doctrina de dictamenes municipales

DOCTRINA DE
DICTAMENES
MUNICIPALES
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BANDERA MUNICIPAL
♦ CREACIÓN.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 22 de Junio de 2006
Señor Presidente del H. Concejo Deliberante.
Por las presentes actuaciones se solicita dictamen de esta Asesoría
General de Gobierno referida a la posibilidad de creación de una bandera
que identifique al Partido.
Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con su Ley
Orgánica, es de competencia de este Organismo asesorar al Poder
Ejecutivo y todos los Organismos que integran la Administración
Pública, centralizada y descentralizada (artículo 1 Decreto-Ley 8019/73).
Consecuentemente, no encontrándose incluidas las Municipalidades, la
intervención en las consultas provenientes de las mismas, sólo se
justifica a título de colaboración, con el fin de emitir una opinión más -no
vinculante- que aunada a las que deban producir los órganos de
asesoramientos locales, permitan a las autoridades comunales resolver
cuestiones que se les presenten con arreglo a derecho.
En ese orden de ideas, corresponde dejar sentado que la cuestión de
símbolos, en cuanto afectan características que hacen a la nacionalidad,
es temática que requiere sumo cuidado.
En tal sentido debe señalarse que sobre el asunto existen antecedentes
históricos, a partir de la Revolución de Mayo, que originaron que a
iniciativa de las provincias, se han creado banderas relativas a sus
identidades político-institucionales. Dentro de ese marco normativo se
pueden citar los Decretos Nacionales del 19/5/869, 25/4/884, 33026/933,
1027/943, Ley Provincial 4351 y Decreto Reglamentario 813/35,
Resolución del P.E. del 8/3737, Ley 11.779.
Sin perjuicio de ello propio es valorar también la tradición patria, no
exenta de juridicidad, que permitirá a este Organismo Asesor fundar su
opinión.
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En ese terreno corresponde plantearse el interrogante de porqué las
municipalidades tienen sus propios escudos y no pueden exhibir
también sus propias banderas.
La bandera es el distintivo más simbólico, al que se rinde mayor respeto
y que suscita mayor entusiasmo, es un arbitrio privativo de la soberanía
nacional y de las autonomías provinciales en el marco de la forma de
gobierno republicana y federal adoptada por la Constitución Nacional
(artículos 1 y 5).
En cambio el escudo identifica una estructura u organización
institucional
en
la
cual
se
encuentran
incluidas
las
Municipalidades(artículos 5 y 123 Constitución Nacional y artículos 190 y
191 Constitución Provincial.) que sirve para distinguirlas.
En consecuencia, por el respeto que la tradición exige, y en ausencia de
disposición constitucional o legal que expresamente lo autorice, esta
Asesoría General de Gobierno estima improcedente la creación de una
bandera municipal.
BECAS
♦ A FAVOR DE HIJOS DE AGENTES MUNICIPALES.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 19 de Abril de 2006
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno acerca de la viabilidad
del Proyecto de Ordenanza que contempla el otorgamiento de una ayuda
económica que facilite la continuación de los estudios terciarios y/o
universitarios de los hijos de los agentes municipales de la Comuna.
Inicialmente, se adelanta que la intervención de este Organismo Asesor
se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión mas, no vinculante,
que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su
132
competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la
participación de los órganos de asesoramiento locales.
De los “considerando” del proyecto en consulta surgiría que esa
Comuna ya cuenta con programas de becas para estudiantes del nivel
terciario y universitario, extremo que a su vez se corrobora con lo
dispuesto por el artículo 1 del mismo acto proyectado. Empero nada se
ha informado en torno a la extensión y condicionamientos a los que se
sujetaría esa liberalidad.
De todas maneras para evaluar si las excepciones que se procura
implementar podrían resultar viables, se estima necesario contar
previamente con todos los antecedentes normativos sobre esa materia.
No obstante se puntualiza -con alcance general- que la medida que los
lineamientos emergentes de tales programas no limiten expresamente la
alternativa que se impulsa a tras del referido proyecto, no abría
inconveniente –en principio- para el otorgamiento con carácter
excepcional de becas a favor de hijos de agentes municipales.
CALLE
♦ APERTURA.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 6 de Junio de 2006
Señor Intendente:
La consulta traída a estudio da cuenta de la controversia suscitada entre
particulares, en que uno reclama y otro, invocando el carácter de
propietario, se opone a la apertura y trazado de una calle rural
identificada en plano como “calle existente”; lo cual motiva consultar a
esta Asesoría General de Gobierno: 1) si es competencia del
Departamento Ejecutivo municipal resolver lo solicitado por la
reclamante; 2) la distinción entre “calle pública” y “calle existente”; 3) si
esta última reviste el carácter de privado en virtud de lo dispuesto por el
artículo 31 del Código Rural, atento que comienza y termina dentro de
una misma heredad; y 4) si la apertura de la calle debería ser solicitada
por ante el propietario y no ante la Municipalidad.
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Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración
habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una
opinión más (no vinculante) que permita a las autoridades comunales
resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero
sin que ello excluya la intervención de los órganos de asesoramiento
local.
Con el alcance indicado, esta Asesoría General de Gobierno entiende
que para aprehender acabadamente la problemática planteada es liminar
determinar si la calle cuya apertura se solicita es de propiedad privada o
es un bien de dominio público municipal, pues en tal caso la solución
jurídica ha de ser dispar y provocará la injerencia o no de la Comuna en
la cuestión peticionada.
En caso de tratarse de un camino privado la cuestión quedará
gobernada por las disposiciones de derecho común y de derecho
público referente a la servidumbre de tránsito, estando facultado el
reclamante a imponer su derecho en la medida que acredite la
imposibilidad de acceder a una vía pública y satisfaciendo al propietario
de la heredad afectada el resarcimiento correspondiente (conf. artículos
3.068, ss. y conc. del Código Civil; y artículo 31 último párrafo del
Código Rural). Asimismo, cuadra precisar que cuando el artículo 31 del
Código Rural, en su 1er. párrafo, fija como regla que “Todos los caminos
de la Provincia son públicos, salvo que comiencen y terminen dentro de
una misma heredad...”, está remitiendo a la definición del instituto
“heredad o predio dominante” que regula el Código Civil en su artículo
2.973 que “...es aquel a cuyo beneficio se han constituido derechos
reales”, lo que realza como elemento a tener en cuenta el carácter de
propietario del camino que, a tal efecto, inviste la calidad de privado.
Por el contrario, si se tratare de una camino público siendo la Comuna
titular de los bienes de dominio público (conf. artículo 2.340 inciso 7 del
Código Civil y artículo 1° del Decreto-Ley 9533/80) , debe garantizar su
uso afectándolo al destino fijado, teniendo para ello el poder de policía
municipal (artículo 191, 1er. párr., y 192 inciso 6° de la Constitución
Provincial., y artículo 27 incs. 2 y 18 del Decreto-Ley 6769/58 –Orgánica
de las Municipalidades-), que la habilita incluso si fuere necesario, para
hacer uso de la fuerza pública (artículo 178 inciso 4 de la Ley Orgánica).
Queda pues manifiesto que la cuestión relevante es dilucidar la
ambigüedad emergente de la calificación de “calle existente” de forma
tal de reconocer si se trata o no de una “calle pública”.
A tal efecto estima esta Asesoría General de Gobierno que
correspondería requerir al organismo provincial competente los
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antecedentes catastrales relacionados con la problemática planteada
para luego determinar, en función de los informes obtenidos, si la
cuestión debe ser sometida a las disposiciones del derecho común
(artículos 3068, ss. y conc. del Código Civil y artículo. 31 del Código
Rural) o encuadrarse en lo normado por los artículos 1340 inciso c) del
código Civil y 1 del Decreto-Ley 9533/80.
De acreditarse que la calle reviste el carácter de camino público, la
Municipalidad, de estimar conducente el reclamo, debería proceder de la
siguiente forma:
1) Sancionar el Concejo Deliberante una ordenanza autorizando al
Departamento Ejecutivo a liberar la traza de la calle.
2) Notificar dicha ordenanza al propietario del fundo rural que cierra la
calle, a efectos que tome conocimiento fehaciente de la Ordenanza y
pueda estar a derecho.
3) Consentida y/o firme la ordenanza, el Departamento Ejecutivo deberá
designar el o los funcionarios que tendrán a su cargo las diligencias
necesarias para concretar la apertura de la calle, con facultades de
requerir el auxilio de la fuerza pública de ser necesario, citando a los
vecinos propietarios colindantes.
4) El funcionario designado para la diligencia, deberá estar acompañado
por un profesional de la Agrimensura, al que ordenará realizar la tarea de
amojonamiento y replanteo de la traza de la calle, procediendo al
acondicionamiento de terraplenes y banquinas, y de un notario titular de
Registro, al que requerirá el levantamiento de un acta, en la cual se
dejará constancia de lo realizado, entregando copia de la misma a los
interesados que la soliciten (conf. artículos 12 y conc. del Código Rural).
En caso de resultar necesario, el funcionario deberá tener facultades
para requerir también el auxilio de la fuerza pública.
5) En el mismo acto, el funcionario municipal a cargo de las diligencias,
notificará a los propietarios afectados por la apertura de calle, para que
en plazo de ley procedan a deslindar, amojonar, cercar y/o alambrar su
límite en todo el trayecto del camino, bajo apercibimiento de aplicar
multa (conf. artículos 9, 11, 12, 14, 15, 16 y conc. del Código Rural).
6) Si el propietario del fundo afectado por las obras de apertura no
cumpliera las obligaciones precedentemente indicadas y sin perjuicio de
las sanciones pecuniarias que pudieren corresponder, la Municipalidad
deberá intimarlo a realizar las mismas en el plazo que determine y no
resulte superior a seis (6) meses, bajo apercibimiento de hacerlo por su
cuenta (conf. artículo 17 del Código Rural).
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CONTRAVENCIONES
♦ MULTAS A RESPONSABLES DE MENORES POR SUS CONDUCTAS EN LA VÍA
PÚBLICA.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 31 de Mayo de 2006
Señor Presidente del H. Concejo Deliberante:
I. Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la
legalidad y conveniencia de la Ordenanza 4094/92, mediante la que se
modifico su similar 1909/82 -“Régimen de Penalidades Municipales con
Contravenciones”- incorporando el artículo 148 en el Título III“Contravenciones Generales”, en virtud del cual se dispuso la aplicación
de una multa mínima a los padre, tutores, curadores, guardadores por el
comportamiento de mayores de 18 años, “...cuando se detecten las
siguientes conductas...: a) se encuentran en estado de ebriedad; b)
produzcan desorden en la vía pública y lugares de acceso al público; c)
se encuentren en lugares y horarios no permitidos;...” (ver artículo
1,primera parte).
II. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración
habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una
opinión mas (no vinculante), que permita a las autoridades comunales
resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero
sin que ello excluya la participación a los órganos de asesoramiento
local.
Con el alcance y limite indicados, cabe señalar en esta oportunidad, tal
como fuera expuesto en reiteradas ocasiones sobre propuestas
normativas análogas a la Ordenanza 4094/02, que resultaría
jurídicamente inadecuado a criterio de esta Asesoría General de
Gobierno, que a través de una ordenanza municipal se establezca multas
a padres, tutores o guardadores por inconductas de menores de 18
años, en virtud que la pena o sanción es personalísima, por lo que
requiere ineludiblemente culpa personal. Por tal motivo, en principio
debe actuar exclusivamente sobre el culpable, bebiendo además estar
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adecuada a la valoración jurídico-social del hecho y adaptarse a las
diversas características del sujeto.
En cuestiones de índole sancionatoria, rige el principio de la
personalidad de la pena, que en su esencia, implica que solo puede ser
reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible le
pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente.
En la forma que antecede, este Organismo Asesor deja expuesta su
opinión acerca de la cuestión sometida a consideración.
DERECHO DE CONSTRUCCION
♦ MULTAS. CONDONACIÓN.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 22 de Junio de 2006
Señor Intendente:
I. Se solicita la intervención de esta Asesoría General de Gobierno
respecto de una ordenanza del Honorable Concejo Deliberante del
partido -en trámite de promulgación- por la que se pretende eximir “...del
pago de la multa por Derechos de Construcción a todas Entidades de
Bien Público de nuestra comunidad”.
Concretamente se consulta si corresponde “...aplicar la exención en el
marco del artículo 40 de la Ley Orgánica de las Municipalidades o en su
defecto la condonación por aplicación del Código de Faltas
Municipales...”.
II. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración
habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una
opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales
resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero
sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento
locales.
137
III. Con el alcance y límite indicados, resulta pertinente puntualizar que la
exención constituye una dispensa de obligaciones tributarias que opera
para el futuro, debe ser de carácter general y tiene vigencia por el
ejercicio correspondiente al de la fecha el que se sanciona la medida
(conforme artículo 40 del Decreto-Ley 6769/58), mientras que la
condonación configura el perdón o remisión de la deuda y
eventualmente sus accesorios (recargos, multas, intereses), operando
sobre el pasado, por cuanto las deudas ya fueron devengadas.
Sentado ello, se advierte que las multas por derechos de construcción,
no constituyen obligaciones tributarias en si mismas, si no que se trata
de sanciones que se han aplicado en razón de constatarse infracción a
normativa tributaria local, lo que supone invariablemente la realización
del pertinente sumario administrativo, el eventual descargo del infractor
con la consiguiente e hipotética producción de pruebas y finalmente el
dictado de un acto administrativo.
La circunstancia expuesta precedentemente genera la imposibilidad de
aplicar a las “multas por derechos de construcción” el instituto de la
exención, dado que no puede “perdonarse” una sanción –pena- aún no
aplicada.
Por tal motivo, este Organismo Asesor es de opinión que las multas
efectivamente aplicadas a las entidades de Bien Publico que se pretende
beneficiar únicamente podrán ser susceptibles de condonación.
EMPLEADO PUBLICO MUNICIPAL
♦ EDAD DE INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 10 de Abril de 2006
Señor Intendente:
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Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno si resulta factible el
ingreso a esa Municipalidad en calidad de empleado de una persona que
ha cumplido 50 años de edad, atento lo dispuesto por el artículo 3 de la
Ley 11.757.
Inicialmente, se adelanta que la intervención de este Organismo Asesor
se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión mas, no vinculante,
que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su
competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la
participación de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance indicado corresponde señalar que el artículo 3 de la Ley
11.757 establece entre los requisitos de admisibilidad: “inciso b) Tener
dieciocho (18) años de edad como mínimo y cincuenta (50) años de edad
como máximo. Los aspirantes que por servicios prestados
anteriormente tengan años computables a los efectos de la jubilación,
debidamente certificados, podrán ingresar hasta la edad que resulta de
sumar a los cincuenta (50) años, los de servicios prestados, pero en
ningún caso la edad de los aspirantes puede exceder de los sesenta (60)
años. Debiendo hacer posible acreditar en todos los casos al momento
de cumplir su edad previsional quince (15) años de aportes como agente
municipal”.
En ese marco se entiende que una persona con 50 años de edad
cumplidos se encuentra en condiciones de ingresar a la Administración
Pública Municipal, toda vez que no ha superado el máximo de años
impuestos por la ley.
♦ LICENCIA SIN GOCE DE HABERES.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 13 de Junio de 2006
Señor Intendente:
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Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto del plazo
máximo de licencia sin goce de haberes que se puede conceder a un
agente municipal.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las
cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello
excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance y límite indicados cabe observar que el artículo 46 de la
Ley 11.757 prevé licencias especiales con o sin goce de haberes cuando
obedezcan a motivos de real necesidad debidamente documentados,
con la condición que el agente registre una actividad mínima inmediata
de un año a la fecha de iniciar la licencia.
En cuanto a la duración de la licencia sin goce de haberes, el citado
precepto nada dispone y la prudencia en su aplicación conduce a la
búsqueda de pautas que la orienten. En ese sentido la extensión de la
licencia debería guardar una razonable proporcionalidad con la
antigüedad del agente en la administración municipal, teniendo en
cuenta para ello que el artículo 46 de la Ley 11.757 sólo requiere una
actividad mínima inmediata de un (1) año a la fecha de iniciación.
No obstante, corresponde señalar que el artículo 64 de la Ley 10.430
(T.O. Decreto 1869/96) establece, con alcance coincidente al precepto
precedentemente analizado, que por causas no previstas en el estatuto y
que obedezcan a motivos de real necesidad debidamente
documentados, podrán concederse licencias especiales con o sin goce
de haberse en la forma que determine la reglamentación.
En el marco de lo dispuesto por el artículo 64 del Decreto Reglamentario
4161/96 se prevé que tales permisos serán concedidos con o sin goce de
haberes por términos no superiores a un año, determinando que toda
ampliación que supere el periodo de un (1) será resuelta por la máxima
autoridad no pudiendo superar los tres (3) años.
Por último, frente a la ausencia de norma que fije la extensión de la
licencia especial acordada en los términos del artículo 46 de la Ley
11.757, nada impide acudir supletoriamente a las disposiciones que
sobre la materia en tratamiento brinda la Ley 10.430 y modif. y su
reglamentación (conf. artículo 108 de la Ley 11.757).
140
HABILITACIÓN
♦ ESTABLECIMIENTOS AVÍCOLAS.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 20 de Junio de 2006
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto del actuar de
la Comuna en orden a la habilitación de establecimientos avícolas.
Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor
se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no
vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos
asesores locales.
Con el alcance y límite indicados, cabe señalar que el ejercicio del poder
de policía municipal encuentra amparo en normas de rango normativo
general e impersonal (leyes, ordenanzas, etc) que prescriben y delimitan
dicho poder, y con la finalidad de alcanzar el bienestar general o la
preservación del interés general (v.gr. moralidad, salubridad, seguridad,
urbanización, etc.).
Dichas normas son de orden público, puesto que resultan ser limitativas,
prohibitivas y/o restrictivas de derechos y garantías constitucionalmente
reconocidos a los particulares y se traducen en poderes jurídicos o
potestades atribuidas al Estado, a fin de hacer compatibles los derechos
particulares con el bien común.
La Ley de Ministerios 13.175 atribuye al Ministerio de Asuntos Agrarios
competencia para “...elaborar, ejecutar y fiscalizar el régimen de
localización y radicación de establecimientos agropecuarios...” (artículo
20 inciso 2), “Realizar la fiscalización sanitaria de la producción
agropecuaria, coordinando acciones con otros organismos de orden
nacional, provincial o municipal, e intervenir en la tipificación,
certificación de calidad y normalización para la comercialización de
productos y subproductos” (artículo 20 inciso 3); para realizar el control
y fiscalización higiénico sanitario y bromatológico de los alimentos de
origen animal y vegetal durante el proceso de su producción y
141
elaboración, distribución, depósito, transporte y comercialización en
coordinación con organismos con competencia concurrente (artículo 20
inciso 11).
