Unidad 6

Unidad 6
• DERECHO NATURAL
DERECHO VIGENTE
Su concepto
“Llamamos orden jurídica vigente –dice García M
Yánez- al conjunto de
normas imperativo atributivas que en una cierta época y un país determinado la
autoridad política declara obligatoriamente.”i
Podemos señalar como elemento de esta definición, los siguientes:
1. el orden jurídico vigente es un conjunto de normas jurídicas (imperativoatributivas);
2. estas normas son dictadas (declaradas obligatorias) por la autoridad política, y
3. rige en una época y en un país determinados.
De manera que el derecho vigente viene a ser el que en un tiempo y en un lugar
determinado tiene validez formal rogada por el órgano correspondiente del estado,
cuando éste llena los requisitos exigidos por una norma jurídica superior para dictarlo.
Tanto el derecho objetivo como el subjetivo pueden ser vigentes o no vigentes. El
derecho objetivo, constituido por las normas jurídicas que dicta el órgano legislativo del
estado, tendrá vigencia cuando sean válido por haberse llenado las formalidades
exigidas por una legislación fundamental para validez, sin que haya sido abrogado por
normas jurídicas posteriores.
Siendo vigente el derecho objetivo en esas condiciones también lo serán los
derechos subjetivos que de él derivan.
Ahora bien, cuando el derecho objetivo ya ha sido derogado o abrogado y ha
pasado a ser un derecho que estuvo vigente, pero que ya no lo está no podemos
considerarlo propiamente vigente, en virtud de que su validez formal se ha extinguido
por disposición de una ley posterior (lex posterior derogat priori). Si se le quiere atribuir
el carácter de vigencia, sólo podrá ser considerado un derecho vigente histórico, lo cual
sería contradictorio.
Si el derecho objetivo deja de estar vigente, los derechos subjetivos que de él
nacen también lo dejarán de estar.
De modo que para el derecho vigente exista como tal, es necesario, en primer
lugar, que sus normas hayan sido dictadas por el órgano legislativo del estado, llenando
los requisitos previamente establecidos para ello por una legislación superior, y, en
segundo, que dichas normas no haya sido derogadas o abrogadas por otras normas
posteriores.
Como se ve, el concepto de derecho vigente es propio del sistema jurídico del
estado moderno.
Pero el orden jurídico vigente abarca no solamente los preceptos o normas que
el poder público dicta a través del órgano correspondiente, sino también las normas
consuetudinarias y las jurisprudenciales obligaciones. Pero ésta sólo formarán parte de
dicho orden cuando la misma ley estatal las acepte o reconozca como fuentes
supletorias para llenar un vacío o una “laguna” en la legislación, esto es, para que el
organismo jurisdiccional pueda decidir un caso concreto que no se encuentre
expresamente previsto en la ley.
Lo mismo podemos decir de la equidad, los principios generales del derecho y
demás medios de integración del orden jurídico.
Como es bien sabido, para que la costumbre pueda constituirse en fuente formal
del derecho, es necesario que reúna el elemento objetivo y el subjetivo de los que ya
hablaba la doctrina romano-canónica: La inveterara consuetudo y la opina juris seu
necessitatis, es decir, el uso más o menos interrumpido y la convicción de que ese uso
es obligatorio.
También la jurisprudencia necesita llenar ciertos requisitos que cada legislación
establece, para que pueda ser fuente formal del derecho. En el sistema jurídico
mexicano se requiere, para constituir la jurisprudencia de la suprema corte de justicia
de la Nación, la existencia de cinco ejecutorias dictadas por ésta en el mismo sentido e
ininterrumpidamente, y aprobadas por cuatro ministros, cuando menos, si la corte
funciona en salas, o por catorce, como mínimo, cuando la misma corte funciona en
pleno. Se requiere los mismos requisitos para constituir la jurisprudencia de los
tribunales colegiados de circuito, sólo que las ejecutorias deben ser aprobadas por
unanimidad de votos de los magistrados que integran dichos tribunales. (Arts. 192, 193
y 193 bis de la ley de amparo, reglamentaria de los arts. 103 y 107 constitucionales.)
