Empleo público. Responsabilidad. Administrativa. Régimen

Un reciente e interesante fallo de la sala 3ª de
la Cám Nac. Cont. Adm. Fed. donde se caracterizan
los requisitos para acceder a las cautelares en el
ámbito de los actos administrativos (en este caso
emanado de un órgano del Poder Judicial).
A las comunes de acreditación de la verosimilitud
del derecho y peligro en la demora debe agregarse
– en virtud de la presunción de legitimidad de
estos
actos
art.
arbitrariedad,
ilegalidad
o
12
ley
19.549
configurada
a
irrazonabilidad,
–
partir
según
la
la
de
de
la
facultad
reglada o discrecional ejercida en su génesis
Recomiendo el excelente trabajo del doctor Gustavo
Amestoy “Procedimiento Administrativo, motivación
del acto y medidas cautelares”, nota a fallo de la
misma
sala,
donde
desarrolla
este
tema
con
extensas referencias jurisprudenciales y concisa
caracterización
Derecho
del
mismo.
Administrativo,
(en
la
Revista
Abeledo-Perrot
de
de
julio/setiembre 2009).
El Director.
Empleo público. Responsabilidad. Administrativa. Régimen
disciplinario. Poder Judicial. Cesantía. Medida cautelar autónoma.
Suspensión
Pizarro Miguens, Javier H. v. Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación Corte Suprema de Justicia de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 3
Buenos Aires, 3 de septiembre de 2009.
CONSIDERANDO:
La Sra. Juez de primera instancia -luego de habilitar la feria judicial- hizo lugar a la
medida cautelar solicitada y, en consecuencia, decidió suspender con relación a Javier
Horacio Pizarro Miguens, los efectos de la resolución dictada el 24 de abril de 2009, en
el sumario 3503/08, durante la tramitación de la causa principal que deberá iniciarse
(art. 207, CPCCN).
Para así decidir, señaló que con la documentación aportada había quedado acreditado
que al actor le fue recomendada la realización de una serie de estudios prequirúrgicos,
frente a la amenaza de una próxima intervención quirúrgica, con motivo del
agraviamiento de su cuadro clínico de prostatitis e hipertrofia prostática. Consideró que,
en las condiciones actuales y de hacerse operativa la decisión cuestionada, sin ingresos
y sin la cobertura de la Obra Social del Poder Judicial, el actor debería enfrentar los
costos de su tratamiento médico; así como que esa situación colocaba en serio riesgo a
su salud. Concluyó que debía hacerse primar el superior derecho a la vida del actor
frente a rigorismos procesales; así como que existía mayor riesgo en denegar la medida
que en admitirla y que la concesión de la cautela no consuma a favor del actor ninguna
situación que no pueda ser revertida si la pretensión de fondo fuera rechazada (vide fs.
112/13 de este incidente).
Apela el Estado Nacional- Poder Judicial de la Nación vicios graves que la descalifican
corno acto jurisdiccional válido. Destaca que la juez de primera instancia consideró
corno único argumento para acceder a la medida solicitada, que el actor debe someterse
a una serie de estudios prequirúrgicos y que, de hacerse operativa la sanción impuesta,
quedaba sin ingresos ni cobertura de la obra social. Afirma que la decisión provoca
graves consecuencias de índole institucional, ya que impide la ejecución de un acto
dictado conforme a derecho por el Poder Judicial de la Nación. Se, agravia porque
mediante los fundamentos de la resolución en recurso no ha quedado demostrada la
verosimilitud del derecho, ni la urgencia en la demora. Además, indica que el reclamo
se basa solamente en impedir la aplicación de la cesantía, que ha sido adoptada con
sobrados fundamentos fácticos y jurídicos. Entiende que se ha generado una decisión
anticipativa, que desnaturaliza la pretensión principal a promoverse, pues coincide con
el fondo de la cuestión y que se encuentra reñida con los más elementales principios
constitucionales e infraconstitucionales en materia de ejercicio del derecho de defensa,
ya que conculca "ab initio" la bilateralidad del contencioso. Refiere que la medida
cautelar no puede convertirse en la ejecución misma de una sentencia inexistente y que
el tema requiere de una mayor amplitud de debate y prueba. Dice que la decisión
judicial es autocontradictoria, ya que no se tuvieron en cuenta los fundamentos de la
resolución cuyos efectos suspendió, en relación con las conductas que le han sido
