Texto completo Tribunal Supremo, Sala Quinta, de lo Militar

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Tribunal Supremo, Sala Quinta, de lo Militar, Sentencia de 16 Julio 2009,
rec. 201/2009
Ponente: Menchen Herreros, Francisco.
Nº de Recurso: 201/2009
Jurisdicción: MILITAR
Quebranto del secreto profesional por un guardia civil que fotografió el
listado de las intervenciones telefónicas para saber si le afectaban
GUARDIA CIVIL. Régimen disciplinario. Confirmación de la sanción de
pérdida de haberes impuesta a un guardia civil por quebrantar el secreto
profesional al fotografiar el listado de intervenciones telefónicas. Tipicidad
de la conducta. Documento restringido a los miembros de la unidad de la
Policía judicial encargados de la elaboración, análisis y control de las
operaciones en marcha. El encartado como miembro de la Guardia Civil,
destinado en el Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidroga,
conocía de la existencia de ese documento y de su ubicación y
aprovechando el momento en que las dependencias de la Policía judicial
estaban vacías realizó la fotografía con la cámara digital de esa unidad.
Conocimiento de esos documentos por varios guardias civiles no legitimados
para ello, al dejar grabada la fotografía, de forma intencionada o por
descuido, en la cámara digital. Existencia de un enlace preciso y directo
entre el hecho de la apropiación de los datos y su transmisión, al
acreditarse un interés propio y de terceros en conocer la existencia de
controles telefónicos que podrían afectarlos, lo que supone una forma más
de realización del supuesto típico. No vulneración del principio de
presunción de inocencia. Acreditación suficiente de los hechos.
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Validez del parte que dio origen al
procedimiento. Posibilidad de constituirse como prueba de cargo, una vez
ratificado, el interrogatorio previo del superior jerárquico sobre los hechos.
Texto
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve
En el Recurso de Casación número 201/18/2009, interpuesto por el Sargento
de la Guardia Civil Don Alberto, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, contra la Sentencia de 16 de
diciembre de 2008 del Tribunal Militar Central que, desestimando el recurso
contencioso-disciplinario militar ordinario número 115/05, declaró conformes
a derecho las resoluciones del Excmo. Sr. Director General de la Guardia
Civil y del Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictadas respectivamente el 11 de
mayo de 2005 y el 5 de octubre de 2005, habiendo sido parte recurrida el
Excmo. Sr. Abogado del Estado. Han concurrido a dictar Sentencia el
Presidente y los Magistrados antes mencionados.
Bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. FRANCISCO MENCHÉN HERREROS quien,
previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS
PROBADOS:
«PRIMERO.- Mediante resolución de fecha 11 de mayo de 2005, recaída en el
Expediente Disciplinario núm. 240/04, de registro de la Guardia Civil, el
Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, impuso al encartado en
dicho Expediente Disciplinario, Sargento de la Guardia Civil D. Alberto, la
sanción disciplinaria de pérdida de veinte días de haberes, como autor de la
falta grave consistente en «Quebrantar el secreto profesional», prevista en
el apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de
Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Los hechos que, así calificados y sancionados, fueron declarados probados en
la resolución recurrida son los siguientes:
«El día 13 de julio de 2004, sobre las 08:15 horas, el encartado acudió a las
dependencias de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, oficinas que en ese
preciso momento estaban vacías, se proveyó de la cámara de fotos digital
oficial de la Unidad marca Fuji y se dirigió a las oficinas de la Plana Mayor de
dicha Unidad, donde entró y fotografió el documento de trabajo donde
queda registrado el listado actualizado de todas las intervenciones
telefónicas que se siguen en la Unidad en las diversas investigaciones que se
tienen abiertas, documento que se encontraba en el interior de una carpeta
de color azul, en el interior del cajón de la mesa de trabajo del Guardia Civil
Rizo Fernández.
Documento éste que tiene el carácter de secreto, por los datos que
contiene, que se vierten y plasman en diversas diligencias judiciales
amparadas bajo el secreto de sumario. Entre otros datos que contiene este
documento, «están los números de teléfono intervenidos, por la Unidad, los
usuarios de cada uno de ellos, fechas de intervención para control de
posibles solicitudes de prórrogas a la autoridad judicial y líneas de desvío».