El concepto de equidad que aún predomina en nuestra época, es el dado por
Aristóteles: “lo equitativo y lo justo –dice éste- son una misma cosa; Y siendo buenos
ambos, la única diferencia que hay entre ello es lo equitativo es mejor aún. La dificultad
está en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino
que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal.”ii
A los principios generales del derecho se les puede definir como los
“elementiligici ed stici del diritto, che per essere razionali ed umani, sono virtualmente
comuni ai diversi popoli”.iii [Elemento lógico y ético del derecho, que por ser racionales y
humanos, son virtualmente comunes a los diversos pueblos.]
En cuanto a las normas individualizadas de las que habla la escuela de viena
(resoluciones judiciales o administrativas, contratos, testamentos, etc.), ésta encuentran
su apoyo y fundamento en la misma ley. Por tanto, sólo podría ser consideradas como
vigentes, como válidas, cuando, habiendo reunido los requisitos legales para su
formulación y validez, la ley en que funda está vigente o estuvo vigente en la época en
que dicha norma se constituyeron o dictaron.
Decimos que el segundo requisito necesario para el derecho sea considerado
vigente es que la norma en que se basa esté vigente también, es decir, que no haya
sido derogada o abrogada por una norma posterior.
Una ley sólo puede ser abrogada o derogada por otra ley formalmente válida. En
los estados modernos, en general, la costumbre no puede derogar, y mucho menos
abrogar, una legislación dictada por el órgano competente del poder público. En el
derecho mexicano, el art. 10 del código civil para distrito federal dice al respecto:
“contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en
contrario.” Y puesto que el art. 9º. Del mismo cuerpo de leyes establece que
La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare
expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompartibles con la
ley anterior.
Podemos decir que tampoco la jurisprudencia obligatoria puede derogar una ley,
y mucho menos podrán hacerlo las normas individualizadas, la analogía, la equidad, los
principios generales del derecho y demás medios de integración del orden jurídico.
El proceso legislativo en México
(Formación del derecho objetivo vigente)
el proceso legislativo en el derecho mexicano se puede dividir en las siguientes
etapas: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación, publicación e iniciación
de la vigencia.
INICIATIVA
garcía máynez la define como “el acto por el cual determinados órganos del
estado someten a la consideración del congreso un proyecto de ley”.iv
Según el art. 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la
iniciación de las leyes y los decretos compete al presidente de la República, a los
diputados y senadores del Congreso de la Unión y a las legislaturas de los Estados.
Conforme al mismo art., las iniciativas que presentan el presidente de la
República, las legislaturas de los Estados o las diputaciones de los mismos, deben
pasar a comisión. Las que presenten los diputados o los senadores se sujetarán a los
trámites del Reglamento de Debates de la Cámara respectiva.
DISCUSIÓN
Es, según García Máynez, “el acto por el cual las cámaras deliberan acerca de
las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas”.v
En este acto sólo interviene el Poder Legislativo, y hay que distinguir dos
situaciones: si la resolución del proyecto de ley o decreto corresponde de manera
exclusiva o no a algunas de las dos cámaras: la de Diputados o la de senadores.
a) en el primer caso, como es natural, la discusión sólo tendrá lugar en la cámara
competente, y
b) b)en el segundo caso, la discusión se efectuará sucesivamente en ambas
cámaras. En cualquiera de éstas puede empezar, con excepción de la
discusión de los proyectos que versen sobre empréstitos, contribuciones o
impuestos o reclutamiento de tropas, casos en los cuales la discusión se
llevará a cabo primero en la cámara de Diputados.
En todo caso, se deberá observar el reglamento de Debates respectivo, sobre la
forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones.
De preferencia, las iniciativas de leyes o decretos serán discutidas en la cámara
en que sean presentadas; pero si trascurre un mes desde que son pasadas a la
comisión dictaminadora y ésta no rinde su dictamen, el mismo proyecto de ley o decreto
puede ser presentado y discutido en la otra cámara.vi
A la cámara donde se discute primero un proyecto de ley o decreto, se le llama
cámara de origen. A la otra, cámara revisora.vii
APROBACIÓN
ley”.viii
Es, dice García Máynez, “el acto por el cual las cámaras aceptan un proyecto de
Una vez que se aprueba un proyecto por una de las cámaras debe pasar a la
otra para su discusión. Y si ésta, a su vez, lo aprueba, debe enviárselo al ejecutivo para
su publicación, si éste no tiene observaciones que hacer.