imputadas al actor, ante el incumplimiento de su función de colaborar con los tribunales
en el seguimiento continuo de menores. Considera que de esa forma, en la resolución
apelada se evaluó la opción desde la salud del Dr. Pizarro Miguens, sin advertir que el
Tribunal había puesto a resguardo de las acciones y omisiones del Delegado, "la
contención humana y social para paliar la situación en la que viven" esos menores,
garantizando la efectiva satisfacción de las obligaciones omitidas ó indebidamente
cumplidas, "de la que depende a veces la subsistencia" de los mismos. Afirma que, en la
puja entre la evaluación de las condiciones físicas del accionante y la contención
humana y social y la subsistencia de los menores a su cargo, se sufragó -con
arbitrariedad y económica razonabilidad- por la primera. Invoca la presunción de
legitimidad de la que gozan los actos de los poderes públicos. Destaca que el sumario
administrativo instruido al actor acredita palmariamente la sinrazón que lo anima a
interponer la presente y que de su lectura surge que aquél no expresó disenso de
ninguna naturaleza, ni puso en tela de juicio la atribución de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional para entender en las conductas que se le
reprochaban, para juzgarlo y sancionarlo como lo hizo (conf. art. 21, RJN ). Hace
referencia a las pruebas de los hechos imputados y a los antecedentes de sanciones que
registraba el actor y concluye que la resolución de la Cámara Criminal y Correccional
cuenta con suficiente respaldo fáctico y jurídico. Solicita que se deje sin efecto la
medida cautelar ordenada, por no ajustarse a derecho.
III- De acuerdo con reiterada jurisprudencia , la procedencia de las medidas cautelares,
queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber: la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora
(conf. art. 230, CPCCN ).
La viabilidad de la medida exige la presencia de ambos recaudos y, sin perjuicio de la
apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto
en particular, la ausencia de uno de ellos impide el dictado de la cautelar (esta Sala ,
"AFIP DGI- 30012/07 (AG 19) c/ Alesso Néstor Oscar s/ medida cautelar (autónoma)",
del 11/10/07; `-`Unión de Usuarios y Consumidores- Inc Med c/ EN- SCI-Resol
175/07- SCT- Resol 9/04 y otro s/ proceso de conocimiento", del 18/2/08, entre otros).
En el caso, asisten razones al recurrente en cuanto afirma en el pronunciamiento apelado
se omitió toda consideración en lo concerniente a uno de los recaudos de admisibilidad:
la verosimilitud del derecho; presupuesto que –además de no haber sido ponderado pata
acceder a la medida cautelar solicitada- tampoco se encuentra acreditado en la especie.
En efecto, la verosimilitud del derecho invocado por el actor no se exhibe con el grado
de apariencia que se requiere, en tanto no es dable afirmar que se encuentre acreditada
la existencia de ilegalidad o arbitrariedad de carácter manifiesto en la decisión cuyos
efectos solicita sean suspendidos como medida cautelar.
Al respecto corresponde destacar que el actor requirió -como medida cautelar
autónoma- que se dispusiera la suspensión de los efectos de la resolución de la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,
en el sumario administrativo N° 3503/08, por la que se le impuso la sanción de cesantía
de su cargo de Delegado Inspector del Tribunal de Menores N° 1 de esta Ciudad. En el
escrito de inicio, como sustento de su petición, adujo que la medida adoptada era
injusta, que carecía de fundamentación fáctica y jurídica, así como que reflejaba una
persecución manifiesta hacia su parte. También dijo que se tomaron declaraciones
testimoniales a menores que estuvieron a su cargo y que, aparentemente, fueron
predispuestos en su contra y que el sumario tuvo una finalidad predeterminada, que era
alejarlo del cargo, imputándole que no ha la desempeñado con idoneidad su labor como
Delegado Inspector, en virtud de anomalías en el seguimiento de menores (vide fs.
3/25).
En los términos de los planteos efectuados por el peticionante y en razón de la índole y
alcance de la medida cautelar solicitada, en primer lugar, se advierte que -en la causa se impone un análisis estricto de los presupuestos de viabilidad de la misma.