De manera entonces que, con arreglo a las normas señaladas
precedentemente, las condiciones que deben reunir los establecimientos
ubicados en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires destinados a la
avicultura, su inscripción, habilitación y fiscalización, están a cargo de
ese Ministerio, sin perjuicio del cumplimiento de otros recaudos ante
distintos organismos de orden nacional, provincial y/o municipal, que
puedan incidir en sus actividades.
A su vez la Resolución 81/00-emanada del entonces Ministerio de
Asuntos Agrarios, Ganadería y Alimentación, modificada por su similar
42/05 (B.O: 29/03/05) establece entre los requisitos a cumplimentar por
toda persona física o jurídica dedicada a la producción y/o explotación
comercial de aves de corral y/o sus subproductos, a efectos de obtener
su inscripción y habilitación, la presentación del certificado de
radicación y/o zonificación municipal actualizado.
Atento ello resulta indudable que las autoridades comunales tienen
legalmente asignadas la potestad de reglamentar la radicación,
habilitación o funcionamiento de los establecimientos comerciales e
industriales y su zonificación (conf. artículos 27 inciso 1 y 28, inciso 7 de
la Ley Orgánica de Municipalidades –Decreto-Ley 6769/59).
Asimismo, y precisamente en virtud de esa potestad, el Municipio puede
validamente establecer restricciones al funcionamiento de ciertas
actividades en determinadas zonas cuando conforme a un razonable
criterio, su instalación o subsistencia contrarié y perjudique al interés
público. Así lo ha señalado el Superior Tribunal bonaerense, en autos
“Martins Oliveira, Jerónimo s/ Demanda Inconstitucionalidad” (sentencia
del 10-4-1984, en El derecho, T. 110, pág. 411).
Por otra parte, sabido es que en materia administrativa los permiso de
habitación expedido por la autoridad comunal son, por su propia
naturaleza y caracteres particulares, revocables en la medida que lo exija
el orden público y el bienestar general.
En tal sentido es de puntualizar que la autorización para funcionar de un
comercio o industria en determinada condiciones, no puede traer como
consecuencia la petrificación de la actividad reglamentaria-en este caso
municipal-, si las circunstancias fácticas y sociales – debidamente
analizadas en el marco de razonabilidad que debe imperar cuando se
trata de la limitación de derechos- imponen la necesidad de introducir
ciertas modificaciones a su funcionamiento.
142
Por las consideraciones vertidas precedentemente en supuestos en que
podrían verse afectados sectores de población afincados en cercanías
de establecimientos de las características referenciadas, no cabe duda
que puede el señor intendente adoptar las medidas preventivas
previstas en el artículo 108 inciso 5to. De la Ley Orgánica Municipal
(Decreto-Ley 6769/58), en tanto priorice el aseguramiento de las
condiciones de salubridad, seguridad y moralidad de modo de proteger
el interés general de la comunidad.
Ello, sin perjuicio de comunicar las medidas adoptadas a la autoridad de
aplicación provincial a fin que intervenga en el marco de las atribuciones
que le han sido atribuidas por la normativa legal y reglamentación
mencionada (conf. artículo 2, incs. 2, 3, 11 y ccdts. Ley 13.175 y
Resolución 81/00 y su modificatoria).
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
♦ ABOGADO / CONCEJAL.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 18 de Abril de 2006
Señor Presidente del H. Concejo Deliberante:
Se consulta respecto de si existe incompatibilidad entre el desempeño
del cargo de Concejal -de profesión abogado- y el ejercicio profesional
en un juicio de apremio iniciado por el Municipio contra su cliente.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las
cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello
excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance antes indicado, cabe señalar que conforme el artículo 3
inciso j) de la Ley 5177 (T.O. Decreto 2885/01) no podrán ejercer la
profesión de abogado por incompatibilidad los “intendentes y
143
concejales municipales, mientras dure el ejercicio de su mandato, en
causas judiciales y gestiones de carácter administrativo, en que
particulares tengan intereses encontrados con el municipio”.
Conforme a lo expuesto, la Concejal en ejercicio de su mandato se
encontraría incursa en incompatibilidad, habida cuenta la evidente
colisión de intereses entre la función pública desempeñada y la
actividad profesional aludida.
♦ CONCEJAL / M ÉDICO.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 11 de Abril de 2006
Señor Presidente del H. Concejo Deliberante:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la posible
incompatibilidad en que se encontrarían incursos tres concejales
suplentes, que se desempeñan como médicos en el Hospital Municipal, a
efectos de reemplazar a un concejal de ese Cuerpo quien solicitó
licencia por enfermedad.
Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor
se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no
vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a
derecho.
Con el alcance y límite indicados, cabe advertir que el artículo 7 inciso 2
de la Ley Orgánica de las Municipalidades dispone que resultan
incompatibles las funciones de concejal con las de empleado a sueldo
de la misma Municipalidad, aún cuando el agente renuncie a la
percepción del sueldo, pues aquella incompatibilidad no se establece
por la acumulación de ingresos, sino por el desempeño simultáneo en el
mismo municipio del mandato de concejal y el cargo municipal.
Tal interpretación encuentra apoyatura en el juego armónico de los
artículos 8 y 8 bis del mismo texto legal, en cuanto prevén la opción
como modo de eludir aquel estado de incompatibilidad, formulada la
cual en favor del cargo electivo, se reserva el cargo de revista durante el
tiempo que el agente permanezca en el ejercicio del mandato de
concejal.
144
Con referencia a la opinión vertida por el Sr. Asesor Letrado Municipal,
cabe aclarar que no resulta viable el pedido de renuncia a la dieta y la
consecuente percepción de la suma no remunerativa y compensatoria
que prevé el artículo 92 -último párrafo- de la Ley Orgánica de las
Municipalidades (texto según Ley 13.217) a fin de evitar la
incompatibilidad en que se encuentran incursos los ediles, atento que
aquella interdicción tiene carácter funcional, es decir, deriva del ejercicio
simultáneo de funciones en el mismo Municipio.
♦ CONCEJALES.
4021-301/06
Dictamen N° 117.817 - 4
SECRETARIA LETRADA IV
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno si la inscripción en el
respectivo listado como mandatario independiente del Municipio
materializada por el abogado peticionante, podría afectar la ética pública
de quien se desempeña en carácter de concejal en rezón de compartir el
Estudio Jurídico.
Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor
se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más –no vinculanteque permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones
concretas que se le presenten con arreglo a derecho, pero sin que ello
excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance y límites indicados se destaca que sobre el tema en
consulta esta Asesoría General de Gobierno tiene reiteradamente dicho
que las inhabilidades e incompatibilidades contenidas en los artículos 6
y 7 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto-Ley 6769/58),
comportan la prohibición que sufre todo funcionario municipal de tener
en el ejercicio del cargo y en relación con sus funciones, intereses que
comprometan su independencia.
Es decir, que la inhabilidad o
incompatibilidad resulta de la oposición de intereses municipales que
prevalecen siempre, y que son por eso mismo, los que determinan la
exclusión del cargo, función o empleo. Pero además, aquellos intereses
no sólo son administrativos, son también morales y éticos (conf. Bielsa,
Rafael “Derecho Administrativo”, Ed. Plus Ultra 1975, T. III pág. 569).
En razón de ello. se concluye que las inhabilidades e incompatibilidades
contenidas en la Ley Orgánica de las Municipalidades no son taxativas
sino meramente enunciativas, es decir, que más allá del propio texto
145
legal, cabe admitir la existencia de otras inhabilidades e
incompatibilidades para el desempeño del cargo público, cuando
surgiere evidente colisión de intereses de índole administrativo,
económico o morales entre la función pública y la actividad privada de
los funcionarios (expedientes Nº 2113-550/96, entre otros).
Sin perjudico de reseñar en párrafos anteriores el contexto en que se
devuelve la problemática de las inhabilidades e incompatibilidades,
corresponde abordar, en el marco de la consulta dos situaciones
perfectamente diferenciadas.
Por lo tanto, el hecho de inscribirse como mandatario independiente,
quién comparte un estudio jurídico con la concejal en ejercicio, no
genera inhabilibidad o incompatibilidad alguna, habida cuenta que no
existe normativa que limite por esa causal el libre ejercicio de su
profesión de abogado, aun en el supuesto de intervenir como
mandatario independiente.
Desde otra perspectiva resulta señalar que las conclusiones
precedentes en modo alguno relevan al mandatario independiente del
régimen de previsiones que regula al artículo 12° d e la Ordenanza n°
1037/02, como tampoco de las inhabilidades previstas por el artículo 6°
del Decreto-Ley 6769/58, a que remite el citado precepto.
En suma, los regímenes precedentemente descriptos ( Prohibiciones e
Inhabilidades) solo resultaran operativos en caso que se verifiquen
conductas que importen el apartamento y/o vulneración de tales
determinaciones normativas. Por el contrario, el hecho de compartir con
una concejal en ejercicio el estudio jurídico no genera impedimento para
el que profesional se inscriba en el registro de mandatarios
Independientes, ni de mérito que comprometa la ética publica de la
función electa.
