como
mandatario.
La subrogación es excepcional y sólo opera en los casos en que la ley expresamente la
consagra. En el artículo 1668 del Código Civil se enumeran algunos que nos son los
únicos, pues el mismo texto se refiere a otros señalados por la ley, como sucede en el
caso del artículo 1096 del Código de Comercio que se refiere a la subrogación en
materia de seguros.
El artículo 1668 del Código Civil dice: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de
la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes
y especialmente a beneficio:
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio de hipoteca.
2. Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
3. Del que paga una deuda a que se halle obligado solidaria o
subsidiariamente.
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor.
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en
escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo
dinero”.
1.3.4.2 Convencional.
El artículo 1669 del Código Civil consagra: “Se efectúa la subrogación en virtud de
una convención del acreedor, cuando esté recibiendo de un tercero el pago de la
deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
correspondan como tal acreedor, la subrogación en este caso está sujeta a las reglas de
la cesión de derechos y debe hacerse en la carta de pago”.
Es un pacto, una acuerdo realizado entre el acreedor y el tercero que paga total o
parcialmente la deuda; aquél subroga al tercero para que ocupe su misma posición
jurídica, conservando el crédito todas su garantías y privilegios.
Como se ve, la diferencia fundamental entre esta subrogación y la legal es la voluntad
por parte del acreedor de subrogar al tercero que le paga el valor de la deuda en todos
los derechos y acciones que le corresponden y aquí es necesaria la cesión de derechos.
En esta subrogación convencional el acreedor siempre está informado, pues él
transmite voluntariamente el crédito; en cambio, la subrogación legal es viable, a pesar
de que el acreedor se oponga.
Esta subrogación, como es lógico, traspasa al nuevo acreedor los derechos, acciones y
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo acreedor, según lo dispuesto por el
artículo 1670 del Código Civil.
Los requisitos de esta clase de subrogación se encuentran en el mencionado artículo
1669 y se discriminan por el tratadista Ramón Meza Barros, así20:
a. Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación, y naturalmente debe
hacerlo con fondos propios.
b. Consentimiento del acreedor, este requisito es esencial porque como titular del
crédito es el llamado a disponer del mismo. En este caso no importa la voluntad
del deudor.
c. La subrogación debe hacerse al tiempo del pago y debe constar en la carta de
pago. Este requisito se justifica porque el pago extingue la obligación y si no se
hiciera la subrogación en ese momento, no podría el acreedor hacerla revivir y
traspasar sus derechos al tercero. La subrogación debe ser expresa, no se presume
porque debe constar por escrito en la carta de pago.
d. Se deben observar las reglas de la cesión de créditos. Sobre este punto, Ospina
Fernández21, afirma: “Lo anterior no significa que la subrogación convencional
esté sujeta al régimen sustancial de la cesión de créditos, porque entonces aquella
dejaría de ser un efecto del pago para degenerar en este otro contrato típico y
dotado de eficacia diferente, como es la tocante a la responsabilidad que asume el
cedente y que no pesa sobre el acreedor, quien se limita a recibir el pago de lo que
20 MEZA BARROS, Ramón. Manual de derecho civil de las obligaciones. Octava edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile. 1992. p. 408.
21 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 365-366.
se le debe y a subrogar al solvens en su crédito, bueno o malo. Tampoco ha de
tomarse en el sentido de que hay que observar en esta clase de subrogación todas
las formalidades propias de la cesión, pues el artículo 1669 sustituye expresamente
estas formalidades al agregar que la subrogación debe hacerse en la carta de pago.
Ésta es pues la solemnidad propia del pago con subrogación, la que, según salta a
la vista es diferente de aquellas otras requeridas para la cesión de créditos. Tal
frase queda reducida al requisito de que la subrogación le sea notificada al deudor,
exhibiendo, en este caso, la carta de pago en que ella conste, bajo la firma del
acreedor subrogante (artículo 1961).
Solamente entonces la subrogación
convencional produce efectos frente al deudor, cuya aceptación no es necesaria,
como tampoco lo es en la cesión de créditos y frente a terceros (artículo 1960)”.
1.3.4.3 Parcial
Se presenta en el evento en que el acreedor recibe el pago también parcial de su
crédito. Así, el crédito pertenecerá en parte al primitivo acreedor y en parte al
subrogado, hasta concurrencia de lo pagado. El acreedor no está obligado a recibir un
pago parcial, y es razonable pensar que si lo recibe, no sacrifica nada de su derecho.
Simplemente ejerce una conveniencia pues, como lo expresa Meza Barros,
“difícilmente se allanaría el acreedor a recibir el pago de parte de su crédito sino
conservara la plenitud de sus derechos para ser pagado del saldo22”.
22 MEZA BARROS, Ramón. Ob. cit. p. 412.
Pero el privilegio aprovecha sólo al acreedor primitivo, ya que como consecuencia de
recibirse pagos parciales por diversas personas, y por ende existiendo varios
subrogados, no se genera entre ellos preferencia por tanto concurren a prorrata, es
decir, “no se forma una comunidad, no son coacreedores de la misma obligación, sino
que el crédito se divide en dos: uno por el saldo insoluto y otro por la parte pagada”23.
El Código Civil consagra este pago parcial en el inciso segundo del artículo 1670 que
reza: “Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos
relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una
parte del crédito”.
1.3.5. Efectos
Por la subrogación legal, convencional o parcial el acreedor satisfecho deja de serlo
por completo o en parte y en igual medida traslada a quien pagó su obligación el
crédito con todos sus derechos, privilegios y acciones derivados del mismo, según lo
perpetuado en el artículo 1670 inciso 1 del Código Civil: “Artículo 1670: La
subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal como cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la
deuda”.
23 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 370- 371.
El acreedor subrogado está legitimado como el acreedor subrogante para exigir del
deudor el cumplimiento de la prestación debida, objeto del vínculo obligacional.
Quien ha pagado una deuda no siendo el llamado a cumplirla en primera instancia,
puede cobrar la indemnización compensatoria de perjuicios que se produzca por el
incumplimiento de la obligación, al igual que la indemnización moratoria que el
solvens hubiera tenido que cubrir en nombre del deudor primitivo.
Como se explicó anteriormente, a su vez se traspasan las acciones para ejercer
derechos reales y accesorios incorporados al crédito, preferencias que son inherentes
al crédito y las acciones conservativas y constitutivas del patrimonio del deudor.
1.3.6 Diferencias con otras figuras
1.3.6.1 La cesión de créditos y la subrogación
Aunque sobre la cesión de créditos se hablará más adelante, puede afirmarse que es un
acto por el cual el crédito, es decir el derecho personal visto desde su aspecto activo,
es cedido o traspasado por su titular a un tercero, acto que no perjudica al deudor,
pues no altera la obligación a su cargo24.
Son dos figuras diferentes cuyas diferencias y fundamentos son los siguientes25:
24 CARDOZO ISAZA, Jorge. Ob. cit. p. 339.
25 MEZA BARROS, Ramón. Ob. cit. pp. 414-415
Semejanzas:
a. En ambas instituciones opera un cambio de acreedor y se conserva vigente la
obligación en manos del subrogado.
b. El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios,
privilegios e hipotecas.
Diferencias:
a. La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y
cesionario y le sirve de título o antecedente un contrato de compraventa, una
b. donación, etcétera. La subrogación, salvo que sea convencional, no requiere la
voluntad del acreedor y se produce aun en contra de su voluntad.
c. En la cesión de créditos tendrá el cesionario los derechos que se le hayan cedido;
en cambio, en la subrogación, el subrogado tendrá las acciones y los derechos del
acreedor, además de las que le correspondan por derecho propio en virtud de
mutuo, fianza, mandato , agencia oficiosa, según sea el caso.
d. La cesión de créditos es siempre solemne; la subrogación no lo es, por regla
general.
e. Si el crédito de cede parcialmente el cesionario de una parte, y el acreedor que
conserva el saldo se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor;
mientras que el subrogado carece de esta acción de garantía. En caso de no existir
el crédito, deberá accionar entablando el pago de lo no debido.
f. La cesión es un acto de especulación, pues el cesionario puede cobrar la totalidad
del crédito, cualquiera que haya sido el precio pagado o ninguno, porque la cesión
puede ser a título gratuito. La subrogación es un medida de protección al tercero
que paga o presta dinero para el pago, que no se justifica sino en la medida de lo
que ha desembolsado; el subrogado no puede obtener del deudor más del pago al
acreedor.
1.3.6.2. La novación y la subrogación
La novación opera entre otras muchas causas por el cambio de acreedor, pero la
obligación que existe entre el nuevo acreedor y el deudor es completamente nueva y
diferente de la que mediaba entre éste y el acreedor original.
En el pago con
subrogación la obligación entre el deudor y el subrogado siempre es la misma; lo que
varía es el acreedor.
1.3.6.3. El pago efectivo y el pago con subrogación
El pago efectivo extingue la obligación de forma absoluta, es decir, erga omn; es de
ahí que sea efectivo, pues acaba el vínculo obligatorio. El pago con subrogación
extingue la obligación de manera relativa ya que se finiquita sólo respecto al acreedor
que recibió el pago, pues continúa vigente respecto al deudor y al subrogado que
ocupa el lugar del acreedor.
1.4. SUBROGACIÓN LEGAL EN MATERIA DE SEGUROS
Como lo expresa el doctor Andrés Ordoñez26, “la subrogación en el contrato de
seguros consagrada en el artículo 1096 del Código de Comercio es una institución
especial con características propias, diferentes de la subrogación civil. A tal suerte que
pagando la indemnización el asegurador realiza en un mismo tiempo dos acciones: la
cancelación de una obligación propia surgida del contrato de seguros, y la liberación
total o parcial del tercero responsable del siniestro, ante quien el asegurado pierde
todos los derechos”.
El asegurador, al pagar la indemnización, está extinguiendo una deuda propia cuyo
origen es el contrato de seguros, lo que es distinto de lo consagrado en el artículo
1668 del ordenamiento civil, pues supone que quien se subroga se coloca en la misma
situación jurídica del acreedor al pagar el crédito; cumple la misma obligación del
deudor principal. En cambio, en el contrato de seguros el asegurador al pagar al
asegurado esta realmente asumiendo su propia deuda derivada del mismo contrato de
seguros.
26 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. “La subrogación en el contrato de seguros”. Informativo Jurídico de
Fasecolda. No. 48. 1984. pp. 44 y ss.
En cuanto al consentimiento de la subrogación civil, como ya se mencionó, éste puede
ser tácito o expreso. Sin éste sólo habría lugar a ejercer la acción de reembolso, a
diferencia del orden comercial específicamente en materia de seguros, en donde el
consentimiento del responsable del siniestro es indiferente, pues no se requiere ni en el
momento del pago ni en el desarrollo del proceso posterior.
Dentro de la clasificación de situaciones que pueden generar la subrogación legal que
hace el artículo 1668 del Código Civil, no se podría ubicar la subrogación del
asegurador, y en caso de no existir el 1096 del Código de Comercio, el asegurador
que paga la indemnización podría acogerse al 1631 del Estatuto Civil, que dispone la
posibilidad de ejercer la acción ordinaria de reembolso contra el tercero responsable
del siniestro.
Como lo sostiene Soler Aleu, citado por Hernán Fabio López27, la subrogación trata
de impedir el enriquecimiento ora del asegurado, ora del causante del daño: “Permitir
al asegurador restaurar el fondo común o capital industrial aportado por las
aseguradores y mantener o conservar dicho capital en niveles idóneos para sus fines”.
Para el citado autor, la figura también tiene por objeto evitar el posible
empobrecimiento de las aseguradoras, quienes al recuperar lo que han pagado por
indemnización obviamente mejoran o mantienen su solidez económica28.
27 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguros. Segunda edición, Dupre Editores,
Santa Fe de Bogotá. 1993. p. 200.
28 Ibidem. P. 200
La subrogación en materia de seguros está reglamentada en el título V capítulo II del
Código de Comercio, en el artículo 1096, en los siguientes términos: “El asegurador
que pague una indemnización se subrogará por ministerio de la ley y hasta
concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas
responsables del siniestro.
Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas
excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado. Habrá también lugar a la
subrogación en los derechos del asegurado cuando éste a título del asegurador ha
contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”.
Según este artículo, la transmisión de los derechos del asegurado al asegurador frente
al tercero responsable opera por ministerio de la ley, es decir, ope legis. Así, el
asegurador, al momento del pago originado en el siniestro, obtiene el derecho a
subrogarse, es decir, a repetir contra el tercero responsable.
1.4.1 Fundamentos29
a. Evitar el enriquecimiento del asegurado. Al recibir el asegurado pago de la
indemnización de manos del asegurador, satisface su derecho.
Si la víctima-
asegurado pudiera exigir la idéntica satisfacción por parte del tercero responsable
sería permitir un enriquecimiento como consecuencia de un daño.
b. Evitar la impunidad del responsable. No por el hecho de que la víctima se ha
visto satisfecha por parte del asegurador, el causante del siniestro se ve librado de
29 GÓNGORA, Luis Jorge y otros. Ob. cit. pp. 7- 9.
su obligación, puesto que si así fuere estaría derivando utilidades de un contrato
ajeno a él.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de agosto de 1984 con ponencia del
doctor Horacio Montoya Gil explica lo siguiente30:
“Al no operar el artículo 1096 del Código de Comercio, se originarían situaciones que
atentarían contra el orden público como son:
a. el asegurado además de la indemnización que le da derecho el contrato de seguros,
obtendría la que tiene su fuente en el acto ilícito del tercero responsable, y
b. dicho tercero por la sola existencia del contrato de seguros, cuya gestión y
perfeccionamiento han sido totalmente ajeno, quedaría exento de las sanciones
civiles a que da nacimiento el hecho ilícito, situación ésta que a más de repugnar a
la doctrina del enriquecimiento sin causa pecaría la primera contra el carácter
indemnizatorio del seguro y al principio de la relatividad de los efectos del
contrato, la segunda”.
1.5. INEXISTENCIA DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA EN SEGUROS DE
PERSONAS
La subrogación está expresamente prohibida en esta clase de seguros, de acuerdo con
30 En Informativo Jurídico de Fasecolda. No. 56. p. 1.
el artículo 1139 del Código de Comercio, libro IV, título V capítulo III, denominado
Seguros de personas: “La subrogación a que se refiere el artículo 1096 no tendrá
cabida en esta clase de seguros”.
La justificación de esta premisa es que en esta clase de seguros no existe el principio
indemnizatorio, pues es atentatorio de la moral y de las buenas costumbres, ya que la
vida o mejor la integridad personal es muy dificil de tasar como se hace con cualquier
bien avaluado economicamente, pues “en los seguros de vida no se trata de reparar un
daño concreto, no se aplica el concepto de indemnización porque en éste se exige una
reparación que se aplique estrictamente al daño sufrido, calculo que se hace a
posteriori para que así la indemnización no se sobrepase al valor de la cosa asegurada,
lo que es innecesario en el seguro de vida, caso en el cual se paga un monto
establecido de antemano, en proporción a la prima percibida por el asegurador”31.
Esta idea para algunos tratadistas admite serios cuestionamientos, pues en el artículo
1100 del Código de Comercio se permite la aplicación del 1096, al referirse a los
seguros de accidente de trabajo, si así lo convienen las partes y el artículo 1140 del
mismo código señala que “los amparos de gastos que tengan un carácter de daño
patrimonial como gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos tendrán
carácter indemnizatorio y se regularán por las normas del capítulo segundo cuando
éstas no contraríen su naturaleza”.
31 GARRIGUES, Joaquín. Contrato de seguros terrestre. Imprenta Aguirre, Madrid. 1973. p. 280.
Al respecto se encuentra la opinión del Doctor Hernán Fabio López, quien manifiesta:
“si por la ley se les asigna el carácter indemnizatorio y este es el que permite la
subrogación, opera esta por ministerio de la ley en las condiciones previstas en el
artículo 1096, normas que adicionalmente demuestran que no existe motivo para
predicar similar solución en los seguros de vida en general”32.
1.6. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA EN LOS SEGUROS DE
DAÑOS
En los seguros de daños, por su carácter indemnizatorio, la subrogación encuentra su
medio jurídico de operancia, tanto en los seguros reales (pues la indemnización es el
resultado de un acto intencional o culposo de un tercero) como en los patrimoniales
con algunas precisiones que se estudiarán a continuación.
Seguro de responsabilidad civil: si la indemnización es fruto de la responsabilidad
directa del asegurado, no hay lugar a subrogación, pues no existe tercero responsable;
pero si hay responsabilidad indirecta, la subrogación será viable, ya que en este caso, la
persona que causa el daño depende de otra quien es la responsable del mismo, pero
esta persona responsable tiene a su vez derecho a ser inmdemnizada sobre los bienes
de la que verdaderamente causa el daño, según lo dispuesto en el artículo 2352 del
Código Civil
32 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. cit. p. 210.
Seguro de fianza: por su naturaleza es aplicable la subrogación, la persona afianzada
tiene una responsabilidad para con el asegurado, es decir, su acreedor. Asi, si el
asegurador paga el siniestro, en virtud de un contrato de seguro, inmediatamente
obtiene la calidad de acreedor.
Seguro de accidente de trabajo: en principio, la subrogación no es admitida, pero
como instrumento jurídico de protección del trabajador o de sus dependientes, la ley lo
ha admitido mediante el acuerdo de las partes (artículo 1100 del Código de
Comercio).
Lo anterior significa que en principio se pueden acumular dos
prestaciones: la derivada del seguro y la que proviene del causante del daño. No
obstante, la subrogación puede abrirse paso gracias a al autonomía contractual
1.6.1. Titular de la acción
En Colombia, la acción subrogatoria derivada del contrato de seguros está consagrada
legalmente a favor del asegurador (artículo 1096 del Código de Comercio). A su vez,
el artículo 1037 ordinal 1º del mismo código lo define como “la persona jurídica que
asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes o
reglamentos”.
Por lo anterior, la personas naturales no pueden, legalmente, tener la calidad de
asegurador, ni la jurídica que no esté debidamente autorizada conforme con el derecho
del país: Ley 105 de 1927 y demás disposiciones que la adicionan, modifiquan o
reglamentan y que se relacionen con el régimen de las sociedades anónimas vinculadas
la actividad aseguradora, o con el Decreto-Ley 1598 de 1963 y su respectivo
reglamentario 2059 de 1968 (hoy Ley 79 de 1988 y Decreto 1111 de 1989). Además
de lo anterior, deben ser entidades autorizadas por la Superintendencia Bancaria que
las faculta para celebrar contratos de seguros en Colombia en calidad de aseguradores.
Tanto las personas naturales como las jurídicas que adolezcan de esa autorización
legal o usurpen la calidad jurídica de aseguradores, no podrán celebrar válidamente
contratos de seguro y por ende tampoco ejercer las acciones derivadas de éste, como
sería la subrogación.
Como lo anota Efrén Ossa; “El seguro no puede existir sino en el seno de una empresa
científicamente organizada.
Es una técnica, la técnica de la solidaridad por la
mutualidad que sólo puede realizarse por intermedio de un asegurador profesional”33.
La empresa aseguradora y su actividad interesa al orden público a tal punto que sin su
solvencia técnico financiera debidamente garantizada, sin capital y reservas acorde con
sus responsabilidades potenciales, el seguro no pasa de ser un engaño a cuya
prevención el derecho no puede ser indiferente.
1.6.2. Sujetos pasivos de la acción
Como lo define Efren Ossa, se denomina tercero responsable del siniestro. “No reviste
calidad de interesado en el contrato de seguro. Es un tercero absoluto y, por tanto, no
tiene por qué derivar provecho ni daño. Con o sin seguro, la obligación indemnizatoria
33 OSSA, Efrén. Ob. Cit. pp. 3-4.
que le impone la ley es la misma. El fenómeno de la subrogación no tiene porque
afectarlo en sentido favorable o adverso. No puede, en conclusión, el responsable del
daño asegurado invocar contra el asegurador subrogatario el régimen de prescripción
del artículo 1081 del Código de Comercio.
Pero tampoco el asegurador puede
prevalerse de este precepto si, al pagar la indemnización asegurada, la acción del
damnificado se hallaba prescrita. La subrogación no opera por falta de objeto”34.
1.6.3. Requisitos
Para que se dé la subrogación en el contrato de seguros es necesario que se den los
siguientes requisitos que se derivan de las diversas normas que dominan el tema.
a. Que exista un contrato de seguro válido. Al respecto en el VII Encuentro
Nacional de Acoldese se expresa: “ Es igual que el pago de la indemnización un
requisito indispensable, que de no ser válido el contrato, por padecer algún vicio o
nulidad al efectuarse el pago, éste no tendría su fuente en el contrato de seguro
sino en una simple liberalidad del asegurador”35.
b. Pago válido en virtud del contrato. Realizado el siniestro el asegurador tiene la
obligación de pagar la prestación asegurada, pero para que la subrogación opere
debe pagarse efectivamente al asegurado la obligación. El pago debe ser válido, es
34 Ibídem. P. 525.
35 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Acoldese. Ob. cit. p. 38.
decir, cumplir los requisitos establecidos en la teoría general de las obligaciones que
son:
-
El sujeto al que se le debe pagar por regla general y para el caso de derecho de
seguro es el asegurado o sus sucesores.
-
Lo que se debe pagar es la prestación asegurada que para el caso de los seguros de
daños es la indemnización con la posibilidad que la ley le otorga al asegurador
entre entregar una suma de dinero o la reposición, reparación o reconstrucción de
la cosa asegurada.
-
El tiempo en el que se debe pagar está relacionado con la carga del asegurado en
cuanto a la prueba de la existencia y la cuantía de la realización del riesgo. Desde
este momento el asegurador tendrá un (1) mes para pagar su obligación (artículo
1053 del Código de Comercio).
-
El lugar en donde se debe efectuar el pago. Si la obligación es de una suma de
dinero el asegurador deberá cumplirla en el domicilio del asegurado, salvo pacto
en contrario, (artículo 876 del Código de Comercio). Sin embargo, se brinda la
posibilidad de la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada, y el
pago se cumplirá válidamente en el lugar donde se encuentren las cosas.(artículo
1110 del Código de Comercio).
c. Daño amparado por la póliza. Si por cualquier circunstancia el daño sufrido por
el asegurado está excluido o no está amparado en la póliza, el pago que se haga de
él no es valido; lo mismo sucede en el evento en que el pago se haga por encima de
la suma asegurada.
1.6.4 Deber del asegurado para facilitar la subrogación de la compañía de seguros
El asegurado está en la obligación de facilitarle al asegurador todos los medios
posibles para ejercer adecuadamente los derechos que se derivan del pago realizado
por la aseguradora; este deber se encuentra consagrado en el artículo 1098 del Código
de Comercio que reza: “A petición del asegurador, el asegurado deberá hacer todo lo
que esté a su alcance para permitirle el ejercicio de los derechos derivados de la
subrogación. El incumplimiento de esta obligación se sancionara en los términos del
artículo 1078”.
La remisión al artículo 1078 resulta ineficiente, pues se supone que para que exista la
subrogación es necesario el pago por parte de la aseguradora de la indemnización
correspondiente y si éste ya se realizó ¿de donde le podrá deducir al asegurado el valor
de los perjuicios que éste le cause por no facilitar la subrogación? En este punto se
acoge lo que anota Hernán Fabio López Blanco: “... la conducta impeditiva por parte
del asegurado se verifica luego de pagada la indemnización. De ahí que desde el punto
de vista práctico este deber no pase a ser otra cosa que letra muerta”36.
36 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. cit. p. 147.
1.6.5. Irrenunciabilidad
El artículo 1097 del Código de Comercio consagra que: “el asegurado no podrá
renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del
siniestro. El incumplimiento de esta obligación acarreará la pérdida del derecho a la
indemnización”.
Este punto ha sido bastante controvertido, al respecto es procedente transcribir lo
expresado por Hernán Fabio López Blanco:
“En efecto, cuando el asegurado renuncia a sus derechos contra los responsables de un
siniestro, si la aseguradora no ha indemnizado y conoce esa renuncia; no existe
problema alguno. Sencillamente, esa conducta exonera del deber de indemnizar sin que
nada importe si la subrogación ha podido ejercerse exitosamente o no, pues basta la
circunstancia de la renuncia para que opere la sanción nítidamente tipificada en el
artículo 1097 del Código de Comercio.
Cuando el asegurado renuncia a sus derechos después que se le ha pagado la
indemnización, tal conducta ya es ineficaz hasta concurrencia del valor pagado,
porque, una vez cancelada aquella se produce la subrogación por mandato de la ley y
no está habilitado jurídicamente para renunciar derechos que ya no se radican en él; de
modo que la renuncia es irrelevante y no puede impedir el ejercicio de las acciones que
en virtud de la subrogación competen a la aseguradora.
