LA CALIFICACIÓN POR INCUMPLIMIENTO SOBREVENIDO DEL

LA CALIFICACIÓN POR INCUMPLIMIENTO SOBREVENIDO
CONVENIO CONCURSAL ESPECIALMENTE GRAVOSO
DEL
Blas Alberto González Navarro
Magistrado. Especialista CGPJ asuntos mercantiles1.
RESUMEN: Mientras que en los convenios concursales no gravosos, por debajo de los
límites legales de quita y espera que a esos fines prevé la ley Concursal, primero se
incumplen éstos y luego se abre la calificación, en los convenios gravosos primero se
abre la calificación y luego se incumple el convenio. En este caso, pues, la calificación
no es consecuencia de la liquidación, sino previa a la misma, y el incumplimiento
posterior del convenio no producirá, por efecto de la liquidación derivada, la apertura
de la sección 6ª, que ya estaba abierta, sino su reapertura, si llegó a cerrarse, o la
apertura de una sub-pieza separada dedicada a las circunstancias posteriores al
convenio. En tales casos, en esta segunda pieza de calificación es posible y deseable
que las causas de culpabilidad que prevé la Ley Concursal en sus artículos 164 y 165
sean esgrimibles, pues en caso contrario se hará de peor condición al acreedor que
votó a favor de un convenio gravoso que al que apoyó un convenio que exigía menos
sacrificios.
PALABRAS CLAVE: concurso, calificación, liquidación.
SUMMARY: Whereas in the agreements not burdensome, below the legal limits of
acquittance and postponements that to these objects it foresees the Concursal Law, first
these are broken and then the qualification is opened, in the burdensome agreements
first the qualification is opened and then the agreement is broken. In this case, so, the
qualification is not a consequence of the liquidation, but before the same one, and the
later breach of the agreement will not produce, for effect of the derivative liquidation,
the opening of the section 6 ª, that already was opened, but his reopening, if it managed
to be closed, or the opening of a separated sub-piece dedicated to the circumstances
later to the agreement. In such cases, in this second piece of qualification it is possible
and desirable that the reasons of guilt that foresees the Law Concursal in his articles
164 and 165 are esgrimibles, since in opposite case there will be done of worse
condition the creditor who voted in favour of a burdensome agreement that that it
supported an agreement that was demanding fewer sacrifices.
KEY WORDS: Bankrumptcy, qualification, liquidation.
1
En el momento de publicarse este artículo, el autor es abogado y magistrado en excedencia.
Sumario: 1.- LA APERTURA DE LA SECCIÓN 6ª TRAS EL FRACASO DEL
CONVENIO GRAVOSO. 1.1.- Especialidad. 1.2.- El objeto de la sección 6ª en
estos casos. 1.3.- Las normas procesales para la apertura de la sección 6ª en este
caso.
1.- LA APERTURA DE LA SECCIÓN 6ª TRAS EL FRACASO DEL CONVENIO
GRAVOSO.
1.1.- Especialidad.
Por regla general, si se incumple un convenio aprobado por la correspondiente
sentencia, la consecuencia es, en efecto, la apertura de la fase de liquidación, y con ello
la apertura de la pieza de calificación. Así lo establecía el artículo 142 de la LC antes de
la reforma operada por la Ley 38/2011, y así se sigue estableciendo en su actual
redacción2.
Por tanto, tal y como expresó la SAP Barcelona secc. 15ª de 26 de marzo de 2008 (RA
343/07), se puede seguir manteniendo que según el artículo 142.2 de la LC (antes art.
142.3), el deudor, no ya es que pueda, sino que debe pedir la liquidación cuando,
durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos
comprometidos de deudas concursales anteriores al convenio y las obligaciones
contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez
dictará auto abriendo la fase de liquidación, lo que supondrá la reposición de los
antiguos administradores o el nombramiento de nuevos (art. 145.1). Este deber se
asienta, pues, en el conocimiento del deudor de que no puede cumplir con todas sus
obligaciones exigibles, es decir, cuando conozca “la imposibilidad de cumplir los pagos
comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de
aquél”, lo que no es más que hacer referencia a la obligación de pedir la liquidación
cuando, vigente el convenio, ha caído de nuevo en el estado de insolvencia previsto en
el artículo 2.2 de la LC. En tal caso, en efecto, el Juez debe sin más abrir la liquidación,
como hace al declarar el concurso voluntario.