Puede suceder la cámara revisora deseche en todo o en parte el proyecto.
a) en el primer caso, cuando la cámara revisara desecha totalmente un proyecto
de ley o decreto, éste será devuelto a la cámara de origen, con las
observaciones que se hubieran hecho, para una nueva discusión.
Puede ser que la cámara de origen vuelva a aprobar el proyecto, o lo
desapruebe. Si lo aprueba de nuevo por la mayoría absoluta de los miembros
presentes, el proyecto pasará otra vez a la cámara revisora. Y si ésta, a su turno, lo
aprueba por la misma mayoría, el proyecto pasará al ejecutivo para su publicación. Por
el contrario, si la cámara de origen desaprueba el citado proyecto, éste no podrá volver
a ser presentado en el mismo periodo de sesiones, y
b) en el segundo caso, cuando la cámara revisora desecha en parte un proyecto
de ley o decreto, o lo modifica o lo adiciona, la cámara de origen únicamente
discutirá lo desechado, las reformas o las adiciones propuestas. Por lo que
hacen a los arts. Ya aprobados, éstos no podrán ser alterados.
Si la cámara de origen, por mayoría absoluta de los votos presentes, aprueba las
adiciones o reformas, todo el proyecto pasará al ejecutivo para su publicación.
Por el contrario, si la cámara de origen, también por mayoría de votos, reprueba
las adiciones o reformas, éstas volverán a la cámara revisora, la cual deberá tomar en
consideración las razones de la de origen.
Puede suceder que la cámara revisora, por mayoría de votos presentes,
deseche, a su vez, dichas adiciones o reformas, o bien insistan en ellas. Si las desecha,
la parte aprobada por ambas cámaras será enviada al ejecutivo para su publicación. En
este caso, dice Felipe Tena Ramírez, hay el error de suponer que “el proyecto ha sido
aprobado parcialmente; y no es así, porque desde el momento en que la cámara que
propuso las adiciones o reformas las retira en la segunda revisión, el proyecto original
ha sido aprobado íntegramente”.ix Si la cámara revisora insiste en las adiciones o
reformas, todo el proyecto no podrá volver a ser presentado sino hasta el siguiente
periodo de sesiones, a menos que ambas cámara acuerden, por mayoría absoluta de
votos de sus miembros presentes, que la ley o decreto se expida sólo con los artículos
aprobados, y que los adicionados o reformados se reserven para su examen y votación
en las sesiones siguientes.
Si es la cámara de origen la que desecha un proyecto de ley o decreto, éste no
podrá ser presentado nuevamente en las sesiones del año.
SANCIÓN
“Se da este nombre -dice García Máynez- a la aceptación de una iniciativa por el
poder ejecutivo.”x Debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las cámaras.
El poder ejecutivo también puede aprobar o desechar un proyecto de ley o
decreto (derecho de veto). Su aprobación puede ser expresa o tácita. Se reputa
aprobado un proyecto por el ejecutivo cuando éste no lo devuelve a la cámara de
origen, con observaciones, dentro de diez días útiles, a menos que durante este término
el congreso cierre o suspenda sus sesiones. En este último caso, la devolución debe
hacerse el primer día útil en que el congreso se encuentra reunido.
Si el poder ejecutivo desecha en todo o en parte un proyecto, éste será devuelto
con sus observaciones a la cámara de origen. Si una vez discutido de nuevo por ésta,
fuese confirmado por las dos terceras partes del número total de votos, pasará otra vez
a la cámara revisora. Si la misma mayoría de ésta lo sancionara, será ley o decreto, y
pasará nuevamente al ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ley o decreto
serán nominales.
Cuando el congreso o una cámara ejerza funciones de cuerpo electoral o de
jurado, el ejecutivo no puede hacer observaciones a las resoluciones de aquellos. Lo
mismo puede decirse cuando la cámara de diputados declare que se debe acusar a un
alto funcionario de la federación por delitos oficiales, y cuando la comisión permanente
expida el decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias. A este respecto, dice
Tema Ramírez que el art. 72 constitucional, que contiene esta disposición, no regula
“los actos exclusivos de cada una de las cámaras, ni de la comisión permanente, y el
veto que el artículo consagra vale tan sólo contra las resoluciones del congreso. Los
autores del inciso j) (adición del constituyente de Querétaro a la reglamentación de
Lerdo de Tejada) no advirtiendo lo inútil que es excluir del veto las resoluciones propias
de cada cámara o de la permanencia, ya que excluidas quedaron tácticamente desde el
punto en que el veto instituido por el art. 72 refiérase tan sólo a resoluciones del
congreso.”xi
Para la interpretación reformas o derogaciones de las leyes o decretos, se
deberá seguir los mismos trámites que para su formación.
[art. 72, incisos a), b), c), d), e), f), g), y j) de la constitución política de los
Estados Unidos Mexicanos.]
PROMULGACIÓN
Trinidad García distingue entre sanción, promulgación y publicación. Emplea
estos términos:
a) sanción, para la aprobación de la ley por el ejecutivo;
b) promulgación, para el reconocimiento formal por éste de que la ley ha sido
aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida, y
c) publicación, para el efecto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los
medios establecidos para ello.xii
PUBLICACIÓN
“Es el acto –dice García Máynez- por el cual la ley ya aprobada y sancionada se
da a conocer a quines debe cumplirla.”xiii
La publicación de las leyes y los decretos federales y los del distrito federal, se
hacen en el diario oficial, órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos
Mexicanos. La de los estados, en los diarios o gacetas oficiales locales.
Existe un principio general de derecho que dice que la ignorancia de las leyes no
excusa su cumplimiento. Y así lo establece expresamente el art. 21 del código civil para
el distrito federal:
La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces, teniendo
en cuenta el notario atraso intelectual de algunos individuos, su apartamento de las vías
de comunicación o su miserable situación económica, podrán, si está de acuerdo el
ministro público, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de
cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles un plazo para que
la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés
público.
Una vez hecha la publicación de una ley, hay la presunción o el supuesto de que
todos los destinatarios de la misma la conocerán (nemo jus ignorare cencertur) y
deberán cumplirla tan pronto como entre en vigor. También se dice: ignorantia legis
neminem excusat.
INICIACIÓN DE LA VIGENCIA
Es el momento en que la ley o el decreto adquiere carácter obligatorio para los
destinatarios de los mismos.
Entre el momento de publicar de la ley o decreto, y el de su entrada en vigencia,
existe un lapso que se conoce con el nombre de vacatio legis. “La vacatio legis –dice
García Máynez- es el término durante el cual racionalmente se supone que los destinos
del precepto estarán en condiciones de conocerlo y, por ende, de cumplirlo.”xiv
Una vez que ha concluido el lapso de la vacatio legis, quedan obligados los
destinatarios de la ley o decreto, y no será motivo justificado de incumplimiento el
desconocimiento del contenido de éste. “La ignorancia de las leyes debidamente
promulgadas –dice García Máynez- no sirve de excusa y a nadie aprovecha.”xv Hay que
hacer excepción, sin embargo, en derecho mexicano, de los casos señalados por el art.
21 del códogo civil para el distrito fereral, ya trascrito (notorio atraso intelectual,
apartamento de las vías de comunicación, miserable situación económica).
Hay dos sistemas de iniciación de la vigencia: el sincrónico y el sucesivo.
El sincrónico, como su nombre lo indica, es aquel en el que la entrada en vigor
de la ley es simultánea en todo el ámbito espacial en que va a regir. El sucesivo es
aquel en que la ley entra en vigor en los varios territorios en los que va a regir, en
distintos tiempos, según sea su respectiva distancia de la capital.xvi
a) en el derecho mexicano se combinan los dos sistemas: el art. 4º. del código
civil vigente en el Distrito Federal, establece el sistema sincrónico:
Si la ley, reglamento, circular o disposiciones de observancia general, fija el día
en que debe comenzar a regir, obligar desde ese día con tal de que su publicación haya
sido anterior.