El problema se presenta cuando la renuncia la efectúa antes del pago de la
indemnización y la aseguradora ha pagado ignorando dicha circunstancia. En este
caso, la renuncia es válida, pues en aquel momento los derechos estaban radicados en
cabeza del asegurado; pero la aseguradora podrá adelantar las correspondientes
acciones civiles para obtener la repetición de lo pagado indebidamente, así como
también las acciones penales que pueden derivarse tal conducta por parte del
reclamante”37.
1.6.6. Pretensiones admisibles en la subrogación
Desde el punto de vista del asegurador, y según el VII Encuentro Nacional
deAcoldese 38 son:
a. Derechos que recibe por la subrogación.
El artículo 1096 del Código de
Comercio consagra que el asegurador se subroga por ministerio de la ley y hasta
concurrencia de su importe en los derechos del asegurado, al no ser muy explícitos
estos derechos a los que se refiere el mencionado artículo, es necesario remitirse al
Código Civil en su artículo 1670 que es la regla general en materia de subrogación,
de donde se puede deducir claramente que el asegurador se subroga en todos los
derechos que tenía el asegurado contra el tercero responsable del daño, antes de
haber sido indemnizado. Por la subrogación no se traspasan sólo los derechos de
fondo sino también los procesales, al igual que el crédito tampoco pierde su
37 Ibídem. pp. 146-147.
38 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Acoldese. Ob. cit. pp. 39-42.
carácter si era comercial. Por tanto, si el asegurado estaba facultado por las reglas
del Código de Comercio para solicitar el concordato o liquidación del acreedor, el
subrogado tendrá el mismo beneficio.
El asegurador no puede exigir del tercero responsable más de lo que ha pagado y
sólo puede valerse de los derechos del asegurado subrogado para recuperar lo que
pagó.
En este mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en
Sentencia del 28 de marzo de 1981, con ponencia del doctor Germán Zuluaga.
b. Las acciones que recibe por la subrogación. La acción es derivada de la misma
subrogación, la aseguradora ejerce una acción que le pertenecía al asegurado y por
ello ha de probar los perjuicios que éste sufrió mas no los de ella.
Desde el punto de vista del asegurado:
El asegurador se exime de pagar la indemnización cuando el asegurado hace imposible
la subrogación. El asegurado no puede perjudicar los derechos que le competen por
sucederse el siniestro, es decir, debe abstenerse de efectuar cualquier acto jurídico o
material que perjudique el ejercicio de la subrogación por el asegurador, de lo
contrario perderá la indemnización.
Desde el punto de vista del tercero responsable:
Por el artículo 1096 del Código de Comercio, producida la subrogación, el
responsable podrá oponer al asegurador las mismas excepciones que podía oponer al
damnificado. De otro lado, el tercero puede pedir no sólo la prueba del contrato, de la
ocurrencia del siniestro, el resarcimiento válido del daño al asegurado o todas aquellas
excepciones tendientes a evitar el pago de la indemnización.
1.6.7. Prohibiciones en la subrogación39
En virtud del artículo mencionado (1096), al asegurador no se le impone la obligación
de ejercer sus derechos contra el tercero causante del siniestro; en este sentido el
régimen es una facultad, pero ello no quiere decir que al ejercer su acción contra éste
lo pueda hacer por fuera de los límites fijados por la ley en interés de los asegurados.
En el sentir de José Fernando Torres Fernández de Castro (en su ponencia del capítulo
de Bogotá en el VII Encuentro Nacional de Acoldese 1.981), estas restricciones
imperativas al asegurador son las siguientes 40:
a. El asegurador no se beneficia de la subrogación y en consecuencia no puede
accionar contra el tercero, sino en virtud del pago de la indemnización emanada
del contrato de seguro. Él no podrá reservarse el derecho de actuar contra el
tercero, desde la ocurrencia del siniestro, así fuera para tomar medidas de
conservación, su derecho no existe sino a partir del día en que él ha satisfecho al
asegurado.
39 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Acoldese. Ob. cit. pp. 35-36.
40 Ibídem. pp. 35-38.
b. El asegurador no se subroga y no puede recurrir contra el tercero sino hasta la
concurrencia de la indemnización por el pagada; en ningún caso, su recurso contra
el tercero puede volverse para él en fuente de enriquecimiento; se le permite como
máximo recuperar lo que él ha reembolsado al asegurado.
c. El asegurador no puede prevalerse de la subrogación en contra del asegurado
subrogante, cuando no se encuentre totalmente reembolsado por el subrogatario.
En este caso, el asegurado, quien dispone de un derecho de preferencia contra el
tercero, puede ejercerlo sin sufrir el concurso del asegurador subrogatario. El
asegurador debe reembolsar o mejor pagar el daño según lo dispuesto en el
contrato de seguro y hasta no realizar ese pago pleno del siniestro el asegurador
no puede dirigirse contra el tercero responsable, en este caso el asegurado tiene
preferencia en frente del reponsable del daño.
d. Por su hecho, el asegurado ha impedido que la subrogación opere, el asegurador
se libera en todo o en parte de su obligación de indemnizar al asegurado.
e. El asegurador al subrogarse debe demostrar el daño y el monto de éste.
1.6.8. Prescripción
En virtud de que la aseguradora ejerce una acción que pertenecía al asegurado, por
tanto, debe probar los perjuicios que éste sufrió y no los de ella, la prescripción no se
cuenta desde el momento de la subrogación, sino desde que surgió en cabeza del
damnificado, es decir, el asegurado. La prescripción se cuenta entonces desde la
ocurrencia del siniestro, según la norma actual (artículo 1081 del Código de
Comercio). El problema es saber cuál prescripción se aplica: la que se refiere al
contrato de seguro, la general por derivarse de un hecho ilícito, o la del respectivo
contrato en caso de que el daño tenga origen en una responsabilidad civil contractual.
Este punto tiene ideas encontradas en la doctrina. Por un lado, Efrén Ossa afirma que
en este caso no se aplica la prescripción del 1081 del Código de Comercio que habla
exclusivamente de la que rige al contrato de seguro, fundamentándose en las siguientes
razones41:
a.
El responsable civil del daño asegurado no es parte en el contrato de seguro, ni
deriva de él derecho ni obligación algunos. Carece de la investidura de
interesado. El régimen especial de la prescripción no tiene por qué favorecerlo
o perjudicarlo.
b.
Con la subrogación, el asegurador ejerce contra el tercero responsable el
mismo derecho que la ley confiere al asegurado como víctima del hecho ilícito.
Si el derecho es el mismo, la acción es la misma. Y no tiene por qué estar
sujeta a dos regímenes distintos de prescripción.
c.
El artículo 1096 rige, en verdad, el contrato de seguro; la subrogación es su
consecuencia: regula una relación adicional que, en consideración al pago de la
41 OSSA J., Efrén. Ob. Cit. p. 550
indemnización, surge entre el asegurado y el asegurador.
Pero gobierna
también el derecho del asegurador contra el responsable del siniestro que es
extraño al contrato y cuya obligación indemnizatoria no tiene por qué cambiar
su contenido, no sus modalidades legales. El articulo 1081, con su régimen de
prescripción, versa sobre las acciones a que da origen el seguro y no sobre la
que derivan del hecho ilícito”.
Por otro lado, Hernán Fabio López Blanco42 sostiene opinión contraria, al considerar
que los términos de la prescripción que deben correr en este caso “serán no los
propios de la responsabilidad civil extracontractual, sino los del Código de Comercio,
por estar actuando conforme a disposiciones que rigen el contrato de seguro”.
Sobre este tema se hace referencia en el tercer capitulo de este trabajo, puntulizando
que la prescripción de la acción subrogatoria que tiene el asegurador, debe empezar a
correr desde el momento en que la compañía paga la indemnización, es decir desde
que cumple con su obligación contractual y no desde el momento de la ocurrencia del
siniestro.
42 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. cit. p. 236.
1.7. LA SUBROGACIÓN EN EL DERECHO REAL DEL ACREEDOR
El artículo 1096, inciso 2, del Código de Comercio establece: “Habrá también lugar a
la subrogación, en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha
contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”.
La subrogación del asegurador se extiende entonces también al seguro suscrito por el
acreedor (asegurado) para proteger su derecho real en la cosa asegurada. Son varias
las alternativas de protección que se ofrecen a este derecho real y a continuación se
mencionan43:
a. Por el artículo 1101 del Código de Comercio el acreedor puede hacer efectiva su
acreencia, de registrarse la pérdida o daño de la cosa afecta a la obligación
personal del deudor, sobre el valor de la indemnización a cargo de la aseguradora.
Sólo que si este último, de buena fe, efectúo el pago de aquella al asegurado, no
incurrirá en responsabilidad frente a dicho acreedor.
b. El seguro suscrito por el deudor como dueño de la cosa que se afecta como
garantía a su obligación con cláusula de designación de beneficio en cabeza de su
acreedor.
c. El seguro tomado por cuenta del deudor en virtud de la facultad del artículo 1039
del Código de Comercio que se refiere a la facultad que tiene cualquier tercero
43 OSSA J., Efrén. Ob. cit. p. 188.
d. determinado o determinable de tomar un seguro, debiendo el tomador asumir las
obligaciones mientras al tercero le corresponde ejercer el derecho de la prestación
asegurada.
e. El seguro suscrito por el acreedor para proteger su propio interés (derecho de
hipoteca, prenda u otro en la cosa objeto de garantía).
1.8. LA SUBROGACIÓN FRENTE A LOS LÍMITES DE RESPONSABILIDAD
En este punto, compartimos íntegramente la opinión del doctor Hernán Fabio López
Blanco44, por ser el criterio que debe observarse respecto de los límites de la
responsabilidad en la subrogación derivada del contrato de seguro.
La subrogación no puede ir más allá del importe de la indemnización, pero existen
casos en que ésta no representa el pleno resarcimiento de los derechos del asegurado o
del beneficiario proveniente del contrato o del hecho dañoso imputable al tercero.
Ciertamente, en todos aquellos casos en los cuales el valor de la indemnización resulta
inferior al perjuicio ocasionado por el responsable del siniestro, a causa de que la
subrogación tan sólo habilita al asegurador a recobrar hasta el importe de lo por él
pagado, resulta claro que el excedente del perjuicio no cubierto por el seguro mantiene
en cabeza del perjudicado el derecho a obtener el resarcimiento completo del daño
44
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob.cit. pp. 205-209.
patrimonial que sufrió, siendo por eso por lo que en tales casos existe bifurcado el
derecho de acción así provenga de un mismo y único siniestro.
Con un ejemplo demostramos lo anterior. Si el asegurador paga indemnización de
treinta millones de pesos porque el automóvil asegurado se incendió, siniestro
ocasionado por la actividad de una tercera persona, y el valor real del automóvil era de
cuarenta millones de pesos, es decir, que éste fue el perjuicio efectivamente sufrido
por el propietario, nada impide que el asegurador busque del responsable el
resarcimiento integral del daño hasta concurrencia de lo que pago y que el propietario
lo haga pagar por la diferencia.
¿Puede el asegurador solicitar intereses moratorios o perjuicios cuando adelanta
proceso para recobrar la suma que pagó como indemnización?
Es este un interrogante de particular interés frente al cual no se vacila en responder de
manera afirmativa45, pues si se recuerda que el asegurador se subroga en los derechos
del asegurado o beneficiario respecto al causante del daño, si en tal virtud ocupa
idéntica posición jurídica a la que hubiera tenido este de estar demandando, nadie
osaría aseverar que en este caso el asegurador no podría demandar intereses
moratorios, perjuicios por el no pago de lo solicitado o, lo que es una modalidad de lo
anterior, pago con valor actualizado, máxime cuando lo normal en estos proceso es la
vía ordinaria, y el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil contempla la
45 En el mismo sentido se expresa Efrén J. Ossa, al hablar de los límites de la subrogación. Ob. Cit. pp. 193197.
destacada disposición de tener la demanda como requerimiento para efectos
moratorios.
Este punto se profundizará en el próximo capítulo.
1.9. MECANISMOS ALTERNOS A LA SUBROGACIÓN
1.9.1 Cesión de créditos
El crédito representa para el titular un valor de contenido pecuniario (es el derecho
personal desde el punto de vista activo), por lo cual es susceptible de ser cedido a un
tercero mediante un acto que recibe el nombre de cesión y que para nada perjudica al
deudor, ya que no se altera la obligación a su cargo.
Según Fernando Hinestrosa46, las características de este contrato son:
a. Abstracto. Generalmente la cesión permanece oculta a la relación que la origina,
se desconoce la causa del negocio; por eso, la cesión es independiente de la
relación de donde ha surgido; como consecuencia de esto ella puede realizarse a
título gratuito u oneroso.
b. Formal. Porque se necesita de ciertas solemnidades para su validez, según lo
disponen las normas 1659 y 1660 del Código Civil, como son la existencia de un
documento donde conste la obligación, la nota de cesión y la nota de entrega.
46 HINESTROSA, Fernando. Obligaciones. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá.1977. p. 43.
c. Dispositivo. Su contenido es la transmisión de un crédito. El cedente le pasa a un
tercero; no interviene el deudor.
d. Real. El contrato de cesión se perfecciona con la entrega del título, artículo 1500
del Código Civil.
El contrato de cesión, como todos, necesita para su validez capacidad, consentimiento
sin vicio, objeto y causa lícitos.
Las partes del contrato son dos: el cedente quien es el acreedor primitivo, el cesionario
quien es el adquirente del crédito y el deudor que es un extraño en la cesión.
Sobre la relación entre esta figura y la subrogación en el contrato de seguros, existen
dos interrogantes que se resolverán a continuación.
El primero de ellos se ocupa en discernir si se habla de dos figuras idénticas o por el
contrario presentan puntos divergentes que las diferencien.
En cuanto a la cesión de créditos, ésta puede hacerse a título gratuito u oneroso, en
tanto la subrogación derivada del contrato de seguro establece que se efectúa a partir
del contrato mismo que como se sabe es de carácter oneroso.
La subrogación es legal en materia de seguros; por tanto, hay ausencia de voluntad del
asegurado lo que la diferencia radicalmente de la cesión de créditos en donde se
necesita la voluntad del cedente para producir efectos.
De igual manera en la cesión se necesita la notificación al deudor, cosa que por el
carácter automático de la subrogación asegurativa no se presenta.
La cesión de un crédito no traspasa las excepciones personales del cedente; en cambio,
en la subrogación se traspasan todos los derechos del asegurado al asegurador.
Finalmente, aunque es cierto que el cedente de un crédito y el asegurado subrogante
son responsables de la existencia de ese crédito al momento de la cesión o la
subrogación, el primero lo es en virtud del artículo 1965 del Código Civil y el segundo
de los artículos 1097 y 1098 del Código de Comercio. Son dos figuras distintas que
presentan una aparente similitud.
Para tratar el segundo problema que se refiere a la compatibilidad de las dos figuras
entre sí, es necesario exponer las diversas opiniones de los autores que en algunos
aspectos son bastante opuestas.
Autores como Efren Ossa47, entre otros, sostienen que el artículo 1096 del Código de
Comercio sólo le da facultad al asegurador de reclamar al tercero responsable del
siniestro por medio de la acción subrogatoria y nunca a través de la cesión de créditos,
para lo cual se fundamenta en lo siguiente:
a. Que la subrogación en el contrato de seguro es una figura especial.
b. El artículo 1096 del Código de Comercio la consagra imperativamente.
47 OSSA J., Efrén. Ob. cit. p. 182
c. Se acepta únicamente la subrogación para evitar las consecuencias ilimitadas que
trae consigo la cesión de créditos, que beneficia sólo a la aseguradora.
Otros autores critican la anterior tesis, pues atacaría la autonomía de la voluntad
privada, como se sostiene en la ponencia del capítulo de Bogotá presentada en el VII
Encuentro Nacional de Acoldese48.
Existe una tercera posición que acepta la compatibilidad de la cesión y la subrogación
en el contrato de seguros, basándose en la autonomía negocial que consagra el
derecho que tienen todos los sujetos de celebrar cualquier tipo de negocio, siempre y
cuando no esté prohibido por la ley y se acojan a las formalidades legales. Sobre este
punto Andrés Ordóñez expresa: “La cesión no tiende a frustrar el efecto de la
subrogación sino a confirmarlo y extenderlo por voluntad particular, así nos
encontremos frente a un enorme imperativo; la convención no es contraria sino
reiterante a intereses particulares privados y no tiene por qué ser ineficaz en modo
alguno49”.
El mismo autor continúa explicando su punto de vista acerca de las tesis doctrinarias
que restringen la compatibilidad de dichas figuras así:
a. La cesión de derechos es válida junto con la subrogación, sólo en cuanto a la
48 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. Ob. cit. pp. 30-31.
49 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. Ob. cit. p. 55.
diferencia entre el valor de la pérdida real y el valor de lo efectivamente pagado en
razón del contrato de seguros.
Esta idea para Ordóñez es limitante y complica a la aseguradora, teniendo ésta primero
que dirigirse al responsable con la acción subrogatoria y luego como cesionaria, pues
sería contradictorio poder ceder sólo una parte del crédito y no la totalidad de éste.
c. La cesión de derechos sólo es válida en la medida que se realice antes del pago
hecho por el asegurador al asegurado.
El mismo autor sostiene que es excepcional pretender la operancia de una cesión
posterior al pago, ya que en ningún caso, tratándose de una cesión posterior, el
asegurador o el asegurado pretenden que no opere la subrogación; su objeto real es
obtener los objetos perseguidos por la misma que no son precisamente liberar al
deudor. Se concluye, por tanto, que es válida la cesión de créditos, sea que se realice
antes o después de la indemnización.
1.9.2 Pagarés de garantía o contragarantía50
En los seguros de manejo y de cumplimiento, se acostumbra exigir al asegurado que
suscriba un pagaré en blanco, con instrucciones de diligenciamiento, en caso de que
ocurra el siniestro y la compañía aseguradora deba pagar la indemnización.
50
PÁGINA WEB. MAPFRE. www.mapfre.com
Tal pagaré se llama pagaré de garantía o contragrantía y permite a la compañía
aseguradora recuperar la suma indemnizada, mediante un título valor que en caso de
no pago, es exigible mediante la vía ejecutiva.
Sin embargo, esta práctica ha sido cuestionada por cuanto el (recobro) en este caso se
da a expensas del mismo asegurado. Además, es una forma un tanto abusiva en la
medida en que la compañía aseguradora, por asumir el riesgo del manejo de unos
dineros o el incumplimiento de un contrato, le ha cobrado una prima al tomador o
asegurado y luego en caso de siniestro, se dirige a él mismo para obtener resarcimiento
de la indemnización, que era precisamente la prestación a la cual se había obligado la
compañía en el contrato de seguro.
A esto las compañías aseguradoras han argumentado que la contragarantía sirve para
prevenir el siniestro y busca comprometer al empleado de manejo o al contratista
asegurado en el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, de manera tal que si las
incumple, le va corresponder pagar el monto de la indemnización, cuando la compañía
le haga exigible el pagaré.
De todas maneras, la práctica es incomoda y anticomercial, de forma que las
compañías han decidido exigir la contragarantía solo a partir de determinada cuantía
importante.
Se considera que esta costumbre comercial que han desarrollado los aseguradores, es
abusiva y desvirtua la naturaleza del contrato de seguro.
CAPITULO II
2. LA CORRECCIÓN MONETARIA
2.1 Definición
Definir corrección monetaria tiene implicaciones económicas con repercusiones
jurídicas. Algunas definiciones que orientan y aclaran el concepto son:
“Desde el punto de vista económico, corrección monetaria es un procedimiento
automático de los valores nominales que se usa para minimizar los costos sociales y
económicos de la inflación”51.
“La corrección monetaria hace referencia a las propuestas para establecer un nexo
entre la cantidad de moneda que se entregará, conforme con un contrato, y las
variaciones en algún índice de precios específico”52.
Fernando Castellanos53, caracteriza la corrección monetaria como un sistema de ajuste
de los valores monetarios que supone automaticidad, referencia a un índice de precios
y preexistencia del régimen.
51 ARRANZ, Juan M. y RIVAS, Carlos G. "Inflación, indización e intermediación". Revista Monetaria
CEMLA, Volumen lX , Número 3 Julio - Septiembre 1986, p. 224.
52 JAI-HOON,Yang. " Pro y contra de la corrección monetaria: un proyecto en perspectiva". Federal Reserve
Bank of Saint Louis Review.Volumen LVI, número 10, 1974.p.174.
53 CASTELLANOS, Fernando. “La indexación de las deudas fiscales” Revista La Información. No. 559, 1976.
El Banco de la República, la máxima autoridad cambiaria y crediticia del país, define la
corrección monetaria como “la tasa que se utiliza para actualizar el valor de la unidad
de poder adquisitivo constante (UPAC). A esa tasa se redefine el valor de las deudas
o los ahorros denominados en UPAC. Se calcula como un porcentaje de la DTF”54.
La Superintendencia Bancaria, en concepto 96042357-3 de enero 24 de 1997, la
definió como “el mecanismo utilizado en el sistema colombiano de ahorro y vivienda
para reajustar el valor del dinero con el propósito de restituirle, en todo o en parte, el
poder adquisitivo que pierde día tras día como consecuencia, especialmente, del
incremento de los precios de los bienes y servicios”55.
Con base en estas definiciones, puede afirmarse que la corrección monetaria es un
fenómeno fundamentalmente económico con trascendencia al campo jurídico, en
virtud del cual se busca contrarrestar los efectos de la depreciación de la moneda,
generada por el proceso inflacionario que ataca a las economías del mundo.
Desde el punto de vista jurídico, es una ficción legal por medio de la cual las
obligaciones, surgidas en un marco de economía inflacionaria, deben ser recalculadas
por haber transcurrido un lapso entre su nacimiento y su efectivo pago.
54 En Temas del Emisor, Banco de la República Número 5, abril de 1999.
55 ZARRUK GÓMEZ, Carlos Alberto. En Doctrina y Conceptos Financieros 1994-1998. Concepto 96042357-3
de enero 24 de 1997”.
2.2 EXPLICACIÓN DEL FENÓMENO
Ese problema que pretende solucionar la corrección monetaria llamado inflación, que
también es del orden económico, ha sido definido por varios autores: Entre ellos se
destacan los siguientes:
El jurista francés, Henri Capitant, por ejemplo, habla de “emisión sobreabundante de
papel moneda efectuada para cubrir las necesidades financieras del Estado, debido al
curso forzoso de la moneda que crea una desproporción entre la oferta de la moneda y
las necesidades”56.
Fernando Fueyo Laneri, expresa que “es la abundancia general de dinero en
circulación, que tiene por efecto sustancial un continuo y apreciable aumento de los
precios”57.
Lilian Gurfinkel de Wendy sostiene que la inflación “desde el punto de vista
económico consiste en la superabundancia de moneda y de crédito en relación con los
bienes existentes (aumento de circulante y elevación correlativa de precios). (....)
Desde el punto de vista jurídico hay inflación a partir del instante en que la cobertura
metálica de la moneda cae por debajo del porcentaje legal o estatutario que debe tener
el banco central o instituto emisor de billetes bajo la garantía de su encaje metálico”58.
56 HENRI CAPITANT. “Vocabulario jurídico”. En: FUEYO LANERI, Fernando. Corrección monetaria y pago
legal. Editorial Temis, Bogotá, 1978. p. 7.
57 FUEYO LANERI, Fernando. Corrección monetaria y pago legal. Editorial Temis, Bogotá. 1978. p. 8
58 GURFINKEL DE WENDY, Lilian. Depreciación monetaria. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1977. p. 6.
En síntesis, manifiesta el autor Luis Fernando Uribe Restrepo “la inflación es un alza
constante en los precios de los bienes y servicios de una comunidad que repercute en
la disminución del poder adquisitivo de la moneda. Las causas de este suceso pueden
ser tres: depreciación, desvalorización y devaluación. La depreciación es el hecho
económico que implica la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como
consecuencia del proceso inflacionario, al paso que la desvalorización es el resultado
de una decisión del legislador por la cual se atribuye a la moneda un menor valor en
relación con el valor nominal atribuido. Finalmente, la devaluación corresponde a una
decisión legal mediante la cual se reconoce el menor valor de la moneda nacional
frente a una moneda extranjera, generando una modificación de la tasa de cambio”59.
La inflación tiene una incidencia social y política, de allí que se afirme que exista
trascendencia en lo jurídico, pues cuando este fenómeno domina la economía de una
comunidad, como lo anota Luis Fernando Uribe Restrepo60, solo unos pocos se
benefician del hecho, debido al eventual enriquecimiento, en tanto otros sufren el
empobrecimiento de sus ingresos frente al valor real, el ahorro se ve desestimulado,
generando mayor consumo, ya que la gente prefiere invertir ahora en bienes que más
adelante por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda no podrán conseguir. Todo
lo anterior afecta las relaciones entre los miembros de una comunidad, esos vínculos
que se enmarcan en un orden jurídico que debe buscar una respuesta ante el
59 URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Las obligaciones pecuniarias frente a la inflación. Editorial Temis.