2
«Artículo 142. Apertura de la liquidación a solicitud del deudor, del acreedor o de la administración
concursal.
1. El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento.
Dentro de los diez días siguientes a la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.
2. El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la
imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la
aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.
Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier
acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de
concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4. Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos
15 y 19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación.
3. En caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración concursal podrá solicitar
la apertura de la fase de liquidación. De la solicitud se dará traslado al deudor por plazo de tres días. El
juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes.»
De la misma forma, la LC establece en su artículo 142.2 2º párrafo (antes 142.4), no ya
el deber, sino la facultad de los acreedores, si el deudor no solicitara la liquidación
durante la vigencia del convenio, de hacerlo ellos mismos, aunque en este caso sí que
explicita que el acreedor deberá “acreditar la existencia de alguno de los hechos que
pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo
2.4”. El presupuesto, como se observa, no es que el deudor haya incumplido el
convenio, lo que sería muy difícil de acreditar por el acreedor, sino estrictamente la
concurrencia de algunos de los hechos reveladores de la insolvencia previstos en el
artículo 2.4 de la LC, exigida igualmente al acreedor para obtener la declaración del
concurso. En tal caso, en efecto, el Juez dará a la solicitud el trámite previsto en los
artículos 15 y 19 y resolverá mediante auto si procede o no abrir la liquidación, como
haría para declarar un concurso necesario.
En todos estos casos, la resolución judicial que abre la liquidación produce el efecto de
abrir igualmente la sección 6ª, de calificación del concurso, pues siempre que se abra la
liquidación así ocurrirá. El actual art. 167.1, que se ocupa ahora, con mejor criterio
sistemático de la apertura de la sección 6ª, como novedad, liga la apertura de la
calificación del concurso no a la resolución que abre la fase liquidatoria, sino al auto
que aprueba el plan de liquidación, lo que, como con razón señala el profesor García
Cruces, se debe a la intención de evitar que el administrador del concurso deba elabora
el plan al mismo tiempo que el informe de calificación, junto a la ventaja que supone
confeccionar este informe de calificación teniendo a la vista el plan de liquidación
aprobado. Por tanto, en todos estos supuestos generales de convenio fracasado la
calificación será la consecuencia de la apertura de la liquidación.
El Juez del concurso, por su parte, también puede abrir la liquidación de oficio,
incluyéndose entre los casos previstos en la Ley el “haberse declarado por resolución
judicial firme el incumplimiento del convenio” (art. 143.1.5ª LC).
Sin embargo, cuando se aprueba un convenio con una quita superior al tercio del
importe de los créditos o una espera superior a los tres años, la LC, entendiendo que ello
supone un sacrificio especialmente importante a los acreedores, ordena entonces,
aunque no exista liquidación, abrir la pieza de calificación. Mientras que en los
convenios no gravosos primero se incumplen éstos y luego se abre la calificación, en los
gravosos primero se abre la calificación y luego se incumple el convenio. En este caso,
pues, la calificación no es consecuencia de la liquidación, sino previa a la misma, y el
incumplimiento posterior del convenio no producirá, por efecto de la liquidación
derivada, la apertura de la sección 6ª, que ya estaba abierta, sino su reapertura, si llegó a
cerrarse, o la apertura de una sub-pieza separada dedicada a las circunstancias
posteriores al convenio.
Así lo establece el artículo 167.2:
“En caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio,
se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del
incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:
1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma
resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del
incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con
incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.
2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza
separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su
tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo
que le sean de aplicación”.
Interesa destacar que en estos casos no existirá duplicidad: ya sea un supuesto de
reapertura, ya sea un supuesto de sub-pieza separada dentro de una sección todavía
abierta, la primera pieza de calificación versará sobre las circunstancias de la
insolvencia de la concursada anteriores al convenio, mientras que la segunda se ocupará
de todas aquellas circunstancias de la insolvencia posterior que ha generado la
frustración del convenio. Es posible incluso valorar circunstancias anteriores ya
enjuiciadas, pero sólo en la medida en que su significación se pondere por su eficacia
para esa insolvencia posterior (por ejemplo, GARCÍA-CRUCES). Así lo establece, tras
la reforma operada por la Ley 38/2011, el artículo 172bis.1, señalando que, “si el
concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección
sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit
del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación
como a los determinantes de la reapertura”.
1.2.- El objeto de la sección 6ª en estos casos.
Ya se desprende de lo anterior que esta especial sección 6ª, derivada del fracaso de un
convenio gravoso, puede tener dos objetos diferentes, muy próximos entre sí,
generalmente confundibles pero jurídicamente diferentes: la insolvencia sobrevenida o,
como dice la doctrina (por ejemplo, E. BELTRÁN), la reinsolvencia, y el
incumplimiento del convenio strictu sensu. Según el artículo 142.2 y 143.1.5º de la LC,
se puede abrir la liquidación, y con ello la calificación, tanto en un caso como en otro:
Es posible que el deudor haya caído otra vez en un nuevo estado de insolvencia, lo que
le llevará a no poder cumplir con sus obligaciones exigibles, según el artículo 2 de la
LC, y ello, por tanto, puede conllevar el incumplimiento del convenio. En estos casos, la
entidad concursada no puede pagar los créditos concursales o contra la masa anteriores
al convenio, fallando a sus compromisos con sus acreedores, y/o los créditos generados
a posteriori durante la vigencia del convenio (créditos que, como es sabido, fueron
calificados por la SAP Barcelona sección 15ª de 26 de marzo de 2008 - RA 343/07 -, de
la que fui ponente, como créditos concursales, en contra del criterio doctrinal que
finalmente se reflejó en la reforma de la Ley 38/2011, que lo clasifica como créditos
contra la masa en el artículo 84.2.5º LC). Está en estado de insolvencia.
Obsérvese que el artículo 142.2 recoge ese nuevo concurso voluntario o necesario para
el caso de que el deudor, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de
cumplir los pagos comprometidos y (conjunción copulativa) las obligaciones contraídas
con posterioridad a la aprobación de aquél. Pero ello no significa que sólo exista
obligación de pedir la liquidación si no es posible pagar ni una cosa ni otra: como
demuestra la reinsolvencia que genera un nuevo concurso necesario, si fallan las
obligaciones anteriores y/o las posteriores no se cumple regularmente con las exigibles,
dándose el presupuesto de hecho de la norma.
Dentro de esta situación general de insolvencia sobrevenida, más amplia, se encuadra
una situación más específica, que es aquella que se produce cuando el deudor ha podido
cumplir con Hacienda, Seguridad Social y/o proveedores tras aprobarse su convenio,
pero la continuación de su actividad ha resultado insuficiente para cumplir con los
pagos pactados en el convenio judicial. Si es a la inversa, está en reinsolvencia, pero si
no se cumple con los compromisos del convenio, éste es incumplido.
Procede recordar a este efecto que el convenio de acreedores, según una muy conocida
y reiterada discusión doctrinal, puede interpretarse desde una perspectiva estrictamente
negocial, centrando la mirada en el contrato que subyace entre los afectados (el deudor
y sus acreedores), o bien una perspectiva pública o procesal, focalizando la atención en
el especial rasgo del convenio concursal, como su necesaria aprobación judicial
mediante sentencia, llamándola atención a su afección al principio de relatividad de los
contratos, que resulta tan modulado que afecta incluso a los acreedores disidentes o a
los ausentes (art. 134.1 LC). Sin embargo, no existe tal extensión del principio de
relatividad que lleve a afirmar que el convenio incluye o afecta a los acreedores
posteriores, a los derechos de crédito surgidos después de su aprobación y merced a la
continuación de la actividad de la compañía: estas nuevas deudas, de no pagarse,
pueden generar la tan mencionada reinsolvencia, y por ello, si el convenio se incumple
no es porque no se hayan pagado las deudas posteriores, sino porque no se ha cumplido
con los compromisos acordados con los acreedores anteriores, tal y como acordó la
sentencia de aprobación.
Dado que esta situación de incumplimiento del convenio strictu sensu se encuadra en
esa situación más general, en ese escenario de insolvencia sobrevenida, la diferencia
conceptual existe, pero las consecuencias no son muy apreciables. Sin embargo, existen
dos razones por las que el incumplimiento del convenio puede ser de interés específico,
una pare el acreedor y otra para el deudor:

Para el acreedor, porque de la misma forma que puede instar ese nuevo concurso
necesario que abra la liquidación (art. 142.2), también puede pedir que se
declare el incumplimiento y se dicte una sentencia que rescinda el convenio y
haga desaparecer su eficacia novatoria (esto es, se elimine la quita y/o la espera
o los demás efectos acordados, art. 136 LC). La LC prevé a este efecto el
incidente del artículo 140. Esta sentencia, como ya vimos, obligará al Juez, de
oficio, a abrir la liquidación y con ello la calificación.

Para el deudor, porque, adelantándose a la petición de un acreedor que pretenda
una sentencia de incumplimiento logra evitar que se active en la calificación del
concurso la presunción iuris et de iure que recoge el artículo 164.2.3ª de la LC,
de que el concurso será culpable en todo caso cuando la liquidación “haya sido
acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable
al concursado”. La sentencia de incumplimiento puede haber declarado que, en
efecto, el convenio ha sido incumplido, de una forma objetiva y aséptica, sin
mayores juicios sobre a qué o quién cabe imputar ese fracaso, o bien puede
haber efectuado una valoración que conduzca a declarar que la causa del
incumplimiento posterior del convenio es atribuible al deudor, activándose
entonces esa presunción y convirtiendo al concurso al culpable sin más.
1.3.- Las normas procesales para la apertura de la sección 6ª en este caso.
Como vemos, el incumplimiento del convenio está comprendido, pero no agota, la
insolvencia sobrevenida, posterior a la aprobación del convenio. Debemos afirmar ahora
que, por supuesto, ambas realidades deben ser objeto de valoración en la sección 6ª al
calificar el concurso, pues precisamente para ello la LC establece que en todos los casos
de liquidación hay que efectuar ese juicio y determinar las responsabilidades
concurrentes.
Esto, que parece del todo obvio, se complica por la inclusión del artículo 167.2 de la
LC. Y es que la LC se ocupa del supuesto de la declaración de incumplimiento, es decir,
del segundo y más específico caso antes examinado, pero no dice nada en relación al
caso más amplio, la reinsolvencia. En realidad no había que decir nada de ninguno de
los dos, pero si se opta por incluir alguna regulación procesal para aclarar qué hacer
cuando se abre una pieza de calificación cuando ya teníamos una abierta con
anterioridad o la anterior se cerró (reabrirla o abrir una subpieza, dice la Ley), debería
quedar claro que se está aludiendo a todos los casos, y no sólo a uno de ellos.
El mensaje que quiere trasladar el legislador es que, en estos supuestos de segunda
calificación tras el fracaso del convenio, la nueva calificación, como antes vimos, debe
detenerse en las circunstancias posteriores a su aprobación, al nuevo periodo abierto tras
la sentencia de aprobación y la posterior insolvencia sobrevenida. Pero al redactar la
norma confunde el fracaso del convenio con la declaración de incumplimiento del
contrato judicial suscrito con los acreedores anteriores, dando la impresión de que sólo
este caso está incluido en la norma y que, por tanto, la insolvencia sobrevenida no puede
ser objeto de enjuiciamiento, lo que es absurdo. Así, el artículo 167.2 dice, como vimos,
que la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio se
produce “a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las
responsabilidades a que hubiere lugar”; en coherencia con ello, el artículo 168.2 abre
la puerta a este nueva calificación a los interesados, “pero sus escritos se limitarán a
determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de
incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado”; y el artículo 169.3,
en la misma línea, señala que en estos casos “el informe de la administración concursal
y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del
incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable”.
Se trata de meras normas de ordenación procesal, carentes de sentido sustantivo, que no
pueden ser empleadas para defender que esta pieza de calificación, posterior al fracaso
de un convenio gravoso, sólo puede tener como contenido la presunción de culpabilidad
del artículo 164.2.3ª de la LC (incumplimiento del convenio por causa imputable al
deudor), o lo que es lo mismo, que no puede articularse una pretensión de culpabilidad
por las demás causas de los artículos 164 y 165 (generación o agravación de la
insolvencia, irregularidades contables, retraso culpable en pedir la liquidación, etc).
En mi opinión, se trata en definitiva de un mero error técnico de los artículos 167.2,
168.2 y 169.3 de la LC, empeñados en hablar de “incumplimiento” del convenio,
cuando en realidad están aludiendo al “fracaso” del convenio como instrumento para la
continuidad de la empresa y el pago a los acreedores. Son normas que deben
interpretarse como reguladoras de la calificación que se reabre por efecto, en general, de
una reinsolvencia.