El uso de este documento está restringido a los miembros de la Unidad
encargados de la elaboración, análisis y control de las operaciones en
marcha, miembros del grupo de escuchas telefónicas, y los Oficiales de la
Unidad, y el expedientado no tenía acceso al mismo, ni necesidad objetiva
de obtener y contrastar algún dato de los que contiene, porque entre otras
razones, en esas fechas, el grupo EDOA donde estaba destinado no tenía
ninguna línea de investigación abierta con intervención telefónica».
SEGUNDO.- Contra dicha resolución el sancionado interpuso recurso de
alzada ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, quien, mediante resolución de
fecha 5 de octubre de 2005, acordó la desestimación del mismo,
confirmando, en consecuencia, la resolución impugnada.
TERCERO.- Así mismo, contra la anterior resolución interpuso recurso
contencioso disciplinario militar ordinario, mediante escrito con fecha de
registro de entrada en este Tribunal, de 13 de diciembre de 2005».
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente
tenor literal:
«Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosodisciplinario militar ordinario núm. 115/05, interpuesto por el Sargento de la
Guardia Civil D. Alberto, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de
Defensa de fecha 5 de octubre de 2005, por la que se confirmó la
anteriormente dictada, el día 11 de mayo de 2005, por el Excmo. Sr. Director
General de la Guardia Civil, que imponía al expedientado, hoy demandante,
la sanción de pérdida de veinte días de haberes como autor de la falta grave
consistente en «Quebrantar el secreto profesional», prevista en el apartado
11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen
Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser
ajustadas a Derecho.»
TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D.
Mariano Casado Sierra, en nombre y representación de D. Alberto, mediante
escrito presentado en fecha 30.12.2008, manifestó su intención de
interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de
fecha 15.01.2009 del Tribunal sentenciador.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador D. Domingo
José Collado Molinero en la representación causídica de dicho Sargento
formalizó con fecha 11 de marzo de 2009 el Recurso anunciado, que
fundamentó en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en
cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en
relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías,
del apartado 2 del artículo 24 de la CE, en relación con el contenido del
artículo 10, apartado 2 de la LOPJ.
Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en
cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en
relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías,
del apartado 2 del citado artículo de la CE.
Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en
cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en
relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Cuarto.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por
vulneración del artículo 25 de la Constitución Española, en relación con el
principio de legalidad y de tipicidad.
QUINTO.- Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Abogado del Estado
mediante escrito presentado el 05.05.2009 solicitó la desestimación del
Recurso de casación por considerar plenamente ajustada a Derecho la
resolución jurisdiccional recurrida.
SEXTO.- Mediante proveído de fecha 23.06.2009 se señaló el día 7 de julio
de 2009 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó
a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta
Sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en los motivos que se interponen por
el recurrente, resulta oportuno que la Sala examine la cuestión previa,
planteada acertadamente por el Abogado del Estado en orden a examinar la
eventual aplicabilidad de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, que
instaura un nuevo Régimen Disciplinario para la Guardia Civil, en relación
con los hechos sancionados, y ello a pesar de que la Sentencia, aun
habiéndose dictado bajo la vigencia de esta Ley Orgánica, nada dice sobre
ella, al igual que la parte recurrente que tampoco plantea dicha cuestión.
