El tiempo de trabajo como objeto de la intervención de la Autoridad

El tiempo de trabajo como objeto de la intervención de la Autoridad Administrativa de
Trabajo en las relaciones laborales
Luis Mendoza Legoas1
La regulación del tiempo de trabajo es uno de los ámbitos en los que el sistema de fuentes del
Derecho del Trabajo ve más extendido el uso de sus productos: normas heterónomas con contenidos
imperativos y dispositivos, convenios colectivos de trabajo, pactos individuales, el ejercicio
unilateral de la potestad normativa del empleador e incluso la costumbre (cuando ella tiene lugar)
concurren en esta materia en un sistema complejo de regulación. En este trabajo nos interesa brindar
una aproximación a la función que el poder público —en su función ejecutiva— tiene frente a esta
compleja variable dentro del marco de la intervención administrativa en las relaciones laborales.
Cabe precisar que la aproximación que aquí ensayaremos al problema del tiempo de trabajo se
refiere a los problemas jurídico-laborales y no así a la función que en otros países se atribuye a la
limitación o reducción de la jornada de trabajo de fomento del empleo.
Desde el surgimiento del Derecho del Trabajo, las limitaciones normativas impuestas a los
empleadores apuntaron a acotar su facultad organizativa, siendo la jornada el tema fundamental
para la irrupción de las normas protectoras dentro de las relaciones de trabajo en la empresa. La
normativa laboral incipiente incidió en el tiempo de trabajo —desde una perspectiva de protección
de la seguridad y salud en el trabajo— de tal forma que la puesta a disposición de los trabajadores a
sus empleadores fue limitada, garantizándose con dicha solución el respeto de los ritmos biológicos
de los seres humanos que trabajan y permitiéndose que ellos dispongan de tiempo para atender sus
necesidades sociales y culturales.2 Este es un análisis transversal para muchos países que también es
válido para el Perú, donde detrás de la promulgación de los primeros dispositivos legales que
imponían límites a la jornada y permitían las inspecciones en los centros de trabajo existió «una
manifestación clara de los peligros que vienen provocados por las luchas obreras y al propio
descontrol de los empresarios capitalistas en obtener el máximo de ganancias posibles dentro del
proceso productivo. Se [trató] de una respuesta estatal ante un capitalismo salvaje que induce a
fuertes desequilibrios sociales».3
Sin embargo, cuando se hizo evidente que un tema tan importante como el tiempo de trabajo debía
ser un asunto prioritario dentro de la intervención administrativa en las relaciones laborales, la
misma gradualmente evolucionó desde una etapa inicial en que se cumplían actividades de registro
y estadística, a otra en que la Administración tenía la potestad de expedir autorizaciones, hasta un
grado aún mayor de intervención del poder público fiscalizador y sancionador dentro de los

1
2
3
Quisiera agradecer a los profesores Christian Sánchez Reyes y a Guillermo Miranda Hurtado por sus comentarios
y observaciones, que estimularon esta reflexión y mejoraron la versión final de este documento.
Asesor de la Dirección General de Trabajo del MTPE. Aunque las reflexiones que aquí aparecen se dan a
propósito de una serie de casos analizados en la Dirección General de Trabajo del MTPE, todo lo aquí escrito se
expresa a título personal y no compromete de manera alguna a la referida oficina.
FITA ORTEGA, Fernando. Límites a la jornada de trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch p. 15.
CANESSA MONTEJO, Miguel. La jornada máxima de trabajo en el Perú. ¿Un derecho o una quimera? Disponible
en: Página web de la Comisión Andina de Juristas <http://www.cajpe.org.pe>. Fecha de consulta: 2 de febrero
de 2012.
conflictos laborales, donde se reconoce a la autoridad administrativa de trabajo plenas facultades
para resolver conflictos entre las partes laborales (actividad arbitral).
