•''^ — iír,vi:3i/\uc í. unni^ij '•> \' 12), 2009 SOCIEDAD COMERCIAL. DOMICILIO. DOMICILIO CONSTITUIDO. ORDEN PÚBLICO. REGISTRO NACIONAL DE COMERCIO. 3.2. CONSULTA La Filial usted a ... de esa Asociación los efectos de solicitar Derecho Comercial se consulta, a en cuanto se a presenta ante la Comisión de expida sobre la siguiente generada por El arti'culo 13 de la cuanto a N.° 16.060 establece, domicilio y sede: "El domicilio de la sociedad es el donde se Ley establezca la administración. La sede precisa de su administíación dentro del domicilio. En caso de existir sucursales, podrán tener su domicilio y sede propios.- La sede o sedes de la sodedad deberán comunicarse al Registro Público de Comerdo para su incorporación al legajo.- Ellas se tendrán por las reales de la sociedaci a todos los efectos.- Procederá igual comunicación toda vez que se modifiquen." El C. Civil, en su artículo 37, establece: "El domicilio de las corporaciones, establecimien y asociaciones reconocidas por la autoridad está situada su direc pública es el lugar donde ción o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tuvieren su domicilio señalado." El artículo 26 del C. Tributario define el do micilio fiscal: "A todos los efectos tíibutarios principalmente sus actividades.- Si pudiere determinarse el domicilio en el país, lugar donde ocurra el hecho generador." Finahnente, el artí'culo 86 de la Ley N.° 16.060, en la redacción dada por el artículo 13 de la Ley no se Se solicita tendrá por tal el se sociedad anónima una diferente de a establezca su o directores no acto o contiato de que se hará el trate.- También deberá inscriptos inoponible es en el departamento estar donde se administíación, en cuyo caso debe ser aquel donde tenga fijado su domicUio por estatutos, generalmente Montevideo, aunque el ría fiscal esté en otro departamento. d) La inoponibilidad a que refiere el artículo 86 de la Ley N.° 16.060, en la redacción dada por el artí'culo 13 de la Ley N.° 17.904, que opera res pecto de todos los actos de sus administradores y directores, ¿es también aplicable al caso en que no se cumpla con la obligación de fijar la sede dentro del domicilio? e) A los efectos del contralor notarial de las sociedades anónimas en con Montevideo y sede ¿podemos actuar con domicilio estatutario en el Interior del este tipo país, de sociedades necesario solicitar la modificación de sus estatutos, a los efectos de que domicilio y sede se adecúen a lo establecido en el artículo 13 de o es la Ley N.° 16.060? f) ¿Las asambleas realizadas fuera del do cuál sería la como domicUio inconveniente algún esto genera obligatoriamente distinto del contiato social, así departamento su c) Si el domicilio constituido debe caso revocación, deberá inscribirse en el Nacional de Comercio.- La actuadón de Registio sociedades con administiadores, representantes en un donde tiene la sociedad. micilio estatuto aquel tatutario, y si administíador, director o representante por acto o siguientes puntuali a) Cuál es la definición de administración. b) Si se puede fijar el domicilio fiscal de N.° 17.904, establece que todo nombramiento de su cese o realicen las zaciones: se considera domicilio, indistintamente, el lugar de residencia del obligado o el lugar donde desarroUe ley." CONSULTA departamento, ciudad o localidad de la sociedad será la ubicación tos culo 13 de esta la situación la existencia de sociedades anónimas que poseen su domicilio en Montevideo, por estatutos, y tienen su sede fijada en el Interior del país. en en el Registío Nacional de Comercio todo cambio de sede social al que refiere el artí' inscribirse ción con acarrean nulidad de sus decisiones? En afirmativo, ¿qué tipo de nulidad opera y es manera de subsanarla? la misma cuando la asamblea ¿La solu se realiza la concurrencia de la totalidad de los socios que representan el cien por ciento del capital social integrado? ¿Y si existen disidencias en la resolución? CONSULTAS 313 INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO COMERCIAL El artículo 13 de la Ley N.