REVISTA Nº 95 2010.PRINCIPIOS. IGUALDAD. ALCANCE

PRINCIPIOS. IGUALDAD. ALCANCE
PRINCIPIO DE PREFERENCIA. ARTÍCULO 25 BIS DEL REGLAMENTO DE
CONTRATACIONES
2410-2-20/08
Dictamen N° 128.871 -7
SECRETARÍA LETRADA II
Vuelven estas actuaciones relacionadas con el resultado obtenido
en la Licitación Privada llevada a cabo el 4 de agosto del corriente año bajo el régimen
establecido en la Ley de Contabilidad y su Reglamento de Contrataciones, con el
objeto de contratar la "Prestación del servicio periódico de limpieza integral y su
mantenimiento complementario en distintas dependencias, con un presupuesto
oficial estimado para cuatro (4) meses de $161.400.
Respecto del cumplimiento de los recaudos formales que impone
el presente trámite, este Organismo Asesor se pronunció en anterior dictamen,
destacándose en esta ocasión que se encuentran satisfechos los requerimientos
legales y reglamentarios que hacen a la validez del procedimiento.
También, en dicha intervención se hizo mención a las
observaciones formuladas por dos firmas contra el despacho de la Comisión de
Preadjudicación en cuanto preadjudicó la prestación a una tercera, cuya cotización
de $183.600 resulta segunda en orden creciente de cotización.
Siguiendo el orden de exposición, se enunciaron los agravios
vertidos por las oferentes desplazadas y se mencionaron los fundamentos esgrimidos
por la Comisión, donde ratifica la preselección propuesta.
Respecto del contenido y alcance de las impugnaciones
planteadas, no abunda reiterar en esta instancia que una de las oferentes fundó su
queja haciendo valer su condición de PyME, debidamente inscripta en ei registro
pertinente y con radicación en la Provincia de Buenos Aires. Sostuvo que se
encuentra alcanzada por ei principio de preferencia en razón del sujeto consagrado
por los artículos 25 bis, 28 y concordant es del Decreto Ley N° 7764/71 y su
cotización beneficiada con hasta el 5% de diferencia en más respecto de la de menor
precio. Ello así, afirma que en virtud de dicho privilegio su propuesta resulta la más
conveniente al interés fiscal.
Por su parte, la otra oferente impugnante -quien cotizó el menor
precio- cuestionó haber sido desplazada de la justa por una oferta más onerosa y que
su exclusión se resolvió sin invocar las razones de oportunidad o conveniencia tenidas
en cuenta para así concluir.
Los argumentos de ambas quejas fueron rechazados por el cuerpo
actuante en el mencionado despacho, alegando en el primer caso, que la firma
preseleccionada
también
está
alcanzada
por
el
principio
general
de
preferencias plasmado en la legislación citada y, respecto del segundo planteo
impugnatorio, sostuvo que la empresa disconforme incumplió la totalidad de los
requisit os indicados en el art ículo 9 o del Pliego de Condiciones y
Especificaciones Técnicas Básicas, defecto que la propia documentación
¡¡citatoria califica, sin excepción, como causal de rechazo de la oferta.
En atención a la calificación preferencial en razón del sujeto
consagrada a favor de la firma preadjudicataria y no surgiendo dicho extremo
del confronte de la documentación que integra la oferta preseleccionada, esta
Asesoría General de Gobierno solicitó en la intervención que se viene
comentando y con carácter previo a emitir dictamen definitivo sobre el tema
planteado, la justificación de ese privilegio en el marco de las disposiciones
contenidas en el legajo licitatorio (Punto 8.8. del Pliego Tipo de Condiciones
Particulares para el servicio de que se trata).
Sobre ese tópico se expidió el citado cuerpo, oportunidad
donde manifestó que si bien la preadjudicataria no presentó constancia de
inscripción
como
Micro,
Pequeña
o
Mediana
Empresa,
a
su
criterio
correspondía calificarla como una Microempresa, toda vez que el análisis legal
y contable efectuado sobre esa empresa habilitaba esa conceptualización.
Agregó, a mayor abundamiento, la insuficiencia de la constancia de inscripción
en el Registro Provincial de Microempresas y Desarrollo Productivo Local
agregada en la oferta de la impugnante, por haber sido presentada en copia
simple, formato que descalifica invocando lo establecido en el Punto 8 del
Pliego Tipo de Condiciones Particulares. Por tales razones, insiste en la
conveniencia de proceder de la forma aconsejada.
Llamada a expedirse, esta Asesoría General de Gobierno
advierte liminarmente que las impugnaciones articuladas resultan formalmente
procedentes al haber sido interpuestas en término y encontrarse debidamente
fundadas (conforme artículo 51 del Reglamento de Contrataciones).
Examinada en lo sustancial la presentación de la segunda de
las quejosas, se repara que asiste razón a la misma en cuanto manifiesta que la
Comisión de Preadjudicación resolvió excluirla de la compulsa sin enunciar las
causas que fundamentaron la desestimación de su propuesta. En efecto, la
simple lectura del dictamen permite concluir sin hesitación alguna que la falta de
motivación de la decisión adoptada tacha a la misma de arbitraria,
comprometiendo el derecho de defensa de la impugnante.
Ahora bien, no menos cierto es que su indefensión quedó
saneada en el caso mediante el ejercicio de la vía recursiva intentada, por lo que no
corresponde en esta instancia hacer valer la nulidad por la nulidad misma.
Aclarado lo anterior, se adelanta que la queja articulada no puede
prosperar. En efecto, del análisis de la oferta allegada por la impugnante surge que la
misma no cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos por el artículo 9 o
del Pliego de Condiciones y Especificaciones Técnicas Básicas, inobservancia que
el legajo licitatorio califica como causal de rechazo de la oferta. Respecto de ese
particular, la decisión plasmada por la Comisión de Preadjudicación en el dictamen
resulta ajustada a derecho.
Sin embargo, corresponde apartarse del criterio seguido por
aquella en orden a la preadjudicación propuesta y la causa invocada para desestimar
la calidad de PyME y beneficiaría del principio de prioridad en razón del sujeto de la
primera de las empresas impugnantes, cuya condición como tal está suficientemente
acreditada en este expediente como para imponer a su favor la preferencia
consagrada por la normativa que rige la materia.
Dicha afirmación encuentra apoyo en principios básicos del
régimen Iicitatorio, de los cuales la Administración comitente no puede
válidamente apartarse sin menoscabar la legalidad vigente.
Obsérvese
que
el
artículo
14
del
Reglamento
de
Contrataciones -Decreto N° 3300/72 y modificatorios-, propicia como regla general
que los procedimientos de contratación en el ámbito de la Administración
Pública se rijan sobre la base de un Pliego Único de Bases y Condiciones Generales
y por los Pliegos Tipo de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones
Técnicas Básicas por tipo de demanda, cuando ésta fuere reiterativa.
Sobre esa base, por Decreto N° 1676/05, modificado por su igual
N° 89/07, se aprobó el "Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la
Contratación de Bienes y Servicios" y por Decreto N° 1931/07 se hizo lo propio con el
"Pliego Tipo de Condiciones Particulares para la Contratación del Servicio Periódico
de
Limpieza
Integral
y
su
Mantenimiento
Gubernamentales de la Provincia de Buenos Aires".
Complementario
en
Edificios
El fin perseguido con la aprobación de dichos Pliegos Tipo fue el
de fijar reglas claras y precisas, haciendo universal y conocido el marco contractual en
su totalidad.
Tales normas, dictadas de conformidad con el orden legal y
reglamentario
vigentes
Administración
y
que
contratante,
imponen
procedimientos
representan,
reglados
conjuntamente
para
con
la
las
Especificaciones Técnicas Básicas, la ley del contrato.
En ese marco, el principio de prioridad y preferencia en razón del
sujeto está reconocido en el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la
Contratación de Bienes y Servicios en el Punto 14.1, cuando enuncia que "...en el caso
de que concurran micro, pequeñas y medianas empresas así como consorcios y otras
formas de colaboración integradas por las mismas, beneficiarías del principio de
prioridad del artículo 25 bis de la Ley de Contabilidad, se aplicará la preferencia
dispuesta por el artículo 1o del Decreto N° 1009/05, modificatorio del Decreto N°
1648/02".
Complementa el concepto la regulación contenida en el Punto 14.2
del mismo legajo que establece que "Para los oferentes que acrediten domicilio fiscal
y el asiento principal de sus actividades o establecimiento productivo en la Provincia
de Buenos Aires regirá el principio de prioridad dispuesto por el artículo 31 de la
Ley de Contabilidad y las preferencias establecidas en el artículo 3o del Decreto N°
1009/05, modificatorio del Decreto N° 1648/02. Este beneficio será acumulativo
respecto de los consignados en el (...) Punto 14.1. -Micro, Pequeñas y Medianas
Empresas-...".
Por su parte, el Pliego Tipo de Condiciones Particulares detalla
en el Punto 8.8 la documentación que el interesado debe presentar junto con la oferta
cuando resulte de aplicación el Punto 14.1 de las Condiciones Generales. La misma
se reduce, sin mención de excepción alguna, a la constancia de inscripción en el
Registro Provincial de Microempresas.
Por último, el artículo 47 del Reglamento de Contrataciones
dispone que "La preadjudicación recaerá siempre en la propuesta de menor precio,
salvo que proceda la aplicación del principio de prioridad de contratación dispuesto
en los artículos 25 bis, 28 y concordantes del Decreto Ley N° 7764/71..."
En resumen, cabe concluir del régimen reglado transcripto cuyo
contenido de orden público está fuera de discusión, que para hacer valer el principio de
prioridad y preferencia en razón del sujeto, los oferentes que reúnan la forma de Micro,
Pequeña y Medianas Empresas deben indefectiblemente presentar junto con su
propuesta la constancia de inscripción en el Registro Provincial de Microempresas.
Atento lo señalado, la calificación de la preadjudicataria como PyME efectuada
por la Comisión de Preadjudicación resulta improcedente y exorbitante de su
competencia específica.
Amén de lo expuesto, tolerar el temperamento adoptado
vulneraría la posición de aquellos oferentes que presentaron sus propuestas
ajustándose sustancialmente a las exigencias contenidas en el Pliego o bien se
abstuvieron de participar por no contar con las habilitaciones pertinentes.
Efectivamente, la igualdad exige que, desde un principio del
procedimiento de licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la
formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma
situación, con acceso a las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases
idénticas.
Asimismo, corresponde destacar que la regla de tratamiento
igualitario por parte de la Administración debe ponerse de manifiesto a lo largo de
todo el proceso licitatorio, desde el llamado a concurrencia hasta la adjudicación.
Dicho trato igualitario se traduce en ciertos derechos administrativos entre los
cuales se cuentan el respeto de las normas generales que rigen el proceso de
selección
y
la
no
modificación
ds
las
condiciones
establecidas
en
los
correspondientes pliegos.
En tal sentido, se manifiesta Miguel S. Marienhoff en su Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo III A, parágrafo 641-c, cuando sostiene "...la licitación
debe respetar el principio de que todo los licitadores u oferentes se hallen en pie de
'igualdad'. Tal exigencia constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y
razón de ser de la licitación, siendo ínsito a ella."
"Para lograr su finalidad la licitación debe reunir ese carácter de
'igualdad', pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia
entre algún licitador u oferente y la Administración Pública, que desvirtúen el
funcionamiento ético sobre el cual descansa la licitación y que, junto con los
requisitos de 'concurrencia' y 'publicidad', permiten lograr que el contrato se realice
con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés público".
Efectuadas las aclaraciones que anteceden, corresponde
-como última cuestión- dilucidar si la presentación en copia simple de la constancia
de inscripción en el Registro de PyMEs de la impugnante satisface las exigencias de
forma establecidas en la ley del contrato.
Repárese que el Punto 19 Defectos de forma - Desestimación de
Ofertas del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales prevé que "Serán
desestimadas aquellas Ofertas que (...) 19.8. Se encuentren alcanzadas por otras
causales
de
inadmisibilidad
expresa
y
fundadamente
previstas
en
las
Condiciones Particulares".
Dicho legajo, en el Punto 8. Ofertas - Documentación a
integrar, señala que "Toda documentación deberá ser presentada en original o copia
autenticada por Escribano Público (...)".
"Aquella documentación que exija este Pliego de Bases y
Condiciones y no constituya un documento público, revestirá carácter de
Declaración Jurada y la omisión de su presentación causal de inadmisibilidad de la
oferta".
A
continuación,
el
Punto
9.
Defectos
de
Forma
-
Desestimación de Ofertas, enuncia los defectos insubsanables que relaciona con los
Puntos 8.2., 8,3., 8.5, 8.16 y 8.17 de las Condiciones Particulares. Por otra parte, si la
oferta tuviera defectos relacionados con los restantes requisitos indicados en el citado
Punto 8 de las Condiciones Particulares, el oferente podrá ser intimado por el
Comitente a subsanarlos dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencido el cual la
propuesta será desestimada sin más trámite.
La interpretación de dicha norma, por contener disposiciones
limitativas de los derechos de los oferentes debe ser restrictiva. Va de suyo entonces
que fuera de los supuestos y defectos de forma taxativamente enumerados en las
Condiciones Generales (Punto 19) y en las Particulares antes referidos, que el propio
legajo fulmina con la desestimación de la propuesta, cualquier otra deficiencia
detectada podrá ser pasible de subsanación siguiendo el procedimiento indicado en el
último párrafo del Punto 9. antes referido.
En consecuencia, se desprende de lo actuado que la
impugnante no se encuentra alcanzada por los supuestos de inadmisibilidad del Punto
19 de las Condiciones Generales, tampoco omitió presentar la documentación que
certifica su inscripción como Microempresa (Punto 8., tercer párrafo de las Condiciones
Particulares), ni su oferta manifiesta los defectos de forma relacionados con los
supuestos enumerados en el Punto 9., primer párrafo, de las Condiciones
Particulares. Por las razones enunciadas, la Comisión no puede invalidar el
documento acompañado en fotocopia, debiendo intimar a la oferente cuestionada a su
presentación en original o autenticado por funcionario competente.
Por los fundamentos expuestos, esta Asesoría General de
Gobierno estima que corresponde hacer lugar a la observación articulada por la firma
impugnante y rechazar, por inadmisible, la propuesta allegada por la empresa
disconforme en segundo lugar, así como su impugnación.
A tales efectos deberán retornar las actuaciones al seno de la
Comisión de Preadjudicación a fin de que se produzca nuevo dictamen con ajuste al
criterio expuesto.
Por último, deberá tenerse presente lo indicado por este
Organismo Asesor, en el marco de ¡o dispuesto por el Decreto N° 502/04.