Este precepto –afirma García Máynez- tiene el defecto de no señalar el término
de la vacatio legis. Si la disposición se interpretase literalmente, cabría sostener que
una ley puede entrar en vigor en toda la República media hora después de su
publicación, de establecerse así en sus artículos transitorios. Ello equivaldría a destruir
el principio de la vacatio legis y daría origen a grandes inconvenientes y abusos. Por
ello creemos que cuando en un texto legal se dice –cosa que a menudo ocurre- que las
disposiciones del mismo entran en vigor el día de su publicación en el Diario oficial, no
debe aplicarse el sistema sincrónico, sino que hay que tomar como pauta, pese a sus
defectos, las reglas del sucesivo.xvii
b) el art. 3º. Del mismo código civil establece el sistema sucesivo:
Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de
observación general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación
en el periódico oficial.
En los lugares distintos de los que se publique el periódico oficial, para que las
leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesite que,
además del plazo que fija el párrafo anterior, trascurra un día más por cada cuarenta
kilómetros de distancias o fracción que exceda de la mitad.
Esta regla, dice García Máynez, resulta anacrónica:
Dada la gran extensión del territorio puede perfectamente presentarse el caso de
que una ley publicada en México el primero de febrero, no entre en vigor en los lugares
fronterizos sino aproximadamente dos meses más tarde. Por otra parte, la aplicación
del sistema sucesivo da origen a problemas de solución muy difícil, como el que estriba
en saber de qué manera ha de calcularse la distancia comprendida entre el lugar en
que en que el diario oficial se publica y aquel en que la disposición tiene que cumplirse.
¿Bastará con trazar una línea recta sobre el mapa o habrá que tomar como base las
vías de comunicación? Y, suponiendo que se opte por este último extremo y que las
vías de comunicación sean múltiples, ¿cuál deberá servir para el cálculo de la
distancia?xviii
DERECHO POSITIVO
Este derecho es aquel que tiene aplicación práctica, que se cumple judicial o
extrajudicialmente, que en efecto es observado en una sociedad y en una época
determinadas; es el derecho viviente, eficaz.
Ahora bien, ¿cuál es o cuáles son las fuentes de este derecho? Puede ser
múltiple. Todas las fuentes que se consideren como productoras de normas jurídicas
pueden dar origen al derecho positivo. Entre estas fuentes tenemos: la costumbre, la
ley estatal, la jurisprudencia judicial, la razón y, según Del Vecchio, la naturaleza
intrínseca del hombre.
a) cuando en la costumbre se reúnen los dos requisitos que hemos mencionado
(inveteraba consuetudo y opino iurris seu necessitatis), se puede originar un
derecho que, sin tener vigencia formal, sea reconocido y aplicado en la vida real.
Este derecho será positivo aunque no tenga el carácter de vigente. En
consecuencia, para que la costumbre sea fuente de derecho no basta la simple
repetición de ciertos actos o comportamientos que se prolonguen en el tiempo,
sino que es necesario que vaya acompañada de un sentimiento de
obligatoriedad, de tal manera que, en caso de no ser cumplida, pueda ser exigida
coactivamente.xix
“diuturni mores consensus utentium comprobati legen imitantur”xx (las
costumbres diuturnas, aprobadas por el consentimiento de los que las usan, son
semejantes a la ley), como se decía en el antiguo derecho romano.
Mas ya hemos dicho que en los estados modernos, por lo regular, la costumbre
sólo puede ser fuente del derecho cuando la ley del estado así lo establezca. De modo
que cuando en la vida práctica haya contradicción entre un derecho consuetudinario
positivo no vigente, no reconocido por el estado, y otro establecido por éste, aunque no
se haya aplicado anteriormente, predomina el segundo sobre el primero;
b) pero las normas que nacen de la costumbre son inciertas, imprecisas;
inclusive pueden variar con facilidad de una región a otra. Por tanto, se hacen
indispensables reglas que tengan cierta fijeza y precisión. La legislación estatal
es la que viene, precisamente, a dar esta certeza y estabilidad al derecho.
Mas no toda norma dictada por el estado es positiva; para que lo sea, es
necesario que tenga aplicación, observancia, cumplimiento eficaz. De modo que en
este caso habrá derecho positivo cuando los preceptos legales vigentes sean
obedecidos en la realidad social, sean puestos en práctica efectivamente.