Ello es así por cuanto, por un lado, cuando -como en el causase solicita una medida
cautelar innovativa o anticipatoria, que constituye una decisión excepcional porque
altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su dictado y configura -en
consecuencia- un anticipo de jurisdicción favorable respecto de un fallo final (que, en el
caso, además no ha sido promovió aún), se exige mayor prudencia en la apreciación de
los recaudos que hacen a su admisión (conf. C.S.J.N., Fallos 325:2347; 326:2261;
326:3729; 327 :2490, etc. esta Sala, "Di Ruccio Nicolás Luis Roberto e/ EN- M°
Defensa - EMG Dto.1362/03 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg", del
1/9/06; " ACIJ. Inc. Med. c/ EN- ley 24240- M° Planificación s/ proceso de
conocimiento", de 14/2/08, entre otros).
Además, es dable destacar que esa estrictez debe extremarse aún más cuando la cautela
innovativa se refiere a actos de los poderes públicos habida cuenta de la presunción de
validez que éstos ostentan (C.S., Fallos 320:2697; 328:3018, 3023; 330:4076; 331:2889,
etc.; esta Sala, " IMPLANTE5 FICO SRL c/ EN – M° Economía- AFIP DGI - Resol
2537/04 s/ amparo lea 16.986", del 8/5/09, entre otros).
En estos casos, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los
elementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás improcedente el análisis
exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes cuya naturaleza y extensión han
de ser dilucidadas con posterioridad (Sala V " Correo Argentino S.A. c/ EN- PEN s/
medida cautelar (autónoma)", del 16/3/01 esta Sala, " Empresa San José SA c/ EN- M°
Economía - ST- CNRT s/ medid cautelar (autónoma)", del 16/11/06; "Volpe Rodolfo
Ariel y otros- INC MED c EN- M° Justicia- SPF- Dto 2807/93 884/08 s/ amparo ley
16.986", del 18/5/09 entre otros).
Es que, no debe confundirse la tutela cautelar con la declaración del derecho que se
pueda pretender en el proceso principal; ya que las providencias cautelares no
constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a una
ulterior sentencia definitiva, en la que se deberá restablecer de un modo definitivo la
observancia del derecho (esta Sala, "Núñez Daniel Arnaldo c/ EN- M° Salud y A -Resol
17/06 (Expte. 13360/03-2) s/ amparo ley 16.986", del 21/9/07; "Goano Claudia MónicaIncidente c/ ENUBA- Resol 146/08 716/08 759/08 1592/08 si proceso de
conocimiento", del 17/11/08, entre otros).
En este contexto y dada la índole de la pretensión cautelar en estudio, cabe reparar en
los fundamentos que informa la resolución de fecha 24 de abril de 2009, por la que la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, en Acuerdo General -y con la disidencia de sólo uno de sus integrantes-,
decidió no hacer lugar a las nulidades planteadas por el Lic. Javier Pizarro Miguens e
imponerle la sanción de cesantía.
En este orden de cosas, es preciso destacar que los reproches que se le efectuaron al
actor, se vinculan con la imputación de no haber cumplido con idoneidad su labor como
delegado inspector, en relación con el seguimiento de varios menores, tutelados por el
Tribunal Oral de Menores N° 1 de la Capital Federal.
En ejercicio de la facultad de superintendencia, luego de ponderar la prueba obrante' en
el sumario, así como el descargo del imputado, la Cámara detalló las conclusiones a las
que arribó en torno a la conducta del delegado inspector; destacando la extrema
gravedad de las omisiones en las que éste ha incurrido: por la falta de informes
mensuales, en relación con el lugar físico de realización de las entrevistas, la forma de
redacción de los informes y los errores contenidos en éstos, la diferencia de fechas entre
la entrevista y la presentación del informe; entre otras circunstancias también
consideradas. Asimismo, en la resolución por la que se decidió imponer la sanción de
cesantía, se dejó constancia de la especial valoración de los antecedentes disciplinarios
del actor: sanción de apercibimiento (en el año 1996) y sanción de suspensión de treinta
días (en el año 2002); esta última por el máximo de días previsto y por cuestiones
vinculadas con faltas relacionadas directamente con su tarea; destacando el tribunal que
-por principio general- toda sanción conlleva una faz de advertencia a futuro (vide fs.
56/66 de este incidente).