Sin embargo, en las últimas décadas la intervención estatal de ordenación de las relaciones
laborales, que en nuestro país le competen al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en
adelante: MTPE) encuentra una relativa reducción de su grado de intervención: ve reducida la
cantidad de autorizaciones administrativas a su cargo (producto de la flexibilización laboral operada
en los años noventa del siglo XX) y solo mantiene algunas competencias para resolver conflictos
colectivos laborales (siendo el caso de la impugnación de la modificación de jornada una de las
excepciones a las amplias competencias que le fueron sustraídas en beneficio de los juzgados
laborales durante los años ochenta del siglo XX).4 Así, con carácter general, se ha dicho que la
reciente evolución de la Administración del Trabajo ha experimentado una reducción general de sus
competencias con el mantenimiento de sus funciones esenciales.5 Sin duda, este protagonismo del
Ministerio de Trabajo puede advertirse todavía en temas tan centrales en las relaciones de trabajo de
hoy, como son la fijación del tiempo de descanso (sea este intra jornada o inter jornada) o la
modificación de la jornada se han mantenido comprendidas dentro del radio de acción de la
administración de trabajo. Así, en el momento actual, dentro de la intervención administrativa del
MTPE en los temas del tiempo de trabajo, observamos solamente dos procedimientos específicos en
el Texto Único de Procedimientos Administrativos vigente. A ello deben añadirse otras funciones
que le son encargadas por la legislación laboral específica:
Gráfico único: el MTPE y el tiempo de trabajo en las relaciones laborales privadas
Base legal
Artículo 6° del DS 0072002-TR y artículo 12° a)
del DS 008-2002-TR
TUPA: procedimiento
108
Artículo 25°.6 del DS
019-2006-TR
Artículo 40°.2 del DS
019-2006-TR
Actividad administrativa
Resolución de las impugnaciones a la modificación
colectiva de las jonadas, horarios de trabajo y turnos
Grado de la intervención
Resolutiva.
Autorización, registro y prórroga de convenios de jornada
formativa en horario nocturno
Control del cumplimiento de disposiciones relacionadas al
trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos,
licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general
Control del cumplimiento de disposiciones referidas al
horario, jornada y tiempo de trabajo aplicable a las
modalidades formativas
Control leve: registro y
autorización.
Control intenso: fiscalización y
posible sanción
Artículo 23°.6 del DS
Control sobre el registro de asistencia o fraude en el
019-2006-TR
registro del tiempo de trabajo
Artículo 9° del DS 007Prohibición de la imposición del trabajo en sobretiempo.
2002-TR
Fuente: legislación nacional. Elaboración: propia
4
5
Control intenso: fiscalización y
posible sanción
Control intenso: fiscalización y
posible sanción
Control intenso: fiscalización y
posible sanción
Cabe recordar que el Perú, dentro del contexto latinoamericano, es un país que careció de un gran desarrollo
industrial. En cambio, solamente posee ciertas economías industriales de enclave, situación que siempre supuso
un límite para la existencia de grandes sindicatos de alcance nacional de rama. Entonces, como enseñaba el
profesor uruguayo Óscar Ermida, el factor económico en tales circunstancias requería de la norma estatal por
sus atributos de generalidad y abstracción a las que muchas veces la autonomía colectiva no podía llegar, por lo
que en nuestros países fue la ley la que perfiló un Derecho del Trabajo de carácter heterónomo. Vid. ERMIDA
URIARTE, Óscar, «La intervención administrativa. Origen, características y perspectivas». En La negociación
colectiva en América Latina. Madrid: IERI y Editorial Trotta, 1993. p. 108. En definitiva, esta circunstancia
condiciona el tipo de rol que cumple la Administración Pública del Trabajo.
Vid. MERCADER UGUINA, Jesús y César TOLOSA TRIVIÑO. Derecho Administrativo Laboral. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004.
Si aceptamos como premisa que ese ʽrepliegueʼen las funciones del MTPE cumple con respetar las
garantías mínimas que debiera asegurar todavía su actividad ordenadora en las relaciones laborales,
entonces los procedimientos legalmente establecidos para que el tiempo de trabajo pueda regularse
dentro de la empresa, y puedan modificarse los regímenes de descanso, de trabajo excepcional fuera
de la jornada o los turnos de trabajo deben evaluarse (cuando la ley habilite a la intervención del
Ministerio dentro de los márgenes que la propia legislación) desde la perspectiva del interés público
al que la Administración Pública debe sujetarse.