Ahora bien, el hecho de que una norma legal no sea acatada y, por tanto, no
haya tenido o deje de tener realización efectiva en la vida social, no significa que pierde
su vigencia: continúa siendo derecho vigente, aun cuando no positivo. En los sistemas
legislados el desuso o la práctica en contrario no pueden regularmente abrogar ni
derogar una ley (puesto que lex lege tollitur); sin embargo, ésta puede perder su
positividad si deja de ser aplicada en la práctica, aun cuando no pierda su vigencia. Ya
hemos visto que sólo pierde ésta por disposición expresa o tácita de otra norma legal
dictada de acuerdo con las formalidades exigidas por otra ley superior.
De acuerdo con García Máynez, la posibilidad e un derecho dotado de vigencia,
pero desprovisto de eficacia (positividad), sólo es admisible en casos de preceptos
jurídicos aislados, pero no en relación con todo un sistema jurídico;xxi
c) el sistema de legislación y codificación ha sido criticado especialmente por la
llamada escuela histórica del derecho, cuyos principios representantes son
Gustav Hugo, Friedrich Carl von savigny y Georg Friedrich Puchta, en el sentido
de que, siendo imposible para la ley abarcar todos los casos particulares que
pueden presentarse, y existiendo la dificultad del lenguaje para expresarla con
precisión, en el futuro, y aun en el presente, se convertiría en un obstáculo, en
una traba, en un escollo, para el libre desenvolvimiento y la aplicación del
derecho primitivo que tiene su origen en los usos y costumbres, en la conciencia
popular, en el carácter del pueblo. Pero, a nuestro modo de ver, la jurisprudencia
que forma ciertos tribunales viene precisamente a remediar estos defectos de la
legislación; Siendo más flexible, y tratando de adaptar la ley a los casos
concretos, puede permitir el avance del derecho, al mismo tiempo que cambian
las necesidades y creencias populares del momento: su labor no sólo debe ser
de interpretación, sino también de integración jurídica, como de manera atinada
ha señalado Del Vecchio.xxii
Lo que dijimos de las costumbres, podemos decirlo de la jurisprudencia de
ciertos tribunales: ésta será fuente del derecho en los sistemas políticos modernos si la
ley del estado así lo establece. Y este derecho estará vigente en tanto la misma
jurisprudencia no lo derogue y en tanto la ley estatal siga considerando a dicha
jurisprudencia como fuera de derecho. Pero su positividad dependerá de su efectiva
aplicación;
d) el derecho racional, que suele ser identificado con el natural, o sea, el derecho
justo, es el que tiene su origen en la razón humana.
Más adelante distinguiremos estos tres conceptos del derecho; a nuestro
parecer, no contienen exactamente la misma idea, y
e) en opinión de Del Vecchio, tanto la forma lógica de la juridicidad (relación ínter
subjetiva entre un obligado y un pretensor), como la deontológico de la justicia
ideal (derecho racional), tienen una misma fuente, el espíritu humano.xxiii Es más:
en último análisis, según el mismo autor, este espíritu resulta ser la única fuente
de toda manifestación jurídica.
Vi ha, insomma, una fonte delle fonti di diritto, e questa e lo spirito umano nella
sua propria ed universale natura, nella sua immanente ed indefettibile vocazione
giuridica.xxiv
[Hay, en suma, una fuente de las fuentes de derecho, y ésta es el espíritu
humano en su propia y universal naturaleza, en su inmanente e indefectible vocación
jurídica.]
En una sociedad organizada estatalmente, empero, sólo el derecho vigente
puede ser exigido por la vía judicial. En consecuencia, sólo este derecha, en último
análisis, es fuente de facultades. Todas las demás fuentes, como hemos dicho,
inclusive la costumbre y la jurisprudencia formada por determinados órganos
jurisdiccionales con cierto requisito, sólo lo serán efectivamente si la ley del estado las
acepta como tales.
Si el derecho vigente es cumplido, aplicado y ejecutado con eficacia, es al mismo
tiempo positivo. De modo que, en teoría, puede haber un derecho vigente (estatal,
consuetudinario, jurisprudencial, etc.) no positivo, y un derecho positivo no vigente.