Los hechos sancionados lo fueron como constitutivos de la falta grave de
«quebrantar el secreto profesional», prevista en el apartado 11 del artículo
8o de la Ley Orgánica 11/1991. En la vigente Ley Orgánica 12/2007 se recoge
como falta grave en el apartado 8 del artículo 8o «la violación del secreto
profesional». Se trata, por tanto, como afirma el representante de la
Administración de valorar cómo la nueva Ley ha sustituido el término
«quebrantar» por el de «violación» por lo que continúa tipificado el mismo
concepto disciplinario, empleándose términos en ambas faltas graves, si no
idénticos, sí equivalentes, de forma que desprendiéndose o fluyendo
naturalmente del factum de la Sentencia la concurrencia de los mismos
requisitos objetivos del tipo disciplinario, hemos de entender que de la
aplicación de la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil no se deduciría
ningún efecto favorable para el recurrente. Por otro lado la sanción impuesta
de pérdida de veinte días de haberes que le fue impuesta aparece también
entre las previstas para las faltas graves en el artículo 11.2 de la citada Ley
Orgánica 12/2007.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
la parte recurrente aduce vulneración del artículo 24 de la Constitución
Española en cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial
efectiva, en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las
garantías, del apartado 2 del artículo 24 de la Constitución Española en
relación con el contenido del artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
El recurrente con escaso rigor en cuanto a su planteamiento, deduce la
pretensión casacional reiterando una alegación que hizo con igual contenido
en el escrito de demanda y conclusiones que formuló en la instancia
jurisdiccional. Vuelve a insistir en la existencia de una cuestión prejudicial
penal y manifiesta que la Sentencia nada dice en relación con el
planteamiento hecho anteriormente. Pues bien, es lo cierto, que este
alegato ya ha recibido respuesta del Tribunal sentenciador en términos que
estimamos debida y suficientemente motivados y ajustados a la legalidad.
Al ignorar la parte lo resuelto por el órgano jurisdiccional «a quo» está
desenfocando el objeto mismo del presente Recurso extraordinario, que no
se concibe frente al procedimiento sancionador y la Resolución firme que lo
concluyó, sino contra la Sentencia de instancia; y ello a base de motivos
tasados que autorizan la censura puntual de la misma y no mediante
alegaciones en régimen de impugnación abierta por infracción del
ordenamiento jurídico, reproduciendo en casación el debate como si de una
Apelación se tratara (nuestras Sentencias 05.12.2000; 08.02.2001;
22.02.2001; 26.12.2003; 18.04.2005; 10.10.2006; 20.04.2007 y 22.05.2007,
12.06.2007; 12.12.2008; 19.01.2009 y 28.01.2009).
Se dice en la Sentencia de instancia contestando a sus argumentos
(Fundamento de Derecho Segundo) que tenemos que partir de lo dispuesto
en el artículo 3 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, que se refiere a la
paralización del expediente disciplinario, en el sentido de que la resolución
definitiva sólo podrá producirse cuando la dictada en el ámbito penal sea
firme, pero sólo cuando exista un procedimiento penal y se trate de los
mismos hechos. En este caso examinado el expediente y tras las pruebas
practicadas --Fax del Juzgado de Instrucción número cuatro de Murcia-(Folios 171 del expediente y 191 de la pieza separada de pruebas),
efectivamente se puede comprobar que existe otro procedimiento contra el
procesado y su esposa Ana que tramita el referido Juzgado --Procedimiento
Abreviado 653/2005-, pero no por los mismos hechos que aquí tratamos, sino
por presuntos delitos de cohecho, extorsión, amenazas y contra la salud
pública, con fecha de instrucción de diligencias 1 al 2 de febrero de 2005,
procedimiento que motivó la detención y prisión de los referidos. También se
puede constatar, que el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la
Guardia Civil de Melilla, con fecha 1 de marzo de 2005 dio parte por escrito y
que el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, con fecha 30 de
marzo de 2005, dictó orden de proceder contra el Ana iniciándose el
expediente gubernativo 40/05, por la presunta falta muy grave de «observar
conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la
Institución, que no constituyen delito», totalmente ajena a los hechos por los
que fue sancionado en el caso que tratamos.
En contra de lo alegado por el recurrente, tenemos que decir, que para
confirmar que por los mismos hechos se sigue un procedimiento judicial que
impida la resolución de un expediente sancionador debe la parte acreditarlo
mediante la aportación de los oportunos testimonios y comunicaciones
judiciales que así lo corroboren y ya hemos dicho que, las pruebas
practicadas y aportadas al expediente lo único que corroboran es que el
procedimiento judicial, del Juzgado citado en el párrafo anterior, se refiere
a unos presuntos delitos que no guardan ninguna relación con el expediente
por el que ha sido sancionado. Frente a esta prueba documental no cabe
admitir ni aceptar, como vuelve a pretender el recurrente que se compruebe
lo manifestado por el portavoz de la Guardia Civil en una audición
radiofónica, ni se tenga en cuenta una manifestación contenida en un parte
disciplinario.