° 16.060, en su redac ción orighial, establecía que la sede o sedes de la sociedad deberían comunicarse al Público de Comercio a los efectos de de lo agre "[...] de 28.12.1990 y posteriormente derogado por el artículo 100 de la Ley N.° 16.871. o Ley N.° La 17.904 modifica el artí'culo 86 de representantes, y agrega en el mismo artículo perjuicio de ser un tema totalmente dife -sin que también deberán inscribirse en el Registio Nacional de Comercio los cambios de rente — sede. Es decir, a partir de la Ley N.° 17.904 se retoma, únicamente en lo que refiere a cambio de sede, lo que se había suspendido en virtud de la inexistencia del legajo en el registío citado. Ahora bien, que esta nueva disposición ocasione discusión acerca del tema sede y do micilio significa que los posibles problemas a plantearse no hayan existído desde siempre. En la no actualidad, solo se agrega la exigencia del Registío Nacional de Comerdo de que, al inscribirse los cambios de sede o incluso las Ley N.° Couture', el término administración significa gación al legajo. El legajo fue suspendido por disposición del artí'culo 383 de la Ley N.° 16.170 la Ley N.° 16.060, que refiere al nombramiento, cese y revocación de los administradores y por el artículo 10 de la ¿Qué se entíende por administración? Según Registío su dispuesto 16.060. acción y efecto de cuidar de realizar la gerencia de un bien o patrimonio, público un privado, con el fin de asegurar la normal pro ductividad de los mismos." Al no estar definido expresamente en nin guna disposición de la Ley N.° 16.060, salvo en lo que refíere a "órgano de admhiistíación", la informante entiende que camino para dar ese respuesta a justamente es el interrogante. esta Es decir, el dad — órgano de administración de la socie de acuerdo al tenor de la misma Ley N.° 16.060, artículo 79 la gestión de los es aquel que se encarga de negocios sociales; es el órgano — que representa la "cara interna" de la sociedad, lo ha establecido la doctrina. como Por esto es que podemos entender que, cuan ley se refiere en su artículo 13 a adminis do la tración, lo hace el en relación a dónde se asienta órgano que encarga de la gestíón de los negocios sociales, lo cual está en consonancia se incluso nario con la definición jurídico transcripta del diccio citado. — sedes originales — , estas estén dentro del domi- cñio de la sociedad; la disposición legal. en definitíva, cumplir con En este sentido, se dividirá el informe en dis tintos puntos a los efectos de clarificar el tema y dar respuesta a la consulta planteada. ARTÍCULO precisa de la administración, dentro del domicilio. Por otro lado, el artículo 6." determina cuá les son los elementos esenciales para que una sociedad sea regular y adquiera el tipo social ieseado por los socios; en el caso de sociedades aphca también el artículo 251. En íllos no se menciona la sede. Por ello, no es obligatorio que conste la sede in el contíato consideración, como tam artículo 13 citado, que define lo que es domicilio, cuando ambas normas no son tan dispares aun en sus conceptos. El mismo artículo 13 que la sede administración requiere la ubicación precisa de su dentro del domicilio, considerando domicilio al departamento, ciudad o localidad, y la sede cación se en poco lo hace la consultante, el artí'culo 37 del C. Civil, pues para sociedades comerciales existe el tenga 13 DE LA LEY N.° 16.060 Este artículo establece que el domicilio es el departamento, ciudad o locaUdad donde se establezca la administración, y la sede, la ubi alónimas, No tomamos la dirección precisa donde se ubica la admi nistíación. Así es exactamente como lo pide la ley, y en el desarrollo del informe se verá qué consecuencias provoca el cumplimiento o no de esta norma. DOMICILIO FISCAL, DOMICILIO CONSTITUIDO Y SUCURSALES Por otío lado, es necesario precisar los concep tos de domicilio fiscal, domicUio constituido y sucursal, prestados a confusión, estableciendo social, y es lo que sucede práctíca- nente en todos los casos, pues de lo contíario su nodificación implicaría la reforma del contrato 'dd estatuto