Junto a las normas formante válidas, pueden irse formando otras no reconocidas por el
estado, y, sin embargo, aplicadas en realidad en las relaciones individuales, aunque no
exigibles por la vía judicial: son también positivas. Así pues, el derecho positivo puede
ser estatal o no estatal, exigible o no exigible por la vía judicial. Por eso no estamos de
acuerdo con lo que Renard dice: “tout droit positif est du droit étatique; tout droit positif
est une manifestation de la souveraineté politique”.xxv
[Todo derecho positivo es derecho estatal; todo derecho positivo es una
manifestación de la soberanía política]; Aunque es cierto que por lo común se suele
identificar el derecho positivo con el vigente estatal (formalmente válido). Cabe, sin
embargo, hacer la distinción de que habla García Máynez:
La vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el estado imprime a las
reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él. La
positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o
no vigente.xxvi
NUESTRA OPNIÓN
Consideramos, de acuerdo con García Máynez, que se puede hacer una
distinción entre el derecho positivo y el vigente. El derecho positivo es aquel que en
efecto se aplica, el eficaz, el observado, el cumplido, el acatado, sin importar la fuente
de la que provenga. El derecho vigente es el formalmente válido, el promulgado por el
estado, en un tiempo y lugar determinados, y cuya validez no depende de su efectivo
cumplimiento o realización.
NOTAS
i
GARCÍA MÁYNEZ, introducción., op. Cit., 1ª. Parte, cap. IV, núm. 22, p. 37. véase también: MORINEAU,
op. Cit., cap. III, p. 65.
ii
ARISTOTELES, Moral a Nicómaco, 2a. Ed., trad. Patricio de Azcárate, espasa-Calpe, Buenos Aires,
1946, lib. V, cap. X, p. 183.
iii
DEL VECCHIO, Giorgio, sui principi generali del diritto, Dott. A. Giuffre-editore, milano, 1958, i, p. 11.
iv
GARCÍA MÁYNEZ, Introdicción., op. Cit., 1ª. Parte, cap. V, sec. 27, p. 54.
v
Loc. Cit.
vi
Art. 72, 1er. Parr. E incisos h) e i) de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos.
vii
Véase GARCIA MÁYNEZ, Introducción., op. Cit., pp. 54-55.
viii
Ibidem, p. 55.
ix
TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 4ª. Ed., porrúa, México, 1938, 2ª. Parte,
cap. XIV, núm. 91, pp. 278-279.
x
GARCÍA MÁYNEZ, Introducción., op. Cit., p. 55.
xi
TENA RAMÍREZ, op. Cit., p. 280.
xii
GARCÍA, Trinidad, Apuntes de introducción al estudio del derecho, 14ª. Ed., Porrúa, México, 1965, cap.
VI, núm. 69, p. 87.
xiii
GARCÍA MÁYNEZ, Introducción., op. Cit., cit., p. 55.
xiv
Ibidem, p. 57.
xv
Ibidem, p. 59.
xvi
Véase DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., parte sistematica, p. 250.
xvii
GARCÍA MÁYNEZ, Introducción., op. Cit., p. 60.
xviii
Ibidem, pp. 59-60.
xix
Véase, por ejemplo, DEL VECCHIO, “II problema delle fonti del diritto positivo”, estrato della rivista
internazionale di filosofía del diritto, anno XIV, frac. II, Roma, 1934, pp. 8-9; leizioni., op. Cit., parte
sistematica, sezione i, pp. 246-248.
xx
Instituta, libro 1º., tit. II, s 9, en el vol. 1º. De la obra general cuerpo del derecho civil romano, op. Cit., p.
7.
xxi
Ibidem, 1ª. Parte, cap. IV, sec. 22, p. 39.
xxii
DEL VECCHIO, II problema delle fonti., op. Cit., pp. 9-10 y 12-14; lezioni., op. Cit., parte sistematica,
sezione I, p. 248.
xxiii
DEL VECCHIO, II problema delle fonti., op. Cit., p. 6.
xxiv
Ibidem, pp. 6 y 14-15.
xxv
RENARD, OP. CIT., 5EME. CONF., iiP. 112.
xxvi
Ibidem, p. 38. véase también: MORINEAU, op. Cit., cap. III, p. 69.