Las operaciones societarias de modificación estructural en la

DERECHO CONTABLE DE LAS OPERACIONES
SOCIETARIAS DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL.
TRANSFORMACIONES, REGULARIZACIONES Y
ADECUACIONES
INTRODUCCIÓN
Son operaciones societarias aquellos actos de naturaleza corporativa
instrumentados por la ley en beneficio de la celeridad, la economía y la seguridad
jurídica de sus operadores.
Por su parte son modificaciones estructurales aquellas alteraciones de la
sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar
la estructura patrimonial o personal de la sociedad1, aún cuando no existe
acuerdo en doctrina respecto a qué operaciones societarias deben referirse como
tales2.
Las operaciones societarias de modificación estructural (OSME) pueden
clasificarse en dos grandes categorías para incluir en las mismas ciertas
operaciones previstas en las normas societarias argentinas, sin mayores
pretensiones de sistematización3:
I) OSME que afectan la forma jurídica de organización de la entidad:
a) la transformación (art. 77, LSC);
b) la regularización de la sociedad irregular o de hecho (art. 22, LSC);
c) la adecuación de sociedades encuadradas en el art. 124, LSC al derecho
argentino, mediante su regularización (art. 239 Normas IGJ);
d) la disolución;
e) la reconducción;
1
Exp. de Motivos de la ley 3/09 de modificaciones estructurales de España. También Vicent Chulia F., “Las
operaciones societarias de modificación estructural”, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 17.
2
Así, mientras la LME incluye como modificación estructural el traslado internacional del domicilio social,
lo que no es compartido por la doctrina, Chulia considera como tal la adquisición de control mediante el
canje de acciones, operación no prevista en la LME.
3
Es probable que en la clasificación no estén todas las OSME que son o que haya OSME que no estén. Ello
no empece el propósito de este trabajo.
f) el traslado de domicilio desde el exterior;
g) el traslado de domicilio al exterior.
II) OSME que implican la transmisión a título universal del patrimonio social4:
a) la fusión;
b) la escisión;
La primera de las categorías incluye figuras caracterizadas por el hecho de que
antes y después de la operación, la personalidad de la sociedad se mantiene sin
solución de continuidad y no ocurre tránsito patrimonial alguno, por lo que los
problemas de Derecho contable presentan una menor intensidad. De hecho, no
habrá aquí cuestión sobre el método de contabilización, sino sobre la
presentación de información contable previa5 y la composición del patrimonio
neto.
En este trabajo nos referiremos exclusivamente a las primeras tres operaciones
incluidas en esta categorías.
TRANSFORMACIÓN
Según el art. 74, LSC “Hay transformación cuando una sociedad adopta otro de
los tipos previstos. No se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y
obligaciones”.
La doctrina ha dicho que "...la transformación no implica la disolución de la
sociedad transformada, sino que...ese acto supone la continuación del mismo
organismo social modificado en su forma, aunque con el anterior substrato
personal y patrimonial. Es el mismo sujeto jurídico titular de los derechos y
obligaciones nacidos bajo la forma que se abandona, quien asume las relaciones
4
En España se incluye en esta categoría a la cesión global del activo y pasivo y a la segregación del
patrimonio de la sociedad, figuras no previstas en la Argentina. Si bien a través del aporte parcial o total de
un fondo de comercio (art. 44, LSC) podría arribarse a un mismo resultado, la falta de instrumentalidad legal
impide que la transmisión revista el carácter de universal.
5
Fernandez del Pozo, Luis, “El derecho contable de fusiones y de las otras modificaciones estructurales”,
Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 19.
jurídicas, aunque aparezca revestido externamente de una forma social
diferente"6.
