Reglamentación de las medidas cautelares (PBA)

Reglamentación de las medidas cautelares.
(Algunas reflexiones acerca del proyecto del PEP para modificarlas)
El proyecto que remite el Poder Ejecutivo a la legislatura de la Provincia de Buenos
Aires que pretende reglamentar las medidas cautelares en cuanto a su recurribilidad y
caducidad, tiene aspectos discutibles y algunos, los menos, razonables, y otros
directamente recalcitrantes, aunque denota el interés de la administración en incluir
prerrogativas en desmedro del derecho de los habitantes. Esta practica tan común, en
general se cristaliza con leyes de emergencia que permiten que el estado no se haga
cargo de sus obligaciones y constituyen un Bill de Indemnidad para que el funcionario
de turno siga administrando los fondos públicos de acuerdo a sus necesidades
políticas, lastimando el estado de derecho.
Por ello el análisis deberá encarar estas modificaciones desde el punto de vista del
derecho publico y del procesal.
En general presenta escollos insalvables.
El artículo 1 propone una apelación directa en tres casos que atañen al estado
provincial o municipal con la novedad (“transversal” a todas las normas, salvo a la
preconstitucional Ley de Amparo) que el mismo tendrá efecto suspensivo.
A partir del nuevo fuero, cuando el estado provincial o el municipal actúan en función
administrativa se aplica el CCA que en su artículo 56 inciso 5 impone el efecto no
suspensivo en caso de medidas cautelares. Es cierto que el proyecto habla de
cualquier fuero y proceso, pero es evidente que salvo los juicios donde el estado
provincial o municipal no actúa en función administrativa o responda patrimonialmente
(vg.: aproximadamente 90% de los casos) las medidas cautelares serán dispuestas
por los jueces en lo contencioso administrativo.
Capitulo aparte merece el amparo.
Por un lado se declama el estado de derecho y a pocos meses de sancionar un código
se pretende modificarlo retrocediendo años de buena doctrina y jurisprudencia.
Justamente el efecto no suspensivo o devolutivo tuvo su origen y razón en el caso de
las medidas cautelares que tienden a que no se haga ilusoria la sentencia que se
obtenga, pero si su cumplimiento se suspende con la sola interposición del recurso, lo
que supone que el demandado ya tomó conocimiento de la misma, la medida pierde el
fin asegurativo que tenía pues aunque el superior confirme la misma, la suspensión de
sus efectos durante su tratamiento pudo hacerla ilusoria.
Este planteo resulta tan básico que a cualquier abogado (ni hablar de los
procesalistas) le cae de maduro, pero la audacia de la administración para burlarse de
los derechos de los habitantes no tiene limites.
En cuanto al efecto del recurso de apelación de medidas de no innovar en el amparo,
la buena doctrina y la jurisprudencia a pesar del artículo 18 de la ley 7166 han
considerado que su efecto debe ser devolutivo, sino se contravendría la teoría
imperante sobre las medidas precautorias, ya que lo contrario podría implicar la
frustración o cercenamiento del derecho cuya protección se persigue por esa vía. La
SCJBA además declaro que las cuestiones sobre el carácter devolutivo de la
apelación interpuesta contra el dictado de una medida cautelar , no habilitan el recurso
extraordinario (Ac. 66161)
Resulta el proyecto de norma en análisis claramente lesivo a la Constitución Provincial
en cuanto declara la tutela judicial efectiva, la inviolabilidad de la defensa de la
persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo y judicial (artículo 15
CP).
El artículo 3 del mensaje del Gobernador, es temerario. Pretende que la suspensión de
la medida cautelar culmine con el fallo de la Corte o la denegatoria del recurso.
Hubiera sido mejor suprimirla del ordenamiento jurídico o directamente prohibir su
dictado.
El artículo 60 inciso 1 del CCA remite en cuanto a la procedencia de los recursos
extraordinarios al CPCC. Tiene dicho la Corte que es doctrina reiterada que, en
principio, las decisiones relativas a medidas cautelares no tienen carácter de
definitivas en los términos del artículo 278 del CPCC (Acuerdos y Sentencias 1957-VI444, 1959-II116, causas Ac. 36380, 22-IV-1986, Ac. 53.510, 7-IX-1993, Ac.86782, 12II-2003)
Este carácter no es absoluto, depende del efecto de la medida con relación al proceso
y si es suceptible de reparación ulterior, en cuyo caso la regla general antedicha cede.