Bogotá. 1984. p. 3.
60 Ibid. p. 8
desequilibrio provocado por el evento económico.
En este sentido, Eduardo
Zannoni61 resalta que en relación con el problema de la depreciación monetaria y la
inflación, y su incidencia en las obligaciones de dinero, se ha mostrado un gran
aumento de requerimientos, ante los tribunales, derivados del envilecimiento de la
moneda y la alta tasa inflacionaria, lo que ha llevado a afirmar por parte de estos que
“la actualización del valor de las obligaciones dinerarias no las hace, en estas
circunstancias más onerosas que en su origen sino que se limita a mantener el valor
económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento”62.
2.3
BREVE HISTORIA DEL ORIGEN DE LA CORRECCIÓN MONETARIA
EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS
El origen de la figura está ligado al de la depreciación, que si bien es cierto no es un
fenómeno nuevo, su mayor impacto ha sido en este siglo XX. Los tratadistas de temas
jurídicos han dividido la evolución histórica de este fenómeno en tres teorías, que
explican la apreciación de la extensión de la obligación monetaria: “Metalismo,
nominalismo y valorismo (...) Según la primera, una unidad de moneda es equivalente
a una cierta cantidad de metal estándar con el que es acuñada o funciona como
cobertura monetaria; por tanto, para que este sistema pueda aplicarse es indispensable
que la moneda esté recubierta por metales preciosos, especialmente oro (...) El
principio metalista prevaleció durante la edad media y su base teórica proviene de los
61 ZANNONI, Eduardo. Revaluación de obligaciones dinerarias. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1977. p. 5.
62 Ibíd.
posglosadores, quienes distinguían entre el valor intrínseco y el valor de cambio de la
moneda . Con frecuencia, la moneda era pesada en el momento de efectuarse el pago,
de forma que el deudor restituía el valor intrínseco de la moneda aun cuando esto no
estuviera previsto en el contrato (...) Después de la primera guerra mundial, los países
abandonaron el patrón oro por lo que la teoría dejo de ser adecuada para resolver los
problemas jurídicos modernos”63. En respuesta a lo anterior surgió el principio
nominalista, mediante el cual “una unidad monetaria es siempre igual a sí misma; una
libra es igual a una libra, un dólar es siempre igual a un dólar, etcétera, sin tener en
cuenta ningún cambio externo en el valor de la moneda, principalmente su cotización
en relación con otras monedas, sólo las modificaciones que pueda tener en su ámbito
interno”64. De acuerdo con este principio, aplicado al derecho de las obligaciones,
cuando se pacta desde el inicio la obligación, el valor real o poder adquisitivo de la
moneda no importa, ya que pagando la suma nominal acordada se cumple la
obligación contraída.
En Alemania, con ocasión de la primera guerra mundial, el rublo sufrió una
considerable desvalorización luego de la revolución bolchevique, lo que llevó a una
hiperinflación que no pudo ser controlada por las autoridades económicas del país, la
situación y los postulados del principio nominalista resultaron incompatibles,
iniciándose una corriente a favor del valorismo, concepto que comenzó en el siglo
XlX, y que sostiene “que la extensión de la obligación dineraria está determinada por
63 GURFINKEL DE WENDY, Lilian, Ob. cit. p 25.
64 HIRSCHBERG Eliyahu. El principio nominalista. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1976. p.35.
el valor adquisitivo de las unidades monetarias. Hirschberg, al respecto comenta: “El
particular que celebra un contrato por el cual la contraparte se obliga a pagar una
suma de dinero, no está interesado en el formal cumplimiento de la obligación del
contratante (en la suma de dinero debida), sino en el cumplimiento sustancial de ella,
especialmente en la obtención del valor económico del dinero” 65.
En Colombia, como en los demás países de Latinoamérica, según el tratadista
Guillermo Ospina Fernández al momento de la adopción del Código Civil regía el
sistema de libre cambio monetario y así los particulares podían estipular sus
obligaciones de dinero en cualquier clase de moneda, entendiendo por aquellas “las
que tienen por objeto la dación o entrega de una suma de dinero, como la que tiene el
comprador de pagarle el precio al vendedor y la que tiene el mutuario o el depositario
de restituir los dineros prestados o depositados66”. La norma legal que rige desde ese
entonces es el artículo 2224 del Código Civil (Contrato de mutuo), en el cual se
establece que en el contrato cuya obligación es de dinero sólo se debe la suma indicada
allí, salvo convención en contrario. Este artículo del Código Civil es la proyección al
derecho privado de la tesis nominalista.
Como lo explica Mario Gamboa Selpulveda, en el país no existen otras normas que
reglamenten el problema, salvo las que se refieren a la creación de la moneda, al curso
forzoso o su convertibilidad y lo relativo a obligaciones pactadas en moneda
65 Ibidem p 35.
66 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob cit. p. 276.
extranjera67. El antiguo Código de Comercio (Ley 57 de 1887) reglamentó en sus
artículos 202 y 203, que en relación a los contratos celebrados en país extranjero, pero
también a los contratos celebrados en el territorio nacional, cuando se estipulaba que
la entrega del pago debía hacerse en medidas o en monedas extranjeras, éstas se
reducirían a monedas nacionales al tiempo de su cumplimiento. El código permitía la
libre estipulación en moneda extranjera en asuntos de comercio, lo que no contradecía
el principio nominalista tratándose de operaciones comerciales con efectos
internacionales. Luego se permitió la libertad de circulación y negociación de las
monedas nacionales y extranjeras y obligación de pago en la moneda estipulada, o en
moneda nacional equivalente, cuyo monto se determinaría en el momento del pago
según la relación que existiera entre las dos monedas. Esta situación continuó hasta la
década del treinta, en la cual ya existía el Banco de la República al que se le otorgó el
privilegio exclusivo de emisión, pero sin que los billetes tuvieran el carácter de curso
forzoso, pues eran convertibles en oro físico a su presentación.
El Decreto 1683 de 1931 prohibió temporalmente el comercio del oro, y todas las
reservas metálicas de los bancos pasaron al Banco de la República, todo ello debido a
los efectos dramáticos de la depresión de la década del treinta. Una disposición tan
drástica les cerraba el paso a los nacionales para que se volviera a otorgar el crédito en
moneda extranjera y así se expidió la Ley 6 de 1936, que consagró la posibilidad de
que cuando realmente se hubieran prestado monedas extranjeras, con registro en el
67 GAMBOA. SEPÚLVEDA, Mario. “Soluciones jurisprudenciales a los efectos civiles de la inflación”. Revista
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. No. 525 1984.
control de cambios, se podía cubrir la obligación bien en la divisa correspondiente o en
moneda nacional y al tipo de cambio del día del pago. Posteriormente, el Decreto 107
de 1957 restringió el mercado libre de divisas extranjeras, y se llegó a discutir si el
pago de obligaciones contraídas en moneda extranjera debería hacerse al tipo de
cambio vigente al momento de contraerse la obligación o si debía realizarse según el
cambio que rigiera en el momento de hacerse el pago, situación ratificada
posteriormente por la Ley 1ª de 1959. Finalmente, el Decreto 444 de 1957 abolió el
régimen de libre cambio y le otorgó al Banco de la República el monopolio del
comercio del oro.
El Gobierno Nacional, haciendo uso de las atribuciones que le concedía el numeral 14
del artículo 120 de la Constitución de 1886, creó, mediante el Decreto 677 de 1972, el
sistema de ahorro orientado sobre el principio de unidades de valor constante. Sin
entrar en un mayor análisis, este sistema consiste en que la cantidad prestada no debe
sufrir cambio o mengua en su capacidad adquisitiva durante todo el tiempo en que
permanezca invertida; por tanto, a esas sumas se les debe efectuar corrección
monetaria. El reajuste que utilizará esta corrección debe hacerse teniendo en cuenta
los índices de precios elaborados por el DANE.
Actualmente, la moneda de curso forzoso es el billete emitido por el Banco de la
República; el comercio del oro está prohibido a los particulares y restringido al banco;
la reglamentación legal que debe aplicárseles a las obligaciones dinerarias es la del
Código de Comercio en su artículo 874, el cual determina que las cantidades
estipuladas en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana.
2.4 LA CORRECCIÓN MONETARIA Y TÉRMINOS AFINES
La corrección monetaria, corrección de valores por depreciación monetaria o
indización son denominaciones económicas alternativas que se dan según se aplique o
no un índice como factor de ajuste68.
Si se alude a la corrección monetaria se entiende como aquella respuesta de las
economías a la inflación. De otro lado, se tiene la indización, de donde proviene la
indexación, término jurídico que alude al parámetro de actualización, es decir un
índice, para ajustar las sumas de dinero69, es la posibilidad que se tiene en el ámbito del
derecho de actualizar o valorizar el monto de una obligación de esta categoría,
siempre que entre el día en que se contrajo la acreencia y el día de su pago se vea
afectada por la depreciación monetaria . Es, como lo sostiene Guillermo Martínez
Rave70, “la respuesta del derecho a la inflación”.
Otro término al cual se le asimila la figura de estudio es la revaluación, que desde el
punto de vista jurídico se remonta a la tesis jurídica valorista en la que parte del
supuesto de distinción entre obligaciones de dinero y de valor, que fue un recurso al
68 ARRANZ, Juan M. y RIVAS, Carlos G. Ob Cit. p. 224.
69 ZANNONI, Eduardo. Ob. cit. pp. 62 y 63.
70 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Séptima edición,
Biblioteca Jurídica Dike. Medellin. 1993 p. 555.
que la jurisprudencia acudió con el fin de evadir la rigidez del principio nominalista
que no contribuía en nada en épocas de notoria depreciación monetaria y por el cual se
corregían las inclemencias sufridas por este hecho en las obligaciones. En países como
Argentina también se presenta la denominada revaluación judicial, que es aquella
indexación no determinada legalmente sino que se presenta por la aplicación de la ley
por parte de los jueces.
En Colombia, toda esta temática no había tenido mayor preocupación debido al ya
mencionado criterio nominalista de los juzgadores que no les permitía pensar siquiera
en la actualización de las sumas, puesto que no se pensó que el fenómeno económico
denominado inflación pudiera influir en la órbita del derecho, dado que era poco el
cambio que, en el pasado, se presentaba entre el valor de la obligación originalmente
pactada o el daño y el que se presentaba en el momento de su real pago, cosa que en la
actualidad tiene una relevancia mayor.
2.5 LA CORRECCIÓN MONETARIA Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL
En el sistema jurídico colombiano a la luz de la Ley 80 de 1993, Estatuto de
Contratación Estatal, se establece en el artículo 4 numeral 8, en relación con los
derechos y deberes de las entidades estatales, lo siguiente:
“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:
Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y
ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado
licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para
ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los
procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los
supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse
pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés
legal civil sobre el valor histórico actualizado”.
De otro lado, el artículo 27 de la misma ley señala:
“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre
derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar,
según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no
imputables por quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo
posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de
costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a
las disponibilidades de la apropiación que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que
aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la
misma o en la siguiente vigencia de que se trate”71.
El artículo 5 de la misma ley se refiere a la ecuación económica del contrato de la
siguiente forma:
“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los
contratistas:
4. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que
el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia
del contrato.
En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les
restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a punto de no
pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a
los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad
71 LEY 80 DE 1993. ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Derecho Vigente. Bogotá. 1998.
estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento
del nacimiento del contrato”.
El anterior artículo se encuentra en concordancia con el artículo 50, de la misma
normatividad, que rige la responsabilidad de las entidades estatales y establece:
“... responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos
que les sean imputables y les causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos
deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la
misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.
La premisa del artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 exige que la remuneración del
contratista debe ser oportuna, pero a la vez conservar su valor intrínseco, que se
enmarca en lo que la ley denomina el equilibrio contractual.
Según la doctrina se entiende por equilibrio contractual “la decisión legal de que en un
contrato se mantenga la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones que
surgen en el momento de proponer o de contratar entre las partes.
Así, si al momento de ofrecer un bien o un servicio, ese bien o servicio tenía un valor,
pero al momento de cumplir el contrato, el valor ha cambiado, ha subido, por motivos
ajenos a la voluntad del contratista, éste tiene derecho a que se le reconozcan los
reajustes o por el nuevo valor para que así se conserve el equilibrio del contrato, o
como dice la ley para que se conserve la ecuación contractual”72.
Lo anterior es una norma de justicia, puesto que en el evento de darse cambios en el
contrato por cualquier factor no imputable a ellos, que corresponden al orden
económico o monetario, es posible revisar el contrato, modificarlo y ajustarlo a las
nuevas circunstancias que no habían sido previstas.
Por tanto, cuando se produce un hecho que desequilibre el contrato se permite la
aplicación de mecanismos a fin de buscar justicia e igualdad para arreglar el problema.
Colombia, al igual que la mayoría de países latinoamericanos, tiene un problema
permanente y muy serio: la inflación, una condición que hace que el contratista esté
sometido a eventos que día tras día hacen más gravosa su situación. Por tanto, es
necesario aceptar que los contratos sean ajustados periódicamente de acuerdo con las
variaciones económicas, principalmente cuando el contrato va a ejecutarse durante un
período largo.
Los mencionados cambios para ajustar el contrato deben pactarse expresamente en el
mismo, y para su reconocimiento es de mucho uso, pactarlos mediante la aplicación de
fórmulas matemáticas, para así eliminar criterios subjetivos. Las fórmulas más
utilizadas son las propuestas por la Cámara Colombiana de Construcción, Camacol, o
las del Ministerio de Obras Públicas, las cuales suelen utilizar índices junto con
72 FRANCO GUTIÉRREZ, Omar. La contratación administrativa. Ediciones Abogados. Bogotá. 1995. p. 383.
formulas para lograr la actualización de las sumas, lo que sin duda es un verdadero
avance y una buena demostración del principio de equidad.
Como puede verse, legalmente se encuentra consagrado el reajuste monetario en
cuanto a contratos estatales se refiere y el reajuste de las sumas debidas, y los intereses
de mora que se generen como consecuencia del desequilibrio de la ecuación
contractual o reajuste de precios en la ejecución del contrato estatal, según lo ha
sostenido la jurisprudencia, deberán sujetarse a lo previsto en el numeral 8 del artículo
4 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto reglamentario 679 de 1994, cuyo tenor se
transcribe a continuación:
“1. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4,
numeral 8 de la Ley 80 de 1993 se aplicará a la suma debida por cada año de
mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el
31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un
año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en
proporción a los días transcurridos”.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, se refiere al tema entre
otras en las siguientes sentencias: Expedientes 12147 del 26 de septiembre de 1996,
11632 de octubre 24 de 1996, 9964 de diciembre 12 de 1996, 10888 y 13782 de
octubre 9 de 1997, 13064 de octubre 22 de 1997, 11912 de octubre 5 de 1998, 9318
de marzo 27 de 1998 y 11101 de 9 de marzo de 1998.
A continuación se hace una síntesis de la sentencia del 6 de agosto de 1998,
expediente 10496, cuyo ponente fue el doctor Ricardo Hoyos Duque:
En esta se expone que el reconocimiento de ajustes o la revisión de los precios del
contrato son un imperativo legal para lograr la ecuación financiera del mismo, cuando
se presenten alteraciones en sus bases por circunstancias que no le sean imputables al
contratista, con independencia de que las partes las hubieran pactado o no.
Es
necesario, que se demuestre la incidencia de los costos en los precios del contrato para
que sea procedente el reajuste y que dicha revisión se solicite durante la ejecución del
contrato o a más tardar en la etapa de liquidación, pues el precio como elemento
económico fundamental del contrato y el derecho del contratista al respecto del
equilibrio financiero tienen su temporalidad. En efecto, los términos consignados en el
acta de liquidación de un contrato tienen carácter definitivo, a menos que se acrediten
vicios en el consentimiento73.
El reajuste monetario se aplica entonces, en la contratación estatal teniendo en cuenta
el índice de precios al consumidor, según lo reconocen las leyes y la jurisprudencia.
2.6 LA CORRECIÓN MONETARIA Y OTRAS VARIABLES ECONÓMICAS.
Se estudian ahora las distintas variables que junto con la corrección monetaria se han
tenido en cuenta para combatir el fenómeno de la depreciación de la moneda.
73
CONSEJO DE ESTADO. Sentencia Expediente 10496 del 6 de agosto de 1998 Magistrado
ponente: Ricardo Hoyos Duque
2.6.1 Los intereses
Según Carlos Alberto Zarruk Gómez74, el interés es “una cantidad adicional obtenida
como resultado de la inversión de una determinada suma de dinero durante un período
cualquiera. Es la suma pagada por quien recibe una cantidad de dinero en calidad de
depositario o prestatario a la persona que ha renunciado a la utilización de la misma”.
Desde la óptica del legislador se le reconoce al dinero su rentabilidad o aptitud para
producir intereses, que son los frutos civiles del dinero (artículo 717 del Código Civil),
y adicionalmente una serie de finalidades que son:
“Sancionar el incumplimiento de las obligaciones a dinero, el de prefijar el monto de
los intereses a falta de estipulación convencional y de otro lado siguiendo una tradición
legislativa inspirada en el propósito de combatir la usura, a mantener las estipulaciones
al respecto dentro de límites que se consideran razonables y justos” 75.
2.6.1.1 Clases de intereses
Según el Código Civil, existen tres clases:
a. Los convencionales, que son los que las partes estipulan contractualmente.
74 ZARRUK GÓMEZ, Carlos Alberto. La corrección monetaria y el crédito en Upac. Multigraficas Limitada.
Bogotá. 1986. p. 13.
75 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 277.
b. Los corrientes, que son los que usualmente se cobran en el mercado; su monto los
certifica el Código de Procedimiento Civil en su artículo 191 a través de certificación
de la Superintendencia Bancaria.
c. Legales, que los fija la ley en el artículo 1617 del Código Civil en el 6% anual.
Este interés legal rige en los asuntos civiles, a falta de estipulación convencional
(artículo 2232 del Código Civil) o de expresa autorización del interés corriente, en la
mora de las obligaciones de dinero, en las prestaciones mutuas y en general en la
indemnización del lucro cesante.
Por otro lado, los intereses que debe pagar el deudor antes de estar obligado al
cumplimiento de la obligación principal reciben el nombre de remuneratorios, que
corresponden a frutos civiles del dinero pero carecen de carácter indemnizatorio. En
materia civil, el interés remuneratorio equivale al legal.
Si se han pactado intereses convencionales, éstos no pueden exceder en la mitad al
interés corriente que rija en el momento del contrato o pacto de obligación; si este
excede ese monto, se reducirá al corriente (artículo 2231 del Código Civil).
En materia mercantil, el Código de Comercio equiparaba el interés legal comercial
con el bancario corriente (artículos 883 y 884) sin embargo, el artículo 883 fue
derogado por la Ley 45 de 1990 y el 884 reformado por la Ley 510 de 1999.
El tenor del artículo 884 del Código de Comercio era el siguiente:
“ Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un
capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será del bancario
corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble
y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos
los intereses.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria”.
En este punto, la Ley 510 de 1999 llamada de la reforma financiera en su artículo
111 modificó este artículo y quedó así:
“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital,
sin que se especifique por convenio el interés, éste será del bancario
corriente;
si las partes no han estipulado el interés moratorio, será
equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto
sobrepase cualquiera de estos montos, el acreedor perderá todos los
intereses, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de
1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria”.
Según la redacción actual del artículo y siguiendo al tratadista Ospina Fernández76, en
aquél no se hace referencia a los intereses convencionales pactados por las partes, que
tienen también un límite como en el Código Civil, de modo que en caso que exceda el
monto de los intereses convencionales éstos deben reducirse al monto del bancario
corriente que rija en ese momento.
Entonces, el artículo 884 se refiere al interés remuneratorio legal que equivale al
bancario corriente fijado por la Superintendencia Bancaria; si el acreedor sobrepasa
ese límite perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios
o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual y en este caso el deudor puede
pedir inmediatamente la devolución de las sumas que haya cancelado por la suma de
los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. Lo
anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Es decir,
el interés bancario corriente es el límite legal en materia mercantil.
Los causados desde el momento en que el deudor está obligado a cumplir la obligación
principal reciben el nombre de moratorios, y están consagrados en el artículo 1617 del
Código Civil, así:
“Si la obligación es de pagar una suma de dinero la indemnización de perjuicios
por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
76 Ibíd. pp. 283–284.
(1) se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés
superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual;
(2) el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses; basta con el hecho del retardo;
(3) los intereses atrasados no producen interés;
(4) la regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas”
De acuerdo con el texto legal, el interés legal sólo entra a operar para los efectos de la
indemnización de perjuicios por la mora en el pago de estas obligaciones, cuando las
partes no han fijado un interés convencional moratorio o uno remuneratorio superior
al legal y, además, la ley no haya autorizado para el caso el cobro de intereses
corrientes. “El orden de prelación en el pago de los intereses moratorios establecidos
por el citado artículo 1617 es a saber, el interés moratorio convencional, el interés
remuneratorio convencional superior al legal, el interés corriente especialmente
autorizado y, en último término, el interés legal”77.
77 Ibíd. p. 130.
En el artículo 884 del Código de Comercio modificado por la Ley 510 de 1999 el
régimen de intereses remuneratorios será:
Si las partes no los han pactado serán equivalentes a una y media veces el bancario
corriente, y si pasa ese monto el acreedor perderá todos los intereses.
Si las partes han pactado el interés moratorio de todas formas éste no puede exceder
una y media veces el bancario corriente, ya que la ley fijó ese tope y además se debe
tener en cuenta el límite del delito de usura.
Sobre los intereses existen varias restricciones en cuanto a su aplicación, a las cuales
no se referiere este trabajo; su mención pretende sólo distinguirla con la figura eje de
este capítulo: corrección monetaria.
2.6.1.2 La tasa de interés
Según el Banco de la República “la tasa de interés es el precio del dinero en el
mercado financiero. Al igual que el precio de cualquier producto, cuando hay más
dinero la tasa baja y cuando hay escasez sube.
Cuando la tasa de interés sube, los demandantes desean comprar menos, es decir,
solicitan menos recursos en préstamo a los intermediarios financieros, mientras que los
oferentes buscan colocar más recursos (en cuentas de ahorros, CDT, etc.).
Lo
contrario sucede cuando baja la tasa: los demandantes del mercado financiero solicitan
más crédito y los oferentes retiran sus ahorros.
Existen dos tipos de tasa de interés: La tasa pasiva o de captación, que pagan los
intermediarios financieros a los oferentes de recursos por el dinero captado; la tasa
activa o de colocación, que reciben los intermediarios financieros de los demandantes
por los préstamos otorgados. Esta última siempre es mayor porque la diferencia con
la tasa de captación es la que le permite al intermediario financiero cubrir los costos
administrativos dejando además una utilidad. La diferencia entre la tasa activa y la
pasiva se llama margen de intermediación” 78.
En síntesis, la tasa de interés es un instrumento necesario para medir el resultado de
una inversión con el propósito de invertir en la mejor de ellas.
2.6.1.3 La corrección monetaria y los intereses
Según lo anotado sobre el interés, sus clases y la tasa del mismo, este concepto se
refiere a la remuneración que recibe la persona por el sacrificio de no utilizar el dinero
del que dispone, bien sea porque lo da en mutuo o lo invierte, esto si se habla de
interés remuneratorio, pues si es moratorio significa un castigo o sanción que
legalmente se impone al deudor cuando no cumple la obligación inicialmente pactada;
es decir, genera una indemnización a favor del acreedor. El concepto es diferente del
de corrección monetaria, pues ésta representa la respuesta económica a la pérdida de
valor del dinero ante la presión del fenómeno inflacionario, obteniéndose en
consecuencia la recuperación del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo.
78 Temas del Emisor. No. 5. Banco de la República, Abril de 1999.
En el campo de la responsabilidad civil, los intereses cumplen una función de daño
emergente mientras que el monto debido es a título de lucro cesante, es decir, como lo
señala López Santamaría: “Es latente la cuestión de la corrección monetaria del capital
y la posibilidad de acumular al capital reajustado los intereses de dicho capital79”.
Dado el incumplimiento de obligaciones pecuniarias, la doctrina ha llegado a la
conclusión de que, además de los intereses moratorios que consagra la ley que, como
ya se explicó, son a título de indemnización principal, puede pedirse como
complementaria a ésta el reajuste del capital debido, para así evitar las consecuencias
de la depreciación monetaria sobre éste. Por tanto, la solicitud de intereses y la
solicitud del capital son plenamente compatibles y acumulables.
Se puede pensar que los intereses convencionales suplen la pérdida del menor valor del
capital por recibir, pero éstos están limitados por ley y por ello en ciertos casos no se
alcanza a recuperar la pérdida del poder adquisitivo que sufre el capital80.