En lo que hace a la información contable previa, el art. 77: 2, LSC requiere la
“Confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un
mes a la del acuerdo de transformación y puesto a disposición de los socios en la
sede social con no menos de quince días de anticipación a dicho acuerdo”. Copia
firmada de dicho balance se inscribirá en el Registro Público de Comercio junto al
instrumento de transformación (art. 77: 5, LSC)
Por su parte, el art. 161: 2, Normas IGJ, exige que el balance especial de
transformación se acompañe con copias normal y protocolar; que sea firmado por
el representante legal, con informe de auditoría conteniendo opinión; que se haga
constar en caso de incorporación de socios, el detalle de la cuenta de integración,
por socio y por rubro, en el capítulo “Patrimonio neto”; y que se aplique para la
medición de los bienes incluidos en el balance de transformación las normas
contables para la confección de balances de ejercicio.
Puesto que "la personalidad de la sociedad transformada se conserva sin solución
de continuidad"7 y el “cambio de ropaje jurídico” no implica un tránsito
patrimonial8, es correcto que para la medición de los bienes (y también de las
deudas) se apliquen las normas contables profesionales vigentes.
El balance de transformación cumple las siguientes funciones:
1) El balance especial de transformación tiene, en principio, una finalidad
puramente informativa y exclusivamente para los socios, no para terceros: la de
brindar un conocimiento suficiente de los aspectos económicos y contables de la
sociedad que está en trance de transformarse9.
2) También despliega una función preservativa de la integridad del capital social
cuando del mismo resultara que el patrimonio social no cubre la cifra del capital
social10.
6
Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y concordada. Tomo 2”, Ábaco,
Bs. As., 1994, pág. 115 y sigs.
7
C. Apel. CC Rosario, Sala II, Marzo 25-964, "Maercy y Hnos. S.C.A.", Revista La Ley 115-471.
8
Favier Dubois (h), Eduardo M., “Derecho societario registral”, Ad Hoc, Bs. As., 1994, p. 225.
9
Fernandez del Pozo, Luis, ob. cit., p. 133.
10
Fernandez del Pozo, Luis, ob. cit., p. 133.
3) Además y en virtud que el precio de rescate en los casos de receso se fija de
acuerdo al valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en
cumplimiento de normas legales o reglamentarias (art. 245, LSC), cumplirá la
función de determinar el valor de reembolso, produciendo en consecuencia
desajustes entre el derecho societario y el derecho contable. Ello así pues si bien
el art. 13: 5, LSC fulmina de nulidad las cláusulas que permitan la adquisición de
la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente del "valor real" al
momento del pago, a efectos de la valuación de la empresa los estados contables
no guardan correspondencia con la realidad económica11.
Al analizar la normativa vigente, surgen las siguientes críticas:
a) El plazo de antelación entre la fecha de cierre del balance y el acuerdo de
transformación es definitivamente incumplible por lo exiguo. Poner el balance a
disposición de los socios con quince días de anticipación implica que debe estar
emitido por el órgano de administración prácticamente a los quince días
posteriores a su cierre. Ni que hablar de la dificultad del auditor para opinar sobre
el mismo, dado el escasísimo tiempo que dispondrá para la aplicación de los
procedimientos de auditoría.
b) Como la incorporación de nuevos socios (o el retiro de los recedentes) se
produce a la fecha del acuerdo y con posterioridad al cierre del balance, no es
posible que conste en el mismo, excepto por nota (art. 65: 1: f, LSC), o
confeccionando un nuevo balance a la fecha de la instrumentación, si bien
manteniendo la fecha de cierre del balance especial.
REGULARIZACIÓN
De acuerdo al art. 22, LSC “la regularización se produce por la adopción de uno
de los tipos previstos en esta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho,
continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla;
tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios”.
11
Ver por todos, Favier Dubois, Eduardo M. (h) “¿Una frustración del derecho de receso? Errepar, DSE,
Setiembre 1999.
Para Favier Dubois12, regularizar es inscribir, bajo ciertos recaudos y
presupuestos legales, una sociedad que debió inscribirse y no se inscribió. Critica
la definición legal al sostener que la norma confunde tipicidad y regularidad, pues
en las sociedades irregulares ya habría un tipo preexistente. Asimismo la
utilización del término “aquélla” denotaría la existencia de dos sociedades, lo que
es a todas luces inexacto.
Por tanto Nissen expresa que "Es indudable que el legislador se adhirió a la teoría
de la identidad en esta materia: la sociedad regularizada es la misma que aquella
no constituida regularmente. Es por ello que la ley ha previsto que la voluntad
regularizadora de los socios no disuelve el ente irregular, pues la sociedad, ya
adaptada a uno de los tipos previstos legalmente, continúa con la actividad de
aquella, pero sin afectar a terceros"13.
Para la inscripción de la regularización, la LSC no prevé la confección de balance
alguno. En cambio el art. 175: 2, Normas IGJ, exige la presentación de un
“Balance de regularización cerrado a una fecha de antelación no mayor a un mes
de la reunión en que se haya aprobado la regularización. Debe presentarse con
copias de tamaño normal y protocolar (margen ancho), firmado por todos los
socios que continúen en la sociedad”.
La norma referida nos merece las siguientes observaciones:
a) Si bien es admisible que los socios se reúnan para aprobar la regularización, la
ley instituye dos procedimientos: en el primero un socio requiere la regularización
comunicándolo a los demás en forma fehaciente; en el otro un socio exige la
disolución pero la mayoría resuelve regularizarla. En ninguno de los
procedimientos hay reunión de socios ni posibilidad de confeccionar o aprobar
balances.
b) La antelación de un mes entre la fecha de cierre del balance y la de la reunión
de socios que aprueba la regularización se inspira en el art. 77: 2, LSC, referido a
la transformación, en virtud de la asimilación de ambas figuras. Caben las mismas
críticas que las efectuadas respecto a la transformación.
12
Favier Dubois (h), Eduardo M., ob. cit., p. 178.
Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, anotada y concordada. Tomo 1”,
Abaco, Bs. As., 1993, p. 235.
13
c) La norma exige la presentación de copias común y protocolar del balance de
regularización, seguramente para su inscripción en el Registro Público de
Comercio. Aceptamos que en cumplimiento de sus funciones específicas de
contralor, la IGJ solicite la presentación de un balance y demás documentación
contable, pero debería solicitarse para fiscalizar la operación, no para su
inscripción, pues la LSC no lo requiere.
d) Se pide que el balance sea firmado por todos los socios que continúen en la
sociedad, cuando puede darse el caso de socios que habiendo votado en contra
continúen en la sociedad (lo admite la LSC al prescribir que el acuerdo debe
adoptarse por mayoría, no por unanimidad, y expresamente el art. 175: 1: e,
Normas IGJ). Dado que no es necesario que la totalidad de los socios suscriban
el acuerdo de regularización sino la mayoría, es factible que los socios que
votaron en contra entorpezcan el procedimiento de regularización no concurriendo
a firmar el balance.
e) Ni la LSC ni las Normas IGJ establecen criterios de exposición o medición para
la confección del balance de regularización. Estimamos que deben aplicarse las
normas contables profesionales contenidas en las resoluciones técnicas vigentes
por asimilación de esta figura a la transformación.
f) El importe del capital social, en el caso de sociedades por acciones, no deberá
ser inferior al capital mínimo exigido por el art. 186, LSC (hoy $ 12.000). Pero no
podrá ser superior al monto del patrimonio neto que surge del balance, salvo que
se efectúen nuevas aportaciones (arg. art. 53, LSC). La diferencia entre el importe
del patrimonio neto y del capital social debería registrarse dentro del rubro
patrimonio neto como reserva asimilable a la prima de emisión (art. 202, LSC), o
acreditarse en las cuentas particulares de los socios.
