ILEGALIDADES DE LOS CONTRATOS DE CERROMATOSO AGO

ILEGALIDADES DE LOS CONTRATOS DE CERROMATOSO
AGO.04.2012
Introducción
Cerro Matoso S.A. explota las minas de níquel ubicadas en Montelíbano en virtud de los
siguientes contratos:
Contratos de Cerro Matoso S.A.
Tipo de Contrato
Número
Hectáreas
Concesión
863
500
Concesión
1727
186
Aporte
051-96M
63.184
FUENTE: Servicio Geológico Colombiano
Fecha de Iniciación Fecha de Terminación
DIC.09.1963
SEP.30.2012
FEB.10.1971
SEP.30.2012
NOV.13.1996
NOV.01.2029
Las áreas que están siendo explotadas son las 686 hectáreas de los contratos de concesión
de 1963 (No. 863) y de 1971 (No. 1727). De acuerdo con el Servicio Geológico
Colombiano (antes Ingeominas), en el área del contrato 051-96M (1996) “no se ha
concluido el periodo de exploración”, por lo que aún no se está explotando el mineral. Las
reservas probadas y la producción de cada uno de estos contratos son las siguientes:
Reservas y Producción de los Contratos de Cerro Matoso S.A.
Contrato No.
863
1727
051-96M
Reservas
(Millones de Ton.)
81
9
4
Participación en el
total de Reservas
86%
10%
4%
Participación en el
total de la producción
98%
2%
0%
Vencimiento de los contratos de concesión
Los contratos que se vencen el próximo 30 de septiembre son las concesiones otorgadas en
1963 y 1971 (contratos 863 y 1727). Originalmente estos contratos señalaban que al
vencimiento del término de su duración todos los activos “pasarán al dominio del Estado a
título de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de la Nación”.
Sin embargo, el 13 de noviembre de 1996 la extinta Mineralco (hoy Servicio Geológico
Colombiano) celebró con Cerro Matoso un contrato de aporte en el que se pactó lo
siguiente: “Mediante el presente Contrato la NACIÓN se compromete irrevocablemente,
tanto con MINERALCO como con CERRO MATOSO, a que en el evento y el momento en
que se produzca dicha reversión [de los contratos de concesión 863 y 1727], la NACIÓN
entregará inmediatamente a MINERALCO, a título de comodato, la totalidad de los bienes
revertidos, y MINERALCO se compromete irrevocablemente a recibirlos a dicho título.
(…) MINERALCO, a su turno, mediante el presente contrato se obliga irrevocablemente
frente a Cerro Matoso a que, en el mismo momento en que reciba en comodato de la
NACIÓN los bienes a que se refiere el punto anterior, los dará en arrendamiento a CERRO
MATOSO, en la forma que se específica en la cláusula décima del presente contrato, y
CERRO MATOSO se obliga a recibirlos irrevocablemente a esta título y a cumplir las
obligaciones señaladas en dicha cláusula”.
De acuerdo con lo anterior, una vez se cumpla la vigencia de los contratos de concesión
celebrados en 1963 y 1971 (SEP.30.2012) los activos revierten a la Nación pero ésta debe
entregárselos en arriendo a Cerro Matoso. La cláusula 10ª del contrato 051M de 1996
señala que por el arrendamiento de los activos, la empresa pagará un canon equivalente al
1,25% de las utilidades netas.
Incorporación de las áreas de los contratos 866 y 1727 al contrato 051M de 1996.
Las cláusulas del contrato 051 de 1996 que le otorgan a Cerro Matoso el derecho a seguir
explotando las áreas de los contratos 866 y 1727 después del vencimiento de estas
concesiones son ilegales. Estas son las razones en las que se fundamenta esta afirmación:
1. Las normas que regían los contratos 866 y 1727 no permitían la prórroga de las
concesiones:
Las concesiones para la explotación de las áreas de los contratos 866 y 1727 se debían
vencer el próximo 30 de septiembre. Como en el contrato 051 se pactó que, después del
vencimiento de estas concesiones, sus áreas se incorporarían al contrato 051, las
concesiones se prorrogaron hasta el vencimiento del contrato 051, es decir, hasta el 2029.
Aunque no se menciona la palabra prórroga y tampoco se pactó la prórroga de los contratos
866 y 1727, lo que se hizo fue una verdadera prorroga de las concesiones.
Prorrogar un contrato de concesión minera tiene dos implicaciones: 1) se extiende el tiempo
durante el cual una empresa puede explotar una determinada área. 2) se definen las nuevas
condiciones que deben regir la explotación durante el término de la prórroga.
Estas dos cosas se hicieron en 1996. En primer lugar, se extendió el tiempo de explotación
de las áreas de los contratos 866 y 1727 hasta el año 2029. Y, segundo, se definieron las
nuevas condiciones en las que se explotarían estas áreas durante el tiempo en que se
extendió el término de su explotación. Por ejemplo, se definió que los activos revertirían a
la Nación, pero que ésta quedaba obligada a entregárselos a Cerro Matoso en
arrendamiento, a cambio de un canon equivalente al 1,25% de las utilidades netas. Aunque
formalmente no se haya hecho una prórroga, lo pactado en el contrato 051 de 1996 reviste
todas las características de una prórroga, lo que es ilegal, dado que las normas que regían
los contratos 866 y 1727 no permitían las prórrogas de las concesiones mineras.
La norma que regía los contratos 866 y 1727 era el Código de Minas de 1988 (Decreto
2655 de 1988). El artículo 69 de este decreto disponía lo siguiente:
“La duración de los contratos de concesión será de treinta (30) años contados a partir de
su inscripción en el Registro Minero. Los trabajos y obras de desarrollo y montaje, se
realizarán en los plazos señalados en el Programa de Trabajos e Inversiones aprobada y
deberán estar terminados dentro de los cuatro (4) primeros años. Es entendido que el
tiempo no utilizado en las obras y trabajos mencionados se agregará al período de
explotación”.
Ningún otro artículo del antiguo Código de Minas permite la prórroga de los contratos de
concesión, por lo que se entiende que su duración es la que define este artículo, es decir, 30
años, ni uno solo más.
Las normas vigentes en las fechas en que se celebraron los contratos 866 y 1727 tampoco
permitían la prórroga de las concesiones. Así lo reconoció el Consejo Directivo de
Ingeominas en la reunión realizada el 28 de marzo de 2008: “Cerro Matoso S.A. suscribió
en 1963 el contrato de concesión 866 y en 1971 el contrato 1727, bajo la legislación
existente en ese momento, no se contemplaba la prórroga de los contratos de concesión”
(Acta No. 04 del Consejo Directivo de Ingeominas, 28 de marzo de 2008”.
De acuerdo con lo anterior, las normas que regulaban los contratos 866 y 1727 no permitían
la prórroga de las concesiones. Sin embargo, el contrato 051 de 1996 prorroga la
explotación de las áreas de estos contratos, lo que es abiertamente ilegal. El Grupo Especial
de Reacción Inmediata de la Contraloría de la República realizó en 201 un estudio sobre los
contratos de Cerro Matoso (es el que no se ha hecho público) en el que señala:
“Es necesario aclarar que la legislación minera vigente era el Decreto 2655 de 1998 en el
que está expresamente especificado que la duración total de las concesiones es de treinta
(30) años, y lo que tenía posibilidades de prórroga eran las etapas de exploración y
construcción y montaje, y que el restante tiempo hasta completar la fase de explotación no
tenía estipulada prórroga alguna en concordancia con lo dispuesto en relación al tiempo
de duración total de los contratos de concesión. Así no se observa en norma alguna que al
finalizar una concesión el área de la misma pueda se capturada por otro título de forma
automática sin surtir antes un proceso previo de adjudicación, así mismo se deja de lado
que al terminar el contrato, el área del mismo debe ser entregada y surtirse un proceso
previo de recuperación morfológica y ambiental”.
Esta semana la Contralora afirmó en Montería: “En el tema Cerro Matoso hay un juego
jurídico que obviamente la Contraloría no va a admitir, en el sentido que se quiere
transmutar la naturaleza de la concesión a una licencia. Sobre esos 'trucos jurídicos' no vale
la pena referirse, porque no tienen asidero legal”.
Ante está ilegalidad, el gobierno puede demandar la nulidad del contrato 051, dado que sus
cláusulas contrarían las normas vigentes al momento de su celebración.
2. En el contrato 051 no se podían pactar cláusulas que modificaran los contratos 866 y
1727.
El contrato 051 de 1996 definió aspectos de áreas que ya estaban concesionadas a través de
los contratos 866 y 1727. De acuerdo con la Contraloría, las normas vigentes no permitían
que un nuevo contrato se incluyeran cláusulas sobre otros contratos que se encontraran en
ejecución. En el informe de Auditoría Especial a los Contratos de Gran Minería de 2009, la
Contraloría señala lo siguiente:
“La CGR observa que las partes acordaron mediante el contrato 051-96M que los
contratos de concesión 866 y 1727, una vez terminen su periodo establecido pata la etapa
de explotación, serán integrados como parte del objeto contractual del contrato 051-96M,
es decir, la Autoridad Minera mediante el mencionado contrato 051-96M se ha irrigado la
potestad de disponer del área que a la fecha se encontraba comprometida en la ejecución
de dos contratos vigentes independiente quien fuese su titular, por lo cual se considera que
el objeto del contrato 051-96M presuntamente es irregular en lo que respecta al punto
observado por la CGR y que la Autoridad Minera efectuó una adjudicación de área de
concesión fuera de los términos establecidos por la Normatividad Minera vigente
aplicable, toda vez que se requiere de un proceso previo y del cumplimiento de requisitos y
adelantar el respectivo mecanismo de selección y adjudicación con el cual se deben
acceder a dichas concesiones según el marco legal del momento”.
En el estudio del Grupo Especial de Reacción Inmediata de la Contraloría de la República
(documento que no es público) se señala lo siguiente:
“No se entiende como si en el otorgamiento del Aporte [contrato 051] se hace la exclusión
expresa y directa de las áreas de los títulos ya otorgadas, la Autoridad concedente del
contrato 051-96M incluye cláusulas que hacen referencia y dispone de las áreas y
establece condiciones económicas sobre los contratos de concesión minera ya otorgados
(866 – 1727) y en pleno de desarrollo, sobre los cuales no tiene competencia, así mismo se
distorsionan y se abusa de la figura del otorgamiento del aporte ya que lo que es claro al
terminar áreas de las concesiones harán parte del área del aporte.
(…)
Se pactaron situaciones por fuera del marco del contrato de concesión así como de las
opciones a los contratos en áreas de Aporte ya que se incluyeron situaciones objeto del
desarrollo de los contratos 866-63 y 1727-17, como el destino de las áreas de estos dos
contratos y el canon de arrendamiento de los activos afectos a la reversión. Frente a esta
situación no se observa en ninguna aparte de los archivos de los contratos 051-96M, 86363 y 1727-71 de donde se defina técnicamente como se llega a la definición del porcentaje
para el pago del canon de arrendamiento, así mismo, con la inclusión de esta cláusula se
le restringió, por fuera del marco legal, la actuación y potestad de decisión que tiene el
Estado sobre el manejo de los recursos de su propiedad. Así mismo la Entidad concedente
no previó las situaciones y condiciones técnicas, económicas, legales y ambientales que
podrían existir al momento de la terminación de los periodos de explotación de los
contratos y que se debieran incorporar a los mismos, por lo que no era conveniente
comprometer tales decisiones de tal trascendencia para la Nación y sobre la cual Minercol
no tenía indicio o documentación alguna que le permitiera adelantar situaciones en cerca
de 16 años de antelacipón.
