Informe Legal 0142-2012-SERVIR

- -.
>:;):e,~·:
:=: E-:
e: r' :;: .-:: .. J
·~1.~'.o 1c~tJ:J ·~J"~1c·1
CJ '2 " : ·~ st .. J
J
::>
J1
dei S2rv1c c C1v:1
1
-~
·1
e
1
:.:e Políticas de Gestión
ce Recursos Humanos
#Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú#
#Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
INFORME LEGAL Nº 142-2012-SERVIR/GPGRH
AU ORIOAO NACIONAL •EL
SE"VICJO CIVIL
JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN
Presidente Ejecutivo
A
....
P'"l!:SIDENC1A EJECUTIVA
1OENE 2013 ¡s:.~
RECIB
DO
De
MARIANA BAUÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humano Firma....................... · · · .................
Asunto
Doble vínculo laboral con una misma entidad pública
Referencia
Oficio N° 3883-2011-MIMDES-SG
Descriptores
a) Coexistencia de varios regímenes laborales en el Sector Público
b) Doble vinculación laboral con una misma entidad pública
Fecha
lima,
Z4 JUL. 2012
Mediante el documento de la referencia, la Secretaría General del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social (hoy Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables) formula las siguientes
consultas:
a)
¿Puede una persona bajo el régimen laboral del sector público (Decreto Legislativo N° 276) o
el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728) ser designada en una
entidad pública como empleado de confianza, pero para efectos de fijar el monto de su
remuneración ser contratada bajo el régimen laboral de contratación administrativa de
servicios?
b)
En el caso propuesto, ¿constituiría ello una vulneración a los derechos laborales de la citada
persona, considerando que el régimen de contratación administrativa de servicios
contempla menos derechos laborales que los otros dos regímenes laborales señalados?
l.
BASE LEGAL
1.1. El artículo 3º de la Ley 28175 - Ley Marco del empleo Público se establece que ningún
empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución,
emolumento o cualquier tipo de ingreso.
1.2. El artículo 4º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial
de Contratación Administrativa de Servicios, aprobado mediante Decreto Supremo N° 0752008-PCM, referido a los impedimentos para contratar y prohibición de doble percepción,
en los numerales 4.2 y 4.3 establece que:
H(••• )
4.2. Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación
administrativa de servicios quienes tienen impedimento, expresamente previsto por
las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, para ser postores o
1
Ge··
F~e:d'-"·=:1
ael
Co:~S:::-JJ
._
ci-2
~v°.!J',~t"O~
'
i_.t..: 1
-,
t
Sd\
•'
.e
1
;
~
'
C:, ,,¡¡
:
•,
·,!: 1
C( P ~:::t.c(:~)
ce Recursos
'-.Jes1;on
..imanos
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el PerúH
"Aiio de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
·.
•
contratistas y/o para postular, acceder o ejercer el servicio, función o cargo
convocado por la entidad pública.
•
{ ) f
f 1 f ,
11.
4.3. Es aplicable a los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios la
prohibición de doble percepción de ingresos establecida en el artículo 3 de la Ley Nº
28175, Ley Marco del Empleo Público, así como el tope de ingresos mensuales que
se establezca en las normas pertinentes" (énfasis agregado).
ANÁLISIS
Coexistencia de varios regímenes laborales en el sector público
2.1.
En el sector público coexisten tres (3) regímenes laborales generales: el de la carrera
administrativa, el de la actividad privada y el régimen especial de contratación
administrativa de servicios (régimen CAS).
2.2.
Cuando una persona se vincula al Estado bajo cualquiera de dichos regímenes,
independientemente del cargo o puesto al que accede, se somete a las disposiciones que
regulan cada uno de dichos regímenes, resultándole aplicables únicamente los derechos y
obligaciones previstos en el régimen laboral al cual haya ingresado, además de aquellas
normas de carácter transversal que son aplicables a todos los servidores y funcionarios
públicos en general, cualquiera sea su régimen laboral, como la Ley Nº 28175- Ley Marco
del Empleo Público, y la Ley N° 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, por
ejemplo.
2.3.
De esta forma, si una persona se vincula al Estado bajo el régimen laboral del sector
público, le serán aplicables y exigibles únicamente las disposiciones contenidas en el
Decreto Legislativo N° 276, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90PCM, y demás normas conexas y complementarias, teniendo derecho únicamente a las
compensaciones, beneficios y asignaciones previstos en dicho régimen laboral.
2.4.
Lo mismo ocurriría si el acceso al servicio civil se efectúa bajo el régimen laboral de la
actividad privada o el régimen CAS, teniendo el empleado público derecho únicamente a
los beneficios previstos en cada uno de dichos regímenes laborales.
2.5.
Así, no sería posible legalmente aplicar a un mismo servidor público las disposiciones de la
carrera administrativa y, a la vez, las normas del régimen laboral de la actividad privada.
Cualquier aspecto, incidencia, vicisitud o asunto vinculado o derivado de la relación
Estado-Empleado, debe dilucidarse de conformidad con las normas que regulan el régimen
laboral a que se encuentra sujeto el servidor.
Doble vinculación laboral con el Estado
2.6.
Ahora bien, es legalmente factible que una persona que presta servicios en una entidad
bajo el régimen laboral de la carrera administrativa pueda vincularse con la misma entidad
bajo' el régimen CAS; sin embargo, previamente debe suspender - de manera perfecta - el
vínculo laboral primigenio; en caso contrario, incurriría en la prohibición de doble
percepción de ingresos establecida en el artículo 32 de la Ley Nº 28175 - Ley Marco del
Empleo Público, que establece:
2
1
:::~·~:e
J
e:~; (O"''
=';o de
i'11~1n1stros
· 1t ! ,
r ,, ~ 1 ~
de! Scrv1c10 C111· l
:\ 1 1~e
"CI:
1¡
'\~ , ~
1
~ C"C·n~-IJ
2e Polit1cas de Gestión
oe Recursos Humanos
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
"Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos
Ningún empleado público puede percibir del Estado mós de una remuneración, retribución,
emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultónea de
1
remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. (... )"
2.7.
Nótese que la referida ley no impide al empleado público mantener un doble vínculo con el
Estado (con dos entidades distintas o con una misma entidad), sino que manteniendo un
vínculo laboral previo del cual percibe una remuneración, no podría percibir un ingreso
adicional por parte de éste, salvo un ingreso por función docente o una dieta por ser
miembro únicamente de un órgano colegiado del sector público.
2.8.
En ese sentido, para que un trabajador de una determinada entidad pueda vincularse a
otra para prestar servicios remunerados en ésta, debe previamente suspender (de manera
perfecta) su relación laboral con la primera entidad, -en el régimen de la carrera
administrativa o de la actividad privada- mediante una licencia sin goce de
remuneraciones.
De las licencias sin goce de remuneraciones
2.9.
Al respecto, se debe entender que la licencia sin goce de remuneraciones suspende
temporalmente la obligación del servidor de prestar servicios y la obligación de la entidad
de pagar sus remuneraciones, mientras dure la licencia. Al término de la licencia, se
reanuda la ejecución de las obligaciones a cargo de ambas partes.
2.10.
En el caso propuesto, para que un trabajador pueda vincularse a otra entidad debe
suspender primero su vínculo laboral con la entidad primigenia para posteriormente
vincularse con la otra entidad; si el servidor no suspendiera su vínculo laboral con la
primera entidad (y se vinculara a la segunda, percibiendo ingresos de ésta), incurriría en la
prohibición de doble percepción de ingresos establecida en el artículo 32 de la Ley N2
28175- Ley Marco del Empleo Público.
2.11.
De acuerdo al análisis precedente, no puede darse el caso expuesto por la entidad
consultante, esto es, que un trabajador del régimen laboral de la carrera administrativa o
de la actividad privada, sin suspender su vínculo laboral con su entidad, pueda a la vez
celebrar con la misma un contrato administrativo de servicios únicamente con la finalidad
de determinar o fijar el monto de su remuneración.
2.12.
Finalmente, si bien no existe impedimento legal alguno para que un servidor de la carrera
administrativa o de la actividad privada suspenda de manera perfecta la relación laboral
que mantiene con su entidad empleadora, para constituir otro vínculo laboral {esta vez
bajo el régimen CAS) con la misma u otra entidad, el uso indiscriminado y prolongado de
dicha figura podría terminar por desinstitucionalizar, desde el punto de vista presupuesta!,
el vínculo laboral primigenio.
1
A mayor abundamiento sobre la prohiblción de doble percepción de Ingresos, puede consultarse el Informe Legal N!I
021-2010-SERVIR/GG-OAJ, disponible en el portal institucional (www.servir.gob.pe).
3
.. :~~:
"j:..·.
Gt>r>::nc;a
Pres.de:~c1a
del Consej0 de lv'.inistros
i\u to ri dc:i cJ ~~a c. o na 1
del Serv1c10 Civil
de Políticas
de
Re cu rso~
.,,
.....
Ges~1on
, 1umanos
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
2.13.
Debe tenerse presente, que las plazas que ocupan los servidores se encuentran previstas
en el Cuadro para Asignación de Personal - CAP de la entidad, contando todas ellas con el
financiamiento debidamente previsto en el Presupuesto Institucional dentro del Grupo
Genérico de Gasto 1: Personal y Obligaciones Sociales, conforme al Presupuesto Analítico
de Personal (PAP} de la entidad. Dicho presupuesto no puede ser destinado por la entidad
para la cobertura de otros gastos o conceptos (como por ejemplo para la contratación de
servicios bajo el régimen CAS}.
2.14.
De esta forma, si fa suspensión del vínculo laboral primigenio excede el ejerc1c10
presupuesta!, originará una disminución en el Presupuesto Analítico de Personal de la
entidad del nuevo año.
2.15.
111.
Asimismo, desde el punto de vista de las políticas de desarrollo de personal, la acción bajo
comentario podría afectar las expectativas de progresión de los servidores nombrados, en
la medida que éstos se verían impedidos de acceder a puestos de mayor responsabilidad y
retribución en la entidad (a través de modalidades de promoción}, teniendo en cambio que
suspender de manera perfecta su vínculo primigenio para establecer una nueva
vinculación bajo otro régimen laboral.
CONCLUSIÓN
Una persona que presta servicios en una entidad bajo régimen laboral de la carrera
administrativa o de la actividad privada puede establecer un segundo vínculo en otra o con
la misma entidad bajo el régimen CAS; sin embargo, previamente debe suspender - de
manera perfecta - el vínculo laboral primigenio (a través de una licencia sin goce de
remuneraciones}; en caso contrario, incurriría en la prohibición de doble percepción de
ingresos establecida en el artículo 32 de la Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público.
Es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de
Oficio de respuesta respectivo.
Atentamente,
MARIANA SALLEN TALLADA
~de Polltlcll de GtetlOn del
Ser.vicio 01\111
AUTORIDAD NACIOHAI. Da. SERVICIO CIVIL
4
.,,•'
1
!· ..
p¡' ',
Jcl
!'
•'~;(
1
C..:~;ri!.._t•,(l
RGO
,'.l.utc1 ., d; f'J.,,_1J·'d 1
l
d
'I
~·.i!ll1 ~··,_)·)
::1'.;I
SC'\' (1(1 (11111
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
Lima,
1 7 ENE 2013
OFICIO N2
tJ.8 f
18 ENE. 2013
-2012-SERVIR/PE
Señora
ELSA ESTRELLA CUBILLAS BUENO
Secretaria General
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
Presente.Referencia
,_· 1
..
Oficio N° 3883-2011-MIMDES-SG
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento
de la referencia, por el que consulta sobre la prohibición de doble percepción de
ingresos en el Estado.
Al respecto, le remito el Informe Legal N° 142-2012SERVIR/GPGRH, de la Gerencia de Polfticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
JCC/MBT/mro
Reg. 58785-2012
www.servir.gob.pe
Pasaje Francisc.o de Zela 150
Piso 10, Jesús Maria
Lima 11, Perú
T: 51·1·2063370