Con el interés, o más específicamente con la tasa de interés se mide el dinero; ese
porcentaje determinado en un tiempo dado es el precio del dinero en ese momento. En
cambio, la corrección monetaria no mide ni le pone un precio al dinero sino que
analiza y contrarresta el hecho de que ese dinero pierda su valor.
2.6.2 La DTF
79 LÓPEZ SANTAMARÍA, Jorge. Obligaciones y contratos frente a la inflación. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago de Chile. 1978. p. 138.
Esta tasa de interés está definida como “el promedio ponderado de las tasas de interés
efectivas de captación a noventa (90) días (las tasas de los certificados de depósito a
término a 90 días) de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras,
compañías de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda. Esta
tasa es calculada semanalmente por el Banco de la República81”.
En otras palabras y según el Consejo de Estado en sentencia de radicación 928082, “es
una tasa de interés comercial”; por tanto, es simplemente una medida de valor de los
intereses comerciales.
2.6.2.1 La corrección monetaria y la DTF
La DTF es un indicador económico que refleja una clase de tasa de interés que se usa
para calcular el promedio de los depósitos a término; en sí misma no es una medida
encaminada a proteger el envilecimiento de la moneda, sino una medida para el cálculo
de la corrección monetaria en Colombia.
2.6.3 El sistema UPAC
La unidad de poder adquisitivo constante “es una unidad de cuenta o de medida, a
través de la cual se aplica la corrección monetaria a las operaciones de las
80 URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Ob. cit. p.153.
81 Temas del Emisor. No. 5. Abril de 1999. p.1.
82 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia Radiación 9280 del 21 de mayo de 1999. Magitrado ponente: Daniel
Manrique Guzmán. p. 27.
corporaciones de ahorro y vivienda y con base en la cual estas entidades deben llevar
todas las cuentas y registros de sus operaciones reducidos a moneda legal”83.
Esta unidad tiene constantes variaciones, pues se ve afectada por el índice de precios
al consumidor; su valor cambia diariamente siguiendo las fluctuaciones del poder
adquisitivo de la moneda en el mercado interno.
2.6.3.1 Breve reseña histórica de la UPAC
Es un mecanismo de corrección monetaria de origen legal que en nuestro país se
remonta a la reforma constitucional de 1968, que en su artículo 120 numeral 14 le
concedió al Presidente de la República la posibilidad de intervenir en el ahorro
privado, y con base en esta facultad se expidieron una serie decretos entre los que se
encuentran el 677, 678 y 1229 de 1972, por medio de los cuales se crean las
corporaciones de ahorro y vivienda que estaban orientadas a promover el ahorro
privado y canalizarlo hacía la industria de la construcción, con sujeción al sistema de
valor constante, desarrollándose de esta forma los objetivos dispuestos en el Plan de
Desarrollo denominado “Plan de las cuatro estrategias” del gobierno de Misael
Pastrana (1970-1974). La base de este sistema es la unidad de poder adquisitivo
constante (UPAC), cuyo valor oscilaría conforme con las variaciones experimentadas
por el índice nacional de precios al consumidor elaborado por el DANE. Con ello se
quiso que los ahorradores recibieran protección de la inflación y de otro lado que los
83 ZARRUK GÓMEZ, Carlos Alberto. Ob. cit. p. 34.
prestatarios o usuarios del crédito reintegran una suma equivalente al valor del
inmueble adquirido.
Este sistema recibió fuertes críticas, incluso los decretos que llevaron a su creación
fueron demandados ante el Consejo de Estado, corporación que posteriormente
declaro su legalidad, afirmando que esos decretos tenían fuerza legislativa y en
consecuencia podían modificar otros preceptos legales.
2.6.3.2 Incentivos de la UPAC
La suma recibida por el ahorrador estaba exenta de impuestos y la suma pagada por el
prestatario por el mismo concepto era deducible de su renta bruta, puesto que se basa
en el principio de que la corrección monetaria no constituye enriquecimiento. Sin
embargo, con posterioridad se declaró que lo recibido por este concepto se calificaba
como ganancia ocasional (Decreto 2053 de 1974)84.
Por el Decreto 1728 de 1974 se estableció un tope máximo a la corrección monetaria
2.6.3.3 Características de la UPAC
El ajuste es diario.
El ajuste está basado en la variación de los precios al consumidor.
El incremento es limitado.
84 URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Ob. cit. p. 107.
No constituye renta.
2.6.3.4 La corrección monetaria y la UPAC
Como lo sostiene el Banco de la República, la corrección monetaria “es la tasa que se
utiliza para actualizar el valor de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC. A
esa tasa se redefine el valor de las deudas o los ahorros denominados en UPAC. Se
calcula como un porcentaje de la DTF”85.
La UPAC es un mecanismo de corrección monetaria de origen legal que en Colombia
es el que mayor trascendencia e impacto en la vida económica del país ha generado.
En Colombia, la corrección monetaria recibe su mayor desarrollo a través de esta
figura, siendo una aplicación parcial, puesto que se centró en el sector de la
construcción y ahorro de acuerdo con el momento histórico económico que vivía el
país y se constituyó en la principal herramienta para contrarrestar los efectos nocivos
de la inflación. Los préstamos de ahorro y vivienda, como se ha explicado, se ligan al
sistema UPAC en la financiación de vivienda a largo plazo; sin embargo, debe tenerse
en cuenta que con la Ley 510 de 1999 se faculta al Gobierno Nacional para regular
este régimen y ligarlo al índice de precios al consumidor.
2.6.4 El IPC
85 Temas del Emisor. No. 5. Abril de 1999. p. 1.
El índice de precios al consumidor, IPC, “es un indicador de la inflación al cual se hace
referencia cuando se trata de establecer el quantum de una corrección monetaria”86.
Este índice es representativo de las canastas de consumo de los hogares; en Colombia
es elaborado por el DANE.
2.6.4.1 Cálculo del IPC
Se calcula con base en encuestas realizadas en distintas ciudades del país entre
personas clasificadas en dos grupos de ingresos: el primer grupo se compone de
hogares de ingresos medios y el segundo de los de ingresos bajos. Su canasta familiar
comprende cuatro aspectos: (1) los alimentos sin procesar que provienen de la
producción agrícola o pecuaria; (2) la vivienda, que incluye básicamente pagos de
arriendo, gasto típico en las familias de clase media y baja; (3) el vestuario, que
involucra bienes manufacturados, incluidos los alimentos procesados y los demás
productos industriales representativos del consumo popular y medio; (4) el último
grupo representa una variedad de servicios personales y públicos para atender las
necesidades de educación, salud, transporte, mantenimiento del hogar, etcétera87.
El criterio real para incluir los artículos de la canasta familiar corresponde a lo que
efectivamente se consume y no a lo que podría ser teórica o idealmente ese consumo.
La composición varía por la diversidad de ciudades a la cual atiende la medida. El
índice nacional se obtiene mediante la consolidación de los distintos índices con
86 URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Ob. cit. p. 11.
ponderaciones asignadas a cada ciudad de acuerdo con su importancia con la vida
económica y social.
2.6.4.2 La corrección monetaria y el IPC
El IPC en Colombia se encuentra muy ligado a la corrección monetaria, pues el
mecanismo más utilizado, la UPAC, realiza su medición a través de este indicador
económico. Es un índice que está destinado a calcular y compensar la desvalorización
monetaria.
Como lo sostiene Fueyo Laneri “el índice no es en el hecho perfecto, ni para cualquier
fin ni para uno en particular, pero es un método aceptado por todos. Es una de las
medidas de variación de la moneda que más se emplean, tanto en las leyes como en los
contratos y en las sentencias judiciales88”.
2.7 CÓMO SE MIDE Y QUIÉN ESTABLECE LA CORRECCIÓN MONETARIA
Con la creación del sistema de valor constante (Decreto 677 de 1972) se estableció
que los reajustes periódicos se calcularían por la Junta de Ahorro y Vivienda, de
acuerdo con la variación del resultado del promedio del índice nacional de precios al
consumidor para empleados y obreros elaborados por el DANE. Esto fue así hasta
1984, cuando se decidió incorporar al sistema de corrección monetaria la variación de
la tasa de interés del mercado, estipulando un límite que en aquel entonces fue del
87 LORA, Eduardo y OCAMPO, José Antonio. Introducción a la macroeconomía colombiana. Tercer Mundo
Editores. Bogotá. 1989. pp. 319 -322.
23%. Esta incorporación se debió al reconocimiento que se había hecho de éstas en el
sistema financiero; por tanto, evolucionó de manera importante mientras el sistema
UPAC se mantenía con la referencia al índice de precios al consumidor. La finalidad
era equilibrar el sistema financiero. En ese momento dicha función correspondía a la
Junta Monetaria y se estableció que el cálculo de esa corrección tendría en cuenta el
rendimiento promedio efectivo ponderado de los certificados de depósito a noventa
días emitidos por los bancos y corporaciones financieras calculado por el Banco de la
República para el mes inmediatamente anterior.
En 1988, con el Decreto 1319 se adoptó una nueva fórmula para el cálculo de la
corrección monetaria, tomando en cuenta que ésta tiene efecto tanto en los
ahorradores como en los deudores y en consecuencia se utilizó la tasa de interés y se
observó la capacidad nominal de pago de los deudores del UPAC, con base en la
inflación
En la década del noventa, con el Decreto 1127 se elimina el tope a la corrección
monetaria y se eleva la ponderación de la inflación del 40% al 45%, manteniendo la
ponderación de la DTF al 35%. Esta corrección se calcula para el mes siguiente con
los datos del mes inmediatamente anterior89.
88 FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. p. 24.
89 FERNÁNDEZ DE PATIÑO, Elsa. Corrección monetaria. Metodología del cálculo. Banco de la República.
Santa Fe de Bogotá. 1992. pp. 1-8.
La Constitución de 1991 crea la Junta Directiva del Banco de la República como
autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, funciones que desempeña con sujeción a
las leyes marco y a los postulados económicos y sociales del Gobierno. Con la Ley 31
de 1992 se le otorga a este organismo la facultad de fijar la metodología y el cálculo
de la UPAC, y en el Decreto 663 de 1993 se establece que ese cálculo se fijará de
acuerdo con el IPC, teniendo en cuenta las fluctuaciones de la tasa de interés. Es
importante mencionar que en reciente decisión del Consejo de Estado se declaró la
nulidad del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del
Banco de la República, en la cual se establecía que el cálculo de la UPAC sería
equivalente al 74% del promedio móvil del DTF.
De acuerdo con la decisión del máximo tribunal contencioso administrativo, y lo
establecido por el Banco de la República, puede afirmarse que la corrección monetaria
actualmente es calculada por la Junta Monetaria del Banco Central y para ese calculo
se tiene principalmente en cuenta el índice de precios al consumidor, IPC, establecido
por el DANE y la variación de las tasa de interés, incluyendo la DTF90.
Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en Sentencia del 27 de mayo de
1999, declaró inexequible la expresión: "procurando que ésta también refleje los
movimientos de la tasa de interés en la economía" contenida en el literal (f) del artículo
16 de la Ley 31 de 1992. Aunque la Corte Constitucional reconoce que "la
actualización a valor presente de las obligaciones dinerarias contraídas a largo plazo
90 CONSEJO DE ESTADO. Radicación 9280 del 21 de mayo de 1999. Pp. 25-30
con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, no vulnera por sí misma la
Constitución. Con ello se mantiene el equilibrio entre acreedor y deudor, pues quien
otorga el crédito no verá disminuido su valor, ni el adquirente de la vivienda y deudor
hipotecario la cancelará en desmedro del poder adquisitivo de la moneda cuando se
contrajo la obligación". En cambio, sí manifiesta que "... al incluir como factor de
actualización de la deuda el de la variación de las tasas de interés en la economía, se
incurre en un desbordamiento de la obligación inicial, pues así resulta que aquélla se
aumenta no sólo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente
que, por ello, destruye el equilibrio entre lo que se debía inicialmente y lo que se paga
efectivamente, que precisamente, por esta razón, aparece como corolario a la equidad
y la justicia..."91 . En la mencionada Ley 510 de 1999, en su artículo 79, se liga el
sistema de financiación de vivienda a largo plazo al índice de precios al consumidor.
2.8
PLANTEAMIENTO
DOCTRINAL
SOBRE
LA
CORRECCIÓN
MONETARIA EN OBLIGACIONES DINERARIAS
Aunque el Código Civil no define la obligación, sí se refiere a ella al dar una idea de lo
que significa, cuando habla de contrato o convención (artículo 1495). Generalmente
se ha definido la obligación como el vínculo jurídico en virtud del cual una persona
llamada deudor debe realizar una prestación a favor de otra llamada acreedor. Esa
prestación puede ser de dar hacer o no hacer. Este aparte se dedica a las obligaciones
91CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999. p.21
de dar, que según lo ha definido la doctrina son las que tienen por objeto la
transferencia de la propiedad plena92.
Como la depreciación es un fenómeno íntimamente relacionado con la moneda,
interesan en este punto las obligaciones que tienen por finalidad dar una suma de
dinero, pues las que se circunscriben a un objeto diferente no sufren los rigores de este
fenómeno. También es importante diferenciar si estas obligaciones se deben cumplir a
corto o a largo plazo, pues la incidencia de la desvalorización será distinta
dependiendo de este factor. Tales obligaciones de dinero forman parte de la categoría
de las obligaciones de género, definidas en el artículo 1565 del Estatuto Civil como
“aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado” y se contraponen a las de especie o cuerpo cierto.
2.8.1 Características de las obligaciones de dinero
Se dice que el dinero es el género por excelencia y, como consecuencia el acreedor no
puede pedir determinada o exclusivamente alguna especie, salvo que la obligación
fuera de cuerpo cierto, como cuando se entregan los billetes de la colección de
determinado año o una cantidad de monedas antiguas.
Otra característica de estas obligaciones es que el deudor no puede alegar como causa
de extinción de la misma, la pérdida de la cosa debida, pues existe el principio de que
“el género no perece”, (artículo 1567 del Código Civil); respecto al caso específico del
92OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Ob. cit. p. 21.
dinero, este principio tiene relación con el principio de curso legal o poder liberatorio
que el Estado le asigna a su símbolo monetario. Por esta razón, el deudor nunca puede
alegar que le es imposible cumplir su obligación, pues siempre existirán monedas con
las cuales puede cumplirla.
Sobre el objeto de la obligación dineraria se ha discutido mucho en la doctrina, si éste
consiste en una cantidad de signos monetarios o en el valor que estos signos
representan. En la primera tesis surge la diferenciación entre deudas de dinero y
deudas valor, entendiendo por estas últimas la obligación que tiene por objeto pagar
una suma de dinero que representa un parámetro de valor o utilidad que el deudor
debe a su acreedor93. En este caso, el dinero es sólo un medio de pago; por tanto, al
momento de liquidarse la obligación ésta debe ajustarse al valor de la moneda, de lo
contrario no podría considerarse satisfecho íntegramente el cumplimiento de la
obligación, pues al liquidarse la prestación nominalmente se estaría haciendo caso
omiso de la depreciación que sufre la moneda. La intagibilidad del valor de la moneda
siempre se mantiene, el dinero solo es su medida. La deuda puede considerarse deuda
de dinero cuando funciona en la obligación como un medio de cambio de cosas o
servicios (por ejemplo, una compra). Por otro lado, la deuda es de valor cuando el
dinero funciona como un equivalente de otros bienes o servicios, como en el caso de la
pérdida o destrucción de un bien, un enriquecimiento injusto, o resarcir daños y
perjuicios94.
93 ZANNONI, Eduardo. Ob. cit. p. 51.
94 DÍEZ PICAZO, Luis y GUYON, Antonio. Instituciones del derecho civil. Santiago de Chile. 1973. En:
Zannoni Eduado. Ob. cit. pp. 53-53.
Sobre la segunda posición, es decir la que se refiere a que el objeto de la obligación de
dinero encierra el valor que el significa95, la deuda es sólo de dinero cuando éste
funciona como un medio.
2.8.1.1 El impacto de la desvalorización en la obligación dineraria
Fernando Fueyo Laneri sostiene que “la propia relación jurídica de obligación
integrada por dos elementos personales, bajo los nombres de acreedor y deudor, más
una vinculación de contenido o sustantividad jurídica que la hace exigible y respetable
ante órganos jurisdiccionales del Estado, se ve directamente afectada con motivo del
pago diferido que en cierto momento hará el deudor al acreedor con moneda de menor
valor ...” 96. En este momento surge el interrogante de saber qué tan efectivo y real es
el pago que realiza el deudor cuando paga con la cantidad de dinero pactada
inicialmente, una obligación en la cual transcurre un lapso entre su pacto y su
cumplimiento que se enmarca en una economía afectada por el fenómeno inflacionario.
¿Realmente se extingue la obligación? Al respecto el autor citado expresa: “... no hay
en tal supuesto extinción efectiva de la obligación; sólo es extinción aparente. ¿Por
qué? Porque entre los requisitos legales del pago semejantes en todas las legislaciones
se cuenta el que sea exacto, íntegro, completo; pero no por mera apariencia sino en la
realidad ... sin creer que a cantidades iguales corresponden valores iguales. En
95 Los máximos expositores de esta teoría son Pothier y Savigny, quienes consideran que “el objeto de la deuda
de dinero debe determinarse por el valor incurso de la moneda ya que no se trata de una suma de signos sino de
una suma de valores”. (GURFINKEL DE WENDY, Lilian. Ob. cit. pp. 46-47.
96 FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. p.8.
síntesis, es nada menos que la relación jurídica de la obligación -lo propiamente
trascendente- la que sufre el impacto y efecto perniciosos de un pago que se hace con
dinero desvalorizado”.
Por su parte, Luis Fernando Uribe Restrepo dice: “El problema de la depreciación
monetaria es del mayor interés si se tiene en cuenta que el dinero es el contenido de un
gran número de obligaciones. En contratos como la compraventa, es de su esencia
que la obligación principal del comprador sea la de entregar una suma de dinero.
En otros contratos, tales como los de arrendamiento, trabajo, transporte, etcétera, lo
normal es que el canon, salario, remuneración se pacte en dinero. De otro lado, la
inflación también afecta otra función principal de la moneda: servir de medio de
intercambio de los bienes o servicios. El dinero cumple la importante función de ser el
patrón o medida de otras prestaciones cualquiera sea la naturaleza de ellas. Así, la
condena de indemnización de perjuicios se hace en dinero. Toda obligación cuyo
objeto inicial consista en una prestación distinta de la entrega de dinero, se resuelve o
traduce en caso de incumplimiento en la de pagar una suma de dinero97”.
La posición generalizada de la doctrina es el imperativo de reconocer los efectos
nocivos de la inflación en las obligaciones pactadas en dinero, pues como se ha
demostrado hasta aquí no es algo injusto para el deudor, es el simple pago real y
efectivo del crédito adeudado.
97 URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Ob. cit. p. 16.
2.8.1.2 Fundamentos generales de la corrección monetaria
Con base en ese deterioro progresivo de la moneda que afecta las relaciones jurídicas
que se presentan en una sociedad “no pueden los jueces, quienes son en última
instancia los llamados a darle vida y sentido al derecho, permitir que el principio
nominalista, concebido para regir una situación económica bien diferente, continúe
aplicándose con una rigidez tal que sólo conduzca a vulnerar principios indiscutibles
del derecho, como la justicia y la equidad.
Por el contrario se requiere que las normas jurídicas sean interpretadas en una forma
dinámica, que permitan alcanzar por ellas los fines perseguidos. Es entonces cuando
los jueces ante la ausencia de una normatividad legal adecuada deben aplicar principios
generales del derecho, para impedir que se pronuncien fallos que repugnan o chocan
contra los conceptos más elementales de justicia”98.
Si se remonta al estudio histórico de la expedición del Código Civil, en el siglo XIX,
es evidente que las economías de ese entonces no se veían afectadas por el apresurado
deterioro de la moneda, circunstancia que se hace latente por la presencia de la
inflación a lo largo de este siglo y es un elemento de convivencia ya habitual en las
sociedades contemporáneas, y ante lo cual no se puede ser indiferente. Por esta razón
en la concepción original, que aún rige, se impuso el principio nominalista que
desconoce esta realidad.
98 URIBE RESTREPO,Luis Fernando.Ob. cit p. 65.
Con el devenir de los años, la doctrina ha enfrentado esta barrera exponiendo como
fundamentos de la corrección monetaria los siguientes:
1. La equidad y la justicia como fundamento de la corrección monetaria se establece
teniendo en cuenta que para el acreedor es injusto asumir totalmente el riesgo de la
desvalorización de la obligación, pero este principio se contrapone al de la seguridad
jurídica, pues también el deudor quedaría indefenso al no poder prever de antemano
cuál es la obligación que debe pagar. En este punto conviene retomar a Zannoni que
manifiesta: “Se ha dicho que en ausencia de normas generales que apliquen el reajuste
de las obligaciones dinerarias, la exigencia de la certeza de las transacciones y el valor
seguridad deben ser preferidos, incluso postergando alguna vez los reclamos de la
justicia. Sólo cuando el baldón de la justicia es de tal entidad cualitativa y cuantitativa
-que la aplicación de derecho seguro se convierte en una carga insoportable que
signifique la abrogación de todo contenido conmutativo de las prestaciones, y
apareciere inequívoco el comportamiento del beneficiario-, podrán los jueces
componer el acto decisiorio teniendo la posibilidad de indizar las cifras, siempre que
tal posibilidad pueda ser subsumida en institutos genéricos del sistema jurídico vigente.
La solución valorista que puede parecer justa por cuanto mantiene en la ecuación
matemática el mentado valor de cambio de la cantidad de salarios no acompaña
necesariamente el aumento de precios99”.
99 ZANNONI, Eduardo. Ob. cit. p.11.
La equidad, de todas formas, está implícita en toda corrección que se haga. Pero,
como se puede ver, el asunto no es tan sencillo. La corrección monetaria no se
justifica per se, sino en la medida en que se aplique a situaciones manifiestamente
injustas e inequitativas, de regir el nominalismo.
2. La reciprocidad. Cómo lo dice Zannoni, “cuando la ejecución de las obligaciones
en los términos inicialmente pactados implica de manera ostensible la desfiguración de
la correspondencia que debe existir entre ambas prestaciones (sinalagma funcional), es
procedente la corrección. De admitirse la validez de la ejecución del contrato en estos
términos evidentemente inequitativos, se produciría un enriquecimiento indebido por
parte de quien entrega la suma depreciada, y simultáneamente el empobrecimiento de
la contraparte, quien recibiría una suma de dinero que realmente no corresponde, sino
una ínfima parte, al valor de lo que entrega100”.
3. La integridad en el pago, según Fueyo Laneri101 corresponde al pago íntegro o
también llamado pago legal de la obligación. Para que ese pago sea requiere lo
siguiente: (a) la integridad que es el pago total de la deuda comprende tanto los
intereses como las indemnizaciones que se deban; entre estas últimas se encuentra el
capital adicional que se deba para contrarrestar la depreciación monetaria; (b) la
ejecución de buena fe. Esta forma parte del contenido del cumplimiento de la equidad
100 ZANNONI, Eduardo.Ob cit. p. 68.
101 FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. pp. 99-101.
y justicia. Es la vara para medir debidamente la exigibilidad de la obligación en su
contenido y extinción en el caso concreto.
2.9. MECANISMOS
DE
CORRECIÓN
MONETARIA
DE
ORIGEN
CONTRACTUAL
Las partes de un contrato en muchas oportunidades acuden a cláusulas mediante las
cuales procuran protegerse de la inflación en sus obligaciones pactadas en moneda.
Estos pactos son elementos de índole accidental al contrato; por tanto, deben pactarse
expresamente. A este respecto, Jorge López Santa María102 los clasifica así:
a. Valor oro: consiste en la obligación del deudor de entregar determinada cantidad
de oro físico, debidamente especificado.
La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil el día 28 de abril 1937
manifestó al respecto: “Es el deseo de protegerse contra tales incertidumbres lo que
conduce a insertar en los contratos cláusulas en cuya virtud el deudor se obliga a
liberarse no en papel sino en oro (cláusula oro) o, más prácticamente, se compromete
a entregarle al acreedor una suma de papel que represente el valor en moneda de oro
de la prestación convenida”.
En el derecho colombiano, esta cláusula fue prohibida mediante los decretos 1863 y
1871 de 1931, por los cuales se suspendió el libre comercio del oro. A su vez, la Ley
102 LÓPEZ SANTAMARÍA. Ob. cit. pp. 48 y ss.
167 de 1938 eliminó su comercialización definitivamente y el Decreto 444 de 1967 le
entregó la potestad exclusiva del manejo de este recurso al Banco de la República,
generándose, por tanto, ilicitud en los negocios de cualquier persona que traficara con
el metal.
En la actualidad, el empleo de esta cláusula es casi nulo.
Cláusula valor oro: refiere la cantidad de dinero que se debe entregar en el momento
de pagar una obligación a la cotización que tenga el oro en ese instante.
El Código de Comercio hace alusión a ella, como en el caso de navegación aérea
(artículo 1835) por los daños causados a terceros en la superficie.
Cláusula moneda extranjera: mediante ésta, el deudor se obliga a realizar el pago de
la obligación a su cargo en una moneda distinta de la nacional. La justificación de lo
anterior se debe a la desconfianza que presenta la moneda nacional como medida de
valor, y se busca conservar el poder liberatorio de la moneda colombiana.
Cláusula valor moneda extranjera: por ella el deudor se libera entregando una suma
en moneda nacional referida a la cotización de una moneda extranjera, que coincide
con el cambio que presente dicha moneda el día de cumplir la obligación.
2.10 LA CORRECCIÓN MONETARIA Y EL DAÑO
Daño y perjuicio, suelen confundirse. Por el primero se puede entender “el menoscabo
de un interés cualquiera, y por el segundo, el lesionamiento de un interés jurídicamente
protegido, es decir, de un derecho reconocido y protegido por las normas
positivas”103.
En general, el daño es el menoscabo de un interés que se ve lesionado y que se
encuentra en la órbita patrimonial de un sujeto. Pero ese interés debe ser lícito, sin
importar que sea o no un derecho real o subjetivo104.
En el ordenamiento jurídico no existe una definición de daño. Son la doctrina y la
jurisprudencia las que han venido decantando este concepto. “El lesionamiento a un
interés legítimo es suficiente para configurar el daño, no se requiere que ese interés
haya llegado a ser reconocido como un derecho real o subjetivo”105.
2.10.1 Requisitos del daño
Un interés lesionado debe ser propio. Es decir, referido a la persona afectada, salvo
que se haga por representación legal o subrogación.
103 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Ob. cit. p. 201.
104 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Ob. Cit.. p. 202.
105 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Ibíd.
Deber ser concreto.
Se debe identificar el interés afectado.
alusión al bien que destruye, deteriora o modifica.
Generalmente hace
Jurídicamente se refiere al
menoscabo que sufre el interés tutelado por la ley.
El daño debe ser cierto. Este requisito hace referencia a la realidad de su existencia, a
la certidumbre del mismo. Esto no tiene nada que ver con lo futuro del perjuicio, pues
el daño puede ser presente o pasado.
Subsistencia del daño. En otras palabras, que el daño no esté pagado, que esté
pendiente de indemnización al momento de su fallo.
2.10.2 Clases de daño
El Código Civil en los artículos 1613 y 1624 se refiere a los perjuicios o daños
materiales, aunque no los define, pero sí los detalla y divide en daño emergente y lucro
cesante. En cuanto a los daños o perjuicios morales, el legislador civil guardó silencio.
Los daños materiales: son los que afectan el patrimonio económico de las personas.
Modifican la situación pecuniaria del sujeto.
Por daño emergente se entiende el empobrecimiento directo del patrimonio económico
del perjudicado. Se traduce en la disminución, especifica, real y cierta del mismo; es lo
que sale de éste para atender el daño.
Por lucro cesante se entiende la frustración o privación de un aumento patrimonial, es
la falta de rendimiento, productividad originada por el hecho dañoso.
Los daños morales: son los que afectan los sentimientos o aspectos internos de la
persona.
El daño tiene íntima relación con la corrección monetaria, pues con ésta se trata de
contrarrestar un hecho notorio y dañoso como es la inflación, cuya repercusión se ve
en las obligaciones dinerarias y las afecta directamente. La inflación es el hecho
dañoso que genera consecuencias futuras; una de ellas es la desvalorización de la
moneda y su efecto directo sobre el patrimonio tanto del deudor como del acreedor.
La corrección monetaria es el mecanismo que soluciona ese hecho dañoso y
contrarresta sus consecuencias, pues trata de dejar al lesionado en la misma situación
en que se encontraría de no haber ocurrido el hecho dañoso, es decir, la inflación.
Este aspecto se relaciona también con el derecho de seguros y más específicamente
con los seguros de daños, pues el objetivo de éstos es la reparación del daño
patrimonial sufrido por el titular del interés asegurable como consecuencia del
siniestro; se pretende restablecer plenamente el equilibrio económico que se rompió
por la realización del daño.
La depreciación que sufre la moneda es un factor
constitutivo de daño emergente y por tanto la respuesta a la pérdida de ese poder
adquisitivo sería la corrección monetaria106.
106 OSSA .J. Efrén. Teoría general del seguro. Editorial Temis. Bogotá. 1984. p.194
2.11 POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA CORRECCIÓN
MONETARIA EN OBLIGACIONES DINERARIAS
En este aparte se relacionan las jurisprudencias que analizan la corrección monetaria,
tanto en derecho civil como laboral, emitidas por la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado, y se realiza un breve comentario sobre la procedencia o
improcedencia de este mecanismo en algunas de ellas.
2.11.1 En derecho civil107
a. Corte Suprema de Justicia:
La Corte considera válidas las cláusulas contractuales que introducen medidas de
reajuste de desvalorización de la moneda en las obligaciones dinerarias bien sea en
UPAC o en cualquier otro índice, teniendo en cuenta que ese pago se haga en
moneda legal colombiana, es decir, aplicando el principio de curso forzoso de la
moneda, exceptuando las que se hagan en moneda extranjera.
Sentencia de 24 de abril de 1979
“Mediante la legislación referente al establecimiento en el país del sistema de unidad de
poder adquisitivo constante se pone de presente de una parte, una política económica
de fomento al ahorro y a los préstamos para la construcción, y de la otra se reconoce
107 ORDOÑEZ.ORDOÑEZ, Andrés. La fuente de esta división es tomada de El incumplimiento recíproco del
contrato y la corrección monetaria (la jurisprudencia colombiana 1978-1991). Tercer Mundo Editores. Bogotá.
1992. Cuando se cambie la fuente se informará al lector.
como existente el fenómeno real y evidente de la inestabilidad monetaria sin constituir
en modo alguno la configuración de un nuevo signo monetario.
Asistidas las partes del principio de la soberanía de la voluntad les es lícito pactar que
el pago de obligaciones dinerarias diferidas se haga en moneda colombiana con
sujeción al sistema de valor constante, de que tratan los decretos 677, 678 y 1229 de
1972, pues se trata de un mecanismo que no riñe con las normas de orden público, de
las buenas costumbres y que, por el contrario, tiene por venero la misma ley así el
ordenamiento lo haya empezado a utilizar en un campo de la economía nacional.
El hecho de que en las relaciones contractuales se establezcan cláusulas de corrección,
fuera de que no está prohibido es una previsión destinada a mantener el equilibrio
económico de las partes, a precaver el enriquecimiento torticero, y contratar sobre el
valor real de la moneda.
Por otra parte, no debe perderse de vista que por imperativo legal el pago, para que
produzca el importante efecto de extinguir la obligación entre las varias exigencias
legales debe ser íntegro o total (artículo 1649 del Código Civil), como también la de
que el acreedor no está obligado a recibir otra cosa que la que se le deba y, además
que se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación (artículo
1627 del Código Civil).
No en todo género de contratos civiles se encuentra la vía expedita para que las partes
tengan en cuenta las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, aquellos que se
encuentren controlados e intervenidos en el precio y pago de obligaciones dinerarias
escapan a la libre regulación de las partes y por ende a los pactos de ajuste.
Afirma la Corte que el reajuste de la desvalorización monetaria no es un hecho nuevo
ni extraño al desenvolvimiento económico del país y que ella siempre ha estado
exteriorizada a través de los aumentos de precios de bienes y servicios; en
consecuencia, no se trata de que reconociendo la autonomía particular para este tipo
de pactos vaya a inducirse toda la economía a valor constante; la economía siempre ha
tenido valor constante, tan sólo algunos elementos de la misma van a poder ingresar a
ese ritmo” 108.
Esta sentencia tuvo un salvamento de voto que a continuación se reseña:
Salvamento de Voto Sentencia del 24 de abril de 1979
"No es válida la cláusula contractual mediante la cual se acuerda el cumplimiento de
las obligaciones dinerarias nacidas del contrato en valores reajustados con corrección
monetaria.
Aceptando el hecho de que la desvalorización monetaria en economías como la
nuestra es un hecho económico inocultable que genera un desequilibrio manifiesto en
las relaciones contractuales, las estipulaciones que se han ideado para combatir en los
contratos ese desequilibrio se dividen en dos grandes grupos cláusulas monetarias
108 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 24 de abril de 1979.
Magistrado ponente. Alberto Ospina Botero.
stricto sensu y las cláusulas monetarias lato sensu; las primeras pertenecen las
llamadas cláusulas oro, de valor oro y la de pago en moneda extranjera, las segundas
la llamada cláusula mercancía y la cláusula de escala móvil.
Las cláusulas monetarias stricto sensu contrarían la voluntad del Estado manifestada
en normas imperativas a través de las cuales ejerce su soberanía monetaria.
En Colombia se ha sostenido que el sistema monetario de un país pertenece a su
derecho público.
En cuanto a las cláusulas lato sensu, han sido aceptadas con mucha más flexibilidad
por la jurisprudencia.
En este caso, las partes, sin desafiar el derecho público nacional tratan de evitar la
inequidad que genera el hecho de la desvalorización en las relaciones contractuales,
debiéndose aceptar incluso que de quien paga con moneda desvalorizada no se puede
afirmar exactamente que extingue efectiva, real e íntegramente la obligación a la cual
se haya sujeto.
No se puede aceptar que con el fundamento anterior se dé vía libre y validez por vía
general a todas las cláusulas de reajuste monetario de las llamadas lato sensu.
Las unidades de poder adquisitivo constante no constituyen un signo monetario pero sí
un instrumento con base en el cual se puede establecer el valor de las obligaciones
contraídas recíprocamente entre las corporaciones y los ahorradores que depositan su
dinero en ellas, y los usuarios del crédito para vivienda que lo obtienen a su vez de
dichas corporaciones.
La intención del ejecutivo al instaurar el sistema de valor constante fue la de utilizarlo
no con carácter general, sino con carácter limitado a la órbita del encauzamiento del
ahorro público al crédito para la construcción y adquisición de vivienda. El sistema de
valor constante, pues, no puede tener aplicación en contratos celebrados por
particulares que no son ni corporaciones ni asociaciones mutualistas de ahorro y
vivienda, para fines distintos al ahorro y al crédito destinado a vivienda.
La sentencia de segundo grado que se recurrió aplicó indebidamente los decretos
consagratorios del sistema de valor constante, pues desconoció su carácter limitativo y
restringido, haciéndolos actuar para un contrato de compraventa en que se pactó el
precio en moneda colombiana de valor constante, materia diferente a la llamada a ser
regulada por los mismos.
La jurisprudencia sentada por esta sentencia puede convertirse en un estímulo para el
proceso inflacionario y generalización de mecanismos de encarecimiento del
crédito”109.
En la resolución de un contrato bilitaral procede la corrección monetaria respecto
de las restituciones mutuas que se deben las partes.
109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Salvamento de voto Sentenccia del 24
de abril de 1979. Magistrado: doctor Humberto Murcia Ballén.
Sentencia del 9 de julio de 1979.
“Precisa la Corte que la decisión del tribunal no consiste en desconocer el carácter de
perjuicio a la desvalorización, sino en que ésta no puede ser tenida en cuenta, por no
haber sido contemplada por las cláusulas del contrato; para la Corte, lo anterior
constituye una notable confusión, pues significa asimilar a obligaciones contractuales,
obligaciones que no son producto o consecuencia del contrato sino el resultado de su
resolución, que es un asunto bien distinto. Aceptar esa posición del tribunal conduciría
en últimas a negar cualquier reclamación de perjuicios por incumplimiento, que no
estuvieran previamente fijados en las cláusulas contractuales.
La condición resolutoria tácita encuentra su fundamento, entre otras, en el hecho de
que el incumplimiento de una de las partes en el contrato genera un rompimiento del
equilibrio económico del mismo, y en claras razones de equidad, la cual exige que se
guarde simetría entre las mutuas prestaciones de las partes, simetría que debe referirse
tanto al cumplimiento del acuerdo, como a su resolución.
En cuanto al factor desvalorización monetaria propiamente dicho, no es necesario que
específicamente se contemple en el contrato para que sea tenida en cuenta en la
liquidación de los perjuicios, basta tan sólo que forme parte integrante de los mismos.
Es un grave error jurídico considerar que para reconocer los perjuicios de la
desvalorización monetaria, hayan debido estipularlo previamente las partes, pues si en
principio tal razonamiento pudiera ser válido respecto al cumplimiento de las
obligaciones contractuales, contrariaría los textos del artículo 1613 del Código Civil
que, en caso de incumplimiento total o parcial, o de retardo, define sin tal limitación
que comprende la indemnización de perjuicios a cargo del contratante incumplido y a
favor de su contraparte, y del artículo 1614 del mismo que define, tampoco sin la
limitación equivalente que pretende el sentenciador, en qué consisten esos perjuicios
por su doble aspecto de daño emergente y lucro cesante”110.
En el caso de la nulidad absoluta de una promesa de compraventa, la Corte admite
la corrección monetaria inependizandola de los fenómenos indemnizatorios, es decir
la ha considerado como carga a quien debe restituir una suma de dinero que ha
recibido en virtud del contrato posteriormente declarado nulo, sin que exista
obligación indemnizatoria alguna para el restitutor. A continuación se encuentra la
posición de la Corte:
Sentencia del 8 de septiembre de 1982
“Restitución de la parte precio. Aunque la acción deprecada y estudiada es la
reivindicación, frente a la cual no hay, en principio, lugar a ordenar la devolución de
parte del precio, pues la acción real es ajena por completo a eventuales contratos de
compraventa o similares, ha de tenerse en cuenta que en el caso de autos se decretará
la nulidad absoluta de un contrato de promesa de compraventa en el cual se había
anticipado parte del precio. La equidad impone entonces que así como se va a ordenar
110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 9 de julio de 1979.
Magistrado ponente: doctor Héctor Gómez Uribe.
la restitución del inmueble a los herederos del dueño y prometiente vendedor, se
ordena también la devolución en favor del prometiente comprador de la parte del
precio que pagó al celebrar el contrato que ha devenido nulo. Pero como el valor del
inmueble en el momento de la devolución es en mucho superior al valor nominal por el
cual fue negociado hace quince años, también habrá de ordenarse que la devolución
del precio anticipado, que ahora queda sin causa, se haga al valor adquisitivo que tenía
el dinero en la época en que se entregó, para lo cual se hará una conversión en
incidente posterior al fallo”111.
Se aplica la corrección monetaria como componente indemnizatortio en el pago de
perjucios moratorios y no por daño emergente en los casos en que existen
obligaciones dinerarias derivadas de un contrato cuyo cumplimiento es tardío.
Sentencia del 5 de octubre de 1982
“El artículo 1617 del Código Civil es claro en el sentido de que el acreedor que sólo
cobra intereses no está obligado a justificar perjuicios, mas si pretende el resarcimiento
de otro daño, irremisiblemente debe probar el perjuicio padecido.
Considera
igualmente que aunque es sana la doctrina que enseña que para ordenar la corrección
‘...comporta la manera de resarcir un perjuicio, es menester probar que la
desvalorización ha producido un daño. No se trata, en este evento, de conservar el
equilibrio de las prestaciones a que están obligadas las partes, de conservar el poder
111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 8 de septiembre de 1982.
Magistrado ponente: doctor Jorge Salcedo Segura.
adquisitivo de la moneda, sino de reconocer la indemnización de un daño cierto
padecido por uno de los litigantes’.
La doctrina de la Corte que generaliza el derecho a la corrección monetaria no puede
extenderse a las obligaciones en que el acreedor, por incumplimiento, por
cumplimiento imperfecto o por retardo de una obligación consistente en el pago de
una suma de dinero, demanda expresamente que se le paguen intereses como
indemnización de perjuicios por la mora.
La Corte acoge la tesis relativa a que como el lucro cesante se supone legalmente
cuando hay mora en obligaciones de pagar una suma de dinero y cómo, por el
contrario, el daño emergente debe siempre probarse; la devaluación monetaria, aunque
ella sea un hecho notorio, no puede tenerse como generadora de un perjuicio, si el
reclamante no prueba que efectivamente lo ha padecido. Entonces, cuando el
demandante reclama el pago de perjuicios y los limita a los intereses de la suma
debida, no puede el fallador reconocerle otros que no fueran pedidos por él”112.
Se reconoce la corrección monetaria en el caso de las restituciones mutuas como
consecuencia de la nulidad de un contrato, estableciendose de oficio dicho
reconocimiento teniendo en cuenta que con este mecanismo se pretende contrarrestar
un hecho que se encuentra libre de prueba: La depreciación monetaria.
112 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Sentencia del 5 de octubre de 1982.
Magistrado ponente: doctor Germán Giraldo Zuluaga.
Sentencia del 24 de marzo de 1984
“La depreciación de la moneda constituye además un hecho notorio, respecto al cual
los damnificados están exentos de prueba, máxime cuando el Estado reconoce este
hecho económico a través de mecanismos tales como los reajustes salariales,
pensionales y tributarios periódicos y la consagración de las unidades de valor
adquisitivo constante.
La declaratoria de nulidad de un contrato tiene efectos retroactivos, salvo los casos
muy especiales de los artículos 1525 y 1746 del Código Civil y que, en consecuencia,
si con motivo del fallo de nulidad a una de las partes le corresponde devolver
determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma
y su restitución no mantiene su valor real del cambio, por cuanto ha sido afectado por
el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste,
que comprende la desvalorización de la moneda, para lo cual debe tenerse en cuenta el
índice anual de costo de vida”113.
Se reconoce la corrección monetaria en el caso de la resolución de contrato bilateral
en las restituciones mutuas que deban hacerse las partes, aún el contratante
incumplido; así, no hace parte la corrección monetaria del perjuicio sino se reconoce
el reajuste a quien no ha sido víctima, como sucedió en la sentencia que se resalta a
continuación.
113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de marzo de 1984.
Magistrado ponente: doctor Alberto Ospina Botero.
Sentencia del 21 de febrero de 1984
“El pago de obligaciones dinerarias en época de depreciación monetaria debe hacerlo
el deudor de acuerdo con el correspondiente ajuste a fin de que no se produzca el
rompimiento del equilibrio de las relaciones contractuales, no se enriquezca de manera
injusta una de las partes de la relación sustancial a costa de la otra, ni tampoco se
solucione la deuda de manera incompleta.
Es por eso por lo que la jurisdicción, cuando ordena tal tipo de restituciones, no puede
desconocer dicha evidencia, pues de lo contrario el pago no sería íntegro o total como
lo exige la ley.
En la decisión la Corte, casa la sentencia y ordena la devolución de la parte del precio
pagado junto con los intereses legales de dicha suma, a partir de la ejecutoria de esta
sentencia y hasta cuando se verifique esta restitución será con la consiguiente
corrección monetaria, la que se liquidará mediante el procedimiento indicado en el
artículo 308 del Código de Procedimiento Civil”114.
Se reconoce nuevamente la depreciación monetaria como hecho notorio y procede la
corrección monetaria como componente indemnizatorio en el pago de perjuicios
moratorios.
114 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 21 de febrero de 1984.
Magistrado ponente: doctor Horacio Montoya Gil
Sentencia del 30 de marzo de 1984
“Para que el pago extinga la obligación debe ser completo y, en consecuencia debe
comprender, según las voces del artículo 1646 del Código Civil, los intereses e
indemnizaciones que se deban. Respecto a deudores morosos de obligaciones de
dinero no se da el evento del pago completo cuando pagan con moneda desvalorizada
sin incremento que corresponda a la corrección monetaria.
El deudor moroso no puede lícitamente prevalerse del fenómeno de la desvalorización
que tan duramente azota economías como la nuestra para obligar al acreedor a recibir
sumas de dinero cuyo valor real es inferior al recibido así nominalmente sea
equivalente.
Quien incurre en mora, existiendo una situación inflacionaria inequívoca, causa daño al
acreedor y está obligado a repararlo sin que se requiera prueba de la inflación, ya que
ella constituye un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarlo.
Los perjuicios materiales y morales que no se han demostrado son aquellos que
requieran prueba y no los que se derivan de la corrección monetaria que, por tratarse
como había sido dicho, de un hecho público y notorio, no requieren prueba alguna”115.
Es procedente la corrección monetaria en los casos de responsabilidad civil
extracontractual al valorar los daños causados.
115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 30 de marzo de 1984.
Magistrado ponente: doctor Alberto Ospina Botero
Sentencia del 6 de agosto de 1985
“Cuando los agentes del daño participan en la realización del mismo sin que parezca
establecido claramente el monto de los perjuicios causado por cada cual, lo equitativo
es distribuir por partes iguales la condena a la reparación.
El ajuste monetario se impone cuando el peso no mantiene intangible el valor de
cambio en el período que transcurre entre el momento en que nace la deuda u
obligación y su pago al acreedor ese principio se aplica a las indemnizaciones por
culpa aquiliana, si se quiere que el pago tenga la virtualidad de extinguir el monto de la
obligación como lo ordena la ley.
Si el autor de un hecho dañino indemniza a la víctima en una parte del daño y en las
proximidades de su ocurrencia, no puede pretender que la parte pagada se le valorice
posteriormente y al cabo de varios años, porque cuando lo hizo correspondía por
entonces al valor de cambio de la moneda”116.
En la siguiente sentencia se reconoce nuevamente el mecanismo de la corrección
monetaria, situandolo en el campo del daño emergente respecto de la indemnización
de perjuicios, aunque no generaliza su aplicación a todos los casos. Por esta razón,
su aplicación, solo en determinadas ocasiones, puede ordenarse oficiosamente por el
juez.
116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de agosto de 1985.
Magistrado ponente: doctor Alberto Ospina Botero.
Sentencia del 19 de marzo de 1986
“La jurisprudencia colombiana se ha ocupado de la problemática de la corrección
monetaria ante la falta de textos legales que regulen la materia y se ha situado este
fenómeno en el campo del daño emergente tratándose de perjuicios o ‘...como un
supuesto de responsabilidad civil en su función de reparación de los daños que se
causan al acreedor al recibir una prestación no acorde con su real valor frente a una
restitución recíproca...’.
Entre las múltiples razones que sirven a su juicio para sustentar el reconocimiento de
la corrección monetaria, están: ‘...la equidad y la igualdad de la justicia...’ que
permiten admitir que la equivalencia de la prestación se localice, en determinada
relación, en el valor real y no en el estrictamente nominal. La restitución, como
sustituto de una prestación, repara la igualdad de la justicia en la medida que sea
equivalente; no obstante, la generalización inconsulta de estos criterios a toda relación
obligatoria puede generar inseguridad y peligro en el tráfico jurídico.
La oficiosidad del juez en cuanto a la corrección monetaria no puede aplicarse a todos
los casos cuando las situaciones son diferentes”117.
La Corte no reconce la procedencia de la corrección monetaria en el caso de
117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 19 de marzo de 1986.
Magistrado ponente: doctor José Alejandro Bonivento.
restituciones recíprocas por lesión enorme, cuando se trata de ajustes de precio que
se pueden generar si se opta por mantener el contrato.
Sentencia del 22 de julio de 1987:
“La Corte ha dado cabida al fenómeno de la corrección monetaria a propósito de las
restituciones mutuas que deben hacerse las partes que han intervenido en un contrato,
en lo que a las restituciones de dinero se refiere.
La inclusión de la corrección monetaria se impuso ‘por ser un hecho público, y notorio
el envilecimiento constante de la moneda y, por otro lado, porque las restituciones
deben hacerse con apoyo en la equidad, y no como frutos, que hagan así imperar la
igualdad en las prestaciones ...”118.
.Sentencia del 25 de agosto de 1987
“Tratándose de decisiones consecuenciales a una declaratoria de nulidad que el juez
profiere de oficio, es doctrina uniforme y reiterada de la Corte que, siendo necesaria
esa declaratoria oficiosa, las consecuentes restituciones que deben hacerse las partes se
encuentran justificadas por la defensa del orden público.
En relación con los frutos de conformidad con el artículo 964 del Código Civil, la
restitución de los mismos debe limitarse a su valor al tiempo en que fueron percibidos,
pudiendo deducir el obligado lo que gastó en producirlos. La admisión del fenómeno
de la desvalorización de la moneda no se puede ampliar ni aplicar en todos los casos,
porque no siempre hace referencia a una misma situación”119.
Sentencia del 10 de agosto de 1988
“Si el tribunal, para imponer la condena al pago de corrección monetaria se basó en
ubicar ese factor en el campo del daño emergente componente de perjuicio que debe
ser indemnizado, no se le puede endilgar incongruencia al fallo que tuvo de presente,
precisamente, uno de los extremos de la pretensión, apoyado también en noción de la
notoriedad y publicidad con que está revestido ese fenómeno de la desvalorización de
la moneda.