(Ac. 81.700 12-X-2001)
Entonces solo por excepción se habilita el recurso extraordinario frente a decisiones
sobre medidas cautelares ya que en principio no resultan asimilables a la sentencia
definitiva.
El proyecto no solo pretende habilitar el tratamiento por el máximo tribunal, sino que
además pretende que la suspensión de la medida se prolongue mas allá de la
apelación ordinaria, de por sí ya grosera, hasta la instancia extraordinaria,
contraviniendo, desnaturalizando y vaciando de contenido y efectividad la misma figura
de la medida cautelar, lo que deja al habitante impotente frente a los abusos,
negligencias, atropellos e incumplimientos a que lamentablemente el estado nos tiene
acostumbrados.
Con respecto a la caducidad el tema es discutible ya que si el proceso depende del
impulso del actor que logro la cautelar, ante su inactividad no parece en principio
irrazonable imponerle un plazo, siempre y cuando la cautelar mantenga su efecto, y no
se encuentre suspendida como se pretende por algún recurso. Lo mismo en el caso
del procedimiento administrativo (artículo 5); de todas formas hay que analizar
detenidamente en cuales materias (sobre una clasificación de las cuestiones
delegadas o reservadas por las provincias) este instituto no tensiona las prescripción
de las acciones en el derecho de fondo.
El artículo 6 coincide en general con el artículo 23 del CCA en cuanto a la caducidad
de las medidas cautelares decretadas con anterioridad a la demanda, aunque la
prescripción proyectada parece que excede el universo del artículo 1 inciso a, b y d y
se refiere a toda clase de medidas en cualquier tipo de juicio esté o no comprometido
el interés del estado. (artículo 4).
El Conflicto Constitucional:
¿Rige aún, integralmente, la Ley 7166 y su modificatoria 7261? ¿Existe respeto al
plexo constitucional al conceder “en ambos efectos” los recursos contra las medidas
cautelares en la ley mencionada? ¿Subsiste la operatividad de las mandas emanadas
de una vetusta ley de amparo, aún cuando lucen opuestas al Magno Texto?.
La “recentralización” que operaría inmediatamente después de promulgar una norma
que deje cualquier medida cautelar a la espera de una resolución de Cámara, ubicada
por ejemplo a 600 km. de distancia, y que correrá traslado al recurrido por CINCO
DIAS, para luego resolver: ¿Respeta la cesación en VEINTICUATRO HORAS que
ordena el artículo 20 inc. 1 de la Constitución Provincial .? ¿Y la espera al fallo de la
SCJ?
¿Escuchó el Gobernador los informes de las sentencias sobre la inconstitucionalidad
de los recursos concedidos en ambos efectos por aplicación de la Ley de Amparo
como lo ordena la ley orgánica de la Asesoría General de Gobierno? ¿ De esos
informes concluye en la necesidad de tomar como “piso” e igualador de todas las
medidas cautelares al artículo 19 de la 7166 actualmente olvidado (por no decir
derogado en los hechos)? ¿Leyó en “Procedimiento y Proceso Administrativo en la
Provincia de Buenos Aires” – 1995- de Tomás Hutchinson el comentario al artículo
recién mencionado? : Por las dudas se lo recuerdo: “ Mientras tramita el amparo
puede hacerse imprescindible dictar una medida de no innovar hasta que se dicte la
sentencia definitiva, pues de lo contrario podría tornarse ilusorio el derecho que intenta
preservarse con la sentencia. ¿Cómo pude ser que la ley limite tal medida, decretada
por razones de urgencia , concediendo la apelación en ambos efectos?. Pues implica
ni más ni menos, que ella no pueda hacerse efectiva hasta que el expediente vuelva
del tribunal superior. Durante el tiempo que dure este tramite muy probablemente se
habrá dictado sentencia. Respecto de la sentencia , Lino Palacio dice que los
“recursos deben estructurarse sobre bases acordes con la sumariedad excepcional del
proceso” y que por ello “es aconsejable la concesión en el efecto devolutivo cuando se
haga lugar a la demanda”.En realidad, si el amparo es una garantía a la que acude el
particular contra actos u omisiones lesivos a un derecho constitucional, siempre que
sean manifiestamente ilegales o arbitrarios y que produzca un daño inminente, grave e
irreparable , no se entiende como puede suspenderse el efecto de la sentencia.”
La 7166 y el Nuevo Código Contencioso Administrativo
El nuevo texto obliga a un esfuerzo, que al no ser realizado por los legisladores
directamente (han respetado la filosofía del artículo 20 en las mandas
correspondientes en el Nuevo Código Contencioso Administrativo) nos llevará, como
antaño, a la construcción jurisprudencial (y desuetudo de la ley 7166) de la estructura
constitucional de un amparo que exige “...cesar inmediatamente y dentro de las
veinticuatro horas” los pesares sobre las restricciones a los derechos
constitucionales, o “La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento
breve y de pronta resolución” con una sensación de inmediatez que no brindaba
la antigua norma y que dicho sea de paso desoye también las ordenes del ahora
constitucional Pacto de San José de Costa Rica.
Yá viene ocurriendo, que algunas normas preconstitucionales reciben una esforzada
defensa de quienes no han comprendido, o peor, no han querido comprender los
alcances y mandas de la Reforma. Nuestro estilo de vida política se ha reafirmado a
través de los años en una fuerte concentración del Poder en el Ejecutivo y en una
amnesia colectiva que nos impide saber de donde venimos para ver a donde vamos,
así, la ley provincial 7166 limitadora de los abusos y restricciones mencionadas, debe
recordarse dictada en 1965; y como ayuda memoria: el Fiat 600 hacía furor, la TV era
en blanco y negro, no existían los teléfonos celulares ni INTERNET ni videocable, no
había GNC y la mayoría de los servicios públicos los prestaba el Estado per-se , una
PC era una militante de izquierda del Partido Comunista y la alta tecnología era la
Olivetti Lettera portátil, había un muro en Berlín y era imposible quebrar la barrera de
los 10” para los 100metros llanos, y Don Arturo Humberto Illia era el Presidente, la
deuda no era eterna y el Estado satisfacía las expectativas de los ciudadanos
pero........ como a nuestro parecer cualquiera tiempo pasado fue mejor... en ese
contexto, La Ley de Amparo en el Capítulo VII Recurso de Apelación, artículo 19
consagraba los efectos de los recursos ante las medidas cautelares “en ambos
efectos”, que de todas formas, era “esquivado” por los abogados y los jueces, que a la
hora de tutelar efectivamente los derechos agredidos por la inmediatez de las acciones
optaron por las formulas del artículo 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia , receta sostenida en la doctrina y jurisprudencia que consultaron los
Convencionales y generó a la luz de la letra de la Reforma los institutos de las
Medidas Cautelares, sus recursos y los efectos de los mismos en el Nuevo Código
Contencioso Administrativo. Queda , entonces, a la espera , ajustar la Ley de Amparo
al nuevo (no, tan nuevo) plexo Constitucional.
Gabriel F. De Pascale
Alberto Biglieri.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Art. 20 – Se establecen las siguientes garantías de los derechos constitucionales:
1. Toda persona que de modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o arbitraria,
cualquier tipo de restricción o amenaza en su libertad personal podrá ejercer la
garantía de Hábeas Corpus recurriendo ante cualquier juez.
Igualmente se procederá en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones de su
detención legal o en el de desaparición forzada de personas.
La presentación no requerirá formalidad alguna y podrá realizarse por sí mismo o a
través de terceros, aun sin mandato.
El juez con conocimiento de los hechos y de resultar procedente, hará cesar
inmediatamente y dentro de las veinticuatro horas, la restricción, amenaza o
agravamiento, aun durante la vigencia del estado de sitio. Incurrirá en falta grave el
juez o funcionario que no cumpliere con las disposiciones precedentes.
2. La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por
particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión , proveniente de
autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o
inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
constitucionales individuales y colectivos.
El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la
naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no
procediese la garantía de Hábeas Corpus.
No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder
Judicial.
La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta
resolución para el ejercicio de esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez para
acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de
la cuestión planteada.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesivos.
3. A través de la garantía de Hábeas Data, que se regirá por el procedimiento que la
ley determine, toda persona podrá conocer lo que conste de la misma en forma de
registro, archivo o banco de datos de organismos públicos o privados destinados a
proveer información, y a requerir su rectificación, actualización o cancelación. No
podrá afectarse el secreto de las fuentes y el contenido de la información periodística.
Ningún dato podrá registrarse con fines discriminatorios ni será proporcionado a
terceros, salvo que tengan un interés legítimo. El uso de la informática no podrá
vulnerar el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos.
Todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación, los
jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan, en
consideración a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar.