LEGALIZACION DE CONSTRUCCIONES SIN LICENCIA

LEGALIZACION DE CONSTRUCCIONES SIN LICENCIA - Inexistencia de
exceso en la potestad reglamentaria / COSA JUZGADA - Prosperidad
respecto del artículo 30 del Decreto 1052 de 1998 relativo al no
desbordamiento de la potestad reglamentaria
La Sala, en sentencia de 25 de febrero de 2000 (Expediente núm. 5528, Actor:
José Cipriano León Castañeda, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la norma
acusada (artículo 30 del D. 1052 de 1998), de tal manera que, el análisis que allí
se hizo sirve de sustento para declarar probada la excepción de cosa juzgada, en
cuanto a los cargos primero y segundo, relativos al desbordamiento de la
potestad reglamentaria, aspecto este que constituyó el punto central de la
controversia en el proceso que dio lugar a aquélla.
CURADORES URBANOS - Pueden operar en municipios con población
inferior a cien mil habitantes así como en Asociaciones de municipios o
en Convenios Interadministrativos / CURADURIAS URBANAS - Donde no
existan cumple sus funciones la respectiva entidad urbanística /
VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Procedencia de su legalización
No es cierto, como lo afirma el actor, que los curadores urbanos operen
únicamente en municipios de más de cien mil habitantes, pues el artículo 101 de
la Ley 388 de 1997 prevé que “3. Los municipios con población inferior a cien mil
(100.000) habitantes, podrán designar curadores urbanos acogiéndose a la
presente ley”; y el artículo 38 del Decreto 1052 de 1998, que regula las curadurías
urbanas de las asociaciones de municipios o de los convenios
interadministrativos, no está limitando la creación de dicha figura sino, todo lo
contrario, facilitando su aplicación. Además, es claro que en los municipios que
no opten por las curadurías urbanas, la autoridad urbanística continúa prestando
el servicio, como se deduce del texto del artículo 101, numeral 2. Del contenido
del artículo 66 del Decreto 1052 de 1998 se evidencia que las viviendas de
interés social, que por regla general son las que poseen las personas débiles
económicamente, pueden legalizarse.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., primero (1o.) de noviembre de dos mil uno (2001)
Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6395-01(6395)
Actor: JUAN JESÚS FRANCISCO RODRÍGUEZ VARGAS
Referencia: Acción de nulidad.
El ciudadano y abogado JUAN JESUS FRANCISCO RODRIGUEZ VARGAS,
obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad
consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta
Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 30 del
Decreto núm. 1052 de 10 de junio de 1998, “por el cual se reglamentan las
disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al
ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas”, expedido por
el Gobierno Nacional.
I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos
de violación:
1º: Que se violaron los artículos 138 de la Ley 388 de 1997 y 52 de la Ley 4ª de
1913, porque el artículo 30 acusado reglamentó con efectos retroactivos la Ley
388, al extenderlos al 9 de agosto de 1996, e inclusive, antes de dicha fecha.
Que el acto acusado no reglamentó la Ley 400 de 1997, pues esta en su artículo
56 fue muy clara en señalar que regía 6 meses después de su sanción.
A su juicio, no resulta de recibo la invocación de la Ley 9ª de 1989 ni el Decreto
2150 de 1995, ya que éstos no se ocupan del tema alusivo al reconocimiento de
construcciones, además de que su expedición se dio, respectivamente, el 11 de
enero de 1989 y el 5 de diciembre de 1995, por lo que fue deliberada la fecha de
9 de agosto de 1996 que en el acto acusado se señala; amén de que su objeto
no fue reglamentar el código penal.
2º: Señala que se violaron los artículos 189, numeral 11, de la Constitución
Política, 48 y 67 de la Ley 9ª de 1989, 55, 58, 59, 60 y 61 del Decreto 2150 de
1995; el Capítulo XI y el artículo 83 de la Ley 388 de 1997 y los artículos 2º, 6º, 8º
a 11, 15 a 19, 24, 26 y 30 a 32 de la Ley 400 de 1997, por desbordamiento en la
potestad reglamentaria, ya que ninguna de dichas normas le adscriben al
Presidente la atribución de reglamentar el tema del reconocimiento de
construcciones y mucho menos ocuparse de fijar las condiciones para tal
reconocimiento, como lo hace el acto acusado.
3º: Sostiene que se violó el artículo 13 de la Constitución Política, porque la
norma acusada solamente se refiere a municipios con población superior a los
cien mil habitantes, dejando de lado a municipios con población inferior, lo que
constituye discriminación, sin que exista razón lógica para ello.