Así el contrato 051-96M no tiene competencia para definir situaciones de los contratos 866
y 1727 en lo relacionado a la captura o la integración automática de las aéreas si surtir
previamente un mecanismos técnico y jurídico para tal situación o definición del destino de
las áreas de los contratos 866 y 1727.
Se considera así que lo pactad en este contrato extralimita en el objeto del contrato mismo
ya que el acuerdo minero es para definir la forma en que el estado le otorga en unas
determinadas condiciones la facultad de explotar legalmente un recurso natural no
renovable propiedad de la nación en un tiempo y un lugar determinados; por lo tanto se
excede el concedente del título 051-96M al dejar definidas situaciones con cerca de 14
años de antelación sobre aspectos relevantes de otros contratos (que están por fuera del
área contratada) y que no le son de competencia al contrato de concesión minera como las
situaciones particulares del monto del canon de arrendamiento de los bienes afectos a la
reversión de los contratos 866 y 1727, es decir, se pactan situaciones al margen del tema
de las etapas propias del contrato 051-96M como lo son el mineral a explotar, el área del
contrato, su duración y las demás particularidades del caso, y se incluyen
inexplicablemente situaciones y condiciones que afectan los contratos 866 y 1727 al
momento de culminar su etapa y en caso dado de prórroga, las cuales no son de la ´prbita
de competencia del contrato de concesión minera 051-96M.
(…)
La Contraloría General de la República observa que Minercol pactó dentro del contrato
051-96M una situación por fuera de su alcance lógico y legal aplicable, ya que se definió
dentro de este contrato afectaciones y actuaciones con años de antelación sobre los
escenarios de desarrollo y uso futuro de los contratos 866 y 1727 a la terminación de su
periodo de explotación (contrato de concesión minera a treinta años) y en especial al
colocarse por fuera del marco legal aplicable (código de minas – decreto 2655), ya que se
hacen previsiones y disposiciones sobre áreas ya otorgadas independiente si éstas al
momento de la terminación de su periodo contractual de desarrollo, están libres o no y si
están libres de gravámenes, multas u otro tipo de situación que impida su libre paso a
CMSA, así sea ésta la titular de los contratos 866, 1727 y 051-96M. De otra parte
Minercol, al permitir e incluir cláusulas contractuales que afectan o hacen uso y determina
situaciones por fuera del marco del ámbito de competencia del contrato se excedió en
contra de los intereses del Estado”.
En resumen, la Contraloría afirma que en el contrato 051 no se podían pactar cláusulas que
afectaran otros contratos que ya estaban en ejecución, menos si no se contaban con estudios
serios que demostraran la conveniencia de los pactado.
3. El contrato 051 desconoce la soberanía de Colombia sobre los recursos naturales
Este estudio de la Contraloría, que no se ha hecho público, también señala que lo pactado
en el contrato 051 desconoce la soberanía del Estado colombiano sobre los recursos
naturales y lo amarra a cláusulas que son contrarias al interés público:
“El posible acuerdo como lo expone y solicita CMSA, desconoce la potestad que tiene el
Estado como dueño de los recursos del subsuelo al pretender negarle su capacidad de
decisión para reasignar las áreas una vez concluidas las concesiones y además en el
escenario de la reversión de los bienes afectos a esta figura, asó mismo CMSA porpone un
canon de arrendamiento dentro de un marco económico que desconoce la propiedad y el
valor efectivo de tales activos producto de la reversión como bienes del Estado y su total
libertad para determinar el valor del arrendamiento y otras compensaciones como bienes
del Estado y su total libertad para determinar el valor del arrendamiento y otras
compensaciones por el uso de esos activos basado en su valor comercial y su potencial
económico real y que este monto no depende a su vez de situaciones no controrables o
verificables por el Estado, quedando así, de ser aceptada la propuesta de Cerro Matoso,
no solo la continuidad del dominio de los bienes sino la posibilidad de manejar las cifras
que determinan el canon de arrendamiento, figura que implicaría necesariamente que el
Estado no solo prorroga el título minero sino que coloca los ingresos del Estado en riesgos
innecesarios, ya que lo afecto al pago depende del ejercicio económico de CMSA y de las
condiciones de comercialización, y del mercado sobre las cuales Colombia no tiene
ninguna posibilidad de injerencia efectiva ni de fiscalización, es decir con lo propuesto por
Cerro Matoso no se recibirían los bienes en el 2012 sino en el 2029, así mismo el
arrendamiento se tasaría no sobre el valor comercial real sino sobre una cifra diferente, la
cual implica que la Nación comparte los riesgos del proyecto, ya que depende de la
ganancia operacional de CMSA”.
En resumen, la Contraloría señala que el contrato 051 es lesivo para Colombia. Al disponer
que las áreas de los contratos 866 y 1727 se incorporarán automáticamente al contrato 051,
el Estado quedó sin posibilidad de negociar las condiciones de estas condiciones después de
su vencimiento. Y también le quita la potestad del Estado de verificar que Cerro Matoso
haya cumplido con sus obligaciones contractuales como condición para prorrogar el
contrato.
Prórroga de los contratos de Cerro Matoso
Los contratos 866 y 1727 se suscribieron antes de que entrara en vigencia el nuevo Código
de Minas, por lo que se regían por el anterior código. En noviembre de 2001, Cerro Matoso
solicitó a Minercol su aprobación para que los contratos quedaran regidos por el nuevo
código. Esta solicitud favorecía a la empresa porque la Ley 685 es más favorable que la
legislación anterior. Un punto clave es la prórroga de los contratos de concesión, pues el
antiguo código no las permitía mientras que el nuevo sí lo había por un término de 30 años,
así que Cerro Matoso necesitaba acogerse al nuevo código para que sus contratos fueran
prorrogados.
En noviembre de 2001 Minercol negó la solicitud de Cerro Matoso, argumentando que la
solicitud no se ajustaba a los requisitos exigidos en el Código de Minas. Cerro Matoso
impugnó está decisión y el 10 de diciembre Minercol reiteró su negativa. Pero en el 2002
Minercol cambió su posición y le da viabilidad a la solicitud de Cerro Matoso y, por ende,
los contratos 866 y 1727 quedaron regidos por la Ley 685 de 2001.
Como consecuencia de ello, el 7 de diciembre de 2007 solicitó a Ingeominas la prórroga de
los dos contratos por un término de 30 años. Para definir la conveniencia de la prórroga,
Ingeominas contrató una serie de consultorías. El resumen de estas consultorías son las
siguientes:
1. Consultoría de Alejandro Ordoñez
El ahora Procurador concluyó lo siguiente:
“Considero que de acuerdo a las previsiones legales, artículo 76 y 77 de la Ley 685 de
2001, así como a las contractuales relativas a la prórroga, cláusulas 5.2 y 4.2 no existe
obligación del concedente de otorgarla en las mismas condiciones, cuando el artículo 76
establece los requisitos de la solicitud de prórroga. Para su autorización el concesionario
deberá haber cumplido con las obligaciones correspondientes y pagadas las sanciones que
se le hubieran impuesto hasta la fecha de la solicitud, de allí no se sigue que cumplidos
tales requisitos la prórroga sea obligatoria operando por ministerio de la ley, sino que ésta
será un requisito para su aprobación, pero una vez solicitada el concedente debe ponderar
circunstancias técnicas y económicas en que se daría la prórroga evitando cualquier efecto
económico negativo para el estado.
2. Consultoría de Luis Jorge Ferro
“Se concluye que no es conveniente para la Nación proceder a una prórroga inmediata de
la concesión con los términos vigentes. CMSA estaría interesado en negociar en la medida
que exista la amenaza creíble de cambiar el concesionario a la terminación del contrato
(2012) y una vez se haya aplicado la reversión. De lo contrario, es probable que CMSA
prefiera el vencimiento del contrato y seguir automáticamente su condición de
concesionario, es decir, que no tenga incentivos para negociar. Bajo el supuesto que la
negociación es viable, es decir, la amenaza de cambio de concesionario al darse la
reversión, es creíble, se puede determinar el valor de la negociación de tres maneras:
-
-
Modificar el canon de arrendamiento: para que los ingresos de la Nación por este
concepto sean por lo menos iguales a lo que deja de recibir por impuestos. Las
modificaciones del canon de arrendamiento, de acuerdo con el ejemplo calculado
para los años 2005, 2006 y 2007 debe ser mayor al 3% de la ganancia neta después
de impuestos. A esta tasa el canon de arrendamiento para el 2015 estaría entre 1.8
y 11.5 millones de dólares corrientes semestrales, dependiendo del precio del
níquel.
Redefinir el canon de arrendamiento sobre el valor de los bienes revertidos. Al
redefinir el canon de arrendamiento se encontró que el canon de arrendamiento
mínimo, es decir, el canon de arrendamiento que solo cubre las expectativas de
inflación promedio en EEUU para 30 años, contados a partir del vencimiento del
contrato en 2012, es de 24 millones de dólares anuales. - Calcular el valor de los
bienes revertidos y cobrar anualmente la amortización de dicho valor. Al calcular
el valor de los bienes revertidos, la amortización a 30 años de dichos bienes estaría
entre 84 y 139 millones de dólares anuales, dependiendo de la tasa de oportunidad
utilizada. - Permitir el vencimiento del contrato y abrir una licitación pública por
los derechos de explotación de la mina, puede ser el curso de acción óptimo desde
el punto de vista de la teoría de decisiones. Este procedimiento puede generar los
máximos beneficios para la Nación, a pesar de las dificultades legales que se
pueden presentar si se determina que el contrato 05196-M aplica, en particular la
"CLAUSULA Trigésima SEXTA.-CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS". Por lo tanto
analizar la viabilidad jurídica del escenario es muy importante para determinar su
credibilidad. Esta credibilidad determina el poder de negociación de la Nación,
como se analizó en el escenario 2: Prórroga negociada. El trabajo técnico de base
para el diseño de una licitación pública es relativamente complejo, y debe ser
producto de expertos en el tema de Teoría de Juegos. La licitación pública podría
ser una subasta sobre la tasa de regalías con la fórmula actual del cálculo de las
regalías como precio piso, bajo una estructura de contrato que no esté sujeta a
renegociación. Con el propósito de contar con herramientas de análisis para la
toma de decisiones en el proceso de negociación del contrato, es conveniente
desarrollar los siguientes instrumentos:
- Un modelo probabilístico de precios que permita proyectar el comportamiento de
las utilidades netas de CMSA, con base en las funciones de probabilidad de las
variables inductoras de riesgo. Este modelo permite elaborar un análisis completo
de riesgo retorno. - Una metodología que permita escoger la mejor estructuración
de una licitación pública con el fin de maximizar los beneficios de la Nación,
acompañado de un modelo de scoring para conocer los potenciales oferentes en
una eventual subasta.
- Un modelo que permita hacer una valoración económica del impacto que pueden
tener los cambios jurídicos y políticos implícitos en las alternativas propuestas.”
3. Consultoría de Carlos Antonio Espinosa
“Luego de examinar el borrador de los tres otrosí que se propone suscribir con CERRO
MATOSO para los contratos citados en referencia, esta oficina considera que las
condiciones propuestas son ALTAMENTE INCONVENIENTES- para el Estado y que
existan elementos de orden legal que deben ser considerados con mayor detalle pues están
tales modificaciones en contradicción con la normatividad aplicable y de ellas derivaría a
no dudarlo lesión a los intereses estatales. En síntesis, nuestras salvedades son:
1. No creemos que sea posible otorgar una prorroga por un plazo de treinta (30) años
conforme al régimen legal de los contratos indicados en referencia, mucho menos a partir
de la premisa según la cual tal prorroga e un derecho adquirido del concesionario.
2. Nos parece inconveniente que el plazo para efectuar la reversión simplemente se amplíe
en función del nuevo plazo del contrato, sin fundamentar tal variación en forma adecuada
y sin obtener en realidad un beneficio concreto para el Estado como contraprestación.
3. No parece ajustado a derecho pretender otorgar un nuevo derecho a la renovación o un
derecho de preferencia para una futura renovación, pues los concesionarios no tienen un
tal derecho.
4. La contraprestación adicional que se propone, fijada en un cuatro por ciento de las
utilidades comerciales netas después de impuestos, no es un beneficio real, material y
tangible para el Estado. (Cláusula 1.1.)
5. De hecho, es claro que tal contraprestación no se causara casi en ningún caso y por ello
el documento propuesto se cuida en condicionar la base y en indicar que de no haber
utilidades comerciales después de impuestos no habrá compensación alguna.(cláusula
1.3.)
6. Es evidente que para el Estado 10 conveniente es una contraprestación liquidada en
función del ingreso bruto o estructurado como una mayor participación en escenarios de
ingresos altos, esquema este que el Estado ya ha utilizado en el pasado con operadores
petroleros.
7. Se suma a ello que la utilidad comercial (ni siquiera fiscal) es fácilmente manipulable
por una compañía multinacional, lo que claramente significa que esa contraprestación es
meramente hipotética.
8. Del mismo modo, un sistema como ese implicaría que INGEOMINAS tendría que
realizar complejas auditorias, lo que es inconveniente para el Estado, máxime cuando
como en este caso existe un claro precedente de conflicto con el particular, de tal
complejidad que obligará a acudir a un Tribunal de Arbitramento.
9. Esta oficina considera que lo procedente es renegociar el contrato y no consentir en su
renovación automática, para aprovechar la coyuntura y buscar, en beneficio del Estado,
modificar el particular sistema que tiene CERRO MATOSO (único por 10 demás) que
permite a esa sociedad tomar deducciones sobre la base para la liquidación de regalías.
10. La adición que se propone para la cláusula 36 del contrato 051/96M, según la cual si
una nueva norma establece pagos o compensaciones adicionales a cargo de CERRO
MATOSO, surgirá para este el derecho automático a la revisión de las condiciones
económicas del contrato, es una disposición por parte de INGEOMINAS de la facultad
impositiva del Estado, lo que a nuestro modo de ver es un claro despropósito. Si el
particular desea acceder a algún tipo de protección jurídica debe acudir a la figura del
contrato de estabilidad. Así pues y en conclusión, consideramos que los textos propuestos
lesionan los Intereses del Estado, son contrarios a perentorias normas legales y conllevan
claro detrimento al patrimonio público.
Función de advertencia de la Contraloría
El 1 de agosto de 2012 la contraloría le envió al Ministro de Minas y a la Directora de la
Agencia Nacional de Minería un control de advertencia por una posible lesión a los
intereses públicos en la negociación que el gobierno esta adelantando con Cerro Matoso. La
Contralora señala que en la negociación se deben tener en cuenta aspectos jurídicos,
económicos y ambientales:
“Una vez efectuado los análisis y verificaciones con posterioridad al 2010, la Contraloría
General de la República advierte al Ministerio de Minas y Energía como máximo ente
rector del tema minero y energético del país, así como a la Agencia Nacional de Minería
con el propósito de que se aseguren en todo aspecto los intereses de la Nación en
desarrollo del actual proceso de negociación contractual de los contratos en comento.
Para esto se requiere que el Gobierno Nacional tome las debidas previsiones, verifique la
legalidad de los antecedentes, argumentos e instrumentos de negociación y revise la
información suministrada por CMSA. Como requisito previo a la negociación se requiere
además comprobar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones que se derivan de
los contratos en mención, incluidas las ambientales, laborales e impositivas, así como el
cumplimiento de las contraprestaciones adicionales y el pago de regalías, por citar las más
importantes”.
La Contraloría además señala que el gobierno debe tener en cuanta “los resultados y
recomendaciones de las diferentes consultorías y estudios que ha contratado Ingeominas
dese el 2007 a la fecha”.
Respecto a la legalidad del contrato 051, la función de advertencia señala que “las
negociaciones se están adelantando sobre la base de un contrato que, como ya advirtió
expresamente la CGR, presenta riesgo de legalidad. Y que, como ya han conceptuado
numerosos especialistas contratados para tal fin por el Ingeominas, tiene evidentes riesgos
de ser lesivo para los intereses de la Nación”. En seguida, la Contraloría reitera la
advertencia hecha en el 2009 sobre la legalidad de este contrato.
Respecto a las consideraciones económicas, en la función de advertencia se afirma:
“En lo económico, además del evidente riesgo legal, la forma en que se acordaron las
condiciones de reversión y arrendamiento de los activos en el contrato 05196M
correspondientes o que afectan a los contratos 866 y 1727 son lesivas a los intereses de la
nación, si se tienen en cuenta tres aspectos centrales de dichos acuerdos:
a) Establecen un canon de arrendamiento en función de las utilidades, después de
impuestos, que no se relaciona con el valor real de los activos, sino con las
condiciones inciertas del comportamiento del mercado de níquel.
b) Establecen un canon de arrendamiento que se calcula exclusivamente con
información generada por el arrendatario, incurriendo en un evidente riesgo moral
de validez de la información.
c) Establecen un canon de arrendamiento que resulta extremadamente bajo si se
contrasta con el valor real de los activos productivos que serían cubiertos por esta
modalidad de arrendamiento.
Por otra parte se requiere que el Ministerio de Minas y Energía antes de continuar con las
mencionadas negociaciones, verifique el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones
legales y contractuales relacionadas con las regalías definidas por ley y las
compensaciones pactadas por las partes. En particular se debe revisar si las regalías que
se vienen liquidando y pagando desde la renovación del contrato en 2007 son definitivas o
provisionales. Esto en virtud a que a la fecha no se ha establecido el precio de referencia
del mineral a boca de mina para el cálculo de la regalía de níquel. Situación que genera
un elemento de incertidumbre sobre los escenarios de valoración y proyecciones
económicas de los contratos en comento, tema sobre el cual debe existir claridad total para
validar los escenarios y supuestos del caso”.
Sobre los aspectos ambientales, la Contraloría señala que se debe verificar el cumplimiento
de dos obligaciones: 1) el pago de las compensaciones por los daños ambientales y, 2) el
cumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, según el
cual “todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada de fuentes
naturales deberá destinar no menos del 1% del total de la inversión para la recuperación,
preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva
fuente hídrica”.
La Contraloría concluye señalando:
“Se debe tener en cuenta que el yacimiento de níquel de Montelíbano – Córdoba es
conocido por el actual titular minero y ya se ha superado, entre otros, los riesgos
geológicos, exploratorios, tecnológicos, industriales y comerciales iniciales. Así mismo se
han pagado o depreciado muchos de los activos afectos a la reversión de bienes y se ha
establecido, consolidado un amplio y rentable mercado internacional de níquel desde
Colombia. Por tal motivo considera la Contraloría que es inmejorable la posición de la
Nación respecto a la negociación de estos dos importantes contratos de explotación de
recursos no renovables propiedad de la Nación, de allí la relevancia de identificar y
controlar los riesgos aquí señalados.
Por o tanto, el Ministerio de Minas y la Agencia Nacional de Minerúa deberán contar con
los suficientes elementos de juicio racional al momento de rechazar o aceptar las
condiciones propuestas de la prórroga solicitada por Cerro Matoso S.A. Cabe señalar que
los actores institucionales en representación del Estado son responsables de los efectos
económicos, entre otros, así como de la condición del canon de arrendamiento al momento
de la reversión de los bienes muebles e inmuebles de estos dos contratos”.