social el cumplimiento estílelo y 'e los requisitos propios del tipo, en función 1 Couture, Eduardo J.. Vocabulario act., Bs. As. 2010, pág. 80. jurídico, 4." ed. 314 REVISTA DE LA AEU desde ya que no se corresponden, necesariamen te, con el de sede social. En cuanto a los dos primeros, o sea donücilios fiscal y constituido, estos son domicilios espe ciales que el C. Tributario exige al domiciUo físcal o un - T. 95 (7-12), 200 domicilio constituido ei diferente de aquel donde s tiene domicUio estatutario, siendo legalment un departamento admisible. contribuyente con fines netamente tributarios. OPONIBILIDAD ESTABLECIDA POR Es así que el propio artículo 26 citado por la consultante establece que "a todos los efectos tributarios [. .] . se considera domicilio indistin tamente el lugar de residencia del obligado o el lugar donde desarrolle principalmente sus acti vidades mismo [...]". Y por su código refiere a parte, el artículo 27 del domicilios constítuidos, estableciendo que "los contribuyentes y respon sables deberán fijar un domicilio a los efectos tributarios válido En [...]. todos los efectos tributarios a definitiva, el domicilio fiscal de la actividad tuido El domicilio así constituido donde es gravada se es es [...]." el asiento y el domicilio consti encuentra la documentación contable, por lo que podemos aseverar que estos exigidos por el C. Tributario lo son, justamente, a sus solos efectos, y no necesaria domicilios mente coinciden con la sede de la sociedad. Es más: existen muchas sociedades que tienen domicilio estatutario en un departamento y do micilios fiscal y constituido en otro, y no en infracción del artículo 13 de la Ley N.° 16.060, están pues conceptos diferentes. En ningún momento se establece que los do micilios fiscal y constituido deban estar fijados son EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY N.° 17.904 Ley N.° 17.904 sustitíiye a Ley N.° 16.060 referente a ad El artículo 13 de la artí'culo 86 de la ministradores y representantes. En el mismo texto se menciona la sede, siendi un tema totalmente ajeno a la materia que con tiene. No solo la menciona cado, sino que lo hace de una — en un lugar equivo nuestro entender a forma que, — tambiéi seguramente, no fm original, pues en lugar de decir que si debe comunicar la sede al Registro Nacional di la idea Comercio, dice que todo "cambio de sede social' debe inscribirse en dicho registro. Por eUo, s la voluntad del a legislador sociedad, ya que estatuto o fue que se informí es la sede de um interesado cuál cualquier no contrato necesariamente surge de social, no lo logró eficazmen te, pues refirió al "cambio de sede". En nuestra opinión, la falta de inscripciói del cambio de sede sanción de es totalmente ajena a 1; inoponibilidad que otorga la Le] N.° 17.904. Es más: entendemos que la ino se aplica solamente cuando ui ponibilidad donde se encuentía la administración de la socie administrador, director o representante no fui dad y, por ende, dentío del domicilio social. Por ello es que descartamos totalmente la relación inscripto, lo que surge claramente del tenor de de estos domicilios fiscal y constituido con el tema de sede y domicilio de la sociedad. En cuanto al término "sucursal" al que refiere — — la Ley N.° 16.060, ha sido considerado por la doc como aquel ente que es una continuación del principal de la matriz, de la que depende jurídicamente, aunque tenga cierta autonomía trina económica. O sea que nada tiene que ver tampoco el término sucursal con el término sede social. Una sociedad puede tener un domicilio en dedepartamento o ciudad, su sede en ese departamento o ciudad y, además, puede tener sucursales en otros lugares, sucursales que incluso tendrán sus propias sedes (artículo 13 de la Ley N.° 16.060). Es decir, se descarta que cualquiera de estos tres términos tengan rela termhiado ción la sede social necesariamente, aunque coincidir algunos de ellos. con puedan Respondiendo entonces b) y c) de la consulta, se a las puede artículo, al decir "La actuación de sociedadei con administradores, representantes o directo res no inscriptos [...]". Como ya se manifestó por esta Comisiói en otra consulta referida al tema de la Ley N. N.° 202/2009), ni siquiera 1 17.904 (Expediente falta de inscripción del inoponibilidad, cese o sino solo la revocación apareja "designación" sii inscribir. 1 que, sin duda, sostenemos que no del cambio de sede aparej inscripción Por ello no es problema alguno de inoponibilidad. Sí pued aparejar otros, como que si se ha inscripto un sede en el Registro Nacional de Comerdo y ' sociedad la cambió por otra sin inscribirla, est sede no existe frente a terceros. Por lo tar nueva to, las notificaciones judiciales o extíajudiciak que se realicen a la sede inscripta aunque n — tienen validez y interrogantes pueden ocasiona problemas a la sociedad, pero son inconvenier establecer tes de otía naturaleza. un vigente — 315 CONSULTAS CONSECUENCIAS DE DESIGNAR LA SEDE FUERA DEL DOMICILIO SOCIAL En una posición para nosotros más acertada, el D.' Olivera García'' sostíene que para deter minar si contempla la sede dentro del domicilio lo que cuando no se hace de esta ley social, por La manera, no es sede. Es menester que sociedad modifique el domicilio estatutario su sede en otío; estableció en un departamento y una estatuto cuando tíene un todo caso, que cambie la sede al mento fijado como domicilio. o, en departa Lo esencial es saber qué consecuencias apa reja el no cumplir con este extremo. La primera es que la sociedad no tiene sede, lo que es relevante en lo concerniente la a rea lización de asambleas sociales, tema que será tratado en el punto siguiente, para contestar a la última interrogante planteada. ASAMBLEAS SOCIALES REALIZADAS FUERA DEL DOMICILIO SOCIAL gran el Derecho Positivo, sino que es necesario analizar su fundamento y el fin que persiguen las normas e instítuciones jurídicas. Para este autor, entonces, en la ley de sociedades comer ciales es necesario indagar cuál ha sido el objeto perseguido por el legislador con la aprobación de la norma y, por ende, cuál es el interés que la misma protege. Aplicando lo dicho al tema que nos ocupa, es primordial primeramente analizar si la dis posición contenida en el artículo 340 es o no de orden público. Si lo es, no se podrá pactar ni actuar en contrario, sino que se deberá cumplir mandato tal cual y, por lo tanto, las asambleas deben reahzarse en la sede social o en otro lugar de la misma locahdad. A vía de ejemplo, si el su El artículo 340 da el concepto de asamblea: "Las asambleas de accionistas estarán constituidas por estos, reunidos en las condiciones previs tas por la ley y el contrato social, en la sede social" lugar de la administración dentro del domicilio "o en otro lugar de la misma localidad [...]." — — LA LEY N.o 16.060 Y EL ORDEN una norma es o no de orden público, indagarse en cada caso el carácter público o privado del interés protegido por la norma. A tales efectos, no es suficiente con la simple lectura y exégesis de las disposiciones que hrte- debe PÚBLICO domicilio es Montevideo, la asamblea debe rea la sede social, que debe estar en Mon o tevideo, en otío lugar de esta misma locahdad. lizarse Si la es en norma no se posible pactar considera de orden público, contra en el estatuto y, en en consecuencia, las asambleas se pueden realizar fuera del domicilio social sin inconveniente, así fue previsto por los accionistas. pues ¿Cuál es la consecuencia del incumplimiento Es necesario analizar trina: el referente al délas un concepto disposiciones de Existen al tiendo de la tema discutido la de orden Ley N.° en doc público 16.060. diferentes posturas, par de la D." Rodríguez Olive respecto posición ra^, quien entíende que la ley es de orden púbhco y solamente se puede pactar en contrario cuando la propia norma así lo permite. Por otro lado, la D," Jiménez Arechaga^ ha sostenido que, por ley no es de orden público, sino puede pactar en contíario cuando la de el contrario, la que no se ley lo prohibe, solamente. del artículo 340, si es que se considera inderoga ble? Por ser una norma inderogable por la vo luntad de las partes, la consecuencia será que las resoluciones tomadas en dichas asambleas son nulas, pues en reahdad la asamblea no es tal. Esto sin perjuicio de las acciones que la ley otorga a los accionistas. El artí'culo 365 de la Ley N.° 16.060 prevé dos acciones susceptíbles de ser ejercidas por los ac cionistas: la de impugnación y la de nulidad. La acción de impugnación puede ser ejer resolución de asamblea cida contía cualquier la ley, el contrato social o que se adopte contra o los reglamentos, que fuera lesiva del interés social o de los derechos de los accionistas (ar tículo 365), dentro del plazo de noventa días a contar desde la fecha de la asamblea Rodríguez Olivera, Nuri E.. Ciclo de conferencias Olivera íle José A. Ferro Astray y otros, cit. por Ricardo García en Anuario de Derecho Comercial, n.° 8. 2 3 conside N." de la sindicación de acciones en la Ley de Derecho de sociedades comerciales", en Anuario raciones 16.05O Jiménez de Arechaga, Mercedes. "Algunas haya adoptado 4 acerca ^mercial, n.° 6. la ley dicha resolución, o en que se de la última Olivera García, Ricardo. "El orden público en comerciales", en Antuirio de Derecho de sociedades Comercial, n.° 8. 316 REVISTADE LA AtíU publicación (artículo 366). Pueden iniciarla cualquiera de los directores, el administíador, el síndico o los integrantes de la Comisión Fiscal, el órgano estatal de control y los accionistas que no hayan votado favorablemente, hayan votado en blanco o se hayan absterüdo, y los ausentes; también quienes hayan votado favorablemente si voto fuera anulable por vicio de la volun su tad o la violada fuera de orden norma (artículo 367). Por otro lado, la público acción de nulidad puede produzca una violación a la ley, y se puede accionar una vez que haya trans currido el plazo para la acción de impugnación o se haya concluido el juicio correspondiente. Por lo cual, apuntando a la consulta plantea iniciarse cuando se da, las resoluciones tomadas en una realizada fuera de la sede social o en asamblea otio lugar de la misma localidad, son nulas absolutamente, si es que el artículo 340 se considera de orden púbhco; si no se considera de orden público, podría pactarse en contrario en el estatuto y realizarse en otro lugar. ASAMBLEA punto de la consulta formulada. El concepto de asamblea unánime es definido por la Ley N.° 16.060 en el artículo 347, como donde se reúnen los accionistas que representan la totalidad del capital integrado, es decir, cuando concurren todos los accionistas de la sociedad con derecho a voto. Sobre esta situación se han planteado nes; si se opinio así, la Esc. Wonsiak^ y el D.'' Olivera GarcIa entienden, en tiata de posición una otro de la misma plantea que compartimos, que asamblea unánime, se puede realizar fuera de la sede social, siempre que ningún socio se oponga a eUo, estando presentes todos ellos. localidad, situación que cual, para protege en este caso el interés de los accionistas, ellos mismos pueden entonces variar el lugar de reunión, si están todos presentes y de acuerdo. AUDITORÍA NACIÓN OTROS CRITERIOS: LA INTERNA DE LA También necesario es sostienen los conocer organismos (AIN), el órgano de contralor estatal. La AIN entiende que el artículo 340 debe cumplirse estrictamente y, por lo tanto, las asambleas deben realizarse en la sede social o en lugar de la misma localidad. Presentándose cualquier trámite para su consideración, no ad mite una asamblea realizada en otío lugar que no sea el antedicho, exigiendo estíictamente el de este artículo. cumplimiento En este sentido, ya que la AIN es un órgano inevitable de contíol, no se puede desconocer ni dejar asentado su criterio, más allá de las posiciones doctrinarias discordantes, pues aun que se defiendan algunas de las posiciones más amplias planteadas, la sociedad se encontíara con la barrera del organismo estatal. otío En resumen, la AIN realiza observaciones siguientes situaciones: — si el contrato en se pacta tíatar, es decir, que este no amerite consultar libros y demás documentación de la artículo 340; sociedad, circunstancia que podría afectar la realización de la asamblea si esta se llevare a cabo en otío lugar. zadas fuera de la sede social No tiene sentido que, estando todos los interesados, no puedan reunirse en otío presentes optar por lugar que no sea la sede social — sociedades Wonsiak de Haskel, María y comerciales, tomo II, ed. AEU. otros. Manual de si se la misma presentan localidad, o actas en en contra del de asambleas reali o en otro lugar de si la sede no se el domicilio estatutario, incluso si asambleas unánimes. en Nos permitimos decir con total encuentía se tíata de responsabih dad que, cuando se tíatare de una asamblea don de se tome una decisión que no será presentada podrá estar a las posiciones doctri planteadas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artí'culo 367 de la Ley N.° 16.060. a 5 los criterios que en el involucrados funcionamiento de las sociedades anónimas y, principalmente, el de la Auditoría Interna de la las a se frecuencia. esta posición, aunque el disponga que se realice en la sede social, si están presentes todos los accionistas del capital integra que representan la totalidad do, puede realizarse fuera de la sede social. No podría alegarse incumplimiento de la ley, pues los propios interesados son contestes en cambiar el lugar de reunión, no pudiendo ir contra sus propios actos. Aunque se considere de orden público, pues Por lo Agrega la Esc. Wonsiak que también depende del tema con 2009 artículo 340 Nación UNÁNIME Comentario aparte merece la situación de la asamblea unánime, planteado como último aquella u I. vo U" 12), - la AIN, narias se 317 CONSULTAS f) Es imprescindible atender al criterio de la CONCLUSIONES a) El término "administíación" en la Ley N.° 16.060 es considerado como el lugar donde está ubicado el órgano de administíación, el que se encarga de la sociales. gestión b) El "domicilio fiscal" se de los negocios puede fijar efectos fiscales. c) En cuanto al "domicilio constituido", la respuesta es la misma: es un domicilio con efectos fiscales y no tíene por qué estar en el lugar donde se establezca su administiación, ni tampoco donde el domicilio fiscal. d) La inoporübihdad a que refiere el arti'culo 86 de la Ley N.° 16.060, en la redacción dada por el artículo 13 de la Ley N.° 17.904, no es aphcable de que no se cumpla con la obligación sede dentío del domicilio". en "fijar e) La realización de las asambleas fuera de la sede social cahdad o de otro lugar cumplir el artí'culo 340, incluso en caso de asam bleas unánimes, y que además observará un con estatuto que contra. contenga una disposición en su en un departamento diferente al estatutario, pues es un domicilio que se establece a los solos al caso Auditoría Interna de la Nación de que en todos los casos se debe estíictamente de la misma lo depende de si se considera de orden o no el artículo 340 de la Ley N.° Por todo ello, pretende instalar es necesario que si una sociedad su sede en un departamento distinto de aquel donde se encuentra el domi cilio estatutario, modifique el contrato social, cambiando el domicilio, o establezca la sede en el domicilio correcto. Esc. Daniella Cianciarulo Informante Montevideo, 9 de noviembre de 2009. La Co misión de Derecho Comercial, integrada por los Escribanos Silvana Pallas, Adriana Porcires, Marcelo Filomeno, Pilar Granja, Ema Klaczko, Jenifer Alfaro, Silvia García, Jacqueline Rey 16.060: si lo es, se debe respetar, pues de lo contrario las resoluciones son nulas por ser munde, Sandra Aquines, María Ritacco, Carmen López, Mauricia Silva, Marithza Rivas, César Coll y DarüeUa Cianciarulo, aprueban el informe tomadas que antecede. púbhco en asamblea social, realmente; si no pactó en el estatuto en contía de este artículo, se podría realizar en otío lugar. Todo ello sin perjuicio de la posición que lo es y se Esc. Daniella Cianciarulo Coordinadora Alterna entiende válido realizar la asamblea fuera de la sede u otro lugar de la misma localidad cuando esta fuere unánime. Aprobado de la AEU, por la Comisión Directiva Nacional Expediente N.° 397/2009