Reiteramos que al no acreditarse por el recurrente que se le sigue un
proceso por violación del secreto profesional, la respuesta a su repetida
alegación no puede ser distinta a la que realiza la Sentencia que se recurre.
En consecuencia la Sala considera que, no resultando probada la existencia
de una cuestión prejudicial penal por los mismos hechos, o dicho de otra
manera no existiendo ningún dato ni documento judicial en el que conste
que al sancionado se le siguen diligencias penales por revelación de secretos,
la invocación que se hace finalmente por el recurrente en este motivo, a la
desviación de poder y al ejercicio de la potestad disciplinaria con finalidad
espuria, carente de toda prueba y de razonamiento que justifique su
pretensión, impide cualquier posibilidad de que el motivo pueda prosperar,
debiendo ser desestimado.
TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en
cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en
relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías,
del apartado 2 del citado artículo 24 de la Constitución Española.
Alega el recurrente que el Tribunal de instancia no ha apreciado la causa de
nulidad de pleno derecho en el parte disciplinario y en la orden de proceder
y por ello reitera sus argumentos de la demanda ya que no ha recibido
respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, ni en sede
contencioso-disciplinario militar.
Como pone de manifiesto el representante de la Administración y ya hemos
manifestado en el Fundamento de Derecho anterior, el recurrente se limita a
reproducir los argumentos elaborados con anterioridad a la Sentencia del
Tribunal «a quo» sin expresar defecto alguno en que haya incurrido la Sala
sentenciadora.
La alegación del recurrente poniendo en tela de juicio la validez del parte y
de la orden de proceder por haber sido interrogado previamente ha tenido
también cumplida respuesta del Tribunal sentenciador, en términos que
estimamos debida y suficientemente motivada y ajustados a la legalidad. Se
dice en la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Tercero) que «el
parte que dio origen al procedimiento, no es otra cosa que la puesta en
conocimiento por escrito a un superior de unos hechos de los que ha tenido
conocimiento, y que en nada está impedido el dador del mismo, antes de su
redacción, de hacer lógicamente las averiguaciones oportunas para hacer
constar con cierta veracidad, los hechos que va a poner en conocimiento de
sus superiores».
Como expone la resolución sancionadora la inicial investigación del dador del
parte no tiene consideración de prueba alguna y, solamente desde el
momento en que se aporta al expediente, es sometido a contradicción y si se
ratifica puede considerarse prueba válida sobre la que el encartado ha
tenido oportunidad de manifestarse. Pero es que ni siquiera la comprobación
o investigación previa que sirve de argumento al recurrente, cabe calificarla
como información reservada porque evidentemente no lo fue. En definitiva
la negación de los hechos por el encartado tras ser preguntado, por el dador
del parte, y previo a la emisión de éste, acerca de una posible justificación
sobre la toma de fotografías del documento no constituye vulneración de los
derechos procesales que la ley extiende al que se encuentra sometido a
expediente disciplinario o gubernativo». En consecuencia con lo anterior,
descartada la nulidad del parte, que a juicio de la Sala, reúne todos y cada
uno de los requisitos necesarios para su emisión, pues contiene un relato
claro y conciso de los hechos, posible calificación de los mismos,
identificación del presunto infractor y la firma de quien lo emite, el motivo
no puede prosperar, ya que la orden de inicio es correcta, al ser dictada por
la autoridad competente, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Disciplinaria.
A este respecto la Sentencia de esta Sala de 23.03.2009, nos recuerda que
«la concreción expresa en nuestra Constitución de los derechos a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable no es sino proyección en ella de
lo que ya venía recogido en el artícul0 9o del Pacto Internacional de
derechos civiles y políticos que reconoce tanto el derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo, como a no confesarse culpable, derechos ambos
que han sido reconocidos y aplicados en la sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998 y por esta Sala Quinta en la
sentencia de 6 de noviembre de 2000».
Ciertamente, tales derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse
culpable son manifestaciones pasivas del derecho de defensa que, como dice
la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1999, cabe a todo sometido a
Expediente Disciplinario --y, como tal, considerado inculpado--, pues, «aún
cuando todavía no obre en su contra la definitiva exposición de los cargos
que se formulan como consecuencia de las pruebas ya practicadas, es bien
cierto que se le atribuyen unas acciones determinadas de las que, desde el
momento mismo de la atribución, tiene derecho a defenderse, y la más
elemental de las manifestaciones de ese derecho, la constituyen, sin duda,
los derechos llamados instrumentales, a no declarar contra sí mismo y no
confesarse culpable».
Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2000, seguida
por la de 12.12.2008, señala que «es jurisprudencia constitucional asentada
que el respeto a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24.2 de
la Constitución constituye un límite que la potestad sancionadora de la
Administración no puede eludir. Exponente de esa jurisprudencia es la
sentencia 197/1995, de 21 de diciembre, en la que, después de establecer
que: «El derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía
instrumental del derecho de defensa, rige y ha de ser respetado, en
principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin
perjuicio de las modulaciones que pudieran experimentar en razón de las
diferencias existentes entre el orden penal y el derecho administrativo
sancionador», el Tribunal Constitucional declara de forma expresa que «los
valores esenciales que se encuentran en la base del artículo 24.2 de la
Constitución, no quedarían salvaguardados si se admitiera que la
Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la
comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran
imputar o declarar en tal sentido»», añadiendo nuestra citada Sentencia de
12.12.2008 que «entre las garantías procesales constitucionalizadas en el
artículo 24.2 de la Norma Fundamental que «resultan compatibles con la
naturaleza del procedimiento administrativo sancionador» (STC 197/1995,
fundamento jurídico 7), la STC 7/1998 cita como aplicables, sin ánimo de
exhaustividad, «el derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 197/1995,
45/1997)»; más concretamente, el juez de la Constitución afirma (STC
21/1981) que si bien el procedimiento militar de carácter disciplinario ha de
configurarse conforme a las exigencias del artículo 24.2 de la Constitución
Española, no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a todas y
cada una de las garantías que rigen el proceso, debiendo, no obstante,
responder a los principios que dentro del ámbito penal determinan el
contenido básico del derecho a la defensa y dicho contenido incluye además
de la garantía de contradicción, el derecho a ser informado de la acusación,
el de ser presumido inocente y el de utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa, así como el derecho a no declarar contra sí
mismo (SSTC 22/1982 y 270/1994). El derecho de los acusados a no declarar
contra sí mismos se extiende, como dice la Sentencia de la Sala Segunda de
este Tribunal de 23 de noviembre de 2007 siguiendo la STS 971/1998, de 17
de julio, «tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho, como a
la realidad del hecho mismo imputado», aspecto este último que «parece
difícil que no pueda verse afectado por las preguntas que se le formulen»».
En su Sentencia 197/1995, de 21 de diciembre, el Pleno del Tribunal
Constitucional, tras afirmar que «los derechos a no declarar contra sí mismo
y a no confesarse culpable contemplan, como su enunciado indica, los que en
el proceso penal al imputado o a quien pueda adquirir tal condición
corresponde, y acerca de los cuales los órganos judiciales deben ilustrar
desde el primer acto procesal en el que pueda dirigirse contra una
determinada persona el procedimiento, de no prestar declaración en contra
de sí mismo y de no confesar la culpabilidad. Tanto uno como otros son
garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que
prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce
precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer
una imputación», señala que «no puede suscitar duda que el derecho a no
declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de
defensa al que presta cobertura en su manifestación pasiva, rige y ha de ser
respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones
administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar
en razón de las diferencias existentes entre el orden penal y el Derecho
administrativo sancionador, pues los valores esenciales que se encuentran en
la base del artículo 24.2 de la CE no quedarían salvaguardados si se
admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a
confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o
pudieran imputar o a declarar en tal sentido. El ejercicio del ius puniendi del
Estado en sus diversas manifestaciones está sometido al juego de la prueba
de cargo o incriminatoria de la conducta reprochada y a un procedimiento en
el que la persona a la que se le imputa o pueda imputar aquélla pueda
ejercer su derecho de defensa, de modo que, también en el procedimiento
administrativo sancionador, la carga de la prueba de los hechos constitutivos
de la infracción vincula a la Administración, que concentra las funciones de
acusador y decisor, sin que el sujeto pasivo de la actuación sancionadora
esté obligado a declarar contra sí mismo».
A su vez, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 161/1997,
de 2 de octubre, dice, con referencia al contexto del procedimiento
sancionador, que «las garantías frente a la autoincriminacíón se refieren en
este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda
razonablemente terminar siéndolo y solamente a las contribuciones que
tienen un contenido directamente incriminatorio», añadiendo que «tal
garantía no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presunción de
inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de
indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las
autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un
derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los
poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección
de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías
de una tutela judicial efectiva ...», y concluyendo que «los mismos efectos
de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia, y del
entorpecimiento de las legítimas funciones de la Administración, en perjuicio
del interés público, podría tener la extensión de la facultad de no
contribución a cualquier actividad o diligencia con independencia de su
contenido o de su carácter, o la dejación de la calificación de los mismos
como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la
contribución. En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expresan
la garantía de autoincriminación, la misma se refiere únicamente a las
contribuciones de contenido directamente incriminatorio».
En definitiva, como señala el Abogado del Estado, no existe una prohibición
dirigida a cualquier superior de una persona sospechosa de haber cometido
una infracción disciplinaria que impida interrogarle o comentar la situación
con él mismo. El contenido de esta conversación, una vez ratificada, puede
constituir una prueba tal y como se consideró en la instrucción del
expediente disciplinario con criterio refrendado por parte del Tribunal
Militar Central.
Se desestima el motivo.
CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en
cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en
relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Alega el recurrente, escuetamente, que se remite a lo ya expuesto en los dos
motivos anteriores y en el escrito de demanda en los que negó los hechos
imputados y reitera que la resolución recurrida da por probados una serie de
hechos sin soporte probatorio alguno, ni siquiera de forma indiciaria.
Pues bien, como afirma el Abogado del Estado no puede hablarse de
vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia cuando la
realidad de la conducta reprochable del encartado está acreditada en virtud
de multitud de pruebas. El encartado no ha negado nunca haber entrado en
la Dependencia de la Unidad de Policía Judicial provisto de una máquina
fotográfica, y es lo cierto que existen otras pruebas, entre ellas la de las
grabaciones de vigilancia, de que tales sucesos ocurrieron. El hecho de
penetrar en una unidad ajena a su destino y haber realizado una fotografía
que efectivamente existe y de la que se ha acreditado que no es resultado
de manipulación alguna, no puede llevar a otra conclusión distinta de la
existencia de la realidad de los hechos.
El Tribunal de instancia después de recordar en el Fundamento de Derecho
Quinto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la
presunción de inocencia concluye que examinado el expediente disciplinario,
efectivamente se aprecia que existen pruebas de cargo suficientes tanto
directas como indirectas. Que existe una fotografía del documento en
cuestión de carácter secreto y reservado realizada con la cámara digital
perteneciente a la Unidad de Policía Judicial el día 13 de abril de 2004,
sobre las 08,15 horas, es evidente. Que dicho documento se encontraba en el
cajón de la mesa del Guardia Civil Rizo en las dependencias de la Plana
Mayor al que sólo podían acceder el personal autorizado y que la fotografía
ha sido visualizada por terceras personas --Guardias Civiles Renato y Noel,
Alférez Manuel y Teniente Camilo--, también lo es. Y por tanto tan sólo
queda por dilucidar la autoría de la reseñada fotografía, pues las cámaras no
captaron el momento de su realización.
Está acreditada la fecha y hora en que la fotografía se hizo --sobre las 08,15
horas del día 13 de abril de 2004--, y que sobre esa hora, no habitual, el
único que había entrado en las dependencias de la Plana Mayor sin
autorización, sin causa justificada y portando una cámara de fotografías en
la mano era el Alberto, hechos que se demuestran no sólo por la grabación
registrada en la cámara núm. 11 del circuito cerrado de televisión, sino
también por haberlo así reconocido el sancionado ante el Alférez Manuel.
Además existen diez fotografías sacadas de la grabación, en las que se puede
ver al Ana, entrando y saliendo del lugar de los hechos con una cámara
fotográfica en la mano que resultó ser la cámara digital de la Unidad, en la
hora y fecha en que éstos ocurrieron.
Resulta evidente que entre los indicios plurales probados antes referidos, y
el hecho consecuencia, se aprecia un engarce lógico y que se trata de una
inferencia razonable y concluyente que determinan la realidad de los hechos
considerados como probados, es decir, que el autor de los mismos, es el
Alberto.
De lo expuesto se desprende que en el presente caso, no puede hablarse, de
conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en
relación al principio de presunción de inocencia, la vulneración del mismo,
toda vez que no concurre el vacío probatorio de cargo que la infracción de
aquel exige, habiéndose practicado como ha quedado de manifiesto, prueba
obtenida lícitamente y valorada de manera lógica y racional, sin que las
pruebas documentales y testificales aportadas por el recurrente, conlleven
datos que desvirtúen o hagan dudar de la veracidad de los anteriores
testimonios, aunque pretenda, en ejercicio legítimo de su derecho a
defensa, llegar a conclusiones distintas a las que la Autoridad sancionadora
obtuvo en el uso de la potestad que legalmente tiene conferida.
La Sala compartiendo estos razonamientos, que estima debida y
suficientemente motivados y ajustados a la legalidad, resuelve desestimar
este motivo.
QUINTO.- Por último como motivo cuarto plantea el recurrente al amparo
del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la vulneración del
artículo 25 de la Constitución Española en relación con el principio de
legalidad y tipicidad. Manifiesta el sancionado que admitiendo como
hipótesis de debate el relato de hechos probados «no podríamos sino llegar a
la conclusión de que no puede incardinarse en el tipo disciplinario elegido,
pues, no existe prueba alguna -más allá de la valoración que sobre su validez
ya hemos formulado- que permita tener por acreditado la concurrencia de
que los supuestos datos secretos hayan sido conocidos por terceros que no
estaban legitimados para ello o que haya habido relevación o falta de
cuidado en la preservación de determinados datos, cuyo carácter secreto
nadie se ha preocupado de acreditar, sino de presuponer.
Por ello, no puede considerarse que los hechos narrados revistan los
caracteres del tipo disciplinario elegido, por lo que se vulnera el derecho
fundamental a la legalidad y a la tipicidad disciplinaria».
De nuevo el Abogado del Estado vuelve a poner de manifiesto acertadamente
que la Sentencia contiene suficiente argumentación para rechazar la
invocada vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.
En efecto, recoge la Sentencia del Tribunal «a quo» que el recurrente fue
sancionado por la falta grave de «Quebrantar el secreto profesional»
(Artículo 8.11 de la Ley Orgánica 11/91, vigente en la fecha de los hechos, y
hoy en el artículo 8.8 de la Ley orgánica 12/07), y para adoptar la decisión
adecuada, es preciso recordar la doctrina de esta Sala (Sentencia de 21 de
julio de 2008), para la comisión de dicha falta «es necesario en primer lugar,
que el autor del quebrantamiento del secreto profesional o de la divulgación
de asuntos sea un miembro de la Guardia Civil. Después, que la información,
intencionalmente o por falta de cuidado, se revele, esto es, se ponga en
conocimiento de un tercero no legitimado para recibirla. Y por último, que lo
revelado sea auténtico, ya que si se comunican informaciones falsas o
erróneas difícilmente habrá sido violado secreto alguno o roto el obligado
sigilo».
Otro de los aspectos a destacar, es que es indiferente el medio o la forma a
que se contraiga el quebrantamiento y a quien se revele, que puede ser
incluso a otro Guardia Civil de la misma dependencia que no deba tener
acceso al secreto, constituyendo su quebrantamiento ésta falta grave cuando
no constituya delito. Constituye una falta contra el servicio y, más
específicamente contra la obligación de reserva que incumbe al Guardia
Civil, tanto como militar, como en su condición de miembro de las Fuerzas
de Seguridad, que deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las
informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus
funciones (artículo 5.5 LFCS).