4º: Expresa que se violaron los artículos 1º, 4º, 83 y 84 de la Constitución Política,
porque al particular que de buena fe actuó al construir su vivienda antes del 9 de
agosto de 1996, sin ningún criterio razonable, técnico, económico o científico se
le cambian las reglas del juego en perjuicio del bien común y se le exigen
requisitos adicionales, no reglamentados de manera general al momento en que
ocurrió el hecho.
Según el actor, riñe con la presunción de buena fe el hecho de que las personas
que venían adelantando construcciones entre el 9 de agosto de 1996 y el 16 de
junio de 1998, ni siquiera sospechaban que una norma posterior iría a prohibir
una situación jurídica preexistente.
5º: Aduce que se violaron los artículos 58 y 333 de la Constitución Política,
porque las normas invocadas por el Ejecutivo como fundamento del Decreto
contentivo del acto acusado en parte alguna establecen el reconocimiento de
construcciones y, por ende, tampoco lo autorizan para reglamentar el tema.
Manifiesta que no se concibe que un constructor que se ajustó en el momento de
realizar la obra al marco jurídico existente, ahora, por virtud de la norma acusada,
se vea privado de legalizar su construcción, simplemente porque se exigen
requisitos nuevos que está en imposibilidad de cumplir.
Que el acto acusado fue expedido sin competencia, en cuanto la exigencia de
requisitos en la actividad económica debe estar precedida de una ley que la
autorice.
Afirma que no se garantizaron los derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, al someter a los administrados a una ley posterior que crea nuevas
obligaciones.
II-. TRAMITE DE LA ACCION
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en
desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista,
probatoria y alegaciones.
II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA
II.1.1-. La Nación - Ministerio de Desarrollo Económico-, a través de apoderado
contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones,
adujo, en esencia, lo siguiente:
En primer término, propuso la excepción de cosa juzgada del artículo 30 del
Decreto 1052 de 1998, por cuanto dentro del expediente núm. 5528, se profirió
sentencia el 25 de febrero de 2000 (Actor: José Cipriano León Castañeda,
Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se
denegaron las pretensiones de la demanda.
Que, por lo demás, deben denegarse las pretensiones de la demanda, por
cuanto, en su criterio, el actor desconoce que en el evento de haberse
efectuado una construcción sin licencia, requiriéndola, solo de manera
excepcional puede solicitarse dicha licencia, conforme lo regula el artículo 105
de la Ley 388 de 1997, que le otorga al interesado un plazo de 60 días para
adecuarse a las normas tramitando la correspondiente licencia; que, en
consecuencia, ante la decisión del legislador de permitir, en determinados
casos, que construcciones desarrolladas sin licencia puedan ser legalizadas, el
Decreto acusado lo que hace es reglamentar tal situación, considerándola
como un reconocimiento de construcciones, lo que se aviene con las restantes
figuras jurídicas consagradas en las Leyes 388 de 1997 y 9ª de 1989.
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el
Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se
declare probada la excepción de cosa juzgada en relación con el artículo 30
acusado, en lo que respecta al desbordamiento de la potestad reglamentaria,
por cuanto, a su juicio, la causa petendi de este proceso es la misma del que
dio origen a la sentencia de 25 de febrero de 2000, que desestimó las súplicas
de la demanda.
Agrega que no se evidencia la desigualdad que predica el actor en relación con
el citado artículo 30, pues son las normas contenidas en el capítulo XI de la Ley
388 de 1997 las que regulan lo relativo a las licencias y sanciones urbanísticas,
e, incluso, modifican en forma expresa en el artículo 99, la Ley 9ª de 1989 y el
Decreto Ley 2150 de 1995.
En lo tocante al cargo de violación de los artículos 1º, 4º y 83 de la Carta,
estima que tampoco es de recibo, pues el artículo 30 se limita a reiterar los
artículos 99, numeral 2, de la Ley 388 de 1997 y 102, ibídem, que obligan a la
autoridad que estudia la expedición de reconocimiento de la construcción, a
sujetarse a las disposiciones vigentes sobre la materia.