En estos términos, a juzgar -prima facie- por los fundamentos -de hecho y de derechoexpuestos en la resolución que decidió la cesantía de1 actor, no es dable concluir que en el caso- pueda encontrarse verificada la existencia de ilegalidad o arbitrariedad de
carácter manifiesto, que torne verosímil el derecho invocado por el actor.
En efecto, sin exceder el ámbito de conocimiento preliminar propio de esta medida
cautelar, corresponde señalar que el acto mediante el cual la autoridad de
superintendencia dispuso la cesantía del actor aparece dictado en ejercicio de las
facultades disciplinarias previstas en el art. 21, RJN y dentro del margen de
discrecionalidad que le ha sido otorgado para apreciar la gravedad de las faltas
cometidas por los funcionarios empleados del Fuero, con fundamentos que encuentran
sustento en elementos objetivos comprobados en el sumario que fuera instruido y que,
en principio, no resultan objetables.
Además, resulta pertinente recordar que -por regla-apreciación de la gravedad de las
faltas y la graduación de las sanciones pertenecientes al ámbito de las facultades
discrecionales de la administración y sólo son revisables en caso de ilegitimidad o,
arbitrariedad (C.S.J.N., Fallos: 303:1029; 304:1335; 306:1792; 307 :1282: 304:1251;
Sala IV, "Acosta Iturriagagoiti Walter A. C/ C.P.A.C.F.", del 11/12/01; esta Sala,
"Castro Giovanni , Carl, Alberto c/ E.N.- Poder Judicial de la Nación s/ empleo
público", del 18/10/9 entre otros); supuestos que, zn atención a las consideraciones
expuestas sobre resolución en cuestión, no se verifican en el caso.
Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación corresponde a las Cámaras
de Apelaciones la adopción de medidas disciplinarias sobre funcionario y empleados y
solo procede su control en casos excepcionales, cuando se evidencia extralimitación o
arbitrariedad (Fallos 290:168; 30:387 y 679; 303:413; 313:149; 313:255; 315:2515;
329:2864, entre muchos otros). Asimismo, ha señalado el Alto Tribunal que si la
conducta del funcionario judicial es susceptible objetivamente de justificar la
desconfianza de los superiores en lo atinente a su corrección en la prestación del
servicio, la separación del cargo no es arbitraria (Fallos 326:345; 328:3368, entre otros).
En consecuencia , en el caso, toda vez que la resolución .de la Cámara contiene
suficiente fundamentación, -en principio y en el ámbito de esta cautelar- resulta
enervada la posibilidad de sostener la existencia de exceso en el ejercicio de las
facultades que le son propias.
Por otra parte, si nos atenemos a las cuestiones que aduce el requirente en el escrito de
inicio de la presente, mediante las que -en definitiva-concluye en la alegación de la
existencia de una persecución laboral en su contra, sólo se infiere que los planteos
efectuados presentan -en sí- significativa complejidad,: requieren de debate, prueba y
mayor análisis, y -por lo tanto-exceden el acotado marco de conocimiento preliminar de
esta medida cautelar; que -además- no se halla relacionada a una causa judicial iniciada,
ni a un recurso administrativo en trámite.
Al respecto, adviértase que, en la especie, no se trata de una medida cautelar de las
llamadas "autónomas" en el proceso contencioso administrativo, en las que el alcance
temporal de la suspensión del acto administrativo se halla limitado a la decisión de los
recursos deducidos en sede administrativa.
En este punto, cabe poner de relieve que; conforme resulta del informe brindado por el
Presidente de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal, con fecha 26 de mayo del corriente año fue rechazada la
reconsideración planteada contra la resolución por la que se impuso la sanción de
cesantía; así como que el Lic. Pizarro Miguens no planteó avocación por ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, habiendo vencido el plazo para hacerlo (vide fs.
128/9 del presente).
Por todo lo expuesto, corresponde concluir que resulta claro que, en la especie, no se
encuentra acreditada la verosimilitud del derecho para acceder a la tutela cautelar
otorgada en autos y que, en definitiva, ha importado -en los términos de la decisión de
primera instancia- la suspensión de la cesantía de un funcionario judicial, que fuera
dispuesta por la autoridad de superintendencia competente, y su consecuente
reincorporación.