g) Será difícil para el auditor emitir un informe con opinión favorable sin
salvedades sobre un balance de regularización si la sociedad no lleva registros
contables, pues no podrá comprobar que la información contenida en él sea
completa (atributo de integridad, Norma 3.1.2.1.3. RT 16, FACPCE). En igual
sentido, el Memorando de Secretaría Técnica Nº A – 46 de la FACPCE intitulado
“Estados patrimoniales y manifestaciones de bienes que no surgen de registros
contables” del 8 de setiembre de 2000 manifiesta que “Los estados patrimoniales,
acompañados o no de un estado de resultados, en virtud de la legislación vigente,
por pertenecer a un “ENTE”, deberían surgir siempre de sistemas contables. Dado
que este tipo de estados (los que no surgen de registros contables) difícilmente
cumplan con todos los requisitos exigidos por las normas contables vigentes, se
descarta que el profesional pueda emitir un informe con opinión (resulta de un
examen) en relación a dichas normas. Sin embargo, la situación patrimonial podrá
estar acompañada de un conjunto de notas explicativas de los criterios utilizados
para su confección, en cuyo caso el profesional podrá emitir un informe en el cual
exprese una conclusión respecto del cumplimiento con dichos criterios de la
información sujeta a su examen”.
h) El valor de reembolso correspondiente a los socios que se separan equivale al
valor de su parte a la fecha del acuerdo social (art. 22, cuarto párr., LSC) y no a la
que surge del balance
ADECUACIÓN DE SOCIEDADES ENCUADRADAS EN EL ART.
124, LSC AL DERECHO ARGENTINO
El art. 124, LSC establece que “La sociedad constituida en el extranjero que tenga
su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la
misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de
las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
Para cierta corriente doctrinaria se trata de una norma de policía de derecho
internacional privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del
derecho argentino con todo rigor y exclusividad14. Otra corriente considera que el
art. 124, LSC consiste en un supuesto de fraude con el objeto de eludir la
aplicación de las leyes argentinas a fin de someterse a un régimen legal o fiscal
14
Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 3° Edición, T. II, p.
19.
más ventajoso15. Ambas corrientes consideran irregular la actuación de las
sociedades encuadradas en esta norma.
Para sanear su situación, LSC, Favier Dubois16 admite la regularización de estas
sociedades (arg. art. 22, LSC), tesis recogida por los artículos 237 y 243 de las
Normas IGJ para las sociedades constituidas en el extranjero encuadradas en
alguno de los supuestos del art. 124, LSC, estén o no inscriptas en la República
conforme a los artículos 118, tercer párrafo o 123, LSC.
En cuanto a la regularización de estas sociedades, el procedimiento adoptado por
el art. 239, Normas IGJ, en lo atinente a Derecho Contable, difiere del prescripto
para la regularización de sociedades de hecho o irregulares.
En efecto el art. 239: 2, Normas IGJ requiere la presentación de un “Balance
especial de regularización cerrado a una fecha que no exceda los tres (3) meses
anteriores a la fecha de la decisión de regularización y adecuación, confeccionado
en moneda nacional y conforme a las disposiciones reglamentarias y técnicas
aplicables en ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con informe de
auditoría conteniendo opinión. Deben contemplarse las variaciones significativas
que pudieran experimentarse en el lapso comprendido entre la fecha de cierre del
balance y la fecha límite en que, en virtud de dicho cierre, deba adoptarse la
decisión de regularización y adecuación. Si la sociedad tuviere bienes en el
exterior, la valuación de los mismos debe ajustarse a pautas homogéneas
respecto de la que correspondería a bienes de igual naturaleza sitos en territorio
nacional”.
Asimismo el art. 239: 1: f, Normas IGJ establece que “El monto del capital social
debe ser igual al del patrimonio neto resultante del balance requerido por el inciso
2, adicionado en su caso con el valor del aporte del socio o socios que se
incorporan y deducida la reserva legal completa. Puede no obstante decidirse fijar
una cifra inferior, siempre que la misma, además de corresponder al tipo en su
caso, no resulte manifiestamente inadecuada al objeto de la sociedad. En tal
15
Kaller de Orchansky, Berta, “Las sociedades comerciales en el Derecho Internacional Privado
argentino”, La Ley, 147-1201.