Pues bien, las pruebas practicadas demuestran que el autor de los hechos es
un miembro de la Guardia Civil -Alberto-, que de forma intencionada o por
falta de cuidado --al dejar grabada la fotografía en la cámara digital
conseguida de forma ilegítima- posibilitó que el documento de trabajo de
carácter secreto y de uso restringido a los miembros de la Unidad encargados
de la elaboración de análisis y control de las operaciones en marcha al que el
expedientado no tenía acceso al mismo, fuera conocido por terceros que no
estaban legitimados para ello. Al menos ha quedado demostrado en las
actuaciones, que el Guardia Civil Renato, perteneciente al Grupo EDOA,
como todos los demás del Grupo, no estaba autorizado para visualizar el
documento en cuestión, mostrando su extrañeza al descubrir la fotografía en
la cámara digital de la Unidad, aspecto que lo constata al manifestar que
«contenía números de teléfonos que vio que no era normal y por lo tanto se
lo comunicó al Alférez Pozo ... que los compañeros que se dedican a las
«escuchas telefónicas» tienen una copia a la vista para saber las líneas
«libres» ...» de lo que se deduce lógicamente, que él no estaba autorizado.
Y es, más, dicha información fue obtenida por el sancionado aprovechándose
de su condición de Guardia Civil, quien al estar destinado en el Grupo EDOA
y en razón del desempeño de sus funciones profesionales, pudo saber que
existía un documento en la Plana Mayor de dicha Unidad, extremo
corroborado por las manifestaciones de dicho Guardia Civil, quien declara
que el Grupo sabía de la existencia de ese documento y dónde se depositaba
--lo tenía el Guardia Rizo, documento que contenía una información que a él
le interesaba conocer para sí o para transmitirla a otras personas, a la que
accedió con facilidad por los motivos anteriormente expuestos.
Pero con independencia de esta consideración incuestionable, creemos que
debe ponerse de manifiesto otro aspecto que también acredita que se ha
producido la vulneración del artículo 8.11 de la Ley Orgánica 11/1991, esto
es que el propio encartado, que por su destino no tenía acceso a los datos
anteriormente señalados pero por el hecho de ser Guardia Civil tenía
facilidad para acceso a la unidad de la Policía Judicial, vulnerase las normas
acerca de la reserva de determinados documentos, no sólo accediendo a los
mismos sino apropiándose de una prueba fotográfica, teniendo conocimiento
así de un documento que le estaba vedado.
Entendemos que con independencia de cualquier otra consideración esta
apropiación de un documento secreto supone una violación de las reglas
sobre secreto establecidas. Además, existe una conexión lógica clara en el
acceso a una comunicación que le estaba vedada y su utilización en interés
propio o de terceros, sea para constatar la realidad de una intervención
telefónica o bien para descartar esta posibilidad, lo que sirve de base a la
correspondiente prueba de presunciones. En efecto, es evidente el interés
del propio encartado o de otras personas relacionadas con el mismo en
conocer la existencia de controles telefónicos que podrían afectarlos, lo que
dicho en otras palabras, significa que la violación de la reserva de
documentos y su fotografía se hizo para su utilización, utilización que la
lógica obliga a concluir se efectuó mediante la transmisión a terceros del
hecho de la existencia o no de control telefónico sobre los mismos.
En consecuencia, además de los constatados supuestos de divulgación de
secretos recogidos en la Sentencia de instancia entendemos que no puede
olvidarse que la fotografía de los documentos tuvo por finalidad el interés
del mismo o de otros colaboradores en actividades irregulares y que por lo
tanto existe un enlace preciso y directo entre el hecho de la apropiación de
los datos y su transmisión, en el sentido de advertir de la existencia o no de
seguimientos telefónicos, lo que supone una forma más de realización del
supuesto típico por el que el encartado fue sancionado disciplinariamente.
Por estas consideraciones, la Sala entiende que en el presente supuesto
concurren los elementos del tipo y no se han producido por tanto, las
vulneraciones alegadas.
El motivo también debe ser rechazado.
SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse
gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1.987 de
15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación
Contencioso-Disciplinario Militar n° 201/18/2009 interpuesto por el Sargento
de la Guardia Civil Don Alberto, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, contra la Sentencia n° 93,
dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 16 de diciembre de 2008 en
su recurso n° 115/05; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza.
Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ángel Calderón Cerezo.--José Luis Calvo Cabello.--Javier Juliani Hernán.-Francisco Menchén Herreros.--Benito Gálvez Acosta.--Rubricados.
PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Francisco Menchén Herreros, estando el mismo celebrando
audiencia pública en el día de la fecha, de lo que, como Secretario,
certifico.- M.ª Josefa Lobón del Río.-Rubricado.