IV- Si bien las consideraciones formuladas en el apartado que antecede resultan
suficientes para decidir el rechazo de la medida cautelar en cuestión, cabe efectuar
breves referencias sobre el restante presupuesto: el peligro en la demora; en el que la
juez de primera instancia sustentó la tutela otorgada y, en consecuencia, suspendió los
efectos de la cesantía ordenada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal.
En reiteradas oportunidades , esta Sala ha señalado que las medidas cautelares tienden a
impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del
proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia
que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes sus efectos (esta
Sala, ”Marotta Graciela c/ IUNAConsejo Departamental Artes Visuales - Resol 202 s/
amparo ley 16.986”, del 2/7/08; "Maciel José del Valle -Inc Med- c/ EN- Dto 572/94M° Planificación – SSP y VN- Disp 8/09 y otro s/ amparo ley 16.986", del 18/6/09,
etc.).
También se ha admitido la suspensión de los efectos de actos administrativos, al
considerar comprendida a la cautela peticionada en el art. 12, LNPA, en cuanto
establece que la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante
resolución fundada -obviamente también en este último supuesto el órgano
jurisdiccional-, suspender la ejecución para evitar perjuicios graves al interesado (en
este sentido, Sala V, “Banco Peña SA (EL) y otros c/ BCRA-Resol. 213/98 Expte.
102410/86 SUM FIN 793”, del 12/4/00; esta Sala, “Ortiz Raúl Hipólito c/ BCRA-Resol.
115/04 Expte. 101162/82 SUM FIN 575”, del 25/7/06; “Mustafa El Achar Hernández y
otros c/ BCRA-Resol. 350/06 Expte. 100.379/03 SUM FIN 1125”, del 24/8/07, entre
otros).
Sin embargo, en la especie, más allá de los efectos que sean consecuencias propias de la
decisión en cuestión -en lo concerniente a la pérdida de la remuneración y de la
cobertura de la obra social-, tampoco se pueden soslayar los intereses involucrados en la
misma, dado que -como bien puntualiza el recurrente- frente a la situación del actor, se
encuentra la de los menores cuyo seguimiento se hallaba a cargo de éste y en relación a
los que se le han reprochado varias omisiones y faltas graves en el cumplimiento de sus
funciones.
De esta forma, en torno a este recaudo, no es posible tener por configurada circunstancia
alguna que lleve a esta Sala a la convicción suficiente acerca de la admisibilidad de la
cautelar que se requiere; ya que tampoco se comparten las conclusiones a las que ha
arribado la juez de la instancia anterior respecto a la existencia de "mayor riesgo en
denegar la medida que en admitirla"; cuando -como se dijo- en la cuestión se encuentra
involucrada la protección y el interés de varios menores, se trata de una decisión
adoptada por la autoridad de superintendencia del Fuero Criminal y Correccional de esta
Ciudad en ejercicio de sus facultades disciplinarias y la verosimilitud del derecho ni
siquiera aparece mínimamente verificada.
Por las consideraciones expuestas, toda vez que -en el acotado ámbito de conocimiento
de la presente- no se encuentran demostrados los requisitos exigidos para hacer lugar a
la medida cautelar requerida, corresponde revocar la resolución en recurso.
V- Finalmente, no obstante lo expuesto, este Tribunal no puede dejar de advertir que la
medida anticipada en cuestión ha sido concedida, "... durante la tramitación de la causa
principal que deberá iniciarse (art. 207 del CPCCN...".
Sin embargo, a la fecha y luego de haber transcurrido el plazo previsto en el art. 207 del
Código Procesal, no existen constancias el sistema informático del Fuero, relativas al
inicio -con posterioridad al pronunciamiento de primera instancia- de causa judicial
alguna por 191 del Sr. Pizarro Miguens.
Siendo ello así, además de la improcedencia del medida cautelar otorgada en primera
instancia, también es dable afirmar que -en supuesto- la tutela otorgada habría perdido
vigencia.
Por lo tanto, Se Resuelve:
Hacer lugar a la apelación deducida por el Estado Nacional- Poder Judicial de la Nación
y, en consecuencia revocar la resolución de primera instancia en cuanto hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por el actor.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse.– JORGE E. ARGENTO.– CARLOS M.
GRECCO.– SERGIO G. FERNÁNDEZ.