Bogotá DC, 24 de febrero de 2006 Doctor

Bogotá D.C., 24 de febrero de 2006
Doctor:
EDUARDO LOAIZA POSADA
E.
S.
C.
Consulta: No. 0004 - 2006
Respetado Doctor:
En atención a su consulta, de la manera más cordial a través del presente concepto
procedemos a absolver su inquietud referente al fundamento legal y a las características en
que se fundamenta el contrato de Administración Delegada. En este sentido, es menester
realizar las siguientes consideraciones:
Noción:
Sea lo primero precisar que se entiende por contrato de administración delegada, todo acto
jurídico en virtud del cual una persona se obliga con otra a realizar una obra material
determinada, bajo una remuneración sin subordinación. En esta clase de contratos existe la
obligación de realizar una labor por parte del contratista y una obligación de pagar unos
honorarios por la ejecución de la obra por parte del contratante. En este tipo de negocio
jurídico el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del
objeto del convenio, siendo el contratista el único responsable de los sub-contratos que
celebre.
En consecuencia, el contratista tiene la obligación de poner toda su capacidad técnica y
administrativa para realizar la obra y recibe un reembolso para atender todos los costos
directos, incrementados en una suma fija o porcentual, por concepto de gastos de
administración y utilidades. En este caso el contratante puede mantener un control completo
sobre la obra en cuestión, y evitar la tendencia del contratista a elevar los costos para
beneficio propio (cuando sus honorarios están pactados porcentualmente con respecto al
valor total del proyecto).
En esta clase de contrato es el propietario quien controla el desarrollo del proyecto, es decir,
aprueba diseños, requisiciones, compras y vigila toda la fase técnica y administrativa del
proyecto. En beneficio de las partes se suele incluir alguna cláusula que le permita al
contratista desobedecer pautas dadas por el propietario cuando estas ponen en riesgo la
estabilidad técnica o administrativa de la obra.
Esta clase de contratación resulta flexible, ya que el precio total es variable dependiendo de
la cantidad y las características de los servicios contratados. Los contratos de administración
delegada pueden revestir diferentes modalidades:
1
A precios unitarios
Costos
Costos
Costos reembolsables
reembolsables
y reembolsables
con con
beneficios
porcentaje adicional beneficios limitados
limitados e incentivos
El contratista cotiza al
propietario el valor de
la obra con base a
precios unitarios, que
desde luego incluyen
las utilidades. Pero
dado que no existe un
tope para los precios,
es preciso ejercer una
rigurosa
vigilancia
sobre las diferentes
etapas del proyecto,
especialmente
en
compras
y
subcontrataciones.
Esta modalidad exige
el montaje de un
aparato administrativo
y
de
información
eficiente
que
garantice
una
adecuada
interventoría.
Se
suelen utilizar cuando
las
obras
están
plenamente
definidas, pero las
cantidades de obras
pueden variar. Su
aplicación
más
frecuente suele darse
para el tendido de
redes
eléctricas,
telefónicas
o
sanitarias,
los
contratos
de
soldadura y pintura
industrial, o los de
movimientos de tierra,
cuya cantidad exacta
se conoce solamente
al terminar la obra.
El
propietario
en
plazo acordado debe
reembolsar
al
contratista los costos
de
equipos,
materiales,
viajes,
viáticos
y
subcontratos,
incluyendo
un
porcentaje
correspondiente a sus
honorarios. Se suele
estipular
en
una
cláusula la tasa de
interés
que
se
cargaría en caso de
mora en el reembolso
correspondiente.
Es
la
misma
modalidad
anterior
pero se estipula que
los honorarios tienen
un máximo limitado a
pesar de que por
cualquier
circunstancia
los
costos se eleven en
forma no prevista.
Esta
forma
de
contrato tiene las
ventajas del anterior,
pues
además
de
definir claramente las
obras por realizar y
su valor estimado, se
garantiza una suma
por
concepto
de
honorarios,
sin
exceder un precio
total que ha sido
acordado
previamente.
Pero
tiene
el
gran
inconveniente de que
el contratista no se
siente estimulado a la
eficacia
y
puede
tomar
actitudes
negligentes frente al
control de los costos.
Para contrarrestar las
actitudes
negativas
del
contratista
anotadas en el punto
anterior, se suele
incorporar
un
incentivo, que se
mide
como
un
porcentaje de los
ahorros en costo y
tiempo
que
logre
alcanzar
el
contratista.
Fuente: DNP
2
Contenido del contrato:
El contrato de administración delegada abarca esencialmente dos grupos de obligaciones
principales:
1. Obligaciones propias del contrato de arrendamiento para la confección de obra
material, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las
especificaciones y los plazos convenidos.
El contratista directa o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios,
construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y
edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí.
Así, el contratista asume las obligaciones propias del contrato de confección de obra
material, cuyas reglas están contenidas entre los artículos 2053 a 2062 del Código Civil.
2. Obligaciones propias del contrato de mandato, que se desprenden del actuar del
contratista como representante del contratante frente a terceros y del manejo de los
recursos que se disponen para la ejecución de la obra.
El contratista se encarga de organizar, coordinar y controlar, a nombre del propietario, los
contratos celebrados con terceros para realizar actividades propias en el desarrollo de los
proyectos, tales como la ingeniería de detalle, el servicio de compras y la supervisión de
construcción.
De esta manera el contratista queda sujeto a las reglas contenidas entre los artículos 2142 a
2199 del código civil, sobre obligaciones y responsabilidades en el mandato.
Responsabilidades del administrador:
Dado que entre el contratista y el contratante se entabla un relación que conlleva la
ejecución de los dos grupos de obligaciones, las responsabilidades generadas de su
ejercicio derivarán de la naturaleza de una u otra.
Así, de las actividades propias de la confección de la obra material se derivará
responsabilidad por los aspectos técnicos de la obra, concernientes al campo de la ingeniera
y la arquitectura1, y la general establecida en el artículo 2060 del C.C. para este contrato,
según la cual al empresario se le hace extensiva la responsabilidad por 10 años desde la
entrega de la obra, si ésta ofrece ruina, en todo o en parte, por vicio del suelo o de los
materiales2.
Y frente a la obligación de proteger los intereses del mandante, es decir, el contratante, la
responsabilidad del constructor se circunscribirá, entre otros, al deber de vigilar aspectos
1 Ley 435 de 1998, ley 400 de 1997
2 Si los materiales fueron suministrados por el dueño, sólo habrá responsabilidad del empresario
conforme al articulo 2057.
3
usuales tales como precios, calidades, cantidades entregadas, etc., así como cumplir con las
obligaciones laborales y fiscales.
Aspectos laborales:3
Responsabilidad del contratista frente al beneficiario:
De conformidad con el numeral 5 del artículo 2060 “Si los artífices u obreros empleados en la
construcción del edificio han contratado con el dueño directamente sus respectivas pagas, se
mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si
han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente4
y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario.
El contratista independiente esta obligado a ejecutar las obras o servicios con los cuales se
comprometió en el encargo, está sujeto a todas las obligaciones que se deriven de la
convención civil o comercial que suscribió con el beneficiario y a asumir todos los riesgos
que se presenten durante la realización de la labor encargada, pues por la misma naturaleza
de este tipo de contratación están a su cargo todas las prestaciones y salarios que se
causen de los trabajadores que estén bajo su mando.
Al ser el contratista independiente una especie de intermediario de las relaciones juridicas
trabadas en la serie beneficiario-contratista-trabajadores, se desprenden obligaciones para
con las partes, que son de un lado, la de cumplir con lo estipulado con el beneficiario y del
otro, la de cumplir con todas las prestaciones y salarios de los trabajadores a su cargo, y es
el incumplimiento de esta última acompañada de la afinidad lo que configura la aparición de
la figura de la solidaridad y la consecuente obligación del beneficiario de satisfacerlas.
“Los subcontratistas independientes, sin importar el número o, en otros términos, sin que
importe cuan extensa sea la cadena de contratos civiles de obra o de prestación de
servicios. La solidaridad legal laboral del beneficiario de la obra o del servicio con los
subcontratistas dependerá de si existe o no afinidad entre la obra o servicio contratado y la
actividad empresarial o mercantil del contratante inicial”.5
De esta manera, la solidaridad nace como un modo de proteger los derechos de los
trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas al obligado solidario, las acreencias
laborales insolutas, en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante la
eventual insolvencia del deudor principal, que no es otro que el empleador.
La responsabilidad solidaria se concibió como una herramienta de protección del trabajador,
sin embargo el beneficiario por ser el garante y el obligado a pagar en caso de
incumplimiento del contratista, no queda desprotegido, pues puede ejercer en contra del
contratista independiente el derecho de repetición en virtud del cual puede requerirlo para el
pago de las obligaciones que tuvo que satisfacer y que no estaban a su cargo.
3 Código Sustantivo del Trabajo.
4 El artículo 34 del CST dispone que la responsabilidad en estos casos no será subsidiaría sino
solidaria.
5 Sentencia 12 de junio de 2002 Sala Laboral Corte Suprema de Justicia.
4
Aspectos tributarios:6
✔
Impuesto a la Ventas. Se aplica a los honorarios obtenidos por el contratista, por lo
tanto es necesario estipular en el contrato, el valor de los honorarios pactados.
✔
Impuesto de Timbre. Se causa a la tarifa vigente, sobre la remuneración que reciba el
contratista.
✔
Retención en la Fuente.
✔
El contratante: La practicará en la fecha del pago o abono en cuenta, sobre los
honorarios pagados al contratista, en sus diversas formas: renta, ventas, ICA y timbre
según las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del
contratista.
✔
El contratista: Debe practicar todas las retenciones establecidas en las normas
vigentes, al momento del pago o abono, sobre todos los desembolsos que realice en
desarrollo de la obra, y debe cumplir con todas las obligaciones inherentes al agente
retenedor.
✔
Certificación para soporte Contable. El contratista expedirá al contratante certificación
avalada por Contador Público o Revisor Fiscal, donde se consigne la cuantía y
concepto de costos, deducciones y retenciones en la fuente practicadas.
✔
Contabilidad
✔
Del Contratista. Debe identificar en sus registros, los pagos y retenciones efectuadas
por cuenta del contratante y conservará por el término de seis años las facturas y
demás documentos comerciales, que soporten las operaciones que realizó por orden
del contratante.
✔
Del Contratante: Contabiliza los ingresos, costos, deducciones y retenciones en la
fuente realizados o efectuados por el administrador delegado con base en la
información que éste le suministre, la cual debe reposar en la contabilidad del
contratante para ser exhibida cuando la administración tributaria lo exija.
Así las cosas, el contrato de administración delegada al estar estructurado y fundamentado
en las figuras del mandato y en la confección de obra material, está regulado principalmente
por el Código Civil y en concordancia al principio de autonomía contractual, por las
estipulaciones especiales hechas por los contratistas y por las características propias del
contrato.
No siendo más el motivo de esta misiva, esperamos que hayan quedado resueltas sus
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Decreto 1809 de 1989
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inquietudes. Si requiere más información, no dude en hacerla llegar.
Atentamente,
DIRECCIÓN DE ESTUDIOS JURIDICOS
CAMACOL – PRESIDENCIA NACIONAL
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