♦ DIRECTOR HOSPITAL / MÉDICO DE PLANTA.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 18 de Mayo de 2006
Señor Presidente del H. Concejo Deliberante:
146
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la
incompatibilidad salarial entre el desempeño del cargo de Director del
Hospital Municipal y médico de planta, dentro del mismo organismo,
cumpliendo ambas funciones.
Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo Asesor se
inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculanteque permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su
competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la
intervención de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance antes indicado, corresponde partir del principio general
de incompatibilidad dispuesto por el artículo 53 de la Constitución
Provincial, receptado luego por el artículo 1 del Decreto-Ley 8078/73,
impide la acumulación en una misma persona de dos o más empleos, ya
sean nacionales y provinciales, municipales y provinciales.
Como única excepción a ello, cabe admitir la dispuesta por el artículo 2
del Decreto-Ley 8078/73 para el personal docente y profesional del arte
de curar. Pero respecto de éste último admitiéndose sólo la acumulación
de dos cargos, cuando la especialidad y carencia de otro profesional lo
hiciera indispensable, y siempre que no existiera incompatibilidad
horaria. Haciendo la salvedad que aún cuando aconteciera tal
circunstancia, la designación tendrá solo vigencia por un término no
mayor de dos años (artículo 3 del Decreto-Ley 8078/73, en la redacción
dada por la Ley 8147).
En función de lo expuesto, ésta Asesoría General de Gobierno estima
que en la medida que se acredite suficientemente en la especie la
configuración de las causales de excepción previstas por la normativa
referenciada, estarían dadas las condiciones para que el profesional en
cuestión quede alcanzado por el régimen de compatibilidad autorizado
por el Decreto-Ley 8078/73, para acumular los dos cargos, por el tiempo
previsto en los preceptos citados.
MEDICAMENTOS
♦ PROHIBICIÓN DE VENTA EN LUGARES NO HABILITADOS.
Consulta
147
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 21 de Junio de 2006
Señor Presidente del H. Concejo Deliberante:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto del proyecto
de Ordenanza que establece, entre otros tópicos, la prohibición de venta
de fármacos o especialidades medicinales en todos aquellos lugares que
no sean habilitados por las leyes que regulan su expendio.
Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor
se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no
vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos
asesores locales.
Con el alcance y límite indicados, cabe señalar que el articulo 2 de la Ley
10.606 que reglamenta el ejercicio de la profesión farmacéutica establece
que “La dispensación al publico de medicamentos y material aséptico,
sólo se efectuará en las farmacias, quedando terminantemente prohibido
realizarlo fuera de las mismas, aun cuando se tratara de aquellos de
venta sin receta o libre”.
En sentido concordante, el artículo 2 de la Ley 11.405 dispone que las
actividades
de
fabricación,
fraccionamiento,
almacenamiento,
abastecimiento,
comercialización,
prescripción,
dispensación,
información, propaganda de medicamentos y toda otra que determine la
autoridad de aplicación “...sólo podrán realizarse previa autorización y
bajo la fiscalización del Ministerio de Salud y Acción Social -hoy
Ministerio de Salud- conforme actual Ley de Ministerios 13.175, en
establecimientos habilitados, atendiendo a las características
particulares de cada actividad y garantizando la eficacia, seguridad y
calidad de los productos en salvaguarda del derecho a la salud de la
población y del acceso del consumidor”.
Por otra parte, cabe destacar que corresponde al Ministerio de Salud
provincial “... fiscalizar, todo lo atinente a la elaboración, habilitación,
distribución, comercialización y expendio de medicamentos, productos
biológicos, drogas...” (conf. artículo 22 inciso 2 de la Ley 13.175).
De acuerdo a lo previsto por los artículos 3 y 4 de la ordenanza
proyectada, los inspectores municipales podrían estar acompañados por
representantes del Colegio de Farmaceuticos distrital o bien provincial,
procediendo …a la intervención y posterior decomiso de los
medicamentos en cuestión (los que) serán entregados en forma
148
gratuitas a las unidades Sanitarias Municipales, previa verificación de su
calidad y siempre que su naturaleza asi lo permita.
En función de lo precedentemente expuesto y sin perjuicio que no
corresponda descartar la posibilidad que las autoridades del municipio
puedan adoptar ciertas medidas de prevención, en el caso resulta
indispensable se respeten las competencias del Ministerio de Salud en el
marco de las atribuciones que le han sido conferidas por la normativa
legal y reglamentaria mencionada (conf. artículos 2 Ley 10.606 y 2 Ley
11.405, artículo 22 inciso 2, y ccdts. Ley 13.175).
MEDIO AMBIENTE
♦ LEY 12.605: AUTORIDAD DE APLICACIÓN. ATRIBUCIONES. SANCIONES.
♦ FACULTADES DEL MUNICIPIO.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 26 de Mayo de 2006
Sr. Intendente:
Ley 12.605
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de los
alcances de la Ley Provincial 12.605, en especial: a) autoridad de
aplicación de dicha normativa, b) sanciones que la misma contiene, c)
posibilidad de otorgar nuevos plazos para adecuaciones o correcciones
en la explotación d) facultades del Municipio en orden a la fijación del
horario para el desarrollo de la actividad de las empresas dedicadas al
almacenamiento, acondicionamiento y conservación de granos, entre
otros tópicos.
Como es de rigor en estos casos, se anticipa que la intervención de esta
Asesoría General de Gobierno se inscribe en el ámbito de colaboración
habitualmente ofrecido a los municipios, con el fin de aportar una
opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales
resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero
sin que ello excluya la necesaria participación de los órganos de
asesoramiento locales.
De tal suerte y respondiendo al preguntario en el orden en que fue
formulado corresponde señalar que el artículo 7 de la Ley 12.605
establece que la Autoridad de Aplicación tendrá -entre otros- los
149
siguientes atributos: “...e) Ejecutar toda acción tendiente a lograr el
cumplimiento de la presente Ley. f) Ejercer el poder de policía
correspondiente en consonancia con el artículo 74 de la Ley 11.723. g)
Calificar las infracciones y otorgar plazos para efectuar las correcciones.
h) Requerir el auxilio de la fuerza pública en los casos en los que fuera
necesario”.
No obstante el artículo 8 prevé que la Autoridad de Aplicación delegará
en los Municipios las funciones específicas enunciadas en el artículo 9.
A saber: “...1. Recepcionar el expediente y verificar el cumplimiento de
requisitos emitiendo la correspondiente aprobación del Estudio de
Impacto Ambiental; 2. Certificar la zona de emplazamiento de los nuevos
establecimientos luego de haber verificado el cumplimiento de los
recaudos; 3. Coordinar con la Autoridad de Aplicación la realización de
al menos una inspección conjunta anual. 4. Solicitar, cuando lo crea
conveniente, la asistencia técnica de la Provincia. 5. Realizar un
reempadronamiento de las plantas radicadas en su jurisdicción para
verificar el cumplimiento de la presente Ley”.
Asimismo, contempla la delegación de la función de contralor “...del
cumplimiento del artículo 2 sin el cual el establecimiento no estará apto
para funcionar, convirtiéndose en un requisito sine qua non para la
correspondiente
habilitación,
dictando
el
pertinente
acto
administrativo...” (inciso 7); así como de “...Toda otra conducta que haga
al cumplimiento de la presente Ley...” (inciso 7).
Ahora bien, el mismo artículo 9 en el inciso 6) condiciona la delegación
de dichas tareas al cumplimiento por parte de los municipios, a la
circunstancia que cuenten “...con un cuerpo mínimo de inspectores y
profesionales del área debidamente capacitados y equipados...”.
Dicha previsión legal resulta concordante con lo establecido en el
artículo 74 de la Ley 11.723 -al cual remite la norma legal en análisis- en
virtud del cual la Provincia debe asegurar “...a cada Municipio el poder
de policía suficiente para la fiscalización y cumplimiento de las normas
ambientales garantizándole la debida asistencia técnica...”.
De lo expuesto se deriva que el ejercicio del poder de policía en la
materia compete a la Provincia de Buenos Aires a través de la autoridad
de aplicación correspondiente (conf. artículo 7), no obstante lo cual
procederá la delegación en los municipios del ejercicio de las funciones
específicas enumeradas en el artículo 9. Ello, sujeto al cumplimiento por
parte de estos últimos de las condiciones técnicas y operativas que la
propia ley establece (inciso 6, artículo cit.).
150
Y, hasta tanto los Municipios puedan reorganizar sus recursos humanos,
económicos y técnicos a efecto de dar cumplimiento a lo encomendado
en la Ley, la Autoridad de Aplicación colaborará con aquellos que así lo
requieran, pudiendo asimismo delegarle transitoriamente las funciones
que le son propias. -conforme el artículo 16-.
En cuanto a la segunda inquietud, es decir aquella relativa a las
sanciones, en virtud del artículo 10 resulta “...de aplicación lo dispuesto
en el Capítulo VII del Título III de la Ley 11.723...”. En realidad el
legislador ha querido remitir al Capítulo VIII -“Del Régimen de Control y
Sanciones Administrativas”- cuyo artículo 69 establece: “La Provincia y
los Municipios según el ámbito que corresponda, deben realizar actos de
inspección y vigilancia para verificar el cumplimiento de las
disposiciones de esta ley y del reglamento que en su consecuencia se
dicte”. artículo 71: “A fin de determinar el tipo y graduación de la
sanción, deberá tenerse en cuenta la magnitud del daño o peligro
ambiental ocasionados, la condición económica del infractor, su
capacidad de enmendar la situación generada y el carácter de
reincidente”. artículo 72: “Las resoluciones podrán ser recurridas por
los interesados siguiendo lo establecido por la Ley de Procedimiento
Administrativo de la Provincia”.