16
Favier Dubois (h), Eduardo M., ob. cit., p. 209.
caso, sobre dicha cifra se calculará la reserva legal completa y la diferencia entre
la sumatoria de capital y reserva legal y el monto del patrimonio neto se imputará
a una reserva especial que se regirá por el tercer párrafo in fine del artículo 202
de la Ley Nº 19.550, cualquiera sea el tipo social adoptado”.
Observamos que:
a) A diferencia del procedimiento de regularización de sociedad de hecho la
antelación entre la fecha de cierre del balance y el acuerdo es de tres meses, no
de un mes, en principio no se inscribe ni tampoco se requiere la firma de todos los
socios.
b) La norma requiere que el balance se confeccione conforme a disposiciones
vigentes en la Ciudad de Buenos Aires, que no son otras que las normas
contables profesionales contenidas en las resoluciones técnicas de la FACPCE.
Ello torna redundante la referencia a que se confeccione en moneda nacional
(Norma 3.1. RT 17, FACPCE) y a la valuación de los bienes en el exterior
c) Respecto al informe de auditoría conteniendo opinión, en tanto las sociedades
constituidas en el extranjero no inscriptas en los términos del art. 118 tercer
párrafo, LSC no llevan contabilidad organizada valen las observaciones indicadas
en f) para la regularización de sociedades de hecho o irregulares.
d) En cuanto al monto del capital social, su redacción nos parece adecuada,
excepto en lo referido a la deducción de la reserva legal completa, puesto que la
reserva prescripta por el art. 70, primer párrafo, LSC, prevista solo para las
sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones, proviene
exclusivamente de ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de
resultados y no advertimos qué elementos ha considerado el redactor para
suponer las existencia de dichas ganancias. Respecto a la reserva especial,
alternativamente debió admitirse su acreditación en cuentas particulares.
SÍNTESIS Y CONCLUSIONES
Con relación a las operaciones societarias contempladas en el presente trabajo
cabe poner de resalto:
1.- Respecto del tratamiento de los estados contables tanto en el proceso de
transformación como en la regularización del art 22 LSC –ambos munidos del
principio de identidad- la autoridad de contralor ha reiterado los plazos previstos
en el art 77 LSC que hemos calificados de exiguos para el cumplimiento de las
obligaciones profesionales.
El término del art 175.2 de la RG 7/05 debe ser considerado con relación al
denominado “acuerdo regularizatorio” documento que aprueba la misma, lo que
implica la manifestación de voluntad de los socios en la adopción de un tipo
regular societario con el cumplimiento de todas y cada una de los requisitos
tipificantes y no tipificantes del ente. Ergo cuando se llega a la regularización via
excepción es decir como respuesta de los restantes socios a la notificación de la
acción de disolución (art 22 2º párrafo) la decisión de regularizar de estos
notificada dentro del 10 días tan solo abre el proceso al “acuerdo regularizatorio” y
suspende por el plazo de caducidad previsto en el artículo la acción de disolución.
Cuando estamos frente a la opción de la regularización como acción –art 22 1º
párrafo- la norma es más clara al establecer que el plazo de 60 días para se debe
computar cuando fuera requerida por un socio desde la notificación de éste
cursada a los restantes socios, y cuando mediara una voluntad común de
regularizar no instada por un socio determinado, el balance se deberá ajustar al
plazo de anterioridad de 30 días al “acuerdo regularizatorio” a partir del cual se
computará el término de caducidad.
2. Respecto de la situación del régimen del art 124 LSC previsto en la RG 7/05 la
autoridad de contralor adoptó un término para la aprobación del balance especial
de regularización razonable.
3. No se logra interpretar la rigidez dogmática de la IGJ al reglamentar la
regularización del art 22 LSC de repetir los errores del legislador respecto de los
plazos para la confección de los estados contables.-