Todos los casos en que se han encontrado prósperas las condenas al pago de la
corrección monetaria, lo ha hecho sobre la base de que la desvalorización de la
moneda es un hecho notorio y público que se da sin género de dudas en economías
como la nuestra y que en consecuencia su demostración está excusada, bajo el
entendido de que la simple pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano encierra
un daño de fácil y ostensible advertencia por el juzgador.
No incurrió en consecuencia el tribunal en error, al deducir los perjuicios derivados de
118 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de julio de 1987.
Magistrado ponente doctor Eduardo García Sarmiento
119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 25 de agosto de 1987.
Magistrado ponente: doctor Eduardo García Sarmiento
la corrección monetaria del simple hecho de la pérdida de las mercancías y de las
sumas de dinero pagadas por ellas”120.
Procede la corrección monetaria a favor del contratante cumplido, con respecto a las
restituciones mutuas de dinero a que puede dar lugar la resolución de un contrato.
Sentencia del 12 de agosto de 1988
“Existen dos tendencias doctrinarias para resolver el punto de si es posible declarar de
oficio la condena al pago de corrección monetaria una que propende por la afirmación
de que ello es posible basadas en que el juez debe aplicar al caso las normas que lo
gobiernan, independientemente de que sean o no invocadas por las partes, y otra que
niega esa posibilidad partiendo de la base de que ello no es posible dentro de un
procedimiento civil de carácter dispositivo como el nuestro, cuando además éste
establece que las sentencias deben estar en consonancia con lo pedido por las partes;
de lo contrario, se conculcaría gravemente el derecho de defensa.
Es indudable que en países como el nuestro la desvalorización monetaria ha sido
reconocida como perjuicio cuya equivalencia resulta del mismo proceso económico y
que, como tal, se ha ubicado en el campo del daño emergente.
En materia civil, la facultad para el juez de proceder de oficio es excepcional y debe
tener su origen en una concreta disposición legal y que, salvo algunas concretas
120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 10 de agosto de 1988.
Magistrado ponente: doctor José Alejandro Bonivento.
situaciones de carácter procedimental, en materia de condena al pago de perjuicios no
existe norma que habilite el reconocimiento oficioso de la corrección monetaria. No
obstante, tratándose de dinero, existen campos en donde le es dable al juez proceder
de oficio a la revalorización de sumas de dinero incluidas en una condena, como en el
caso de las prestaciones mutuas a que da lugar la declaratoria de nulidad de un acto
jurídico; estas situaciones, a su vez, tienen la salvedad de los casos en que la misma ley
determina la medida de la restitución sin que haya lugar a alternativa o elasticidad de
ningún tipo, como sucede en el caso de las prestaciones mutuas a que da lugar la
prosperidad de una pretensión de rescisión por lesión enorme.
La oportunidad para hacer la petición cuando su necesidad se impone, no puede ser
otra que la de la misma demanda, pues cualquier otra cierra a la contraparte la
posibilidad de orientar el debate probatorio para discutir ese concreto aspecto del
proceso.
Del Código de Comercio que consagra dos acciones; una, la acción redhibitoria y otra
la estimatoria o a quanti minoris, en ambos casos, las pretensiones indemnizatorias
que pueden derivarse consecuencialmente dependen no del escueto incumplimiento
como en la acción resolutoria común, sino del conocimiento que haya podido tener el
vendedor de los defectos a que dan lugar estas acciones especiales. No cabe per se
hablar de revalorización monetaria tratándose de la restitución del precio, a menos que
se trate del caso en que media conocimiento del vendedor acerca de los efectos de la
cosa y como integrante de una pretendida indemnización de perjuicios”121.
Se resaltan los presupuestos que permiten la aplicación de la corrección monetaria,
observando que la depreciación de la moneda es un hecho notorio.
Sentencia del 25 de agosto de 1988
“Tomando como presupuesto que la desvalorización de la moneda es una realidad
inobjetable en una economía como la nuestra, la Corte señala el desequilibrio evidente
que entraña en un momento dado la orden que eventualmente puede darse a los
particulares de restituirse cosas que mutuamente se han dado con anterioridad, cuando
una de esas cosas es dinero y la otra un bien distinto; en tal caso la desventaja de quien
ha de recibir el dinero afectado con la desvalorización haría ciertamente injusta la
aplicación del nominalismo monetario.
La Corte invoca la equidad para justificar la consideración del reajuste monetario,
indicando que la aplicación del mismo incluso por vía oficiosa, esto es, sin que sea
menester petición de parte, está fuera de duda cuando se trata de restituciones
derivadas de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico”122.
121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de agosto de 1988.
Magistrado ponente: doctor Héctor Marín Naranjo.
122 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 25 de agosto de 1988.
Magistrado ponente: doctor Rafael Romero Sierra.
No se admite la corrección monetaria cuando existe una condena al pago de
intereses moratorios a la tasa legal comercial (actualmente, uno y medio bancario
corriente), pues por el monto elevado de dichos intereses, ellos cubren la
indemnización por pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Sentencia del 24 de enero de 1990
“El principio nominalista rige el pago de las obligaciones pecuniarias contraídas
originariamente en una cantidad de dinero de curso legal siempre que se pague dicha
obligación oportunamente. En caso contrario, rigen las disposiciones del artículo 1617
del Código Civil, que establece una indemnización principal u ordinaria por mora, que
no es otra que la consistente en los intereses moratorios a que se refiere el ordinal 1°
de esa disposición.
Dado el sistema de interés moratorio legal consagrado en el Código de Comercio no
debe olvidarse que: ‘...cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta
naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento
por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni
equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el
deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a
hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la
suma líquida adeudada.
El acreedor podría eventualmente demostrar que el reconocimiento de una tasa de
interés no llega a compensar suficientemente el perjuicio derivado de la
desvalorización monetaria, asumiendo entonces la carga de probar positivamente esta
insuficiencia, con la posibilidad de obtener entonces una condena adicional a su favor
para cubrirla.
La corrección monetaria tiene un profundo sentido de equidad y su aplicación tiene
como finalidad evitar abusos e injusticias, por lo cual, su reconocimiento, cuando
procede, no debe implicar desequilibrio para ninguna de las partes.
Así cuando habla el Código Civil (artículo 1617) de que el pago total comprende el de
los intereses e indemnizaciones, no se puede extender al caso en que se condena al
pago de intereses comerciales de mora, que, por sí solo, contiene todo el resarcimiento
o comprensión del daño, por el crecido significado económico que se extrae con su
reconocimiento. Tampoco, por esta misma potísima razón, se puede considerar que es
equitativo imponer una condena de intereses comerciales de mora más corrección
monetaria.
No son, pues, acumulables intereses de mora y corrección monetaria”123.
La Corte rechaza nuevamente la aplicación de la corrección monetaria de manera
oficiososa por el juez, en este caso son las partes las que tiene la obligcación de
estsblecerla en sus pretensiones.
123 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de enero de 1990.
Magistrado ponente: doctor Alejandro Bonivento Fernàndez.
Sentencia del 6 de junio de 1991
“El juzgador no puede como regla general aplicar oficiosamente la corrección
monetaria, excepcionalmente sí, como en las prestaciones mutuas. Careciéndose de
esta facultad se debe contar con una petición de parte expresa o tácita en la demanda
para efecto del tema decidendum susceptible de contradicción. Cuando se trata de
Cert, no hay lugar de oficio, o a solicitud de parte, para que opere la revalorización
judicial, cuando en una entidad financiera intermediaria del exportador los recibió
oportunamente del Banco de la República”124.
En esta sentencia se reitera la posición anterior expresando la Corte que la
corrección puede concederse de oficio por el juez siempre que se trate de las
restituciones mutuas que se generan entre los contratantes, pero solo en favor de la
parte que cumplió el contrato.
Sentencia del 21 de septiembre de 1992125
“No procede la corrección monetaria en materia de restituciones mutuas, en el
supuesto de que quien reclame la indemnización sea el contratante incumplido, pues a
éste no le asiste la legitimación para exigirla, en razón del referido incumplimiento.
124 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de junio de 1991.
Magistrado ponente: doctor Pedro Lafont Pianetta.
125
En esta división la fuente es CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL.
SENTENCIAS. 1992-1998.
Debe reconocerse, aun sin petición de parte la corrección monetaria cuando es el
resultado forzoso de una declaración de nulidad absoluta. Se advierte la cautela que
debe tener el juez en su aplicación”126.
Se enmarca la corrección monetaria dentro de la indemnizacuón de perjuicios del
deudor.
Sentencia del 14 de diciembre de 1992
“La desvalorización monetaria, al igual que cualquier otro perjuicio indemnizable,
debe quedar conectada a la mora del deudor. La indemnización de perjuicios se debe
desde la constitución en mora del deudor”127.
La Corte reconoce la corrección monetaria en las restituciones reciprocas para los
dos contratantes.
Sentencia del 1 de febrero de 1994
“La sentencia de nulidad produce efectos retroactivos, y por ende cada parte tiene que
devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o
en otros términos, las partes quedan obligadas a restituirse lo que recíprocamente se
hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula. Si lo que de
126 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 21 de septiembre de 1992.
Magistrado ponente: doctor Eduardo García Sarmiento.
127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de diciembre de 1992.
Magistrado ponente: doctor Héctor Marín Naranjo.
debe restituir por cada una de las partes por razón de la declaratoria de nulidad de un
negocio jurídico consiste en una suma dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su
devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste monetario”128.
Sentencia del 7 de marzo de 1994
“Para eventos en que se deba restituir una suma de dinero a consecuencia de la
declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, su devolución debe ordenarse con
ajuste monetario, aún ex oficio, no sólo debe restituirse la parte del precio pagado con
corrección monetaria, sino los intereses que como consecuencia normal habría de
producir el dinero por ser un contrato comercial; este interés es el bancario
corriente”129.
Sentencia del 14 de marzo de 1994
“En el caso del incumplimiento de un contrato de suministro para establecer la suma
de dinero que el deudor debe pagar al acreedor ajustándola a la corrección monetaria,
la fórmula para aplicar ese reajuste sería la siguiente: cada suma constituye la base que
debe ser objeto de reajuste, la actualización surge de sumar a esta base la variación
ocurrida entre al fecha de pago y la del último índice certificado por el DANE (base +
128 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 1 de febrero de 1994.
Magistrado ponente: doctor Alberto Ospina Botero.
129 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 7 de marzo de 1994.
Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero.
variación). Al capital nominal a restituir se debe sumar la depreciación ocurrida, a ese
capital en el lapso respectivo”130.
Sentencia del 3 de mayo de 1994
“La admisión del fenómeno de desvalorización de la moneda no se puede aplicar en
todos los casos, porque no siempre hace referencia a una misma situación”131.
Sentencia del 20 de noviembre de 1994
“La suma sancionatoria obtenida conforme al artículo 722 del Código de Comercio,
-por negación injustificada del librado a pagar un cheque o no haga el ofrecimiento del
pago parcial-, no es susceptible de ser adicionado con intereses o corrección
monetaria”132.
Sentencia del 31 de noviembre de 1994
“Nulidad de contrato. Las restituciones mutuas deben ser ordenadas y el juez de oficio
debe ordenar la corrección monetaria de las mismas”133.
Sentencia del 28 de agosto de 1995
130 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de marzo de 1994.
Magistrado ponente: doctor Eduardo García Sarmiento.
131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 3 de mayo de 1994.
Magistrado ponente: doctor Eduardo García Sarmiento.
132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 20 de noviembre de 1994.
Magistrado ponente: doctor Nicolás Bechara.
133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 31 de noviembre de 1994.
Magistrado ponente: doctor Héctor Marín Naranjo
“Con esta sentencia la Corte niega la corrección monetaria de oficio por restituciones
mutuas cuando el texto legal le señala al juez de una manera específica el cauce por el
que debe llevar su determinación”134 .
Sentencia del 27 de marzo de 1996
“La indemnización moratoria supone el incumplimiento de obligaciones o el
cumplimiento tardío de ellas o imperfecto. La indemnización comprende el daño
emergente y el lucro cesante incluyéndose en el daño emergente la corrección
monetaria en los casos determinados por esta Corte”135.
Sentencia del 30 de mayo de 1996
“El interés legal mercantil fijado para la mora equivale al doble del bancario corriente
(artículo 884 del Código de Comercio); aquí se incluye el resarcimiento inherente a a
pérdida del poder adquisitivo del dinero lo que descarta que en este caso se imponga la
corrección monetaria, pues se propiciaría un enriquecimiento indebido en favor del
acreedor”136.
Sentencia del 29 de abril de 1997
134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 28 de agosto de 1995.
Magistrado ponente: doctor Nicolás Bechara Simancas.
135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 27 de marzo de 1996.
Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta.
136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 30 de mayo de
1996. Magistrado ponente: doctor Carlos Esteban Jaramillo.
“En esta sentencia la Corte reconoce la actualización monetaria en el caso de avalúo
para las sucesiones”137.
Según la recopilación anterior, podemos concluir lo siguiente sobre las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil en cuanto al
tema de la corrección monetaria.
Para la Corte Suprema de Justicia la corrección monetaria procede en los siguientes
casos:
a. Respecto a restituciones de dinero a que puede dar lugar la resolución de un
contrato bilateral, para el contratante cumplido.
b. Se reconoce como parte del perjuicio en el daño emergente que se le haya causado
al contratante cumplido. Siempre se ha tenido este concepto a título de perjuicios
compensatorios por daño emergente.
b. Procede en las restituciones mutuas que deben hacerse las partes cuando se
resuelve el contrato bilateral, incuyendo al contratante incumplido, por tanto, la
corrección monetaria ya no hace parte del perjuicio, sino reconoce el reajuste a
quien no ha sido víctima.
137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 29 de abril de
1997. Magistrado ponente: doctor Rafael Romero Sierra.
d. En las restituciones de dinero a que da lugar la declaratoria de nulidad de un
contrato. En estos casos, la Corte ha independizado el fenómeno de la corrección
monetaria de los fenómenos indemnizatorios; es decir, la ha considerado como carga
de quien debe restituir una suma de dinero que ha recibido en virtud del contrato
posteriormente declarado nulo sin que exista obligación indemnizatoria alguna para el
restitutor, en la medida en que en los casos de nulidad no existe lugar a la condena al
pago de perjuicios ni relación de responsabilidad civil. En estos casos, el
reconocimiento ha sido de oficio. Esta posición se ha mantenido en las sentencias de 8
de septiembre de 1982 Pon. Dr. Jorge Salcedo, 24 de marzo de 1984 Pon. Dr. Alberto
Ospina Botero, 25 de agosto de 1988 Pon. Dr. Rafael Romero Sierra, 14 de diciembre
de 1992 Pon. Hector Marín Naranjo, 1 de febrero de 1994, 7 de marzo de 1994 Pon.
Dr. Alberto Ospina Botero, 31 de noviembre de 1994 Pon. Dr. Hector Marín Naranjo.
e. Procede como componente indemnizatorio en el pago de perjuicios moratorios y no
por daño emergente en los casos en que existen obligaciones dinerarias derivadas de
un contrato cuyo cumplimiento es tardío.
g. En los casos de responsabilidad civil extracontractual al valorar los daños causados
h. La corrección monetaria es procedente en el caso de restituciones recíprocas por
lesión enorme. En la sentencia del 22 de julio de 1987, sin embargo, la Corte no la
considera procedente “cuando se trata simplemente de ajustes de precio a que puede
también dar lugar si se opta por mantener el contrato”138.
i. Se admite una formula de aplicación.
Estas posiciones de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia de la corrección
monetaria se fundamentan en principios como la equidad, evitar el enriquecimiento
ilícito y el rompimiento del equilibrio contractual, y lograr que el pago sea íntegro.
También argumenta que la corrección monetaria (UPAC) no significa un nuevo signo
monetario, ni se opone a la moral ni a la normatividad imperativa. Con ella se
reconoce un fenómeno externo y preexistente a las obligaciones y contratos.
Por otro lado, el máximo tribunal de la justicia ordinaria considera que no procede la
corrección monetaria:
a. En las restituciones recíprocas determinadas por la declaratoria de prosperidad de
lesión enorme.
b. No hay corrección monetaria sobre el valor del precio de los frutos que deben
restituirse en caso de restitución de bienes inmuebles recibidos, ya sea por nulidad o
por cualquier otra causa, porque el artículo 964 del Código Civil limita el valor de
dichos frutos al que hubieran tenido al tiempo de la percepción.
138 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. Ob. cit. p. 189.
c. Se rechaza como componente indemnizatorio dentro de la acción de cumplimiento
derivada de un contrato, siempre que se cobren intereses, pues quien cobra los
intereses no está obligado a probar otros perjuicios, pero si cobra otros prejuicios debe
probarlos y en ellos se incluye la corrección monetaria.
d. No existe corrección monetaria cuando existe condena al pago de intereses
moratorios a la tasa legal comercial (actualmente, uno y medio del bancario corriente),
pues por el monto elevado de dichos intereses ellos cubren la indemnización por
pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
e. La corte niega la declaración de oficio de la corrección monetaria porque en la
demanda no se ha hecho la solicitud alegando el respeto al derecho de defensa de la
contraparte, o porque cuando se ha solicitado a tiempo no se realiza sobre los campos
en los cuales tradicionalmente se ha reconocido el reajuste monetario.
Además, aunque la depreciación de la moneda es un fenómeno notorio se debe probar
que efectivamente dicha desvalorización ha causado un daño. En este punto es
interesante nombrar el salvamento de voto del doctor Javier Tamayo Jaramillo en la
Sentencia del 21 de marzo de 1995, en la cual explica que con la corrección monetaria
no se debe demostrar ni generar un daño, pues con ella simplemente se toma el valor
presente de una suma anterior.
Después de examinadas las sentencias y los temas sobre los que niega o acepta la
Corte la posibilidad de la corrección monetaria, se alude a algunos conceptos de la
doctrina sobre la jurisprudencia de la Sala Civil en este tema.
Al respecto, el doctor Andrés Ordóñez dice que: “la Corte no ha conceptualizado en
forma suficientemente clara cuál es la naturaleza de la corrección monetaria y, con
base en ella, cuáles son los campos en los que puede actuar dentro del conjunto de las
relaciones obligacionales de acuerdo con las diferentes fuentes de las cuales dichas
relaciones pueden surgir”139. Para el mencionado tratadista, la Corte ha
tambaleadomuchísimo sobre el tema sin plantear una doctrina concreta y unificada. “El
criterio que debe orientar la jurisprudencia de casación es, más que la solución del
caso planteado, la unificación de la jurisprudencia a través del señalamiento de
doctrinas claras y utilizables para servir de apoyo en la solución de problemas jurídicos
futuros”140.
b. Consejo de Estado
En esta sección se distinguen los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la
corrección monetaria:
Se considera procedente la corrección monetaria debido al incumplimiento de la
obligación, y se permite tanto el reconocimiento de intereses como el ajuste por
desvalorización monetaria.
139 Ibíd. p. 194.
Sentencia del 20 de marzo de 1980
“El consejo de Estado afirma que toda indemnización debe ser íntegra y completa, de
modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago
oportuno de la obligación. Así, debe comprender no sólo el rendimiento que dejó de
percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor
adquisitivo de la moneda con la que se pretende pagar”141.
Se admite la corrección monetaria y los intereses, pero estos últimos no pueden ser
los de mora sino se utiliza un interés puro.
Sentencia del 6 de agosto de 1987
“Ha sido reiterado el pensamiento de esta corporación en el sentido de que no puede
liquidarse una condena con intereses comerciales simples o de mora más la
actualización de la misma. Los intereses comerciales llevan en su seno la corrección
monetaria, por esta razón se utiliza un interés técnico o puro cuya concurrencia con la
depreciación monetaria ha sido aceptada en repetidas ocasiones. En este caso no se
utilizan los índices de precios al consumidor que certifica el DANE porque en
operaciones vinculadas a la construcción no son los adecuados”142.
140 Ibíd. P. 194
141 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 20 de marzo de 1980. Magistrado ponente:
Carlos Betancur Jaramillo.
142 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencias del 6 de agosto de 1987. Magistrado ponente:
Carlos Betancur Jaramillo.
Se admite la actualización de las sumas debidas sin que se convierta este
reconocimiento en un enriquecimiento sin causa para el acreedor.
Sentencia del 13 de mayo de 1988
“Nada se opone a que en un contrato administrativo, celebrado con una sociedad
comercial, se pacten intereses de mora no superiores a los permitidos en la ley, ante el
incumplimiento de la administración o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno
de las actas parciales de obra. Los reajustes por no pago oportuno no buscan sino
mantener el poder adquisitivo del peso en términos reales; o sea pagar siempre lo que
se debe. Para el Consejo de Estado, “pagar una suma actualizada no implica ni pagar
más ni enriquecer indebidamente al acreedor. Los mecanismos de la devaluación
mantienen la obligación en los términos reales; vale decir, conservan el poder
adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al acreedor una suma con un
poder equivalente al que tenía la suma que se quiere actualizar”. La actualización se
hace con sujeción a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso
Administrativo con base en lo índices inicial y final de precios al consumidor
certificados por el DANE”143.
Sentencia del 7 de julio de 1990
“La indemnización de perjuicios no tiene una finalidad de protección económica, sino
143 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de 13 de mayo de 1988. Magistrado ponente:
Carlos Betancur Jaramillo.
está encaminada a restituir el patrimonio del perjudicado. El sentido reparador de la
indemnización ha llevado a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado a
admitir la posibilidad de la corrección monetaria de su quántum, de manera que el
perjudicado reciba lo que efectivamente le corresponde y no menos, por razón del
fenómeno de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, siendo sólo discutible si el
juez de la causa puede ordenarla de oficio o a petición de parte y cuál sería la
oportunidad para pedir dicha corrección, si en la demanda o al liquidarse la
condena”144.
Sentencia del 23 de abril de 1992
“La oportunidad para solicitar la corrección monetaria se brinda sólo en la demanda,
con el fin de permitir el ejercicio del derecho de defensa de la contraparte. Ella no se
puede decretar de oficio Las tasas acumulativas no se han
aplicado ni para la
corrección monetaria, ni para los intereses, no es permitido el cobro de intereses sobre
intereses”145.
Sentencia del 15 de mayo de 1992
“En el campo arbitral los árbitros tienen una competencia estricta y taxativa, de tal
modo que las partes le impiden al tribunal ocuparse y resolver sobre el fenómeno
144. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia 7 de julio de 1990 Magistrado ponente:
Gustavo Greiff Restrepo.
145 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA Sentencia del 23 de abril de 1992- Magistrado ponente:
Julio César Uribe
indexatorio. No puede éste de oficio resolverlo, esto si es de recibo en campos
distintos del arbitral”146.
Sentencia del 4 de septiembre de 1992
“El reconocimiento del valor presente de la devolución que se ordena es inherente a la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del Código
Contenciosos Administrativo, que autoriza para pedir que se declare la nulidad y se
restablezca el derecho. Derecho que sólo se restablece en virtud de la nulidad judicial
declarada sustituyendo al mismo estado en que se hallarían las partes si no hubiera
existido el acto nulo y que no se logra si la cantidad de dinero pagado y la que se
ordena devolver no son equivalentes en términos adquisitivos. Por esta razón se
justifica que la devolución se ordene en valor por la corrección monetaria pedida,
atendiendo al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, que toma como
base para el ajuste de dichas condenas el índice de precios al consumidor”147.
Sentencia del 4 de abril de 1994
“No procede corrección monetaria porque no se establecieron los fundamentos
normativos en la demanda y como quiera que la justicia contenciosa administrativa es
rogada, no se accede a la pretensión”148.
146. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 15 de mayo de 1992. Magistrado ponente:
Daniel Suárez Hernández
147 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Sentencia del 4 de septiembre de 1992. Magistrado
ponente: Consuelo Sarria Olcos.
148 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA Sentencia del 4 de abril de 1994
. El Consejo de Estado ha aceptado la corrección monetaria diferenciandola
claramante de los intereses, y determinando el campo en el cual se mueve esa
corrección monetaria, objetando su aplicación en los procesos ejecutivos por las
razones expuestas en las providencias mencionadas.
1.11.2 En derecho laboral
En esta parte no se hace recopilación de sentencias, aunque es conocido que tanto la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como la Sección Segunda
del Consejo de Estado se han referido constantantemente al mecanismo de la
corrección monetaria o indexación, aceptándola en la mayoría de los casos como un
método equitativo y eficaz para contrarrestar el impacto de la depreciación de la
moneda tanto en los salarios como en las pensiones, teniendo en cuenta que ese
deterioro monetario influye en el equilibrio del contrato laboral y en la situación
económica de los trabajadores.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la indexión de las
deudas laborales teniendo en cuenta los principios de equidad de las relaciones
laborales y cómo el fenómeno inflacionario ha afectado constantemente los salarios.
Como se evidencia, el tema laboral ha requerido siempre un esfuerzo constante para
equiparar los precios de la remuneración laboral y de las pensiones de jubilación149 con
149. En materia pensional las leyes 10 de 1972 y 4 de 1976 ordenaban el reajuste de pensiones de vejez,
invalidez y de sobrevivientes de acuerdo con el salario mínimo.
el costo de vida. Después de la Constitución de 1991, se abrió mucho más el camino a
la indexación en el artículo 53 de la norma superior, al referirse al salario mínimo vital
y móvil que se debe mantener a los trabajadores colombianos. Las fuentes de este
mecanismo son150: la aplicación supletoria o análogica de la ley, las normas
constitucionales referentes al manejo de las políticas económicas relacionadas con el
artículo 53 y las normas legales consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo,
normas concordantes y relacionadas con el tema laboral.
Esta doctrina de la Corte sobre la admisión de la indexación, se ha aplicado
últimamente a la primera mesada pensional, cuya importancia es evidente por la
cantidad de población jubilada en Colombia. Sin embargo, en sentencia reciente esta
Sala ha variado la doctrina al manifestar que esta indexación no cubre la primera
mesada pensional si el empleador ha cumplido su obligación a tiempo y en los términos
legales. Dicha sentencia se refiere extensamente al tema, especificando los eventos en
los que la corrección monetaria tiene lugar151.
El Consejo de Estado por su parte también se ha referido al tema, admitidiendolo,
teniendo en cuenta que el artículo 178 del Código Contencioso Administrativao
menciona el ajuste.
150 OSPINA DUQUE, Edgar. “La indexación de derechos laborales en la jurisprudencia colombiana”. En
Revista Actualidad Laboral No. 199. 1993. p. 28
151 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL Sentencia del 18 de agosto de 1999.
Magistrado ponente: Carlos Isaaac Nader.
Aunque en las dos corporaciones han existido salvamentos de voto, se verifica la
importancia y el esfuerzo de los jueces para encontrar una solución al problema
económico de la inflación.
Capítulo III
LA CORRECCIÓN MONETARIA Y LA ACCIÓN SUBROGATORIA
DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS
3.1 POSICIÓN DOCTRINAL
Acerca de la corrección monetaria y la acción subrogatoria derivada del contrato de
seguros algunos autores y la jurisprudencia de ciertos países se han referido a este
fenómeno.
Para Antigono Donati autor citado por el profesor Efren Ossa Gómez, cuando por el
transcurso del tiempo entre el pago hecho por la aseguradora y su recobro al tercero
causante del daño, se ha sufrido la desvalorización de este monto, es procedente el
cálculo de esa pérdida de poder adquisitivo, puesto que se está en presencia de una
obligación de valor que deviene de una responsabilidad civil extracontractual152.
Oscar Benclowics153 sostiene que la indemnización que se hace por parte de la
aseguradora al asegurado es en virtud del contrato de seguros, como obligación
contractual derivada del mismo, pero en ningún momento está extinguiendo la
152 OSSA, Efrén. Ob. cit. p.194.
153 BENCLOWICZ, Óscar. “Sobre la subrogación del asegurado y la depreciación monetaria”. En: Asociación
Colombiana de Derecho de Seguros.VII Encuentro Nacional Ob. cit. p. 101.
obligación del tercero que causó el daño, cualquier otra interpretación impediría la
subrogación, pues se enfrentaría con que su propio pago terminó la obligación.
Por su parte, Eduardo Zannoni encontrándose a favor de lo expresado por la
Jurisprudencia del Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina, transcribe las
siguientes tesis de esa corporación:
“Actualización del monto pagado por el asegurador al subrogarse en los derechos y
acciones del asegurado. Como la aseguradora se subroga en los derechos y acciones
del asegurado (artículos 767 y 771 del Código Civil; artículo 80 Ley 17.418) pasando
a ocupar su lugar, es obvio que puede reclamar todo aquello que hubiese podido
pretender el subrogado. No altera lo expuesto, la limitación resultante del mencionado
art.80, en cuanto concede al asegurador derecho de actuar como subrogante hasta el
monto de la indemnización que abonara, ya que el plus por depreciación no significa
sino una adecuación de la misma suma pagada a los fines de mantener su valor
originario. Tampoco lo altera, el funcionamiento por parte de la aseguradora del
fondo de reserva o el juego de la prima, ya que no se trata de aplicar el instituto del
enriquecimiento sin causa ni de determinar la existencia de quebrantos en el giro de la
aseguradora como condición para la procedencia de su reclamo, si no de permitirle
recuperar el valor exacto de lo que pagara, sin que la posibilidad de cubrirse por las
consecuencias de dicha oblación sirva de motivo para aliviar la responsabilidad del
culpable” 154.
154 ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. pp.179-182.
El crédito asegurado, en caso de subrogación como obligación de valor. “Desde
otro ángulo, cabe señalar que el crédito que tiene el asegurador que ha satisfecho la
reparación de los daños contra el responsable de los mismos, participa de la naturaleza
del que tenía el damnificado contra el responsable, es decir, constituye una deuda de
valor.
Trátese en el caso de una típica obligación de valor que se encuentra marginada del
principio nominalista del artículo 619 del Código Civil, cuando es la compañía
aseguradora la que, subrogándose en los derechos de su asegurado, reclama del
responsable el reintegro de lo pagado en virtud del seguro, en posición que hoy es
sostenida por el Superior Tribunal de Justicia de esta provincia ( Conf . SCBs, As 207-76, LL, 1976-C- 617)”155.
Computar la desvalorización monetaria en materia de seguros desde la fecha del
siniestro y con independencia de la existencia de la mora, no afecta los términos del
contrato y tampoco la voluntad de las partes, sino que por el contrario, tiende a
preservarla al imponerse al asegurador exactamente lo mismo que prometió
expresando a valores vigentes al momento de hacerse el pago156.
Sobre el mismo punto Oscar Dominguez expresa: “el reajuste por desvalorización de
la moneda no implica una obligación nueva o accesoria, ni la indemnización del daño
155
ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. pp. 180-181.
156 CÁMARA ARGENTINA. La subrogación del asegurador y la corrección monetaria. En: Revista
Iberoamericana de Seguros. Número 7 Octubre de 1995 p. 297.
causado, sino que se trata de la misma obigación sólo corregida en su signo monetario
nominal para adecuarla a la realidad de los valores que originalmente con aquél fueron
representados, a fin de salvaguardar la igualdad estricta exigida por la jusitica
conmutativa” 157.
El mexicano Arturo Díaz Bravo158 al referirse a la subrogación del asegurador afirma
que ésta se produce ope legis, por el solo hecho del pago y vale tanto para un pago
total como para uno parcial. Tampoco el asegurador debe obtener lucro con motivo
de la subrogación, pues sólo en la medida de la cantidad pagada el asegurado asume
los derechos del mismo; sinembargo, no se puede olvidar que en ambos preceptos, el
colombiano y el mexicano, además del principio nominalista al que debe ajustarse la
subrogación, se añade que ella operará en los derechos del asegurado contra los
responsables del siniestro.
Así, el asegurador asume derechos o créditos ajenos, es decir, los mismos que
correspondían al asegurado. El asegurador asume los derechos que el asegurado haya
tenido precisamente en el momento en que le efectúe el pago, y el primero conservará
tales derechos por todo el tiempo en que no obtenga reembolso por parte del tercero
causante del daño.
157 DOMINGUEZ Oscar. La subrogación del asegurador y la corrección monetaria. Ob. Cit. p. 297
158 DÍAZ BRAVO, Arturo. Notas sobre la subrogación del asegurador en el derecho mexicano y comentarios a
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de fecha 23 de septiembre de 1993 Ob. cit. p. 256.
En este punto, el autor citado se plantea el interrogante sobre cuáles son los derechos
que tiene el asegurado en contra del tercero cuando obtuvo el pago por parte del
asegurador, siempre dentro del monto de la suma pagada por este último.
Así
concluye que esos derechos serían tanto el derecho al pago de los daños entendiendo
por estos la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por falta de cumplimiento
de una obligación y al pago de los perjuicios, que aluden a la privación de cualquier
ganancia lícita que debiera haberse obtenido en el cumplimiento de la obligación. “El
asegurador tiene ante sí los referidos derechos, y poco importa que el punto de
arranque sea la suma pagada al asegurado, el cual, dentro del referido importe, podría
reclamarle al responsable del daño solamente la cantidad pagada, pero también el
monto del perjuicio, o sea la ganancia lícita que pudo obtenerse mediante el empleo de
la mencionada cantidad”. También le incumbiría al asegurador subrogado la acción de
enriquecimiento legítimo en el supuesto de que el tercero causante del daño obtenga
algún beneficio de su incumplimiento, y, por la misma razón se empobrezca el
acreedor; por tanto, el primero tiene la obligación de indemnizar al segundo. Esta
acción se enmarca dentro del monto de la suma pagada al asegurado.
De otra parte, en el orden nacional se destacan las siguientes posiciones:
La suma que entrega el asegurador por concepto de la indemnización pagada en
seguros de daños, no tiene por qué quedar congelada favoreciendo así al deudor, en
este caso el tercero que causó el daño. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia
ha reconocido la depreciación monetaria como un hecho notorio y que es factor
constitutivo de daño emergente, por lo mismo es necesario concluir que si por el
fenómeno de la subrogación la aseguradora toma exacta posición de la víctima del
siniestro, puede pedir del tercero la actualización del valor pagado por concepto de
indemnización.
El límite que establece el artículo 1096 del Código de Comercio se debe interpretar al
valor pagado el día del pago, encadenado a la prestación emanada del contrato de
seguros, que debe ser interpretada como valor real, lo que incluye su capacidad
adquisitiva159.
Otros ahondando un poco más manifiestan que como el asegurador se subroga en
idéntica posición a la del asegurado, puede demandar intereses moratorios, perjuicios
por el no pago de lo solicitado o el pago actualizado. En cuanto a los intereses
moratorios, éstos proceden, puesto que en el momento en el que se pagó una
indemnización e intereses moratorios, no tiene el asegurador derecho a recobrar estos
últimos, puesto que este rubro proviene de su propia demora; cosa que es muy distinta
cuando se subroga porque la fuente para su cobro no es la misma.
Amparar el pago de la suma exactamente pagada sin actualización en economías
inflacionarias como la colombiana es abrirle paso al enriquecimiento ilícito del
causante del daño160.
159 OSSA, Efrén. Ob. cit. pp. 194.
160 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. Cit. p. 208. .
Por otro lado tratadistas como Javier Tamayo Jaramillo161 insisten en contradecir la
posición de la Corte Suprema de Justicia, la cual sostiene que en la lectura del artículo
1096 del Código de Comercio sólo es posible admitir una interpretación nominalista,
es decir, basada en los parametros del artículo 27 del Código Civil. En respuesta a lo
anterior el tratadista sostiene los siguientes argumentos:
1. La expresión “... hasta el monto de su importe ...” pretende establecer un límite en
los derechos que el asegurado entrega al asegurador en virtud de la subrogación, lo
que significa que la parte del daño no cubierta por el seguro queda en cabeza del
asegurado y que puede ser cobrada al tercero. De otra parte, la suma pagada y por la
cual se subroga, se somete al régimen general de las obligaciones indemnizatorias,
teniendo plena aplicación la corrección monetaria.
2. En desarrollo de lo anterior el citado artículo 27 del Código Civil no es una camisa
de fuerza, que impide consultar únicamente la interpretación literal de tal manera que
se ignore el resto del orden jurídico. A su vez el artículo 30 del mismo estatuto exige
que la ley se interprete contextualmente, por lo cual si en otras instituciones del orden
jurídico se permite la aplicación de la indexación, no se encuentra motivo para que
aquí no se proceda su aceptación.
3. Ahora bien, desde el momento en que se paga el siniestro el tercero responsable
pasa a ser deudor, por el equivalente de la indemnización recibida por el asegurado
161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Sentencia del 18 de octubre de 1995.
Expediente. 3986. Magistrado ponente: Hector Marín Naranjo. Con salvameto de voto del doctor Javier Tamayo
que debe ser actualizada debido al transcurso del tiempo que se presenta, entre el
momento en que opero la subrogación y la condena al pago por parte de autoridad
competente a favor de la entidad aseguradora.
4. El mismo artículo ( 1096 del Código de Comercio) habla de “los derechos del
asegurado” lo que significa que si éste ultimo tenía oportunidad de que su
indemnización se corrigiera monetariamente, ese crédito debe pasar al patrimonio de la
aseguradora con el mismo beneficio. La norma siempre habla es de derechos no de
sumas de dinero, por lo tanto no pueden limitarse el valor de esos derechos al del día
del hecho dañoso.
5. Con el reconocimiento de la corrección monetaria al asegurador solo se le está
manteniendo el valor intrínseco de la indemnización que debió pagar y que por virtud
de la subrogación pretende recuperar del tercero responsable. De esta manera, se da
el equilibrio patrimonial perfecto y la reparación integral del daño, pues se paga el
valor intrínseco del daño exacto, de donde se desprende que no existe enriquecimiento
sin causa. En caso contrario, esto es si no se reconoce el mécanismo de ajuste sería
como autorizar dicho enriquecimiento.
6. La Alta Corporación sostiene que al permitir la corrección monetaria se estaría
rompiendo el principio según el cual, el contrato de seguros no puede ser fuente de
ganancia o riqueza, y por tanto, nunca puede obtener del autor del daño un mayor
valor del realmente pagado. Fundamento que olvida, que ese carácter indemnizatorio
Jaramillo.
que tiene el seguro de daños sólo se aplica al asegurado, quien no puede recibir una
indemización superior al valor del daño realmente sufrido, pero que eventualmente
tambien podrá cobrar corrección monetaria si el asegurador no le paga
oportunamente.
7. Finalmente desde el punto de vista númerico el asegurador sufre una pérdida con la
negativa de indexación, por la misma aleatoriedad del contrato, pues no hay
proporción entre las primas pagadas y el valor del siniestro. De la misma manera, que
logra enriquecerse cuando cobra la prima y no ocurre el siniestro.
3.2 POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA.
3.2.1 Corte Suprema de Justicia
En primer lugar, la Corte fundamenta la subrogación del artículo 1096 del Código de
Comercio, en el principio indemnizatorio que rige al contrato de seguro, pues con él,
dice la Corte, se persigue que el asegurador indemnice al asegurado el perjuicio que
éste sufre como consecuencia del riesgo. Teniendo en cuenta lo anterior, se empezó a
pensar en la situación que se presentaba cuando el asegurador pagaba la indemnización
por el riesgo cuando éste era provocado por un tercero distinto del asegurado, en ese
momento se pensó en la subrogación a favor del asegurador.
Sentencia del 4 de marzo de 1977
“Por regla general, el contrato de seguro persigue como objetivo específico que el
asegurador indemnice al asegurado el perjuicio que éste sufre con la ocurrencia del
siniestro.
Este principio de indemnización, que es esencial en el contrato dicho, pronto llevó a
los doctrinantes a contemplar, con el propósito de hallarle solución, la situación en que
queda el asegurador con relación al tercero responsable del siniestro ya indemnizado.
Fundados en elementales principios de equidad, preconizaron entonces la necesidad de
consagrar para el asegurador que paga al asegurado el valor de la cosa asegurada, un
derecho de subrogación de los derechos de éste para recuperar esa misma cosa, o para
ejercer contra quien haya lugar las acciones correspondientes sobre la indemnización,
pues de no aceptarse tal subrogación se presentaría una de estas dos situaciones,
incompatibles ambas con elementales principios jurídicos: o que el asegurado, además
de la indemnización a que el contrato de seguro le da derecho, obtenga la que tiene su
fuente en el acto dañoso del tercero responsable; o que éste, por la sola existencia del
contrato de seguro, en el cual es tercero, quede exento de la sanción civil a que da
origen el hecho ílicito.
Acogiendo estos principios doctrinarios, el legislador colombiano de 1971, como ya lo
había hehco en codificación anterior, consagró positivamente la subrogación dicha,
entendiendóla como un derecho en virtud del cual el asegurador ocupa el lugar del
asegurado con respecto del tercero responsable del siniestro ya indemnizado, hasta
concurrencia del valor de la indemnización.
Y para buscar la necesaria eficacia del derecho así instituido, esos mismos legisladores
establecieron que el asegurado no puede ejecutar ningún acto jurídico o material que
afecte el ejercicio de la subrogación, ni menos renunciar en ningún momento a sus
derechos contra terceros responsables del siniestro”162.
Posteriormente, y siendo esta la posición reiterada, se ha sostenido por esta
corporación, que esta subrogación sólo le concede al asegurador el derecho de cobrar
la suma hasta el monto en que él le pagó al asegurado y no una mayor y debe
demostrar el perjuicio sufrido por el asegurado.
Sentencia del 7 de marzo de 1981
“Esta norma (art. 1096) no dispone, que las compañías aseguradoras cuando pagan
una indemnización, automáticamente se subrogan en los derechos del asegurado por el
mismo valor, de tal modo que puedan exiguir pago de igual suma a la persona
responsable del siniestro, sin otra prueba que la de que pagaron al asegurado cantidad
igual.
Lo que la norma consagra no es otra cosa que la subrogación, por ministerio de la ley,
en los derechos del asegurado frente al responsable del siniestro, para demandar de
162CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.SALA CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 4 de marzo de 1977.
Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén.
éste el monto de la indemnización, pero sólo hasta concurrencia del importe que el
asegurador haya pagado al asegurado. Lo cual quiere decir que si al aportarse la
prueba del quantum del perjuicio se demuestra que éste fue superior a la cantidad
pagada por el asegurador, al demandado sólo se le puede condenar a suma que no
exceda del valor pagado al asegurado. Y si, por el contrario, se demuestra que el
monto de la indemnización es inferior al que pagó la compañía aseguradora, en tal
evento sólo se deberá a ésta aquella suma y no la que ella pagó al tomador del seguro.
Por consiguiente el asegurador, por la subrogación que le autoriza el artículo 1096
comentado, sólo puede recuperar hasta la suma pagada al asegurado, pero nunca una
mayor.
Como conclusión de lo expuesto viene que el asegurador se subroga en los derechos
del asegurado, para que el responsable de un siniestro sea condenado a pagarle la
misma suma pagada al asegurado, debe demostrar, en el respectivo proceso, que el
daño sufrido por éste y de cuyo pago es responsable el demandado, tiene valor
superior o, al menos igual a la suma que el asegurado recibió de él. No está pues
exenta la compañía aseguradora del deber de aportar la prueba del monto del perjuicio
sufrido por el asegurado y, por ende, con la sola demostración de haberse pagado el
seguro no queda acreditado el quatum del daño resarcible a cargo del responsable del
siniestro”163.
163CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CASACIÓN CIVIL. Sentencia 17 de marzo de 1981 Magistrado
ponente: Germán Giraldo Zuluaga.
En cuanto a los requisitos para el ejercicio de la acción subrogatoria derivada del
contrato de seguro expresa lo siguiente:
Sentencia del 6 de agosto de 1985
“Aun cuando del texto del referido artículo 1096 pareciera deducirse que el único
requisito exigido para el ejercicio de la acción subrogatoria fuera el de que el
asegurador hubiere efectuado un pago, es lo cierto que la doctrina, teniendo en cuenta
la noción misma que de subrogación da el artículo 1666 del Código Civil, ha señalado
los siguientes: a) existencia de un contrato de seguro; b) un pago válido en virtud del
referido contrato; c) que el daño producido por el tercero sea de los cubiertos o
amparados por la póliza, y d) que una vez ocurrido el siniestro surja para el asegurado
una acción contra el responsable”.
Sobre los alcances de la subrogación, la Corte ha negado en varias ocasiones la
corrección monetaria en la suma que debe pagar el tercero responsable del siniestro al
asegurador, cuando éste se subroga por disposición del artículo 1096 del Código de
Comercio, en los derechos del asegurado. A continuación se reseñan algunas de las
sentencias que demuestran la posición de la jurisprudencia de la Sala Civil de esta
Corporación.
“En orden a precisar los alcances de la subrogación legal que consagra el artículo 1096
del Código de Comercio ha de tenerse en cuenta que la indemnización que paga el
asegurador estará determinada por el valor del daño derivado del siniestro, evaluado al
momento de su concurrencia e indemnizado en términos del contrato, lo cual excluye,
desde luego, los intereses o perjuicios moratorios que el artículo 1080 impone al
asegurador, en su caso, pues éstos desbordan el concepto de daño asegurado. La
suma que limita el derecho del asegurador, “transmitido” ope legis por el asegurado,
es la del día del pago de la indemnización, y a esa suma ha de quedar limitada también
la responsabilidad del causante del siniestro.
Si con miras a la correcta interpretación del citado artículo 1096 se consultan sus
antecedentes, cuya importancia en este campo reconoce el artículo 27 del Código
Civil, será necesario insistir que la expresión “hasta concurrencia del importe” no
puede tener alcance distinto al que indica su tenor literal. Ello es así por cuanto, el
asegurador, a consecuencia de un siniestro indemnizable no puede sufrir perjuicio en la
aceptación jurídica de la palabra. Y no puede sufrirlo porque la indemnización que él
pagó al asegurado tiene un origen contractual, y porque ha recibido con la prima la
contraprestación correspondiente a su obligación y porque opera en función del
cálculo de las probabilidades.
En tales circuntancias, considera la Corte, resulta improcedente la pretensión de la
compañía aseguradora en el sentido de que la condena a la empresa transportadora
además del valor de la suma pagada a título de indemnización, comprenda también
intereses comerciales de dicha suma, desde cuando se efectuó el pago” 164.
164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CASACIÓN CIVIL. Sentencia 6 de agosto de 1985 Magistrado
ponente: Horacio Montoya Gil.
Sentencia del 13 de octubre de 1985
“El fundamento de tal subrogación no es proteger pecuniariamente al asegurador,
quien, por el contrario, encuentra en el cobro de la prima la contraprestación
económica de sus compromisos, siendo allí, dentro de la relación asegurado–
asegurador, donde se fija el equilibrio contractual, el cual por virtud de la aplicación de
los principios del “cálculo de probabilidades” y “la previsión de lo imprevisible”, no se
resquebraja ni sufre mella alguna cuando el asegurador paga la indemnización, es
decir, cumple lo pactado.
Se infiere de lo dicho que la sociedad aseguradora no se empobrece por pagar lo que
debe en razón de un contrato cuya singular estructura le permite obtener la
contraprestación económica con base en principios técnicos universales. Si así no
fuera, no se sabría, entonces, qué papel jugaría la prima dentro del contrato de seguro.
El cimiento de la subrogación no es propiamente la protección patrimonial del
asegurador, al cual, de todas formas, se le abre la posiblidad de la subrogación, la cual,
en verdad, tiene por objetivo básico la necesidad de evitar el enrequecimiento del
causante del daño, así como enervar la posiblidad de que el asegurado obtenga un
doble pago del perjuicio. El carácter indemnizatorio lo fija la ley para la prestación a
favor del asegurado, desde luego, para evitar allí también que la ocurrencia del
siniestro se torne en una fuente de lucro, no de restablecimiento del equilibrio
patrimonial para éste. Todo lo cual se halla inspirado en nítidos principios de moral
social. Y si pudiera decirse que ese carácter indemnizatorio se traslada a la prestación
del asegurador que ha pagado, en frente del directo causante del daño, sólo podrá ser
dentro del marco de su propia erogación, no solo por lo ya dicho, sino también porque
no se entendería cómo si el asegurador sólo queda obligado frente al asegurado a
pagarle una suma determinada por razón de la pérdida sufrida por éste, él si pueda
exigirle al causante del daño una corrección monetaria que no ha cubierto, máxime
cuando no fue el directamente perjudicado.
La subrogación prevista en el 1096 es, en cierta forma, sui generis puesto que no tiene
como presupuesto el pago de una deuda ajena, esto es, la del tercero responsable,
sino, de una propia por la cual ha obtenido como contraprestación el pago de una
prima, peculiar característica que llevó al legislador a señalarle el límite que le designó
y que una vez cubierta por el responsable implica un pago total y válido al
asegurador”165.
Como se advierte en las jurisprudencias citadas la posición de la Corte Suprema de
Justicia se puede resumir de la siguiente manera:
a. El fundamento de la subrogación legal del artículo 1096 del Código de Comercio
es impedir el lucro por parte de los implicados en la situación descrita en la norma,
es decir, ni el tercero puede quedar impune en frente del hecho realizado pues debe
165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CASACIÓN CIVIL Sentencia 13 de octubre de 1995 Magistrado
ponente: Héctor Marín Naranjo. En igual sentido Sentencias 9 de octubre de 1980, 16 de junio de 1988, 20 de
octubre de 1988, 22 de enero de 1991.
pagar al asegurador, ni el asegurado puede cobrar dos veces el perjuicio sufrido, ni
la compañía aseguradora puede enriquecerse con la subrogación.
b. El asegurador debe demostrar el daño sufrido por el asegurado y el simple pago de
la indemnización demuestra ese daño.
c. No se admite la corrección monetaria sobre la suma que el causante del daño debe
pagar al asegurador pues el artículo mencionado es claro al estalecer que se
subrogara “hasta concurrencia del importe en los derechos del asegurado”. Así
esta acción de subrogación que tiene la compañía aseguradora contra el tercero
responsable del siniestro, esta límitada estrictamente al monto nominal de lo
pagado por ella en el contrato de seguro.
3.2.2 Consejo de Estado
El Consejo de Estado, por su parte, ha admitido la corrección monetaria en la
subrogación derivada del contrato de seguro observando que el monto de la
reclamación que la aseguradora hace al responsable del siniestro como consecuencia
de la subrogación legal, debe "ser el mismo valor real" que desembolsó la aseguradora
cuando pagó el siniestro. En el caso de un contrato de seguro en el cual la ocurrencia
del siniestro es consecuencia de la acción de un tercero, se refiere esta Corporación al
monto de la suma reembolsada a la aseguradora de la siguiente manera.
Sentencia del 19 de diciembre de 1988
“... ¿Cual ha de ser el monto de ese reembolso?
Debería ser el mismo valor real efectivamente pagado por la aseguradora demandante,
pues no es dable pensar que en el estado actual del pensamiento jurídico universal,
puedan interpretarse las normas jurídicas con criterios nominalistas. El legislador, al
sentar el precepto que se contiene en el artículo 1096 del Código de Comercio buscó
sencillamente que la aseguradora subrogada en los derechos del asegurado a quien
indemnizó, recibiera del autor del daño el mismo valor que desembolsó para cubrir el
siniestro; en manera alguna quiso o pretendió enriquecerla o empobrecerla.
Por
consiguiente, la expresión “hasta conurrencia de su impoorte”, utilizada en el precepto
que se comenta, ha de interpretarse en el sentido de que el responsable del siniestro
cubierto por la aseguradora tiene para con ésta una obligación de resarcimiento, no
formal o nominal de cifras, de números, sino substancial de valor, de contenido
reparatorio real y efectivo”166.
Las dos sentencias mencionadas han reconocido el derecho de la compañía
aseguradora para recuperar, además del monto nominal pagado al asegurado, el valor
de la corrección monetaria causada sobre esa suma, a partir de la fecha del pago del
166CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia 19 de dicembre de 1988 Magistrado ponente:
Antonio José de Irrisarri. En igual sentido Sentencia 13 de agosto de 1990 Magistrado ponente: Reynaldo
Arciniegas Baedecker
asegurado y hasta que se obtenga por parte del tercero responsable del siniestro el
reembolso.
Como puede verse, la Corte Suprema de Justicia ha examinado este tema con un
criterio nominalista y exegético de interpretación, restringiéndolo a lo dicho
literalmente por el artículo 1096 del Código de Comercio. Se entiende que el espíritu
del legislador no es enriquecer a ninguna de las partes del contrato ni al tercero
responsable. Al mirar el fundamento de la subrogación (capítulo 2) se observó que
éste finalmente se basaba en la protección del que pagó bien sea porque lo quiso, lo
pactó, o porque legalmente tiene ese derecho de subrogarse cuando realiza ciertas
conductas jurídicas. En el caso de la subrogación en el contrato de seguros, ésta es
especial y también en ella se quiere proteger al que pagó, en este caso la aseguradora;
claro está que la aseguradora no lo hace por mera liberalidad o con un fin loable, lo
hace en virtud del contrato de seguro en el cual está obligada a cubrir el daño
producido por el siniestro, en el evento en que éste suceda. Sin embargo, en el
siguiente aparte se encontrará por que se justifica la correción monetaria en esta
subrogación legal, teniendo en cuenta que su objeto no es reparar un daño sufrido por
la aseguradora y tampoco se convierte en fuente de enriquecimiento para ésta, y de
empobrecimiento para el asegurado o el responsable del daño.
3.3
VIABILIDAD DE LA CORRECCION MONETARIA EN LA ACCIÓN
SUBROGATORIA EN EL CONTRATO DE SEGUROS.
En este punto es necesario discernir las relaciones jurídicas que se presentan en torno a
esta figura.
a. Relación entre asegurador y asegurado: no hay duda de que se encuentra
delimitada por el contrato de seguros, por tanto, el pago que hace la compañía de
seguros no es por liberalidad, sino en desarrollo de su obligación contractual, es
decir, la de indemnizar ante la ocurrencia del siniestro.
No es más que la
retribución que tiene que hacer por la capitalización de las sumas recibidas por
parte del asegurado, las llamadas primas, que desde un primer comienzo tenían
como objeto prevenir la contingencia del desmedro patrimonial por la ocurrencia
del siniestro.
b. Relación del tercero responsable del siniestro y del asegurador: opera por el
ministerio de la ley de acuerdo con el artículo 1096 del Código de Comercio, en el
momento en que la compañía de seguros paga el siniestro; sobre él recaen las
mismas acciones que tenía la víctima del daño contra el autor del hecho ilícito o
incumplimiento contractual.
Entre ellos es claro que no media relación
contractual, sólo el capricho legislativo impuesto por la subrogación del contrato
de seguros, teniendo en cuenta que el asegurador tiene la libertad de subrogarse en
los derechos del asegurador o simplemente no hacerlo.
c. Relación entre el tercero responsable del siniestro y el asegurado: se deriva bien
por el hecho ilícito que comete el primero contra este último o por el
incumplimiento de un contrato, y se hablará entoces de deudor y acreedor
contractual. Por tanto, esa relación se centra en el campo de la responsabilidad
civil extracontractual con plena aplicación de todos sus principios o en la
contractual, dependiendo de cada caso.
De la lectura del artículo 1096 del Código de Comercio se establece que el asegurador
se subroga en “... los derechos del asegurado contra la persona responsable del
siniestro...”. Como se demostró, la relación que existía entre estos dos podía ser de
responsabilidad civil extracontractual por el hecho ilícito,o contractual como podría
ser en el caso de existir por ejemplo un contrato de transporte. Asi, se diferencia, si la
relación se refiere al primer caso, claramente y con base en lo reconocido por la
doctrina y la jurisprudencia, este tipo de responsabilidad genera obligaciones de valor
que, como ya se explicó, son aquellas que le imponen al deudor incorporar al
patrimonio del acreedor un determinado valor, en el cual el dinero es sólo un medio,
un instrumento de medida. Como se explicó, el resarcimiento del perjuicio o daño
pretende la reparación en su integridad, colocando al acreedor en la misma situación
en que estaba antes de la realización del hecho.
De otro lado, si la víctima no hubiese acudido al pago de la indemnización, tenía
contra el tercero el cobro del daño con la posibilidad de exigir la actualización de la
suma, por ser como ya se dijo, una obligación de valor, carácter que deriva de la
responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito, pero tambien puede
derivar de responsabilidad civil contractual como se explicara enseguida.
La indexación a la que se procede por la vía de la acción subrogatoria ejercida en el
contrato de seguros no es solo por el hecho de un tercero que realiza el hecho dañoso
generando responsabilidad civil extracontractual, sino puede ser tambien por un
tercero implicado en una relación de carácter contractual que genero daño, como lo
sería en el caso en que mediara un contrato de transporte por el cual se celebro otro
contrato, como lo es el de seguro, por el valor de la mercancía asegurada.
Entonces en los dos casos procede la indexación, es decir tanto en la responsabilidad
civil contractual como extracontractual167, asi las cosas aunque lo destruido por el
tercero sea una suma de dinero la obligación es indemnizar la totalidad del daño, lo
que incluye la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
En lo que concierne a la responsabilidad contractual es procedente su indexación
situación que ha reconocido la jurisprudencia168.
167 En el mismo sentido Guillermo Borda , Tratado de derecho Civil Obligaciones. Editorail Abeledo Perrot .
Buenos Aires.1976. pp 471. Adriano de Cupis, citado por Javier Tamayo Jaramillo. Ob cit. p 265.
168 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 9 de febrero de 1977. En igual sentido CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. sentencia del 19 de noviembre de 1979, SALA DE NEGOCIOS
GENERALES, sentencia del 31 de enero de 1952, en Gaceta Judicial. Tomo LXXI.
Se admite no solo la indexación de las deudas dinerarias sino tambien de las de valor,
entre estos casos tenemos los contratos de depósito, cuando las cosas depositadas
sufren daño, o en el citado contrato de transporte, entre otros.
Así las cosas, cuando la compañía de seguros se subroga por pagar la indemnización
es claro que no hay extinción de la obligación; ésta continúa en las mismas
condiciones, sólo cambia uno de los sujetos, en este caso el acreedor, pero sin
modificación de la naturaleza de la obligación sea esta contractual o extracontractual,
que en esta situación es la misma que tenía la víctima con el tercero, la cual no es otra
que una obligación de valor, para el caso de la responsabilidad civil extracontractual y
de dinero con posiblidad de ser indexada, si es contractual como lo ha reconocido la
jurisprudencia y la doctrina.
Por tanto, la interpretación de la Corte Suprema de Justicia se centra en un parámetro
absolutamente nominalista y exegético, que en un afán proteccionista se desprende de
los parámetros de justicia y equidad en desmedro de una de las partes del contrato: el
asegurador.
Tampoco son de recibo los argumentos por los cuales se endilgue una posición
absoluta de ganancia del asegurador, pues no es incompatible el cobro del monto
obtenido por la subrogación con todas las perspectivas económicas de sus cálculos
actuariales, pues como comerciantes que son están en todo su derecho de tener
márgenes de ganancia que en todo caso se ajusten a la ley.
Finalmente el no reconocer la corrección monetaria es realmente consagrar el
menoscabo al principio de reparación plena, y como se presento en el primer capítulo
de esta obra no cabe duda que el fenómeno inflacionario es un daño que azota a todos
los involucrados en las economías actuales y su mecanismo de respuesta que es la
corrección monetaria, no es en ningún momento un perjuicio sino un remedio eficaz
que permite esa reparación integral que se busca con la indemnización.
En este punto es necesario hacer la aclaración, de que ese máximo será lo que el
asegurador pagó al asegurado, si el reembolso que le haga el tercero al primero se
efectua en ese mismo momento, por ejemplo: se realiza el pago de la indemnización el
3 de julio de 1998 y el tercero el mismo día, por efecto de la subrogación paga al
asegurador, como esto generalmente no sucede, tendrá que operar la corrección
monetaria, en cuyo caso, y haciendo referencia al ejemplo, el tercero le paga al
asegurador un año despues, en ese evento pagará la suma correspondiente a la
indemnización pero indexada.
Precisamente en cuanto al tema de la subrogación de la aseguradora y mostrando
posición contraria a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, se encuentra procedente, por los autores de este trabajo, la aplicación de este
mecanismo indexatorio en favor del asegurado quien es inicialmente el acreedor de la
obligación, sea contractual o extracontractual, en frente del tercero responsable del
daño. Asi las cosas, se pregunta ¿ por que si el asegurado tiene esa posibilidad, y la
aseguradora se subroga en igualdad de condiciones e indentidad de derecho, no puede
ésta última reclamar para sí la corrección sobre la suma pagada? No se encuentra
respuesta negativa en este punto y se sostiene la procedencia de la corrección
monetaria sobre el derecho del asegurador.
3.4 SUGERENCIAS LEGISLATIVAS
Es necesario que el ordenamiento jurídico se adapte a una realidad económica, a fin de
evitar los efectos de la inflación. El juez es precisamente quien da vida al derecho y
aplica los postulados de justicia y equidad para todos los miembros de la comunidad,
es quien dinamiza la norma; por tanto, es incompresible una aplicación tan rígida y
absoluta al principio nominalista, que si bien es cierto rige nuestro Código Civil, no es
para olvidar las circunstancias históricas y sociales que rodearon su expedición, en
momentos en que las economías no eran afectadas tan despiadadamente por la pérdida
del poder adquisitivo de la moneda.
Este trabajo centra sus esfuerzos en demostrar la fallida interpretación de los términos
del artículo 1096 del Código de Comercio, para encaminarlos a unos parámetros más
justos y reales, en el sentido de que la compañía de seguros no continúe soportando
todo el peso de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, sin que ello implique la
derogación del principio nominalista; es decir, abriendo paso a que se dé un reajuste
generalizado en todas las obligaciones pecuniarias. De otra parte, tampoco se está
afirmando que la solución es la aplicación extrema del principio valorista, pues es
indudable la certeza que impregna el principio nominalista dentro del mundo jurídico,
siendo uno de los pilares en los que descansa el sistema económico actual.
El derecho propende una justicia en la medida que le corresponda a cada sujeto, en el
caso de la subrogación, desconocer la posibilidad de la actualización de la suma
pagada por la realización del siniestro constituye a todas luces y como ha quedado
ampliamente demostrado a lo largo de este estudio, un grave error violatorio del
principio de la equidad, la buena fe, el abuso del derecho, la reparación integra, entre
otros.
Este último concepto resulta contradictorio cuando lo que se pretende pagar con la
indemnización es el valor del daño, para dejar en las mismas condiciones al sujeto
como si no lo hubiera sufrido es decir, dejarlo pleno, íntegro. Entonces, a toda costa
resulta incomprensible la posición del legislador en permitir que el tercero causante del
daño no lo repare íntegramente, sólo parcialmente.
Así, teniendo en cuenta que el juez dentro de su sabia interpretación y aplicación de la
ley al caso concreto siempre propende la equidad y la justicia sin salirse de los
parámetros que el legislador ha impuesto, se sugiere que se realice por parte de los
legisladores una reforma parcial al estatuto mercantíl, y en este sentido se considera
que deben tenerse en cuenta los siguientes puntos:
1. La suma o el valor en el que se subroga el asegurador debe ser el actualizado,
es decir, cuando el artículo 1096 del estatuto mercantil se refiera al importe de
la subrogación debe decir textualmente que es “actualizado o indexado”, para
que de esta forma se incluya lo que efectivamente pago la compañía
aseguradora en cumplimiento de su obligación derivada del contrato de seguro
más la corrección monetaria que se reconoce por la depreciación de la moneda,
corrección monetaria que se tiene en cuenta contando el tiempo transcurrido
entre el momento en que la aseguradora paga la indemnización al asegurado y
el pago que realice el tercero responsable del daño a la aseguradora.
2. Esa corrección monetaria puede ser indexada es decir con base en un índice
establecido por el legislador. El más conveniente para este caso sería el índice
de precios al consumidor certtificado por el DANE, teniendo en cuanta que la
tendencia de la ley169 es procurar que cada acto jurìdico, obligación o
indemnización se actualice de acuerdo con ese índice.
3. En cuanto a la oportunidad que tiene la aseguradora para interponer la acción
contra el tercero responsable y reclamar la suma pagada obviamente
actualizada con la corrección monetaria, puede decirse que:
a. La acción que ejerce es la que tendría el asegurado si no existiera la
subrogación, es claro, que esta acción se deriva de la subrogación legal que a
su vez existe dentro del contrato de seguro, pero como se planteo en el
169 Al respecto se menciona la Ley 510 de 1999, que establece el índice de precios al consumidor IPC como el
mecanismo adecuado para ajustar las obligaciones generadas en el contrato de prestamo de vivienda a largo
plazo.
capítulo pertinente al hablar de la subrogación, no es justo que el asegurador
asuma el correr de la prescripción desde el momento en que sucede el siniestro.
A esta tesis se podría alegar que el asegurador prueba el daño del asegurado y
por tanto tal prescripción debería correr desde ese momento. Sin embargo, se
considera que si bien es cierto el asegurador no sufrió el perjuicio, por esa
misma razón su obligación es pagar la indemnización y es desde ese momento
en que debe empezar la prescripción, pues es ahora cuando él tiene
efectivamente el derecho de subrogarse y no antes.
Surgen dos hipótesis:
c. En consecuencia se sugiere el establecimiento de una prescripción especial y
determinada para el efecto, distinta de los dos años que rige para el contrato de
seguro, teniendo en cuenta que esa prescripción se surtiría con base en la
subrogación legal que se deriva del contrato, pero sin igualarse a la del mismo. Esa
prescripción especial determinada según el arbitrio y sabiduría del legislador debe
contarse desde el momento en que la compañía aseguradora efectúe el pago válido
de la indemnización, de acuerdo con las razones expuestas en el literal a).
d.
La prescripción puede ser la ordinaria del Código Civil, entendiendo que la
subrogación se realiza en las mismas condiciones y con las acciones que tendría el
acreedor originario, en este caso el asegurador, traspasándole a la compañía
aseguradora esas mismas acciones con iguales derechos. Así, la prescripción
variaría solamente al determinar si esa acción se deriva de una responsabilidad civil
extracontractual, directa o por el hecho de un tercero, en cuyo caso siempre sería
la ordinaria del Código Civil o de una relación contractual y en este caso la
prescripción dependería de cada contrato, por ejemplo, en el evento del contrato
de transporte marítimo la prescripción es un (1) año.
4. CONCLUSIONES.
El campo de los seguros es un terreno vasto que en nuestro país, ha ido tomando
importancia, por su trascendencia económica y social.
A nivel académico, son varios los temas de seguros que suscitan polémica y causan
controversias jurídicas que sirven para el progreso de la actividad aseguradora.
En la presente tesis se ha abordado uno de ellos que toca directamente con el derecho
de las obligaciones y la responsabilidad civil, contractual o extracontractual:
El
ejercicio de la acción subrogatoria de la compañía aseguradora contra el tercero
civilmente responsable, para recobrar el valor de la indemnización, con su
correspondiente corrección monetaria, que compense las variaciones económicas
transcurridas durante el tiempo de la acción.
La corrección se debe aplicar independientemente que se considere la indemnización
pagada por la compañìa aseguradora, como una obligación dineraria o una obligación
de valor, por cuanto lo que se persigue con el recobro de ella es la obtención de una
suma igual en el tiempo, una suma que le sea equivalente a pesar de las fluctuaciones
de la moneda y de los incrementos en el costo de vida.
En el pasado, las compañías de seguros habían descuidado un tanto, el ejercicio de la
acción subrogatoria.
No se intentaba, si acaso se dirigía una carta al tercero
responsable y éste en ocasiones, accedía a pagar una parte del perjuicio.
En la actualidad, las compañías han visto en la acción subrogatoria una fuente de
recursos, que les permite compensar en alguna medida, sus costos operativos. Los
recobros se han incrementado y se efectúan con abogados de planta o con abogados
externos.
Esto ha producido, además, un incremento procesal de demandas de
responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual.
Transportadores y
contratistas en general, ya presienten que luego de un incumplimiento protegido por
una póliza de seguro, viene un reclamo o una demanda de la compañía aseguradora.
De igual manera, una persona responsable por un hecho, como por ejemplo, un
accidente de tránsito.
Sin embargo, es claro que el recobro tiene que estar actualizado, esto es, la
indemnización pagada por la compañía aseguradora tiene que estar a valor presente,
con la correspondiente corrección monetaria, como se ha demostrado a lo largo del
presente trabajo.
Sería deseable, hacia el futuro, que en alguna reforma de normas financieras que tocan
normas mercantiles, como acaba de suceder con la Ley 510 de 1999, se estableciera en
el artículo 1096 del Código de Comercio, que el importe de la indemnización, objeto
de la acción subrogatoria o de recobro, será indexado o adicionado con la
correspondiente corrección monetaria.
Adicionalmente, es de esperar que una reforma establezca que la prescripción para el
ejercicio de la acción subrogatoria de la compañía aseguradora, empieza a contarse
desde la fecha de pago de la indemnización, ya que en algunos casos, como sucede por
ejemplo, en la subrogación contra la empresa transportadora marítima, cuando la
compañía va a ejercer la subrogación, la acción está prescrita o está próximo su
vencimiento. Se podría pensar inclusive, en el establecimiento de una prescripción
especial para la acción subrogatoria.
Los autores de esta obra confían en haber contribuido con este trabajo en el análisis
del tema económico y jurídico de la corrección monetaria aplicada a la subrogación
legal derivada del contrato de seguros de daños.
BIBLIOGRAFÍA
-
ARRANZ, Juan y RIVAS, Carlos G. "Inflación, indización e intermediación".
Revista Monetaria CEMLA, Volumen lX , Número 3 Julio - Septiembre 1986, P
224.
-
ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS. El derecho
de subrogación en el contrato de seguros. VII Encuentro Nacional, Acoldese,
Cali. 1981. p. 23.
-
CARDOZO ISAZA, Jorge. Apuntes sobre obligaciones civiles y mercantiles.
Segunda edición, Librería Jurídica Wilches, Bogotá. 1986. p. 295.
-
CASTELLANOS, Fernando. “La indización de las deudas fiscales” Revista La
Información. No. 559, 1976.
-
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado.
Segunda edición. Tomo VI. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1978.
p. 212.
-
CONSEJO DE ESTADO. Sentencias.
-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias.
-
DÍEZ PICAZO, Luis y GUYON, Antonio. Instituciones del derecho civil.
Santiago de Chile. 1973. En: Zannoni Eduado. Op. cit. pp. 53-53.
-
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA. LEY 80 DE 1993. Derecho Vigente. Bogotá. 1998.
-
FERNÁNDEZ DE PATIÑO, Elsa. Corrección monetaria. Metodología del
cálculo. Banco de la República. Santa Fe de Bogotá. 1992. p.1-
-
FRANCO GUTIÉRREZ, Omar. La contratación administrativa. Tercera
edición. Ediciones Abogados Librería. Bogotá. 1995. p. 383.
-
FUEYO LANERI, Fernando. Corrección monetaria y pacto legal. Editorial
Temis, Bogotá. 1978. P. 7.
-
GAMBOA. SEPÚLVEDA, Mario. “Soluciones jurisprudenciales a los efectos
civiles dela inflación”. Revista Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
No. 525 1984.
-
GARRIGUES, Joaquín. Contrato de seguros terrestre. Imprenta Aguirre,
Madrid. 1973. p. 280.
-
GÓNGORA, Luis Jorge y otros. La subrogación en el contrato de seguros.
Distribución de recobros en siniestros liquidados con aplicación de las
cláusulas de infraseguro y /o deducible. Pontificia Universidad Javeriana,
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Especialización Derecho de Seguros,
Bogotá. 1985. pp. 3-6.
-
GURFINKEL DE WENDY, Lilian. Depreciación monetaria. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1977. p. 6.
-
HENRI CAPITANT. “Vocabulario jurídico”. En: FUEYO LANERI, Fernando.
Corrección monetaria y pago legal. Editorial Temis, Bogotá, 1978. p. 7.
-
HINESTROSA, Fernando. Obligaciones. Editorial Universidad Externado de
Colombia, Bogotá.1977. p. 43.
-
HIRSCHBERG Eliyahu. El principio nominalista. Ediciones Depalma. Buenos
Aires. 1976. p.35.
-
Informativo Jurídico de Fasecolda. No. 56. p. 1.
-
JAI-HOON,Yang. " Pro y contra de la corrección monetaria: un proyecto en
perspectiva". Federal
-
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguros.
Segunda edición, Dupre Editores, Santa Fe de Bogotá. 1993. p. 200.
-
LÓPEZ SANTAMARÍA, Jorge. Obligaciones y contratos frente a la inflación.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1978. p. 138.
-
LORA, Eduardo y OCAMPO, José Antonio. Introducción a la macroeconomía
colombiana. Tercer Mundo Editores. Bogotá. 1989. pp. 319 -322.
-
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en
Colombia
-
MEZA BARROS, Ramón. Manual de derecho civil de las obligaciones. Octava
edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 1992. p. 408.
-
ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. “La subrogación en el contrato de seguros”.
Informativo Jurídico de Fasecolda. No. 48. 1984. pp. 44 y ss.
-
ORTEGA TORRES, Jorge. Código Civil. Editorial Temis, Bogotá. 1982. P.
726
-
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.
Quinta edición, Editorial Temis. Bogotá. 1994. p. 276.
-
OSSA .J. Efrén. Teoría general del seguro. Editorial Temis. Bogotá. 1984.
p.194.
-
PUIG PEÑA, Federico. “Tratado de derecho civil español”. Volumen I, tomo
IV. En Revista de Derecho Privado. 1957. p. 226
-
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Espasa
Calpe, Madrid. España 1992. p. 1912.
-
Temas del Emisor, Banco de la República Número 5, abril de 1999.
-
URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Las obligaciones pecuniarias frente a la
inflación. Editorial Temis. Bogotá. 1984. p. 3.
-
ZANNONI, Eduardo. Revaluación de obligaciones dinerarias. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1977. p. 5.
-
ZARRUK GÓMEZ, Carlos Alberto. En Doctrina y Conceptos Financieros
1994-1998. Concepto 96042357-3 de enero 24 de 1997”.
-
ZARRUK GÓMEZ, Carlos Alberto. La corrección monetaria y el crédito en
Upac. Multigraficas Limitada. Bogotá. 1986. p. 13.