Finalmente, y en lo que toca con la violación de los artículos 58 y 333 de la
Constitución Política, considera la señora Procuradora que tampoco debe
prosperar, porque de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 104 y el
artículo 105 de la Ley 388 de 1997, existe disposición legal que consagra la
posibilidad de efectuar el reconocimiento de construcciones por parte de la
autoridad establecida para el efecto y dentro de los términos y requisitos
previstos en la ley.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El artículo 30 acusado es del siguiente tenor:
“Artículo 30. Condiciones para el reconocimiento. Sin
perjuicio de las eventuales responsabilidades penales, civiles
y administrativas, las construcciones desarrolladas y
finalizadas antes del 9 de agosto de 1996, que en la época
de su construcción hubieren requerido licencia o el
instrumento que hiciera sus veces y no la hubieren obtenido,
podrán ser reconocidos (sic) por los curadores urbanos del
respectivo distrito o municipio, siempre y cuando dichas
construcciones se sujeten a la norma urbanística vigente en
la época del reconocimiento”.
La Sala, en sentencia de 25 de febrero de 2000 (Expediente núm. 5528, Actor:
José Cipriano León Castañeda, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la norma
acusada, de tal manera que, conforme lo precisó en el proveído que denegó la
suspensión provisional, el análisis que allí se hizo sirve de sustento para declarar
probada la excepción de cosa juzgada, en cuanto a los cargos primero y
segundo, relativos al desbordamiento de la potestad reglamentaria, aspecto este
que constituyó el punto central de la controversia en el proceso que dio lugar a
aquélla.
Dijo la Sala en la mencionada sentencia, y ahora lo reitera:
"....Para la expedición del Decreto contentivo de las
disposiciones acusadas, el Gobierno invocó como
fundamento, entre otras normas, el capítulo XI de la Ley 388
de 1997, denominado “Licencias y sanciones Urbanísticas”.
Del texto de los preceptos que integran dicho capítulo y,
particularmente, del artículo 104, se infiere que por voluntad
del legislador sí puede haber reconocimiento de obras que
se construyeron sin licencia.
En efecto, conforme al parágrafo 1º. del citado artículo es
posible que con posterioridad a la construcción sin licencia se
pueda solicitar ésta, obviamente, sin perjuicio de la sanción
de multa, suspensión o sellamiento de la obra.
Prevé la citada disposición:
“Si dentro de los plazos señalados al efecto los
infractores no se adecuan a las normas, ya sea
demoliendo las obras realizadas …..,
solicitando la licencia correspondiente cuando a
ello hubiere lugar o ajustando las obras a la
licencia, se procederá por la autoridad
competente a la imposición de nuevas multas
sucesivas, en la cuantía que corresponda
teniendo en cuenta la reincidencia o reiteración
de la conducta infractora, sin perjuicio de la
orden de demolición, cuando a ello hubiere
lugar y a la ratificación de la suspensión de los
servicios públicos domiciliarios.”
Ahora, el artículo 105, ibídem, titulado “Adecuación a las
normas”, establece:
“En los casos previstos en el numeral 2 del
artículo precedente, (se refiere la norma a los
eventos en los cuales se ha parcelado,
urbanizado o construido en terrenos aptos,
pero sin licencia) en el mismo acto que impone
la sanción se ordenará la medida policiva de
suspensión y el sellamiento de las obras. El
infractor dispondrá de sesenta (60) días para
adecuarse a las normas tramitando la licencia
correspondiente. Si vencido este plazo no se
hubiere tramitado la licencia, se procederá a
ordenar la demolición….”
Concluye pues la Sala que el Gobierno no excedió los límites
de la potestad reglamentaria sino que, por el contrario, dio
cabal cumplimiento al objetivo de ésta, cual es hacer
expedita la ley que reglamenta.
Y, tiene sentido lógico que se hubiera condicionado el
reconocimiento de las construcciones a las efectuadas con
anterioridad al 9 de agosto de 1996, pues, de acuerdo con lo
expresado en la contestación de la demanda, a partir de esta
fecha entró a regir la Ley 308 de 5 de agosto de 1996, que
tipificó como conducta delictiva la del urbanizador ilegal, de
tal manera que después de esta fecha las construcciones sin
licencia tienen implicaciones penales, por lo cual no resulta
viable su reconocimiento...".
En cuanto concierne a la violación del artículo 13 de la Constitución Política, a
que se contrae el cargo 3º, estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad,
por lo siguiente:
El actor fundamenta el cargo en el hecho de que la norma acusada solamente se
refiere a municipios con población superior a los cien mil habitantes, dejando de
lado a municipios con población inferior, lo que, a su juicio, constituye una
injustificada discriminación.
El actor arriba a tal conclusión, porque, en su opinión, la figura jurídica de los
curadores urbanos ha sido creada para municipios de más de cien mil habitantes
y que sólo con contadas excepciones, a las que alude el artículo 38 del Decreto
1052 de 1998, se permite la asociación de municipios o convenios
interadministrativos, bajo los cuales se pueden designar curadores urbanos.