Sin perjuicio de la remisión a la norma ambiental general, la Ley 12.605
prevé como sanciones por incumplimiento a sus disposiciones: 1.
Apercibimiento. 2. Multa. 3. Retiro de la habilitación y la suspensión total
o parcial de la habilitación para funcionar. y 4. Clausura (artículo 11), las
que se aplicarán de manera gradual, teniendo en cuenta la conducta y
antecedentes del infractor (artículo 12).
Asimismo determina que lo recaudado en concepto de multa será
distribuido en partes iguales entre el Municipio y la Autoridad de
Aplicación (artículo 13).
Si bien la norma legal no establece en forma expresa qué organismo se
encuentra facultado para aplicar las sanciones que contempla; habrá
que seguir el principio rector en virtud del cual resulta competencia de la
autoridad de aplicación provincial en ejercicio del poder de policía que le
es propio (artículo 7, Ley 12.605). Ello, sin perjuicio de lo que establezca
al respecto la reglamentación y dejando a salvo las facultades de
contralor que dicha autoridad delegue a los municipios en el marco de
los artículos 9 y 10 de dicha ley, a través de los respectivos convenios
que se instrumenten.
La posibilidad de otorgar nuevos plazos para la realización de
adecuaciones o correcciones en la actividad regulada por la aludida
normativa resultan ser absolutamente discrecionales , y por tanto en la
151
defensa del interés comunitario, la Administración debe ponderar—en el
marco de la legitimidad—el equilibrio y razonabilidad de su accionar.
Ello así, por cuanto ha sostenido la Suprema Corte de la Provincia “El
criterio de razonabilidad debe presidir todos los actos de la actividad
publica, y constituye un principio general e ineludible en el ejercicio de
potestades administrativas” (causa B-50.192). En este orden, la
razonabilidad de la eventual prórroga reposa en la evaluación
equilibrada del grado o medida de tal exigencia, con especial ajuste a las
circunstancias particulares del caso, de manera de permitir un adecuado
resguardo del interés publico comprometido a través de una formula o
composición de intereses que, además de satisfacerlo prioritariamente
permita su razonable cumplimiento.
Los Municipios poseen facultades propias, entre las que se halla, la de
fijar el horario para el desarrollo de la actividad, ello en un todo acorde
con las atribuciones conferidas por el artículo 27 de la Ley Orgánica de
las Municipalidades, con especial referencia al inciso 17 que establece
“La prevención y eliminación de las molestias que afecten la
tranquilidad, el reposo y la comodidad de la población, en especial las
de origen sonoro ...”.
PERMISOS DE USO
♦ EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA DE FRANJAS ADYACENTES A RUTAS PROVINCIALES.
♦ AUTORIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE VIALIDAD.
4113-010/06
Dictamen N° 117.699 - 4
SECRETARIA LETRADA III
Por estas actuaciones la Municipalidad solicita autorización a la
Dirección de Vialidad en el marco de lo dispuesto por el artículo 1° de la
Ley 10.342 a fin de otorgar permisos de uso a favor de terceros para su
explotación agrícola de franjas adyacentes a las Rutas Provinciales N°
11, 63 y 56, actualmente concesionadas.
La Subgerencia Concesiones produce informe del que se desprende la
imposibilidad de acceder a lo solicitado toda vez que la superficie
requerida para siembra comprende la zona de camino de los corredores
152
viales concesionados y, como tal, integra el área alcanzada por el
contrato de concesión.
Sobre el particular, liminarmente se señala que, si bien la Ley 10.342
autoriza a los Municipios a otorgar permisos de uso a favor de terceros
de las franjas adyacentes a las rutas de la red vial provincial, aquellas
superficies son las “que a tal efecto autorice la Dirección de Vialidad”
(conf. artículo 1 de la ley cit.), que, además, goza de facultades para
revocar el eventual permiso otorgado cuando razones de orden técnico
o de servicio así lo aconsejen (conf. artículo 4 ley cit.).
En la misma télesis, el Decreto 5890/86, reglamentario de la ley de la
materia, dispone que previo a todo llamado a concurso o licitación –
procedimientos de selección del permisionario establecidos por la
norma en cita-, el Municipio interesado deberá presentar planos
detallados de la zona propuesta a la Dirección de Vialidad, quien
delimitará las áreas a afectar por los permisos de uso (conf. artículo 1).
Se trata del ejercicio del poder de policía que, en el caso de rutas sujetas
a jurisdicción provincial (conf. artículo 2340, inciso 7 del C.C.), está en
cabeza de la Dirección de Vialidad de acuerdo con lo prescripto por el
artículo 29 del Decreto-Ley 7943/72 –texto según Decreto-Ley 8869/77-.
De acuerdo con lo expuesto, la autorización conferida a los Municipios
por el artículo 1°, primera parte, de la Ley 10.342 no debe ni puede
interpretarse como el reconocimiento a favor de los mismos de un status
jurídico estable, de señorío exclusivo y excluyente sobre las franjas
adyacentes a las rutas y caminos de la red vial provincial, puesto que la
Provincia, titular del dominio público, no ha renunciado a la libre
disponibilidad de éste ni delegado el ejercicio del poder de policía sobre
la cosa pública en aquellos; contrariamente, condiciona el ejercicio del
derecho que reconoce al acto previo de autorización que al efecto emane
de la Dirección de Vialidad (conf. artículo cit., última parte).
En ese orden, en el sub-examine la autorización que persigue la
Municipalidad no puede prosperar so pena de transgredir el marco
contractual que rige la concesión del Sistema de Interconexión Vial de la
Zona Atlántica R.P. N° 11 y Complementarias.
En efecto, el Capítulo XII “Alcance y Delimitación de la Traza en
Concesión” de las Especificaciones Técnicas Particulares (E.T.P.), en el
apartado XII.1., establece que la zona de camino en concesión
comprende todo el ancho en el cual de acuerdo a las leyes vigentes tiene
jurisdicción Vialidad.
153
Similar estipulación prevé el Reglamento de Explotación en el artículo 4°
cuando al definir el ámbito de aplicación del mismo señala que “…es la
zona de camino en concesión que comprende todo el ancho sobre el
cual de acuerdo a las leyes vigentes tiene jurisdicción la Dirección de
Vialidad de la Provincia de Buenos Aires, incluidas las intersecciones
con accesos u otros tipos de caminos y en los tramos que se delimitan.
En mérito a lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno es de
opinión que procede que el señor Administrador General deniegue el
pedido de autorización formulado por la Municipalidad en los términos
del artículo 1° de la Ley 10.342, en ejercicio del poder de policía que le
compete dictando al efecto el pertinente acto administrativo que así lo
disponga el que deberá notificarse de modo fehaciente (conf. artículo 29º
del Decreto-Ley 7943/72).
SERVICIOS PUBLICOS
♦ CONCESIÓN DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE.
♦ RESPONSABILIDAD MUNICIPAL.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 21 de Abril de 2006
Señor Intendente:
Se consulta a este Organismo Asesor respecto del grado de
responsabilidad que cabe al Departamento Ejecutivo en la firma del
contrato de concesión cuyo objeto es la prestación del servicio público
de captación y distribución de agua potable, a celebrarse entre el
Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos y la
Cooperativa de Provisión de Electricidad y Servicios Públicos...
Limitada.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las
cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello
excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales.
154
Con el alcance y límite indicados, se destaca que la reglamentación del
Marco Regulatorio para la prestación de servicios de agua potable y
desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires, fue aprobada por
Decreto 878/03, modificado por su similar 2231/03 y ratificado por Ley
13.154.
En ese orden, la Autoridad Regulatoria del servicio sanitario es puesta
en cabeza del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios
Públicos el que ha elaborado las pautas generales del Plan Director
mediante el cual el Estado planificó el desarrollo de los servicios
definiendo las políticas a adoptar y las estrategias a cumplir para
alcanzar los objetivos y las metas que se fijen en el marco regulatorio
(conf. artículos 4 y 27 del citado Decreto 878/03).
Aclarado ello, es de ver que en el Contrato de Concesión cuya firma se
solicita al señor Intendente Municipal la Comuna no resulta ser
“concedente” ni “concesionario”, razón por la cual, la suscripción del
aludido acuerdo configuraría un mero anoticiamiento de su contenido,
sin generar otras responsabilidades que las propias de la función que
inviste, correspondiendo también su comunicación al Honorable
Concejo Deliberante (conf. artículo 41 del Decreto-Ley 6769/58)
SUELDO
♦ DESCUENTOS DE HABERES.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 18 de Mayo de 2006
Sr. Presidente del H. Concejo Deliberante:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto del proyecto
de ordenanza tendiente a establecer que se podrá descontar del recibo
de sueldo de un agente de la Municipalidad como máximo hasta el 20 %.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
155
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las
cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello
excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance y límite indicados cabe manifestar que siendo la relación
de empleo entre el Estado -en este caso el Municipal- y sus agentes de
Derecho Público, regida por el Derecho Administrativo, corresponde a la
Administración Pública dictar todos aquellos reglamentos tendientes a
regular la percepción de los sueldos y retribuciones en concepto de
contraprestación de los servicios prestados.
Tal atribución surge naturalmente de la obligación que el Estado tiene de
pagar los sueldos y demás retribuciones.
Dicha obligación impone al Estado empleador asegurar a sus agentes la
percepción íntegra o completa; de los expresados conceptos, por lo que
todo aquello que signifique una disminución debe conceptualizarse
como excepcional y por ende, tratarse con suma prudencia a fin de no
alterar o desnaturalizar el derecho de los agentes públicos a la
percepción íntegra o completa de las remuneraciones, atendiendo al
carácter “alimentario” que se les atribuye, en el sentido que las sumas
que el Estado abona a sus empleados tienen por finalidad subvenir a las
necesidades esenciales de la propia existencia y de su familia.
Del carácter alimentario del sueldo deriva justamente una importante
consecuencia como es el principio de “inembargabilidad” del salario en
porcentajes preestablecidos. Ello con el objeto de no priva a los agentes
de un “mínimo” de dinero que les permita hacer frente a su subsistencia.
En consecuencia, el Estado, en su carácter de empleador, debe velar por
la integridad de los sueldos impidiendo que las retenciones o
deducciones que los afecten puedan significar una alteración
“sustancial”, siendo por esto que el sueldo nunca podrá ser reducido o
disminuido en proporción tal que resulte insuficiente para que los
agentes públicos afronten las exigencias del costo de vida. Por ello
corresponde garantizar a los agentes públicos la percepción de las
retribuciones en forma efectiva, asegurando un ingreso oportuno, e
íntegro con libre disponibilidad.
Sobre el particular, el Poder Ejecutivo Provincial ha establecido a través
del Decreto 754/00, modificado por sus similares 3605/00 y otros que los
responsables de las oficinas pagadoras no podrán efectuar descuentos,
quitas o retenciones sobre los haberes del personal de la Administración
Pública, salvo en los supuestos excepcionales contemplados por dicha
norma (artículo 1 Decreto 754/00).
156
En ese sentido y respecto de las excepciones autorizadas, el Decreto
aludido dispone expresamente en su Artículo 3 que “En el marco de lo
establecido en el Artículo 2 incisos 2, 3, 4 y 5, el monto total del
descuento no podrá exceder el veinte por ciento (20%) de la
remuneración del agente...”.
Como consecuencia de lo expuesto, teniendo en cuenta las
consideraciones de carácter general a que se hiciera referencia, esta
Asesoría General de Gobierno considera que cabe seguir en la especie
la doctrina que surge de la legislación aplicable a los agentes
provinciales (Decreto 754/00 y sus modificaciones), motivo por el cual
entiende pertinente aconsejar el dictado de una norma de similar tenor,
que tenga operatividad en jurisdicción de ese Partido.
TASAS
♦ COMPENSACIÓN DE DEUDAS: VACACIONES NO GOZADAS.
4092-4477/00
Dictamen Nº 117.487 - 4
SECRETARIA LETRADA V
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno si el reclamo efectuado
por el agente, solicitando la compensación de la deuda por tasas
municipales con el crédito por vacaciones no gozadas, resulta
legalmente procedente y actualmente exigible.
De los elementos reunidos en autos surge que el reclamante registraría
ochenta (80) días en concepto de vacaciones no gozadas posibles de ser
compensadas conforme la prescribe la Ley 10.921, proponiendo éste que
el importe resultante a su favor sea destinado al pago de la deuda por
tasas municipales que pesa sobre el inmueble propiedad de su hija, y si
quedara un remanente, se aplique a idéntico fin, pero respecto de un
inmueble de su propiedad.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
157
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las
cuestiones de su competencia con arreglo a derecho.
Con el alcance antes indicado, cabe puntualizar que por el artículo 2 de
la Ley 10.921, se hizo extensivo a los funcionarios municipales sin
estabilidad el derecho al cobro de la compensación prevista en el
artículo 25 inciso 2 de la Ley 10.430 (actual 27 del Texto Ordenado por
Decreto 1869/96), consistente en el “importe que percibirá el agente que
no gozare efectivamente de la licencia por descanso anual, por haberse
producido su cese cualquiera fuera la causa del mismo...” que será por
el monto equivalente a los días de licencia anual, al que deberá
adicionarse, cuando así corresponda, la parte proporcional a la actividad
registrada en el año calendario en que se produce el cese.
En mérito a lo precedente expuesto, este Organismo Asesor entiende
que de conformidad con la normativa reseñada, la compensación
sustitutiva de vacaciones no gozadas por los funcionarios municipales
sin estabilidad, alcanza a la licencia anual correspondiente al último año
calendario y a la parte proporcional de la actividad registrada en el año
en que se produce el cese del funcionario.
Por otra parte, se aclara que la obligación de pago del periodo de las
vacaciones no gozadas se encuentra alcanzada por los términos del
artículo 4023 del Código Civil, que prevé la prescripción decenal para
toda acción personal por deuda exigible, salvo disposición en contrario.
Respecto a la solicitud de compensación de deudas en concepto de
tasas municipales con el crédito por vacaciones no gozadas, el artículo
130 bis del Decreto-Ley 6769/58, incorporado por Ley 11.838, autoriza al
Departamento Ejecutivo a compensar deudas fiscales con aquellos
contribuyentes de la Municipalidad que a la vez sean acreedores de la
misma por créditos impagos, resultantes de la prestación, renta de
bienes o servicios efectuados.
En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno considera
que una vez determinado el monto de la deuda que el municipio podría
mantener con respecto al causante en concepto de vacaciones no
gozadas, no existirán obstáculos jurídicos que imposibiliten acceder a
su compensación con el crédito que la Comuna posee por la falta de
pago de las tasas municipales, solo con respecto al inmueble de su
propiedad. No resulta procedente la compensación en relación al
inmueble propiedad de la hija de éste, en virtud de no reunir la nombrada
la calidad de acreedora del municipio y no cumplimentando en
consecuencia lo requerido por el articulo 818 del Código Civil.
En efecto, conforme lo sostiene la jurisprudencia “para que tenga lugar
158
la compensación de obligaciones resulta indispensable que los
litigantes tengan recíprocamente la calidad de acreedor y deudor al
mismo tiempo, que ambas deudas sean liquidas, no bastando que se
trate de una deuda en cuanto a su exigencia, sino que también sea
determinada en cuanto a su calidad o quotidad, pues si cualquiera de
ellas faltara no abría ya deuda liquida” (S.C.B.A.L 41672, S 13-6-89)
♦ POR INSPECCIÓN DE SEGURIDAD E HIGIENE.
♦ HABILITACIÓN.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 19 de Abril de 2006
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la solicitud
efectuada por la empresa Correo Oficial de la República Argentina S.A. a
fin que se le exima de la habilitación del Correo Oficial y del pago de la
tasa por inspección de seguridad e higiene.
Inicialmente corresponde señalar que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no
vinculante) que permita a las autoridades comunales resolver con
arreglo a derecho las cuestiones concretas que se presenten.
Con el alcance señalado, esta Asesoría General de Gobierno estima
pertinente destacar que el ejercicio del poder impositivo municipal con
relación a la empresa presentante no importaría obstaculizar lo que sería
propiamente el servicio de correos -regido exclusivamente por normas
federales-, sino que se trataría simplemente del ejercicio de atribuciones
propias en orden al servicio de inspección de seguridad e higiene de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75 inc. 30 último párrafo de la
Constitución Nacional (“...Las autoridades provinciales y municipales
conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos
fines”) y en virtud de las facultades municipales establecidas en los
159
artículos 190, 191 -exordio- y 192 incs. 4 y 5 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires.
En suma, la Municipalidad cuenta con atribuciones constitucionales
suficientes para reglamentar actividades prestacionales con el fin de
salvaguardar el ornato, la salubridad pública y aún la convivencia social,
ejerciendo a tal efecto las potestades de imposición.
De ahí entonces que las autoridades comunales tengan legalmente
asignadas por la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto-Ley
6769/58) la potestad de radicación, habilitación y funcionamiento de
locales y establecimientos comerciales e industriales, aún de aquellos
destinados a la prestación de servicios públicos y su zonificación
(artículos 27 inc. 1 y 28 inc. 7).
En la especie, cabe destacar que el ejercicio del poder de policía
municipal respecto de la empresa en cuestión no es una intromisión en
lo que sería propiamente el servicio de correos, sino simplemente la
actuación de facultades propias, para otorgar la habilitación de locales o
establecimientos ubicados en su partido, con el consiguiente servicio de
inspección de seguridad e higiene.
En consecuencia las Municipalidades pueden habilitar, inspeccionar y
cobrar las tasas respectivas por el servicio que prestan a todo local o
establecimiento que se encuentra dentro del ámbito territorial del
partido, en ejercicio de potestades impositivas que sobre ellos les
compete.
Conforme lo previsto en los artículos 27 inc. 1, 28 inc. 7, 226, ss. y conc.
del Decreto-Ley 6.769/58 y modif. -Orgánica de las Municipalidades-,
resulta legítimo imponer tasas o gravámenes en virtud de la prestación
de servicios que tienen indudable finalidad pública, que, de no ser
abonados por el beneficiario, generaría en su favor un enriquecimiento
indebido. Es que no es jurídicamente concebible que normas federales o
nacionales impongan beneficios a empresas de servicios públicos sin la
correspondiente contraprestación, tal el conteste criterio sobre el
particular expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf.
Fallos 263:333; 270:427; 272:45; 296:76, entre otros).
Cabe recordar asimismo que de acuerdo a lo establecido en el artículo
121 de la Ley Fundamental, el poder tributario comunal es materia que
no ha sido delegada en el Gobierno Federal, puesto que, en
interpretación armónica con los artículos 5 y 123 de la misma Carta
Magna, hace al aseguramiento del régimen municipal y su relativa
autonomía en materia institucional y económica financiera.
160
En este mismo sentido, la Corte Suprema de la Nación, con anterioridad
a la reforma constitucional de 1994, en el precedente “Rivademar” (sent.
21/03/1989, La Ley, 1989-C. 49) sostuvo la necesaria existencia de un
régimen municipal impuesto por el artículo 5 de la Constitución
Nacional, entendiendo que esta disposición determina que las leyes no
sólo deben imperativamente establecer los municipios, sino que no
pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para
desempeñar su cometido, habida cuenta que si se encontrasen sujetos
en esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraña -aunque se
tratara de la provincial- ello podría llegar a impedirles desarrollar su
acción específica mediante diversas restricciones o imposiciones,
capaces de desarticular las bases de su organización funcional. A lo
dicho agregó que el referido principio encuentra apoyo en la propia
jurisprudencia del Tribunal, que reconoce a las municipalidades su
calidad de organismos de gobierno de carácter esencial (conf. Fallos
154:25).
Por su parte, in re “Municipalidad de Rosario” (sent. del 04/06/1991)
resaltó que “...en lo relativo al alcance y límites de las facultades
municipales, ha señalado esta Corte que éstas surgen de la Constitución
y las leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia y
conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación, en tanto ellas no
violen los principios, derechos y garantías establecidos en la
Constitución Nacional, las leyes de la Nación o los tratados con las
potencias extranjeras (artículo 31, Constitución Nacional). La
Constitución Nacional se limita a ordenar el establecimiento del régimen
municipal, como requisito esencial para la efectividad de la autonomía
de las provincias (artículo 5), pero en manera alguna les ha prefijado un
sistema económico-financiero al cual deban ajustar la organización
comunal, cuestión que se encuentra dentro de la órbita de las facultades
propias locales conforme a los artículos 104, 105 y 106 de la
Constitución (Fallos: 199:423 -La Ley, 36-521-; Cía. Swift de La Plata, S.
A. c. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ cobro de pesos, fallo
del 17 de febrero de 1961)” (conf. Considerando 4).
Desde esta perspectiva, la Corte Federal ha remarcado que "es
indudable la facultad de las provincias de darse leyes y ordenanzas de
impuestos locales... y en general, todas las que juzguen conducentes a
su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las enumeradas en
el artículo 108 (actual 126) de la Constitución Nacional” (conf. CSJN
Fallos 7:373, entre muchos otros), toda vez que “...entre los derechos
que constituyen la autonomía de las provincias, es primordial el de
imponer contribuciones y percibirlas sin intervención alguna de
autoridad extraña” (conf. CSJN Fallos 51:349; 114:282; 178:308, entre
muchos otros)".
161
Como lógica consecuencia jurídica, el Alto Tribunal Nacional sentó
doctrina afirmando que los actos de imposición de los gobiernos locales
“...no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución
concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder
exclusivo, o en que el ejercicio de idénticos poderes ha sido
expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay absoluta y
directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas última (Fallos
3:131; 302:1181, entre muchos otros)" (conf. CSJN, Fallos 320:619).
Esta doctrina, a su vez, le permitió sostener que “...a menos que
contenga alguna exención acordada en virtud del artículo 75 inc. 18, de
la Constitución Nacional es compatible con el ejercicio del poder de
policía y de la potestad fiscal por parte de las provincias y de sus
municipalidades, ya que es la regla -y no la excepción- la existencia de
jurisdicciones compartidas entre el Estado Nacional y los estados
locales” (CSJN, Fallos 186:170; 271:186; 296:432).
En suma, las tasas constituyen la contraprestación por un servicio
prestado con mayor o menor eficiencia y que beneficia a la generalidad
de los habitantes. Por ende, aún cuando se impongan sobre lugares en
que funcionan establecimientos de utilidad nacional -en el caso, la
empresa de correos oficial-, el obligado al pago no puede desconocer
que la falta de abono de esas tasas por servicios prestados traslada a la
comunidad una carga que ésta no se encuentra obligada a soportar.
En este marco constitucional, legal y jurisprudencial, cabe concluir en
forma inequívoca que la exención al pago de tributos locales respecto de
la empresa presentante sólo podría prosperar –aunque de modo
claramente cuestionable desde lo constitucional- en la medida que ello
se encuentre expresamente dispuesto en ley formal y material, o bien
que el ejercicio de la jurisdicción municipal interfiera con la satisfacción
del propósito de interés público que implica el servicio de correos.
En otro orden de consideraciones, no puede obviarse que si bien se
trata de una empresa que pertenece en su totalidad al Estado Nacional,
funciona bajo la órbita del derecho privado, en tanto es una Sociedad
Anónima (artículos 1 y 13 del Decreto 721/04 y modif.), por lo que no
puede pretender un trato o dispensa distinta a cualquier otro
establecimiento similar.
La Corte Nacional al analizar los artículos 75 inc. 14 y 126 de la
Constitución Nacional, concluye que éstos “...no fueron concebidos para
invalidar absolutamente todos los tributos locales que inciden en el
comercio interprovincial (en este caso: correos) reconociendo a éste una
inmunidad o privilegio que lo libre de la potestad de imposición general
162
que le corresponde a las provincias (en este caso: municipalidad)...”
(conf. CSJN, Fallos 306:516 y otros).
Por lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que la
presentación efectuada no debe prosperar, pues de lo contrario quedaría
afectada la organización federal que la Carta Magna ha impuesto,
lesionado el principio de distribución de facultades de los Poderes, por
cuanto únicamente el Congreso Nacional puede dictar leyes que
consagren exenciones tributarias respecto de este tipo de
establecimientos y siempre que ello se encuentre suficientemente
justificado.
Finalmente, es de destacar que este Organismo Asesor ha considerado,
de consuno a la jurisprudencia citada a lo largo del presente, que el
aseguramiento del régimen municipal constituye un recaudo
inexcusable de la garantía que la Nación asume en los artículos 5 y 123
de la Constitución Nacional, resultando por ende repugnante a la misma,
por imperio de su artículo 31, toda legislación que prive a los municipios
de recaudar los tributos para cumplir con su cometido constitucional de
satisfacer los servicios públicos y las demandas sociales en sus
respectivas jurisdicciones.
TRANSITO
♦ LICENCIA DE CONDUCIR.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 3 de Abril de 2006
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto a que actitud
debe tomarse cuando el solicitante de una licencia de conducir registre
antecedentes penales, teniendo presente que el artículo 42 de la Ley
11.430 establece que “para otorgar licencias de clases D y E del artículo
39, se requerirán al Registro Nacional de Reincidencias y Estadística
Criminal y Carcelaria los antecedentes del solicitante”.
Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor
se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no
163
vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos
asesores locales.
Con el alcance y límite indicados, cabe puntualizar que el segundo
párrafo del artículo 42 del Código de Tránsito –conforme la redacción
dada por la Ley 11.768- establece que: “... para otorgar las licencias de
clases D y E ... se requerirán al Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal y Carcelaria los antecedentes del solicitante”; y a su
vez, el artículo 42, primera parte, inciso 4 del Decreto 2719/94 prescribe
que para el otorgamiento de aquellas licencias el solicitante deberá
carecer de antecedentes criminales.
Al respecto, procede señalar que las normas reseñadas, en principio, no
admiten una solución distinta de la que surge de su propio texto ya que
es clara en su literalidad, razón por la cual y más allá de las situaciones
que a simple vista pueden presentarse como inequitativas, el Municipio
está obligado al rechazo de las solicitudes de licencias tipo D y E
cuando el informe del Registro mencionado consigne que el peticionante
posee antecedentes criminales.
En los términos que anteceden este Organismo Asesor deja expuesta su
opinión con respecto al tema traído a consulta.
♦ TRANSPORTE ESCOLAR. USO DE CINTURONES DE SEGURIDAD.
♦ FACULTADES DEL MUNICIPIO.
2417-2684/06
Dictamen N° 124.310 - 7
SECRETARIA LETRADA I
I. Se inician estas actuaciones con la presentación efectuada por la
Asociación de Transportista Escolares y Afines –entidad que según
declara se encuentra en proceso de formación razón por la cual no
puede acreditar personería-, en la que se cuestiona el Decreto 326/06 del
señor Intendente Municipal del Partido.
Concretamente, el peticionante realiza extensas consideraciones acerca
de las facultades del Municipio para emitir disposiciones que impongan
a los transportistas de escolares la obligación de incorporar cinturones
de seguridad combinados e inerciales (bandolera y cintura) en todos los
asientos de los vehículos afectados a dichos servicios. Tal lo dispuesto
164
en el artículo 1º del citado Decreto, que en su artículo 3º prevé la
refrenda del Honorable Concejo Deliberante.
II. Ante ello, el señor Director Provincial de Transporte y el señor
Subsecretario de Servicios Públicos requieren dictamen de esta
Asesoría General de Gobierno, atendiendo a los dichos del presentante
en el sentido de que la norma municipal colisionaría con normativa de
jerarquía superior.
III. Al respecto, corresponde señalar en primer lugar que los servicios de
autotransporte de escolares efectuados dentro de los límites de cada
municipio, quedan comprendidos en el régimen de la Ley Orgánica del
Transporte de Pasajeros –Decreto-Ley 16.378/57 y modificatorios, su
Decreto Reglamentario y disposiciones complementarias dictadas por la
Dirección Provincial del Transporte (V. gr. Disposiciones 1727/87, 214/98,
1531/05).
En efecto, el artículo 17, último párrafo del citado cuerpo legal, agregado
por la Ley 7459, establece “... Los servicios de transporte de escolares,
aun cuando no excedan los límites de un municipio, quedan
comprendidos en la presente ley, le serán de aplicación todas sus
normas específicas y la Reglamentación determinará las condiciones de
su autorización y demás recaudos que deberán satisfacer. ...”.
Asimismo, cabe señalar que mediante la Disposición 1727/87 del
Director Provincial del Transporte –Autoridad de Aplicación del citado
Decreto-Ley 16.378/57-, se ha delegado en las Municipalidades de la
Provincia de Buenos Aires la facultad de autorizar y controlar “... la
prestación de los servicios públicos de autotransporte de pasajeros
especializados de categoría ‘Escolar ...”.
Dicha delegación será instrumentada a través de convenios que cada
una de las Municipalidades celebre con la autoridad de aplicación,
debiendo observar y cumplimentar estas últimas, el Reglamento General
y Uniforme para la autorización de servicios de autotransporte municipal
de escolares que como Anexo I integra la referida disposición (conf.
artículos 3º y 5º).
IV. Ahora bien, no obstante ello, cabe señalar también que el artículo 1º
del Código de Tránsito (Ley 11.430 –T.O. por Decreto 690/03-) establece
que “... Las autoridades locales competentes, dentro de sus respectivas
jurisdicciones, podrán dictar disposiciones complementarias de las que
aquí se establecen, en interés al orden público, de la seguridad o del
ordenamiento del tránsito, siempre que no alteren o modifiquen lo
establecido en la presente Ley.”.
165
Asimismo, el artículo 27, inciso 18 de la Ley Orgánica de las
Municipalidades (Decreto-Ley 6769/58), establece que “Corresponde a la
función deliberativa municipal reglamentar: ... El tránsito de personas y
de vehículos públicos y privados en las calles y caminos de jurisdicción
municipal, atendiendo, en especial a los conceptos de educación,
prevención, ordenamiento y seguridad, así como en particular, lo relativo
a la circulación, estacionamiento, operaciones de cargas y descargas,
señalización, remoción de obstáculos y condiciones de funcionamiento
de los vehículos, por medio de normas concordantes con las
establecidas por el Código de Tránsito de la Provincia.”.
V. De lo expuesto hasta aquí, cabe interpretar que la norma cuestionada
por el peticionante se inscribe en el marco de atribuciones propias del
gobierno municipal detalladas en el punto anterior, no contrariando en
modo alguno las disposiciones contenidas en el citado Código de
Tránsito ni en la Ley Orgánica del Transporte de Pasajeros y su
normativa reglamentaria.
Por tal motivo, este Organismo Asesor considera que, en la medida que
el Decreto del señor Intendente Municipal resulte refrendado por el
Honorable Concejo Deliberante, no cabe hacer reparos a la imposición
de la obligación de contar con determinados cinturones de seguridad
para el transporte de escolares en el distrito aludido.
♦ VEHÍCULOS FUMIGADORES.
Consulta
SECRETARIA LETRADA V
La Plata, 31 de Mayo de 2006
Presidente del H. Concejo Deliberante:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto a la situación
planteada en el distrito en virtud de la circulación dentro de la planta
urbana y suburbana de vehículos fumigadores de agroquímicos
terrestres, y la posibilidad de los Departamentos Comunales de
reglamentar y/o prohibir mediante el dictado de una ordenanza la
circulación de dichos vehículos.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
166
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las
cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello
excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales.
El tema en consulta se enmarca en el ámbito del poder de policía que es
un derecho incontrovertible de toda sociedad organizada, esencial a su
propia conservación y defensa y pertenece a todo gobierno constituido sea en Nación o de las Provincias- para asegurar el logro de los fines
sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados
(González Calderón, “Derecho Constitucional Argentino” Tomo III pagina
147).Por lo que es un hecho y también un principio de Derecho
Constitucional, que el poder de policía está a cargo de los gobiernos
locales, en las materias no delegadas a la Nación, entendiéndose
incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer a lo
necesario a la seguridad, la salubridad y la moralidad de los habitantes
(CSJN, Fallos:101-126, 104-401, 54-5).
Por ello corresponde afirmar que la Provincia de Buenos Aires ostenta
en forma originaria y exclusiva el poder de policía en todo lo referente a
la salud publica, por tratarse de una materia no delegada a la Nación,
correspondiendo por ende la aplicación de su propia normativa en la
materia (artículos 5º y 123º de la Constitución Nacional).
En tal sentido la Ley 10.699 “De protección a la Salud humana, recursos
naturales y la producción agrícola” y su Decreto Reglamentario 499/91
atribuye al Ministerio de Asuntos Agrarios y Pesca (hoy Ministerio de
Asuntos Agrarios según nominación de la Ley Orgánica de Ministerios
(13.175) el carácter de Autoridad de Aplicación de dicha normativa,
ejerciendo dicho Ministerio el poder de policía en todos esos temas de
su incumbencia.
Por lo tanto, frente a esas disposiciones normativas dictadas para todo
el ámbito provincial, en ejercicio del poder de policía originario y
exclusivo, las Municipalidades carecen de competencia para dictar
disposiciones locales sobre la materia, menos cuando las mismas
pudieran colisionar con la normativa provincial.
Sin perjuicio de ello, nada obsta para que los Departamentos Comunales
comuniquen a la autoridad de aplicación los eventuales incumplimientos
a la normativa por parte de terceros para, de tal suerte, articular con la
autoridad de aplicación la concreción de una respuesta inmediata y
eficaz en aquellos casos en que se afecte la salubridad, seguridad e
higiene de la población.
No obstante lo expuesto, no existiría óbice legal para que el Municipio,
dentro del marco de su competencia, regule la circulación de los
167
vehículos mencionados, con fundamento en lo normado por los
artículos 25,27, inciso 17 y 18 y concordantes de le Ley Orgánica de las
Municipalidades, dejando en claro que bajo ningún motivo podrán
dictarse ordenanzas que contraríen lo dispuesto en la Ley 10.699 u otra
normativa cuya aplicación resulte de estricta incumbencia
de la
autoridad provincial de aplicación.
VIVIENDAS
♦ CESIÓN CON CARGO DE INMUEBLES.
♦ DESAFECTACIÓN DE PARCELAS PARA ESPACIOS VERDES Y LIBRES PÚBLICOS.
2416-4132/82 Alcance 80
Dictamen N° 124.015 - 7
SECRETARIA LETRADA III
Vienen las presentes actuaciones relacionadas con la solicitud de la
Municipalidad, que le sean cedidos los inmuebles identificados
catastralmente como Circunscripción IV, Sección DD, Manzana 83,
Parcelas 1 y 2.
Resulta, que mediante escritura pública la Unión del Comercio, la
Industria y la Producción donó las referidas parcelas, junto a la Parcela
5n, al Instituto de la Vivienda, con cargo de construir un conjunto
habitacional. El dominio, de las parcelas, fue inscripto a nombre de ese
Instituto, según surge de los certificados obrantes.
Con posterioridad, el municipio aprobó la Ordenanza -convalidada
mediante Decreto Provincial-, mediante la cual fueron desafectadas las
parcelas mencionadas del Distrito R.8. Creando, en los mismos, el
Distrito U.D.7, área residencial de alta densidad, espacios verdes y libres
públicos con equipamiento comercial, educacional y de servicios.
Asimismo, en el anexo I constan las dimensiones de cada uno de los
sectores, y se dispone la cesión de espacios verdes y libres públicos y
reserva para equipamiento comunitario.
El Departamento Planeamiento Estratégico de la Subsecretaría de
Asuntos Municipales informa que tal Distrito fue gestionado en los
términos del artículo 52º del Decreto-Ley 8912/77 para conjuntos
168
urbanísticos de carácter integral, y se determinaron las cesiones
conforme al mismo.
Por su parte, la Dirección Provincial de Ordenamiento Urbano y
Territorial, de la misma Subsecretaría, expresa que de lo actuado no
surge con claridad que se haya aprobado el plano de división donde se
encuentren delimitadas las cesiones de espacio verde y reservas para
equipamiento comunitario, según las superficies definidas en la
Ordenanza. No obstante, como la suma de las cesiones coincide con la
establecida por dicha norma, cabría realizar las acciones para el
traspaso del dominio de las parcelas 1 y 2 al Municipio, y posteriormente
éste resolver la reconformación parcelaria, debiendo aprobarse
finalmente un plano de unificación mensura y división correspondiente
al proyecto que originó la cesión, para delimitar los bienes a afectar al
uso público.
En mérito a lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno es de
opinión, que en la medida que la sumatoria de las superficies destinadas
a espacios verdes y libres públicos y equipamiento comunitario
previstos en el Anexo I de la Ordenanza Municipal coincide con las
dimensiones de las Parcelas 1 y 2, y que en la parcela 5n, se emplazó el
conjunto habitacional del proyecto, nada obsta proceder conforme la
opinión vertida por la Dirección Provincial de Ordenamiento Urbano y
Territorial.
En tal sentido, puede ese Instituto transferir el dominio de las
mencionadas parcelas a la Municipalidad, quien a su vez deberá dar
cumplimiento a los recaudos indicados por la aludida Dirección
Provincial.
169