En el caso de la impugnación a la modificación colectiva de las jornadas, horarios de trabajo y
turnos, que es un tipo de procedimiento administrativo que viene antecedido de una etapa de trato
directo entre el empresario y el sindicato o representación de los trabajadores. El empresario es
quien usualmente tiene en este procedimiento la iniciativa modificatoria —y de hecho ese ha sido el
sentido en que el Decreto Supremo 007-2002-TR, TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y
trabajo en sobretiempo ha regulado este tipo de negociación colectiva extraordinaria— y cuando la
modificación pretendida sea mayor a una hora en cada turno, tiene la carga de formular una
consulta a su contraparte laboral para la procedencia de la medida. Ciertamente, esta consulta debe
hacerse sobre la base de la buena fe y ello pasa por la entrega a quien ejerza la representación de los
trabajadores de información veraz y una justificación suficiente y razonable que permita cierto nivel
de contradicción. En caso que este trato directo fracase y el Sindicato o representación de
trabajadores no consienta el cambio propuesto por la empresa, el ordenamieno peruano prevé que la
medida empresarial se aplique, debiendo los trabajadores aplicarla para que luego, si la mayoría de
ellos deseara impugnarla, el sindicato o sus representantes procedan a interponer el correspondiente
recurso en sede administrativa (principio de solve et repete).
Es en ese momento que se habilita la instancia administrativa. Como se ha anotado, la ley habilita a
la Autoridad Administrativa de Trabajo para que actúe con poder resolutivo en el conflicto
suscitado sobre la modificación de jornadas y horarios. En este caso, son tres las cuestiones que la
Administración buscará determinar con respecto al caso que es sometido a su consideración: 1) que
en efecto se acredite que la mayoría de trabajadores individualmente considerados haya expresado
su voluntad de impugnar la modificación de jornada u horario;6 2) que se determine si la
modificación resulta justificada en argumentos razonables y proporcionales; y 3) que el
procedimiento seguido en la fase de trato directo se halla llevado con buena fe por ambas partes.
En estos casos, la competencia para conocer en primer lugar la impugnación corresponderá a la
Dirección de Prevención y Solución de Conflictos de la Región —o la que haga sus veces, como
puede ocurrir a través de alguna Sub Dirección de negociación colectiva, por ejemplo— quien debe
resolver la controversia a partir de la solicitud de los argumentos que la representación de
trabajadores y la empresa mantengan sobre la modificación de jornada u horario.7 Cuando una de
6
7
Tratándose de la manifestación de voluntad, existe un precedente administrativo de data reciente, emitido por
la Dirección General de Trabajo, que indica que el Acta de Asamblea General es un mecanismo idóneo para
acreditarla, siempre que se indique la identidad de los trabajadores participantes en la Asamblea y conste su
firma. Solamente así podría presindirse de las declaraciones juradas a que el Reglamento de la Ley y el TUPA del
Ministerio se refieren. Nos referimos a la Resolución Directoral General N° 003-2012/MTPE/2.14, de 15 de
febrero de 2012.
Es importante poner en relieve que en este caso la intervención administrativa tiene carácter resolutivo por
mandato de la ley. En la práctica, suele ocurrir que en algunos procedimientos administrativos las instancias
las partes o ambas apelen la resolución directoral que se expida en primera instancia administrativa,
se activará la competencia de la instancia superior a nivel regional. La oficina que hubiera emitido
la resolución impugnada elevará el expediente al superior jerárquico —que en la mayoría de
regiones del país será la propia Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo— el mismo
que emitirá una resolución directoral regional que resuelva el recurso.
Frente a la resolución que resuelve el recurso de apelación, las partes pueden presentar un medio
impugnativo de carácter excepcional, como es el recurso de revisión. Este recurso es procedente
contra actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas de poder y se
interpone ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con un criterio
unificador revoque, modifique, sustituya o confirme el acto administrativo recurrido. Nuestro
ordenamiento ha previsto que el recurso de revisión sea procedente ante una tercera instancia de
competencia nacional (sectorial), si las dos anteriores fueron resueltas por autoridades que no son
de competencia nacional y su objeto es la verificación de la legalidad de las autoridades subalternas,
en ejercicio de la tutela administrativa que corresponde a ciertas entidades públicas sobre las
descentralizadas.8 En ese sentido, el artículo 2° del Decreto Supremo N° 001-93-TR —modificado
por los Decretos Supremos 017-2003-TR y 001-2008-TR— otorga competencia a la Dirección
General de Trabajo del MTPE para resolver como instancia de revisión, constituyéndose las
resoluciones directorales generales que resuelven estos recursos en precedentes administrativos a
nivel nacional.
En otro eje de la intervención administrativa en el tiempo de trabajo dentro de las relaciones
laborales privadas, cabe referirse al caso de las modalidades formativas previstas en la legislación
laboral peruana. Así, el artículo 49° de la Ley N° 28518, Ley sobre modalidades formativas, prevé
que «la fiscalización de las modalidades formativas está a cargo de la Autoridad Administrativa de
Trabajo para verificar su observancia». En sintonía con dicho mandato, la intervención
administrativa laboral sobre los temas relacionados al tiempo de trabajo ha merecido que el propio
Reglamento de la Ley General de Inspecciones (RLGI), Decreto Supremo 019-2006-TR, establezca
expresamente la importancia que este tema tiene dentro de la actividad de control. La intensidad de
esta medida es de las mayores (al menos en la letra de la ley) pues supone para las empresas el
despliegue de una actividad fiscalizadora permanente por parte de la Autoridad Administrativa de
Trabajo que —valgan verdades— no siempre termina siendo del todo eficaz pues existen supuestos
en donde la ausencia de coordinación con instituciones privadas encargadas de la formación de los
jóvenes determina que existan espacios en donde la fiscalización encargada al MTPE todavía ha
causado poco impacto. Es el caso de los practicantes pre profesionales de derecho (o aprendices en
la terminología de la ley), donde la supervisión de las condiciones bajo las que ellos prestan
servicios personales a empresas privadas muchas veces no son siquiera mínimamente verificadas
8
descentralizadas contravienen al procedimiento legal y en vez de resolver el conflicto ordenan a las partes a
retomar el trato directo. En este caso nada tiene que hacer el fomento a la negociación colectiva a cargo del
Estado a partir del mandato del inciso 2 del artículo 28° de la Constitución del Perú, pues la etapa de trato
directo entre las partes ya ha sido superada. Entonces, la intervención pública en la resolución del conflicto se
presenta como forzosa, fundamentándose ella en la misma norma de la Constitución, en el extremo en donde se
ordena al Estado a promover formas de solución pacífica a las controversias, como ocurre en este caso mediante
el mecanismo heterónomo de la intervención resolutiva del MTPE.
Vid. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los recursos en la Ley del Procedimiento Administrativo General y en los
procedimientos sectoriales. Lima: Gaceta Jurídica S.A, 2009. pp. 52-55.
por las universidades, ya que las mismas suelen adoptar en esta materia una perspectiva competitiva
y en consecuencia mantienen políticas ʽno invasivasʼ en los convenios de aprendizaje de sus
estudiantes, con tal de no desincentivar a las empresas de solicitar estudiantes de sus propias
Facultades de Derecho.9
De otro lado, el MTPE mantiene facultades de registro y autorización en lo que tiene que ver con
los convenios formativos en las que la prestación del beneficiario del convenio se da en un turno
nocturno, todo con el objeto de que se produzca una mínima actividad supervisora sobre este tipo de
prestaciones que pueden afectar a un grupo que merece especial atención como son los jóvenes,
precisamente quienes suelen ser contratados extensamente bajo este tipo de convenios. En tales
casos, debe tenerse en cuenta que «el turno de noche es el más perturbador de todos por lo que
respecta al ajuste psicológico, al sueño y al bienestar […] los ritmos biológicos de los trabajadores
permanentemente empleados en el turno de noche se encuentre en un estado de perturbación
permanente»,10 por lo que el nivel de autorizaciones para este tipo de actividades se haya sujeto a
una temporalidad determinada y limitada a la verificación de la necesidad y razonabilidad de
someter al aprendiz o practicante pre profesional al turno nocturno de cara a las finalidades
formativas del convenio celebrado.
Con seguridad, el inciso 6 del artículo 25° del RLGI contiene una habilitación de lo más
trascendente en nuestro ordenamiento, dada su importancia en lo que significó la corrección de una
de las graves consecuencias que la flexibilización de la legislación laboral había traído en la década
de los noventa. La fiscalización sobre el tiempo de trabajo es un tema que merece una mayor
reflexión que la que aquí podemos dedicarle. En todo caso, nos conformamos con destacar que su
inclusión en el cuerpo normativo del RLGI permitió que muchos incumplimientos laborales de
malos empleadores en temas como el trabajo en sobretiempo, el otorgamiento de las vacaciones
anuales, entre otros, pudieran encontrar por fin en el Derecho Laboral peruano una consecuencia
jurídica sancionatoria que desincentive la comisión de dichos ilícitos, al situar a la inspección de
trabajo como un mecanismo de garantía de los derechos laborales complementario a los juicios
laborales. Como recuerda la doctrina, el interés público que descansa en la efectividad de las
normas laborales determina que las normas de policía se apliquen a las relaciones entre trabajadores
y empleadores, creando en los últimos deberes de carácter público que los hacen pasibles de ser
sometidos al Derecho Administrativo Sancionador en caso las fiscalizaciones de que son objeto
determinasen algún incumplimiento de la normativa laboral.11
Lo mismo que se acaba de afirmar vale para el inciso 2 del artículo 40° de la RLGI, que permite a la
Administración del Trabajo intervenir en aquellas situaciones en donde se produzca fraude en el
registro de la asistencia del trabajador al centro de trabajo, con el fin de evitar que tenga lugar
9
10
11
Como muestra de esa ineficacia —todavía patente— el Decreto Supremo 003-2008-TR, del 21 de mayo de 2008,
se emitió con el objeto de precisar las jornadas máximas que corresponden a los practicantes pre profesionales
que tenían la condición de estudiantes de derecho y a los de internado en Ciencias de la Salud, reiterándose la
centralidad que en este tema tiene la fiscalización a cargo del propio MTPE.
KNAUTH, Peter. «Horas de trabajo». En Enciclopedia de Seguridad y Salud en el Trabajo. Jeanne Mager
(Directora). Madrid: OIT y Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1998. p.
Vid. VEGA, Maria Luz. Administración del Trabajo. Asegurar la gobernanza a través de la aplicación del la ley en
América Latina. Página web de la Organización Internacional del Trabajo – América Central
<http://verificacion.oit.or.cr/>. Fecha de consulta: 29 de diciembre de 2011.
trabajo prestado por fuera de la jornada o el horario establecidos y que ello pretenda ser
desconocido por los empleadores que impongan o alienten dichas prácticas. Esto mismo tiene que
ver con la prohibición de la imposición del trabajo en sobretiempo originalmente previsto en el
artículo 9° de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo. El trabajo prestado
más allá de la jornada establecida debe ser siempre optativo para el trabajador, a partir de lo que
acuerde con su empleador. Adviértase que lo que está proscrito es que el trabajo en sobretiempo se
imponga y no que la prestación se prolongue más allá de lo que el contrato de trabajo haya previsto.
Como recuerda la doctrina, «las jornadas máximas son, en realidad, jornadas máximas a salario
normal, autorizándose jornadas superiores con salarios extraordinarios, con lo que las jornadas
reales de trabajo pueden ser superiores a las legalmente máximas, y lo que entones éstas hacen no es
sino encarecer el trabajo prestado por encima de ellas».12 Entonces aquí la inspección del trabajo
tiene por finalidad advertir dos tipos de casos patológicos: o bien el trabajo en sobretiempo no es
retribuido adecuadamente —lo que en estricto nos remite a un incumplimiento salarial calificado
como infracción leve por el RLGI—, o bien, retribuyéndose, ocurre que la voluntad del trabajador
es suplantada y, en otras palabras, lo que ocurre es que el verdadero motivo del trabajo prestado en
esas circunstancias sea el peligro de una represalia del empleador contra quien no acepte el trabajo
en sobretiempo. En este último supuesto, el RLGI ha considerado como ʽmuy graveʼ a la infracción
cometida por el empresario.
Antes de concluir esta breve reflexión, debemos señalar que otro aspecto en la intervención de la
administración pública en las relaciones laborales privadas se da de hecho mediante la emisión de
Directivas Generales que vinculan a todas las Direcciones Regionales del MTPE así como los
informes de opinión técnica que los órganos de línea competentes emiten en cumplimiento de las
funciones que la ley les asigna. Así por ejemplo, la Dirección General de Trabajo, sobre las
materias en las que resulta competente a través del artículo 47° del Decreto Supremo N° 004-2010TR, Reglamento de Organización y Funciones del MTPE, ha venido emitiendo opinión técnica en
importantes materias vinculadas al tiempo de trabajo. En los casos aludidos, el órgano de
competencia nacional se pronunció interpretando la legislación nacional dentro de los parámetros de
su competencia. En el caso del informe número 27 de 2011, se estableció que de acuerdo con el
Decreto Legislativo 713 y los instrumentos internacionales sobre tiempo de trabajo, el descanso
semanal obligatorio debe ser efectivo dentro de cada período o ciclo de siete días —trabajándose
seis días y descansando uno— descartando que puedan establecerse con regularidad regímenes de
descanso que impliquen que el trabajador preste servicios durante más de seis días a la semana. En
el informe 31 de 2011 la misma oficina precisó que, según el artículo 2.2 del Decreto Supremo 0072002-TR, el procedimiento de modificación de la jornada de trabajo, horario y trabajo en
sobretiempo requiere de una serie de requisitos de observancia obligatoria para el empleador, quien
debe propiciar una negociación colectiva extraordinaria con el Sindicato o, en su defecto, la
representación de los trabajadores, mas no entablar tratos individuales con los trabajadores. En el
caso del informe 32, también de 2011, la Dirección General de Trabajo precisó el contenido
imperativo y dispositivo del derecho de refrigerio —artículo 7° del Decreto Supremo 007-2002TR— el mismo que tiene carácter de descanso intra jornada y cuya titularidad corresponde a los
trabajadores individualmente considerados.
12
ALONSO OLEA, Manuel y María Emilia CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo, vigésimo quinta edición. Madrid:
Thomsom Civitas, 2008. p. 384.
Como puede apreciarse en los ejemplos citados, dentro del marco de las actividades de ordenación
de las relaciones laborales, este tipo de instrumentos resultan muy útiles en la uniformización de los
criterios con que distintas oficinas administrativas laborales pueden afrontar las vicisitudes que
diariamente surgen en torno de la aplicación de la legislación sobre tiempo de trabajo. Entonces, las
Direcciones Generales del MTPE tienen en este sentido una importante función en la conformación
de la posición institucional que la Autoridad Administrativa de Trabajo debe mantener en la
actuación frente a distintos temas. El impacto que esta actividad interpretativa (pero siempre
sometida a la ley) tiene en las relaciones laborales privadas es evidente y se incrementa con el
reposicionamiento del propio MTPE como tercer actor en las relaciones laborales, cuyos criterios
técnicos deben tender a lograr mayores niveles de predictibilidad en su actuación (principalmente
en lo que refiere a su adopción por parte de las instancias descentralizadas de la Administración del
Trabajo) para que las relaciones entre empleadores y trabajadores se den en un marco institucional
de seguridad jurídica.
Lima, 20 de febrero de 2012