Al revisar el texto de la disposición controvertida, como lo hizo notar la Sala al
resolver la solicitud de la medida precautoria, se evidencia que la misma no está
haciendo referencia concreta al número de habitantes.
Ahora, no es cierto, como lo afirma el actor, que los curadores urbanos operen
únicamente en municipios de más de cien mil habitantes, pues el artículo 101 de
la Ley 388 de 1997 prevé que “3. Los municipios con población inferior a cien mil
(100.000) habitantes, podrán designar curadores urbanos acogiéndose a la
presente ley”; y el artículo 38 del Decreto 1052 de 1998, que regula las curadurías
urbanas
de
las
asociaciones
de
municipios
o
de
los
convenios
interadministrativos, no está limitando la creación de dicha figura sino, todo lo
contrario, facilitando su aplicación.
Además, es claro que en los municipios que no opten por las curadurías urbanas,
la autoridad urbanística continúa prestando el servicio, como se deduce del texto
del artículo 101, numeral 2, que prevé que en el caso de los municipios con más
de 100 habitantes se establecerá el número de curadores teniendo en cuenta la
actividad edificadora, el volumen de las solicitudes de licencias de urbanismo y
las necesidades del servicio; y que en el evento de se designe un curador único
“la entidad encargada de expedir licencias de urbanismo y de construcción
también continuará prestando el servicio, cobrando las mismas expensas
que se establezcan para el curador”; Es preciso resaltar que si esta previsión
se
adopta, aún existiendo un curador, para garantizar la prestación del servicio, con
mayor razón en los municipios donde no haya curador, la autoridad urbanística
seguirá prestando el servicio y ante ella se surtirán todos los trámites atañaderos
a la materia urbanística.
Aduce el actor, en su alegato de conclusión, que es contrario al principio de
igualdad real que personas en manifiesta debilidad económica, como son los
habitantes de municipios de menos de cien mil habitantes, se les prive del
derecho a obtener el reconocimiento de sus construcciones.
Estima la Sala que este razonamiento no es válido pues, de una parte, como ya
se vio, los municipios de menos de cien mil habitantes pueden designar
curadores urbanos; y en caso de que no lo hagan, la autoridad urbanística sigue
prestando el servicio; y, de la otra, del contenido del artículo 66 del Decreto 1052
de 1998 se evidencia que las viviendas de interés social, que por regla general
son las que poseen las personas débiles económicamente, pueden legalizarse.
Por las razones precedentes no puede predicarse la discriminación que le
atribuye el actor al acto acusado.
En lo concerniente a los cargos 4º y 5°, estima la Sala que tampoco tienen
vocación de prosperidad, por lo siguiente:
El actor parte de la premisa de que existe un particular que obró de buena fe al
construir su vivienda, ajustándose en el momento de realizar la obra al marco
jurídico existente, y que la norma acusada está exigiendo requisitos nuevos, que
le vulneran sus derechos adquiridos.
Como lo observó la Sala al resolver la suspensión provisional, la norma acusada
no tiene por destinatarias a las personas que hicieron construcciones ajustándose
a
la normatividad urbanística vigente al momento de las mismas, sino a los que en
su época no se ajustaron a las exigencias requeridas y construyeron sin licencia.
El que construyó con observancia de las normas urbanísticas vigentes al
momento de la construcción, previa la obtención de la respectiva licencia, no tiene
porqué obtener el reconocimiento a que alude la norma acusada, la cual,
expresamente, se refiere a construcciones desarrolladas y finalizadas sin licencia;
y el que construyó sin licencia no puede alegar que se ajustó al marco jurídico
existente al momento de la construcción, pues dentro de éste se encuentra la
exigencia de la licencia.
Finalmente, reitera la Sala que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para
expedir el Decreto contentivo de la norma acusada, pues de los artículos 104 y
105 de la Ley 388 de 1997, cuyo texto aparece en la transcripción de apartes de
la sentencia citada ab initio de estas consideraciones, se infiere la voluntad del
legislador de hacer reconocimiento de obras construidas sin licencia.
Así pues, es del caso denegar las pretensiones de la demanda como en efecto se
dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada en relación con los
cargos relativos al desbordamiento de la potestad reglamentaria.
DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, en lo que respecta a los
cargos restantes.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada
por la Sala en la sesión del día 1o. de noviembre de 2001.
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA