Información - Pontificia Universidad Javeriana

INTRODUCCIÓN GENERAL
En una de las publicaciones más leídas del país, Alvin Toffler, señalado por la misma
publicación como el "futurólogo económico más conocido del mundo", explicó cómo la
economía global ha evolucionado en tres diferentes etapas, o como él las llama, en "olas".
La primera ola, señala el profesor, estaba basada en la producción agrícola y en los factores
productivos de tierra, capital y recursos, la segunda, identificada con la revolución
industrial, estaba basada en la producción de masas y finalmente la tercera ola, la actual,
está basada en el conocimiento y la tecnología1.
Y no es de extrañarse, porque el hombre está condenado a evolucionar o por lo menos, a
transformar su forma de vida y su destino.
Hoy en día, está generalmente aceptado, a pesar de los vertiginosos cambios de los que
hemos sido testigos en las últimas décadas, que las empresas constituyen todavía y se
constituirán por lo menos por unos años más, en el motor del desarrollo de un país, porque
su desempeño afecta, no solamente a sus accionistas, empleados o contratistas sino
también, por su función social, al Estado y a la comunidad en general.
No cabe duda de que la crisis o la dificultad de las empresas debe admitirse como una
posibilidad dentro del desarrollo común del tráfico mercantil. Casi puede sostenerse que
toda empresa lleva, al menos en potencia, su propia ruina. Así como en el ciclo de la vida,
es natural que una empresa que fabricaba carruajes hubiera tenido que cerrar con el auge de
la industria automotriz. Igualmente es natural, aunque parezca cruel, que las empresas
pequeñas sean aniquiladas por las grandes empresas que entran a tomarse un mercado, por
supuesto, siempre que su incursión sea legítima y no conlleve conductas restrictivas de la
libre competencia o competencia desleal.
1
Vivimos un nuevo capitalismo. En: Revista Semana. 30 de Junio al 7 de Abril de 2003.
En aras de tutelar el principio de conservación de empresas en crisis, a través de los años se
han ingeniado diversos mecanismos político–jurídicos para enfrentar el problema. Estos
mecanismos parten de los preceptos Estatutarios acogidos por el Código Napoleónico, en
los cuales se mantenía el tratamiento severo e incluso cruel del deudor propio del Derecho
Estatutario de la Edad Media; hasta los preceptos de mediados del Siglo XX, cuando el
derecho concursal influenciado por un cambio teleológico, se orientó hacia la protección
del crédito en forma indirecta, sin penalidad a la persona del fallido, con objetivo
prioritario de proteger al ente que emerge después de la primera guerra mundial: la
empresa.
Es errónea la concepción según la cual, los procesos concursales cobran importancia
solamente como una alternativa de extinción de la empresa, pues como estudiaremos en el
presente documento, dichos procesos pueden tener como objetivo, o bien la terminación y
liquidación de una empresa, o la continuidad de la misma si ésta se considera jurídica y
económicamente viable2. En este último caso, los procesos concursales se constituyen
como un salvavidas para las empresas que han tenido el infortunio de padecer malos
manejos fraudulentos o negligentes, o que simplemente han sido víctimas de ciclos
económicos decrecientes.
En Colombia en particular, en los últimos años hemos presenciado con gran preocupación
los graves fenómenos de insolvencia, liquidación y cierre de muchas empresas, que se ha
atribuido, entre otras causas, a la incapacidad de las empresas nacionales de soportar la
competencia internacional en la globalización o a la difícil situación económica interna del
país, lo cual ha hecho de las expresiones “recesión” y “crisis económica” términos de
amplio uso en nuestro lenguaje cotidiano, y que acarrea graves efectos negativos para el
desarrollo y economía del país.
2
PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. El acuerdo de reestructuración en la Ley 550 de 1999. En: Revista Jurídica
Jurisconsulto, No. 4. Cámara de Comercio de Bogotá, Colegio de Abogados Comercialistas. 2000.
Hace más de dos años se inició una investigación sobre los procesos concursales. Esta
investigación ha evolucionado en el documento que hoy presentamos.
Este documento, pretende posicionarse como un análisis de la legislación vigente sobre los
diferentes procesos concursales en Colombia, a través del estudio de la jurisprudencia y la
valoración de la casuística disponible en los organismos estatales que intervienen en los
procesos concursales que se estudian.
Así, no solamente se estudian la legislación,
jurisprudencia, doctrina, tesis de grado, textos, ensayos, artículos, y demás documentos
nacionales y extranjeros relacionados con el tema, sino que se propone precaver los
desafíos y cuestionamientos que sobre el tema se generarán en el futuro.
Hemos decidido dividir este trabajo en seis partes comprensivas del tema; los dos primeros
se refieren a los mecanismos concursales tendientes al mantenimiento de la empresa; el
tercero, a su liquidación; el cuarto, al régimen concursal especial de la toma de posesión; el
quinto, a las implicaciones transfronterizas del tema y el sexto y último, comprensivo de la
responsabilidad de empresa que se deriva de su estado de crisis económica.
Si bien el trabajo en conjunto es homogéneo y coherente, cada una de sus partes es el fruto
del pensamiento individual de su respectivo autor, por lo tanto, las posibles divergencias
que se encuentren a lo largo del trabajo, no son producto de contradicciones ingenuas o
desapercibidas sino que son las propias del ejercicio académico. Dichas divergencias, no
deben percibirse como un defecto del trabajo sino como un aporte valioso al debate
jurídico.
Concordatos
En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reformaron el Código de
Comercio, e introdujeron un nuevo régimen societario y de procesos concursales. En estas
normas se reguló el concordato como mecanismo legal con el objeto de recuperar y
conservar la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de
empleo, y de proteger de manera adecuada el crédito.
La Ley 222 puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rápido y simple que
recondujera la complejidad y las dificultades de la crisis empresarial, en un procedimiento
que permitiese la obtención de la mejor solución para los interesados. Aún así el proceso
concordatario debió ser suspendido temporalmente por la Ley 550 de 1999, por el excesivo
endeudamiento externo que la apertura económica le exigió al sector productivo
colombiano, que conllevo a un perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la
tasa de desempleo.
En este aparte examinaremos la figura del concordato, buscando sus debilidades y
fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la
comunidad. Así mismo, determinaremos si el proceso convino con las exigencias de
reestructuración empresarial, preservó los derechos de los acreedores y si contribuyó a que
los deudores superaran las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una
economía cíclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislación permanente
pasados los cinco años en que ha estado suspendido por mandato del artículo 66 de la Ley
550 de 1999.
Acuerdos de Reestructuración
En primer lugar, aclaramos que a pesar de que en estricto sentido los acuerdos de
reestructuración no son procesos concursales, sino una convención colectiva, fueron
incluidos en nuestro trabajo como tales, debido a la gran importancia que han cobrado
como respuesta a las difíciles coyunturas económicas por las que ha atravesado el país en
los últimos años y por ser, temporalmente, sustitutivos de los concordatos.
Con la apertura económica y la globalización, el sector productivo colombiano se vio
obligado a aumentar sus niveles de inversión y gasto para lograr incrementar su
competitividad a nivel nacional e internacional. Para ello se acudió a un endeudamiento
extremo que excedió su capacidad de pago y perjudicó considerablemente la dinámica
empresarial. Esto trajo consigo un inminente peligro para la supervivencia de las empresas
y con ello para la conservación del empleo, lo que implicó que la crisis trascendiera del
ámbito económico al ámbito social.
Para contrarrestar estos efectos se expidió la Ley de Reactivación Económica y Empresarial
con el fin de otorgar al sector real de la economía una herramienta más expedita y eficaz
que permitiera dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos adecuados para la
negociación, mediante el diseño de programas que les permitieran a las empresas
normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros. En todo caso,
su fin último, consistía en el mantenimiento y futuro sostenimiento de las empresas, para
que ellas continuaran cumpliendo con su función social.
Se debe reiterar que la Ley 550 se concibió para una coyuntura de crisis generalizada, por
lo cual, al modificarse las condiciones de la economía se hace necesario determinar, por
una parte, qué aspectos deben ser modificados, y cuáles se deben mantener dentro de este
régimen transitorio; y, por la otra, cuáles deben incorporarse en una legislación permanente
destinada a regir cuando la Ley 550 pierda vigencia.
Liquidación Obligatoria
La Liquidación Obligatoria que sustituyó la figura de la quiebra con la incorporación a la
legislación nacional de la Ley 222 de 1995, busca primordialmente, satisfacer con los
bienes del deudor todos los créditos que éste haya contraído con sus acreedores para el
desarrollo de su empresa, instituyéndose como un proceso ágil gracias a la aplicación y
apoyo de principios básicos de los procesos concursales3.
El cambio pretendido con la nueva normatividad radicaba, en la percepción de la
liquidación por parte de quienes se verían abocados al proceso, y en el mandato de mutua
colaboración y cooperación por parte de los diferentes organismos del Estado involucrados,
ejemplo de esto es la remisión que debe hacerse por parte de los estrados judiciales a la
Superintendencia de Sociedades, de todos los procesos de carácter ejecutivo que hayan sido
previamente iniciados contra el deudor. Lo anterior con fundamento en la asignación de
funciones de tipo judicial a un ente de tinte eminentemente fiscalizador del orden
administrativo, -la Superintendencia de Sociedades- cuando avoque el conocimiento de los
temas inherentes a los procesos concursales en los que su experiencia en el manejo
empresarial resulta de connotada importancia.
Analizaremos el proceso de la Liquidación Obligatoria en Colombia, para lo cual optamos
por bosquejar cada una de las etapas que lo componen, apoyándonos naturalmente en la
Ley, la jurisprudencia y la doctrina.
Toma de Posesión
La toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa, fueron concebidas por primera
vez como procesos concursales en la Ley 45 de 1923 para ser aplicados exclusivamente a
las entidades financieras.
En la actualidad estamos en presencia de una expansión del ámbito subjetivo de aplicación
de estos procesos concursales, ya que hoy en día, las empresas dedicadas a la construcción
y enajenación de vivienda o la prestación de servicios de salud o públicos domiciliarios,
3
Entre otros, el de la universalidad (objetiva y subjetiva), la igualdad, el fuero de atracción y la oficiosidad.
están sujetas, en virtud de la remisión normativa de sus regímenes especiales, a la
regulación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en la materia.
Esta regulación especial en materia concursal, tiene como fundamento la protección del
interés general que se ve involucrado en el desarrollo de ciertas actividades de gran
importancia en la vida social y política de nuestro país.
Insolvencias Transfronterizas
Desde el punto de vista económico, las multinacionales tienen una gran participación como
fuente generadora de empleo y de inversión extranjera4. Por este motivo, es deber del
Estado, establecer mecanismos eficaces para su conservación, y en caso de no ser posible,
señalar un trámite de liquidación ágil que garantice el pago de los créditos cuando la
empresa se encuentre en dificultades financieras5.
Los procesos de insolvencia son transfronterizos6 cuando el deudor insolvente, incursó en
un proceso concursal vigente, tiene acreedores o bienes dispersos en diversos territorios.
En la actualidad, la mayor parte de las leyes que regulan el tema son de carácter nacional,
sin embargo existen algunos documentos de carácter bilateral y regional, y la Ley modelo
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
CNUDMI7, sobre la insolvencia transfronteriza, que se postula como el proyecto más
ambicioso, debido a que tiene como propósito armonizar, en aspectos procedimentales, la
5
En este mismo sentido, véase: ISAZA UPEGUI, Álvaro. (Miembro de la Comisión Asesora del Gobierno
Colombiano para la reforma del Estatuto Concursal). La liquidación obligatoria como sustituto del proceso de
quiebra. Ley 222 de 1995. Colombia. Disponible en:
publicaciones.derecho.org/concursal/Opiniones_jurídicas,_Comentarios_a_Jurisprudencia_y_Leyes/6
6
Las instituciones legales que regulan los procesos concursales varían considerablemente de un país a otro,
asimismo varía su denominación. En este documento nos referiremos a las insolvencias transfronterizas, por
ser el término más acogido y el adoptado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, CNUDMI, en el desarrollo de la Ley Modelo.
7
UNCITRAL por sus siglas en inglés: United Nations Comisión On International Trade Law.
legislación mundial existente. Está última de gran trascendencia en el ámbito legislativo
nacional, debido a que fue incluida dentro del último proyecto de ley presentado por el
Gobierno nacional ante el Congreso de la República.
Abordaremos, las preocupaciones actuales que ha debido afrontar el mencionado
movimiento legislativo, tales como la inseguridad jurídica, la desprotección de los intereses
de los acreedores y del mismo deudor, y la consecuente disminución del comercio
internacional y de inversión extranjera, como efecto de la ausencia de una normatividad
unificadora del tema8.
Responsabilidad Empresarial
En este último aparte nos referiremos a lo relativo a la responsabilidad de los actores
empresariales.
Como hemos mencionado, en muchas ocasiones (quizás las más), las empresas quiebran o
entran en dificultades sencillamente porque las cosas se hacen mal: hacen mal los
administradores, hacen mal los revisores fiscales, los contadores, el Estado, en fin, se hace
mal.
Ya sea que los agentes que se mueven dentro del mundo empresarial se comporten
fraudulentamente y con ánimo de dañar; o sea que obren de manera negligente o imperita,
lo cierto es que suele suceder que no se comportan “como es debido” y, como consecuencia
de ello, ocasionan todo tipo de daños.
Así por ejemplo, en lo relativo a las acciones revocatorias dentro de los procesos
concursales, de inmediato surge la pregunta acerca de la responsabilidad de los
administradores que han llevado a cabo los negocios jurídicos objeto de estas medidas.
Igualmente, cuando se hace referencia a la larguísima duración de algunos de los diversos
8
Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al
derecho interno.
procedimientos mercantiles, no puede uno menos que preguntarse “¿y al final de todo qué,
quién responde?”
“La responsabilidad empresarial” no es un fenómeno nuevo, pero sí lo es su formulación y
examen teórico. Esto es, que a pesar de que hace mucho tiempo las instituciones de la
responsabilidad civil y de la responsabilidad en general se han tenido que aplicar en las
relaciones empresariales (no es absurdo pensar que eso ocurrió desde que aparecieron las
primeras empresas), sólo desde hace poco se ha venido hablando de la responsabilidad
empresarial como objeto del pensamiento y del discurso. Por su novedad, el tópico de la
responsabilidad empresarial –que no tiene el poderoso anclaje que el tiempo, la tradición y
la confirmación otorgan- es aún movedizo y dúctil.
Nuestro objetivo es generar conciencia de empresa. Los agentes de la empresa deben
comportarse acorde con sus deberes y los individuos que se ven perjudicados deben exigir
la responsabilidad de quienes fallan en su comportamiento en el ámbito empresarial. El
logro de este objetivo no sólo es fundamental y necesario para el desarrollo empresarial
sino que, a un lado las hipérboles, es el todo.
Finalmente, queremos señalar que hemos concluido que las empresas y la comunidad en
general reclaman un régimen legal en materia concursal que realmente satisfaga sus
necesidades económicas, sociales y políticas, y más aún, que garantice una eficiente
aplicación del mismo. Como esbozamos al principio, estamos en la ola de la tecnología y
el conocimiento, y es el deber del derecho, como ciencia y como fuente de soluciones,
avanzar acorde con los nuevos requerimientos de la humanidad y es nuestra obligación
como abogados responder a sus reclamos con nuestro gran poder: el conocimiento.
ANÁLISIS DE LOS PROCESOS CONCURSALES
Y RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL
NICOLÁS ENRIQUE CUADROS
SILVIA CAROLINA FONSECA
ANDREA FRADIQUE-MÉNDEZ
MARÍA CAROLINA GÓMEZ
MARIA CATALINA JARAMILLO
DARÍO LAGUADO GIRALDO
DIANA CATALINA RAMÍREZ
CAMILO ANDRÉS VARGAS
Director: DR. DARÍO LAGUADO MONSALVE
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ÁREA COMERCIAL
BOGOTÁ
2003
PARTE PRIMERA
CONCORDATOS
NICOLÁS ENRIQUE CUADROS
19
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN GENERAL
4
PARTE I. CONCORDATO
13
PARTE II. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
211
PARTE III. LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
464
PARTE IV. TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN
FORZOSA ADMINISTRATIVA
632
PARTE V. INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
868
PARTE VI. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL
1062
CONCLUSIONES
20
1264
21
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN
19
1. GENERALIDADES
21
1.1 HISTORIA
21
1.1.1 Orígenes del concordato
21
1.1.2 En Colombia
23
1.2 CONCEPTO
25
2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO
27
2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO
27
2.1.1 El impulso oficioso del trámite concordatario
27
2.1.2 La Superintendencia de sociedades y el juez como conductores del
proceso
33
2.2 EL DEUDOR
38
2.3 EL CONTRALOR
39
2.3.1 Concepto
39
2.3.2 Profesionalización del cargo
40
2.3.3 Elaboración de listas y designación
40
2.3.4 Funciones y facultades
41
2.3.5 Inhabilidades
43
2.3.6 Remoción
44
2.3.7 Honorarios
44
2.3.8 Prescindencia
45
22
2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES
45
2.4.1 Instalación
46
2.4.2 Funcionamiento
47
2.4.3 Funciones
48
2.4.4 Remoción
49
2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la Junta Provisional de Acreedores
50
2.5 LOS ACREEDORES
50
2.5.1 Acreedores Laborales
51
2.5.2 Acreedores Tributarios
69
2.5.3 Acreedores posconcordatarios
73
2.5.4 Acreedores con fiducia en garantía
74
3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS
77
3.1 PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
77
3.1.1 Concepto
77
3.1.2 Manifestaciones del principio de universalidad
77
3.2 PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD
80
3.2.1 Concepto
80
3.2.2 Manifestaciones del principio de colectividad
80
3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD
82
3.3.1 Concepto
83
3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad
83
3.3.3 Prelación de créditos
4. DESARROLLO DEL PROCESO CONCORDATARIO
86
96
23
4.1 SUJETOS LEGITIMADOS PARA PEDIR LA APERTURA DEL
CONCORDATO
96
4.1.1 El deudor
96
4.1.2 Los acreedores
98
4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente
98
4.1.4 Legitimación en el proyecto de insolvencia
100
4.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONCORDATO
101
4.2.1 Requisitos especiales
102
4.2.2 Requisitos sustanciales
106
4.2.3 Requisitos formales
116
4.3 PROVIDENCIA DE APERTURA
120
4.3.1 Generalidades
120
4.3.2 Recursos
120
4.3.3 Contenido
121
4.4 EFECTOS DE LA APERTURA
125
4.5 GRADUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE CRÉDITOS
130
4.6 LA AUDIENCIA
133
4.6.1 Presidencia de las audiencias
133
4.6.2 Reglas generales
135
4.6.3 Clases de Audiencias
136
4.7 EL ACUERDO CONCORDATARIO
139
4.7.1 Concepto
139
4.7.2 Las audiencias y el acuerdo
141
24
4.7.3 Requisitos, aprobación e improbación del acuerdo, cumplimiento e
incumplimiento del acuerdo
141
5. MEDIDAS CAUTELARES
146
5.1 SOPORTE CONSTITUCIONAL
146
5.2 MEDIDAS ESPECIALES DEL CONCORDATO
147
6. CONCORDATO DE SOCIEDADES SUBORDINADAS – EVENTUAL
RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ
150
7. LA ACCION PAULIANA Y LA ACCION REVOCATORIA CONCORDATARIA 155
7.1 LA ACCIÓN PAULIANA
155
7.1.1 Generalidades
155
7.1.2 Requisitos
156
7.1.3 Naturaleza de la acción pauliana
158
7.1.4 Legitimación activa
160
7.1.5 Legitimación pasiva
162
7.1.6 Término para interponer la acción
162
7.1.7 Efectos de la acción pauliana
162
7.1.8 Actos revocables
163
7.1.9 Trámite General
163
7.2 LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN LA LEY 222
163
7.3 LA ACCIÓN REVOCATORIA EN EL CONCORDATO
164
7.3.1 Unidad de propósito
164
7.3.2 Requisitos
164
7.3.3 Fecha de ocurrencia de los actos demandados
7.3.4 ¿Qué debe entenderse por actos celebrados injustificadamente por el deudor?
165
166
25
7.3.5 ¿Qué actos pueden revocarse?
166
7.3.6 Trámite
167
8. ESTADÍSTICAS DEL CONCORDATO
168
8.1 ESTADO GENERAL DE LOS CONCORDATOS (1969 – 2003)
168
8.2 CONCORDATOS DE ACUERDO AL TIPO SOCIETARIO
170
8.3 CONCORDATOS POR MUNICIPIOS
172
8.4 CONCORDATOS POR SECTORES ECONÓMICOS
175
8.5 CONCORDATOS DE ACUERDO AL GRADO DE FISCALIZACIÓN
ESTATAL
177
8.6 CAUSALES PARA ACUDIR AL CONCORDATO – PRINCIPALES
CAUSAS DE LA CRISIS EMPRESARIAL
178
8.7 EL CONCORDATO Y LA LEY 550 DE 1999
181
9. FLUJOGRAMA DEL PROCESO
186
10. VALORACIONES Y RECOMENDACIONES FINALES
193
BIBLIOGRAFIA
196
26
INTRODUCCION
Las situaciones de crisis que pueden proyectarse sobre las unidades empresariales en un
contexto de economía de mercado afectan distintos intereses y en consecuencia sus
repercusiones en el ámbito económico y social de los países puede ser dramático. El
estado de cesación de pagos refleja la imposibilidad del deudor para cancelar
oportunamente sus obligaciones, impidiendo que la empresa siga su dinámico movimiento
en el sector económico, y llevando a los acreedores a una situación de incertidumbre
respecto del cobro efectivo de sus créditos. Así, la parálisis empresarial no solo incide de
manera negativa sobre los directamente afectados, llámense estos deudores y acreedores
del ente económico, sino que influye igualmente en la tasa de desempleo, índices de
pobreza y desplazamiento entre otros factores de suma importancia a nivel general.
Frente a ello, y en aras a tutelar el principio de conservación de empresas en crisis, a
través de los años se han ingeniado diversos mecanismos político –jurídicos que van desde
los preceptos estatutarios tomados del Código Napoleónico los cuales mantenían la
severidad y crueldad con el deudor, propias del Derecho Estatutario de la Edad Media;
hasta mediados del Siglo XX cuando el derecho concursal produjo un cambio teleológico y
se orientó hacia la protección del crédito en forma indirecta, sin penalidad a la persona
del fallido, y tomando como objetivo prioritario de protección al ente que emerge después
de la primera guerra mundial: la empresa.
En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reforman el Código de
Comercio, e introducen un nuevo régimen societario y de procesos concursales, siendo el
concordato el mecanismo legal que tiene por objeto la recuperación y conservación de la
empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como
la protección adecuada del crédito. Cabe señalar que el artículo 66 de la Ley 550 de 1999
suspende la iniciación del proceso concordatario por 5 años a partir de su expedición.
Este trabajo pretende examinar la figura del concordato, buscando sus debilidades y
fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la
comunidad, y determinar si el proceso corroboró con las exigencias de reestructuración
empresarial, preservó los derechos de los acreedores frente a las empresas y los deudores
insolventes superaron las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una
economía cíclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislación permanente
pasados los cinco años en que estuvo suspendido.
27
Para ello fue necesario hacer un minucioso análisis del marco legal regulatorio del
proceso concordatario, así como un trabajo de campo del cual surgieron ciertas
estadísticas que nos acercan aún más al objetivo final del proyecto. La Ley 222
puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rápido y simple con el fin de
reconducir la complejidad y dificultades de una situación de crisis empresarial a
un procedimiento que permitiese la obtención de la mejor solución para los
intereses en juego. Aún así el proceso concordatario debió ser suspendido
temporalmente por la ley 550 sobre procesos de reestructuración empresarial,
que devino necesaria con el excesivo endeudamiento externo que la apertura
económica le exigió al sector productivo colombiano, lo que conllevo a un
perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la tasa de desempleo.
El período de vigencia de la Ley 550 de 1999 está próximo a finalizar, en
consecuencia el país deberá decidir si vuelve legislación permanente a los
acuerdos de reestructuración empresarial plasmados en tal normatividad
transitoria, si retorna a las preceptivas contenidas en el concordato, o si adopta
una nueva ley de salvamento empresarial. Desde el punto de vista sustancial,
procesal y práctico ahondaremos el espíritu legal y las consecuencia prácticas del
concordato, lo relacionaremos con la ley 550, y determinaremos si el nuevo
proyecto de insolvencia que actualmente cursa en el Congreso resuelve los
problemas estructurales que enfrenta una economía empresarial que hasta ahora
comienza a mostrar índices favorables después de afrontar una de las peores
crisis en la historia del país.
28
1. GENERALIDADES
1.1 HISTORIA
1.1.1 Orígenes del concordato. El derecho mercantil surge de las soluciones que los
propios comerciantes buscaron y aplicaron al dinámico mundo del comercio especialmente
en la Edad Media. Cuando estas prácticas se hicieron continuas, reiteradas, públicas y
uniformes alcanzaron el nivel subjetivo de obligatoriedad con poder suficiente para regular
las relaciones mercantiles. En palabras de Rehme “(...) surge desde un principio el derecho
consuetudinario mercantil, que es donde encuentra justamente el comercio su norma
especial, como un derecho de contenido análogo”9. La costumbre como fuente de derecho
ha permeado las instituciones mercantiles y la regulación de la crisis empresarial no ha
sido la excepción.
Aunque es sabido que el concordato fue naciendo y formándose a consecuencia de las
necesidades prácticas del mercado, no existe opinión unánime de la doctrina respecto a su
origen. El profesor Brunnetti afirma que el acuerdo concordatario se positiviza por primera
vez en la legislación estatutaria italiana, de donde fue tomado por el derecho común de ese
país10. La catedrática Nuri Rodríguez Olivera encuentra igualmente los orígenes del
concordato en tierras italianas. Explica que en una primera etapa los comerciantes
realizaban acuerdos para evitar quiebras. Los acreedores le permitían al deudor continuar
con sus negocios, para que de ese modo pagara un porcentaje mayor a lo que inicialmente
estaba obligado. Posteriormente, las soluciones concordatarias se fueron incluyendo en los
estatutos de las principales ciudades italianas: Venecia, Monza, Cremona, Piacenza,
9
REHME. Historia universal del derecho mercantil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. p.
76.
10
MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los comerciantes. Bogotá: Editorial El foro
de la justicia, 1984. p. 5.
29
Génova, Nápoles, etc.11 De las ciudades italianas el concordato se introduce en otros
países. En Alemania en el siglo XIII se conoce la institución en la ciudad de Lubek; en
Francia, en las ferias de Lyon y de Champagne y en Suiza en la ciudad de Zurich a partir
del siglo XIII.
En España inicialmente se permitía el concordato sólo en los procesos de
quiebra, luego se admitió el concordato preventivo. En efecto, La ley V, Título XV,
Partida 5ª, establece un verdadero concordato preventivo: “el deudor que no
podía cumplir con la totalidad de sus obligaciones, podía reunir a sus acreedores
y solicitarles plazo para el pago de las mismas, si no había acuerdo unánime de
los acreedores, se estaba a la mayoría de créditos; si había empate se tenía en
cuenta el número de acreedores, y si aún así había igualdad, se reputaba
concebida la espera”12. La Novísima Recopilación suprime definitivamente el
concordato preventivo ordenando que el deudor insolvente fuese reducido a
prisión.
Otros autores como Bonfanti - Garrone, consideran que en Roma surge el primer
antecedente del concordato con el denominado pactum ut minus salvatur. Este instituto de
derecho romano funcionaba en caso de sucesión. Al morir una persona, su patrimonio
pasaba a sus herederos, si el activo no era suficiente para cubrir el pasivo quedaba una
marca de infamia sobre el causante que afectaba a sus herederos. Para evitarlo, se creo la
figura del pactum ut minus salvatur, por medio del cual se permitió que los acreedores
acordaran con los herederos reducir las deudas sucesorales en la medida suficiente para
que éstos pudiesen abonar al pasivo parte de la obligación. El acuerdo obligaba también a
los acreedores disidentes, ausentes y desconocidos. Cuando aparece el “beneficio de
11
RODRIGUEZ, Nuri. Concordatos y moratorias. Montevideo: Editorial Fundación
de cultura universitaria, 1990. p. 15.
12
Ibid., p. 16.
30
inventario” cae en desuso la figura del pactum ut minus salvatur13.
Se considera que en Roma, además del pactum ut minus salvatur, funcionó otro
antecedente importante del concordato. En tiempos de Justiniano, los deudores podían
hacer cesión de bienes, a su vez, los acreedores a quienes el deudor ofrecía sus bienes,
podían concederle una espera hasta de cinco (5) años para saldar las deudas pendientes14.
Por el contrario, Rocco y Ramella creen ausente la figura concordataria en el derecho
romano arguyendo la falta de pronunciamiento judicial que se requiere en dicho proceso.
Defienden pues, la tesis según la cual los concordatos nacen en las ciudades italianas del
medioevo.
En nuestra opinión, creemos que si bien es cierto en Roma se dieron ciertos
antecedentes del concordato, la institución como tal aparece consagrada por
primera vez en la legislación estatutaria de las ciudades italianas, de donde luego
bebe el resto de Europa.
Sin perjuicio de ello, llama la atención ver cómo la crisis del comerciante ha sido
tema a regular desde antaño. Ya en el Fuero Juzgo se encuentran normas
relacionadas con la insolvencia del deudor15. Incluso en el Código de Hammurabi
13
BONFANTI - GARRONE. Concursos y quiebra. Buenos Aires: Editorial Abeledo
Perrot, 1973. p. 15.
14
15
RODRIGUEZ, Nuri, Op. cit., p. 15.
En el Fuero Juzgo podemos encontrar normas relacionadas con la insolvencia
del deudor, nos referimos concretamente a los siguientes preceptos: II sobre
fiador, IV sobre precio no pagado, V sobre precio a plazo, V sobre prelación de
31
(1702 a 1759 a.C.), primera recopilación legal de la que se tenga conocimiento
alguno, el precepto R (96) dice lo siguiente “si un señor ha tomado prestado grano
o plata de un mercader y si no tiene grano o plata para reembolsar, y si tiene otros
bienes daría al mercader lo que tenga declarándolo ante testigos cada vez que
traiga algún bien, el mercader no podrá hacer objeción y deberá aceptarlos”16.
1.1.2 En Colombia. En materia de concursos, Colombia se inscribe en el sistema
romano-germánico. Las primeras disposiciones al respecto fueron importadas del
régimen español. En 1887, con la unificación legislativa se introdujo el Código de
Comercio de Panamá, que había sido adoptado en 1867 y regulaba lo relativo a
las quiebras en el título V del libro 1º.
El concordato como tal es incorporado por primera vez en nuestra legislación, a
través del Decreto 750 de 1940, en cuya virtud se introdujo esta institución dentro
de la quiebra. La Corte Suprema de Justicia declaró inexequible este decreto, y
ante el vacío legislativo que se produjo se expidió del Decreto 2264 de 1969 que
innova introduciendo la figura del concordato preventivo. El Código de Comercio
de 1971 recoge las preceptivas contenidas en 1969.
A partir de 1973 se fue desarrollando un anhelo de reforma que desembocaría en
la Ley 51 de 1988 mediante la cual se le confieren facultades al ejecutivo para
reformar el régimen concursal. En virtud de esta ley se expidió el Decreto 350 de
créditos. Todas las cuales regulan la crisis del comerciante en cesación de pagos.
En: Fuero juzgo. Madrid: Temis, 1983, p. 93.
16
En los preceptos M (89), A (66), $ (48), A (52), A (51), R (96) se puede observar cómo al comerciante de
buena fe en estado de cesación de pagos se le otorgan ciertas prerrogativas que los acreedores están obligados
a aceptar. En: Código de Hammurabi. Madrid: Ed. Tecnos, 1983. p. 13 a 18.
32
198917.
La Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996, reformatorios del Código de
Comercio, introducen un nuevo régimen societario y de procesos concursales:
consciente de la necesidad de adecuar la legislación mercantil, a la
realidad empresarial, la Superintendencia de Sociedades a motu propio
decidió iniciar los trabajos tendientes a la reforma del ordenamiento
mercantil. Tal iniciativa fue acogida por el Gobierno Nacional, para cuyo
efecto el Ministerio de Justicia integró comisiones con el fin de revisar los
diversos libros del Código de Comercio, pero curiosamente las únicas
comisiones que prosperaron fueron las que impulsó directamente la
Superintendencia de Sociedades en temas de su competencia, como los
atinentes al régimen de sociedades y a los procesos concursales,
iniciativa y labor que se concretó en la ley 222 de 1995, que dio lugar y
fundamento al Decreto 1080 de 199618.
Finalmente es preciso advertir que por virtud del artículo 66 de la Ley 550 de 1999 y por
un término de 5 años a partir su expedición, el concordato se encuentra suspendido.
1.2 CONCEPTO
17
SOTOMONTE, Saúl. Anotaciones en torno al Régimen Concursal Colombiano. Los Procedimientos
Comerciales. Bogotá: Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y Cámara de Comercio de
Bogotá, 1991. p. 17 a 52.
33
Para Varangot, los concordatos preventivos son aquéllos que tienden a solucionar las
cuestiones entre el deudor y acreedores fuera del procedimiento de la quiebra y tratando de
evitarla19.
Para el chileno Álvaro Puelma Accorsi, los concordatos son acuerdos adoptados entre el
deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del
deudor, cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la
quiebra y obligan al deudor y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales20.
Al respecto dijo el profesor Ospina Fernández que, para prevenir el concurso de acreedores
del deudor, o la quiebra del comerciante, o para buscar mejores resultados de estos
procesos, una vez instaurados, el deudor y sus acreedores pueden celebrar convenios que
se denominan concordatos y que se caracterizan por no requerir el consentimiento de todos
los acreedores, sino el de cierta mayoría de estos, con el efecto de vincular a los acreedores
minoritarios que no han participado en aquellos21.
La Superintendencia de Sociedades define la institución por su finalidad diciendo que es
un proceso concursal que tiene como objeto la recuperación y conservación de la empresa
como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la
protección adecuada del crédito. Dispone además que el concordato es un proceso
concursal que exige la asunción de un compromiso por parte del deudor: austeridad en los
gastos y administración transparente y eficiente de los negocios, que permitan al acreedor
continuar creyendo en la empresa como supuesto que lo estimula a seguir prestando su
colaboración para facilitarle el pago de sus obligaciones. Solo así se obtiene que el deudor
en concordato continúe desarrollando su objeto social para efectuar el pago ordenado de
18
Superintendencia de Sociedades. Reforma al Código de Comercio y Reestucturación de la Superintendencia
de Sociedades. Bogotá: Publicado por el Ministerio de Desarrollo Económico de la Superintendencia de
Sociedades, 1996. p. 8.
19
MONTOYA GIL, Op. cit., p. 27.
20
Citados en: MONTOYA GIL, Op. cit., p. 28.
21
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de la Obligaciones. Bogotá: Temis, Sexta ed., 1998.
p. 58.
34
sus acreencias22.
De la Ley 222 de 1995 no podemos extraer un concepto claro, pues se limita a
circunscribir el concordato como una modalidad del trámite concursal en el artículo 89
inciso 2º, y en el artículo 94 expone el objeto del concordato con las mismas palabras
utilizadas por la Superintendencia de Sociedades para definirlo23.
Adoptando una definición podemos decir que el concordato es un proceso concursal, en
virtud del cual el deudor y sus acreedores, conforme a las prescripciones legales, buscan
superar la situación de crisis empresarial, recuperar y conservar la empresa como unidad de
explotación económica, y satisfacer las acreencias ordenadamente mediante la protección
adecuada del crédito.
El actual proyecto de insolvencia que cursa en el Congreso de la República, define los
acuerdos de reestructuración empresarial, análogos al concordato, también por su finalidad
y como especie del género denominado insolvencia, en efecto señala el artículo 1º: “el
procedimiento judicial de insolvencia regulado en la presente ley tiene por objeto la
protección del crédito. A través de los acuerdos de reestructuración se busca la
preservación de las empresas viables y la mayor normalización posible de las relaciones
comerciales y crediticias de las personas que no desarrollan actividades empresariales”. El
artículo 3º, in extenso, indica por su parte: “se denominan acuerdos de reestructuración las
convenciones que celebran los acreedores en consideración a la viabilidad de la empresa
deudora, con el objeto de corregir deficiencias en su capacidad de operación y para atender
las obligaciones a su cargo, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las
condiciones que se hayan previsto en ellas”.
22
Disponible en: www.superintendenciadesociedades.gov.co
El artículo 94 de la Ley 222 de 1995 dice: “El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación
de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección
adecuada del crédito”.
23
35
2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO
2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO
2.1.1 El impulso oficioso del trámite concordatario. Antes de entrar a analizar el papel
de la Superintendencia de Sociedades o del Juez civil del circuito como conductores del
proceso, creemos pertinente referirnos al principio de oficiosidad de la administración por
virtud del cual el Estado mediante sus propias instituciones actúa motu propio, sin
necesidad de la acción de los particulares. En nuestro caso, la Superintendencia de
Sociedades investida del poder jurisdiccional que le concede el inciso 3º del artículo 116
de la Carta Política, y facultada por la ley para actuar oficiosamente es la entidad estatal
que puede instaurar la apertura del proceso concordatario y llevar a cabo el desarrollo del
mismo en todas sus etapas.
A) Concepto de oficiosidad – Principio de la actuación oficiosa.
El ente estatal logra sus cometidos y se relaciona con los particulares a través de diversas
actuaciones formales. El despliegue de estas actuaciones implica de parte del estado una
actitud activa y espontánea algunas veces, mientras que en otras ocasiones tan sólo genera
para éste una predisposición pasiva hacia los estímulos de los propios particulares.
Cuando a las autoridades les corresponde obrar espontáneamente se dice entonces que su
actuación es oficiosa. La oficiosidad implica, pues, que la autoridad estatal actúa motu
propio, actualizando su voluntad de obrar con la sola verificación de los hechos y en
estricto cumplimiento de los preceptos legales, sin requerir para nada el estímulo de los
particulares y aún contrariando su voluntad.
El doctor Hernando Devis Echandía refiriéndose al tema explica cómo el principio de
impulsión oficiosa
36
se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el
proceso, debe el Juez o el secretario, según el acto de que se trata, impulsar su
marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se
trata de cumplir las normas legales que lo regulan y son responsables de cualquier
demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la
justicia24.
B) La Oficiosidad en la actividad administrativa.
Cuando el estado adjudica derecho, esto es, cuando soluciona conflictos en desarrollo de la
actividad jurisdiccional, debe, como acaba de exponerse, actuar de oficio si se trata de
defender el interés general. Ahora, en lo que dice relación con la actividad administrativa,
la actuación de oficio es mucho más estricta y genera a cargo del ente estatal un deber
ineludible de imperioso cumplimiento. Estas circunstancias contribuyen a ello:
1) Servicialidad de la actividad administrativa y prevalencia del Interés General.
El artículo 2º de la Carta Política establece: “son fines esenciales del estado (...) servir a la
comunidad y promover la prosperidad general”.
El artículo 123-2 ejúsdem señala: “los servidores públicos están al servicio del estado y de
la comunidad”.
Y el artículo 209 dispone: “la función administrativa está al servicio de los intereses
generales (...)”
Desde esta perspectiva, los intereses generales constituyen una condición limitativa y una
condición positiva de la función administrativa. Son lo primero pues el ejercicio de la
actividad administrativa solo se justifica en la medida en que tienda, así sea
indirectamente, a satisfacer los intereses generales; son lo segundo pues la presencia del
interés general legitima, justifica y genera la obligación de realizar una determinada
24
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal – Teoría general del proceso, Tomo I.
Santafé de Bogotá, Colombia: El ABC, 1996, p. 47.
37
actuación.
El tratadista español Alejandro Nieto, comentando el art. 103-1 de la Constitución
Española que contiene una disposición semejante a la del artículo 209 de nuestra Carta
comenta:
en cualquier caso, el tenor literal de este precepto permite hacer la terminante
afirmación de que allí donde aparecen intereses generales puede y debe intervenir
la Administración Pública (...) El artículo 103-1 opera, pues, como una
habilitación general para la intervención de la Administración en los intereses
generales. Pero al mismo tiempo modaliza tal intervención mediante el
establecimiento de las condiciones de su ejercicio, está a su servicio y, además, ha
de actuarse con objetividad25.
Por su parte, Jaime Orlando Santofimio26 señala: “(...) A través de la legalidad teleológica
deberá procurar [quien ejerce funciones administrativas] la satisfacción de los intereses
generales y el bien común de los asociados y, en últimas, el cumplimiento de las
finalidades estatales”.
El Código Contencioso Administrativo reconoce esta circunstancia y por ello dispone:
Art. 2: Objeto. Los Funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa
tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las
leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.
(…)
Art. 4: Clases. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: (…)
Num. 3 Por las autoridades, oficiosamente.
2) La oficiosidad y los principios de función administrativa.
El artículo 209 de la Carta dispone que la función administrativa “se desarrollará con
25
NIETO, Alejandro y varios. Estudios Sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo
García de Enterria, Tomo III. Madrid: Edit. Civitas, 1991, p. 226.
26
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Inducción a los Conceptos de
Administración Pública y Derecho Administrativo, Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1996, p. 380.
38
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (...)” (cursiva fuera del texto).
Por su parte, el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo
de este precepto superior establece:
Art. 3º Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los
principios de economía, celeridad, eficacia (...)
En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas
de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los
procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad
de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más
documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones
ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma
expresa.
En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de
los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios (...) El retardo
injustificado es causal de sanción disciplinaria que se puede imponer de oficio o
por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponder al funcionario.
En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos
deben lograr su finalidad, removiendo los obstáculos puramente formales y
evitando decisiones inhibitorias.
3) La voluntad objetiva de la administración.
Cuando se han querido trasladar las teorías jusprivatistas al campo del derecho público se
ha dicho que el acto administrativo involucra la voluntad de la administración. Esta
concepción, sin embargo, no debe entenderse en un sentido subjetivo. En efecto, cuando un
39
particular decide realizar un acto jurídico (como cuando decide comprar, o cuando decide
emitir una oferta, etc.) obra de manera totalmente voluntaria, disponiendo de sus facultades
y de sus derechos con absoluta arbitrariedad. La administración, en cambio, no imprime en
sus actos la mera voluntad psíquica del funcionario, sino que debe atender a la voluntad
objetiva establecida en las leyes.
Al respecto, Agustín Gordillo enseña: “no debe, por tanto, hacerse énfasis en el aspecto
subjetivo. Esto es así, porque el acto administrativo no es siempre necesariamente la
expresión de la voluntad psíquica del funcionario actuante, el resultado jurídico se produce
cuando se dan las condiciones previstas por la ley, y no sólo porque el funcionario lo haya
querido”27.
De estas anotaciones se concluye:
a. La actividad administrativa se justifica solamente por su servicialidad para con los
intereses generales. En ese sentido la atribución genérica que el artículo 4-4 del Código
Contencioso Administrativo confiere a las autoridades administrativas para actuar
oficiosamente, no sólo les otorga la potestad sino, mucho más importante, el deber de obrar
en ese sentido cuando el interés general así lo exija.
b. La actuación oficiosa no sólo se compagina sino que es necesaria para que la actividad
administrativa se desarrolle con arreglo a los principios de economía, celeridad y eficacia.
Cualquier omisión en ese respecto implica el desconocimiento de las normas
constitucionales y legales que consagran tales principios.
c. El ámbito de apreciación y discrecionalidad de la autoridad para actuar de oficio se
limita a la verificación de la presencia de los hechos que se adecuan al supuesto normativo
señalado por la ley que por sí mismos requieren de dicha actuación oficiosa. Verificados
27
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Biblioteca Jurídica DIKE. p. 11-22.
40
los supuestos legales, no corresponde al funcionario hacer prevalecer su voluntad subjetiva
sino la voluntad de la ley.
d. En síntesis, y como se anunció supra, la actuación oficiosa por parte de las autoridades
administrativas, más que una potestad, es un deber de ineludible cumplimiento cuya
observancia es indispensable para el logro de los cometidos estatales, para el desarrollo de
los principios de la administración y para la garantía de los derechos de los ciudadanos y
de la preservación del imperio del derecho.
e. La pasividad de la administración, cuando no sólo ha podido sino cuando ha debido
actuar de oficio, genera responsabilidad para el funcionario que omite el ejercicio de sus
funciones (art. 6 C.P.) Además, el Código Contencioso Administrativo, impone cierta
responsabilidad a los funcionarios públicos, al respecto se ha dicho como: ”con la finalidad
de garantizar la efectividad de todos los derechos consagrados en esta primera parte del
nuevo Estatuto, los cuales se refieren (...) al respeto por los principios básicos que
informan las decisiones administrativas (...), se han tipificado un conjunto de conductas en
que pueden incurrir los funcionarios públicos por acción o por omisión y que son
sancionables (...)” (negrilla fuera de texto)28.
f. La Superintendencia de Sociedades puede impulsar oficiosamente la iniciación de los
procesos concursales. Para ello entonces, debe tener en cuenta los parámetros analizados
anteriormente. El impulso oficioso por parte de esta corporación lo trataremos in extenso
en capítulo posterior cuando nos refiramos a la iniciación del proceso concordatario.
g. Es interesante la consagración expresa y el trámite que el proyecto de insolvencia
preceptúa en relación al principio de iniciación oficiosa diciendo que:
la Superintendencia de Sociedades decretará la iniciación oficiosa del
28
GONZALES RODRIGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Bogotá: Ediciones Rosaristas,
1984, p. 99.
41
procedimiento de insolvencia de un deudor sometido a su vigilancia y control,
únicamente en el supuesto de la cesación de pagos previsto en el artículo 13.
Dicha iniciación oficiosa procederá si, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
fecha del requerimiento formulado por la Superintendencia de Sociedades al
deudor que se encuentre en estado de cesación de pagos, no acredita que la
situación se ha subsanado. La Superintendencia de Sociedades decretará la
iniciación oficiosa del procedimiento de insolvencia o decretará la apertura de la
quiebra de un deudor sujeto a la supervisión de otra Superintendencia y no
excluido de la aplicación de dicho procedimiento, sólo cuando esta última así se lo
requiera por escrito, en forma expresa.
Parágrafo. El representante legal, los miembros de la junta directiva y el revisor
fiscal de las entidades sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de
Sociedades están obligados en forma personal a cumplir con la obligación legal de
denunciar el estado de cesación de pagos del comerciante y, en consecuencia,
deberán informarle a dicha Superintendencia dentro del mes siguiente a su
ocurrencia. Sin perjuicio de las sanciones penales y civiles a que haya lugar, en
caso de que dicha información no sea suministrada oportunamente por tales
personas y la Superintendencia la constate por otro medio, la iniciación oficiosa
del procedimiento de insolvencia se hará a través del trámite de la quiebra” (art.
22).
2.1.2 La Superintendencia de Sociedades y el Juez como conductores del proceso
concordatario. Conforme a lo preceptuado por el artículo 1º del Decreto 1080 de 1996: “la
Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de
Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y
control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señale la ley en
relación con otras personas jurídicas o naturales”.
En general podríamos afirmar que la Superintendencia de Sociedades es la entidad
mediante la cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de
las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con
otras personas jurídicas o naturales.
El sistema de fiscalización que se adoptó después de entrada en vigencia la Carta Política
de 1991, se instauró con fundamento en facultades graduales de intensidad y duración en el
42
tiempo. La Ley 222 de 1995 reestructuró íntegramente el esquema de fiscalización
gubernamental de las sociedades, tratándose en efecto, de la inspección, vigilancia y
control. En palabras de la Corte Constitucional:
la fiscalización gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es
paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que
dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del
escrutinio y, de acuerdo con ello, del catálogo de facultades normativamente
señaladas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se
consolide un propósito de recuperación y conservación de la empresa como
unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo29.
Actualmente se ha tratado de no separar los conceptos de inspección, vigilancia y control
individualmente considerados, para entender los tres preceptos como parte de un sistema
creado por el Estado para el logro de sus fines constitucionales “el Sistema de Inspección,
Vigilancia y Control -SIVC- es el conjunto articulado de organismos, agentes, normas y
procesos de vigilancia, inspección y control, que operan con el fin de permitir el ejercicio
eficaz y eficiente de dichas funciones”30.
La inspección es el menor grado de fiscalización gubernamental en las sociedades sujetas a
este orden de fiscalización. Según señala el artículo 83 de la Ley 222/95:
la inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para
solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y
términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación
jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no
vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la
misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar
investigaciones administrativas a estas sociedades.
La vigilancia, siguiente grado de fiscalización gubernamental en las sociedades, es una
29
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997.
Magistrado ponente Fabio Morón Díaz. Citado por REYES VILLAMIZAR, Reforma al
Régimen de Sociedades y Concursos, segunda ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 286.
43
atribución de carácter permanente que permite a la Superintendencia ejercer acciones de
mayor alcance que las del grado de inspección. El artículo 84 de la Ley 222 de 1995 indica
que la vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar
porque aquellas no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y
funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.
La vigilancia se ejercerá en forma permanente, y estarán sometidas a ese grado de
fiscalización las sociedades que determine el Presidente de la República y aquellas que
indique el Superintendente cuando del análisis de la información que está a su alcance o de
la práctica de una investigación administrativa establezca que la sociedad incurre en
algunas irregularidades. Estas son: a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o
fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación
grave o reiterada de la normas legales o estatutarias; b. Suministro al público a la
Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la
realidad; c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables
generalmente aceptados y d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto
social.
Por último, el mayor grado de fiscalización estatal en las sociedades se denomina control,
que consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los
correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable,
económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto
administrativo de carácter particular. Es en ejercicio del control, que la Superintendencia
de Sociedades tendrá la facultad de convocar a la sociedad al trámite de un proceso
concursal (num. 7º del art. 85, Ley 222 de 1995). Por supuesto, la competencia de la
referida entidad no se limita a la posibilidad de convocar ex officio a la tramitación de un
proceso concursal, sino que será la encargada de tramitar “los procesos concursales de
todas las personas jurídicas llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones,
30
CRUZ PARRA, Freddy Fernando. Reorientación al Sistema de Inspección, Vigilancia y
Control. Disponible en: www.peridodicoelpulso.com
44
sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención
o liquidación” (art. 90 Ley 222 de 1995).
Desafortunado resulta lo estatuido por el inciso último del artículo 90 ibídem, que le
atribuye competencia a los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles
del circuito, para tramitar los procesos concursales de las personas naturales. La dualidad
de competencias para conocer los procesos concursales de personas jurídicas y de personas
naturales es en nuestra opinión inconveniente y discriminatorio, producto de la timidez con
que el legislador utiliza la herramienta constitucional que le confiere el artículo 116 inciso
3º de la Carta Política que señala que la ley podrá atribuir función jurisdiccional en
materias precisas a determinadas autoridades administrativas y del afán con que el
Congreso expide ciertas leyes.
Por otra parte, el artículo 1º de la Ley 222 de 1995 que modificó el artículo 100 del Código
de Comercio, indica que cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles
estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil. Con criterio regresivo, las
sociedades civiles fueron excluidas de la fiscalización gubernamental por obra del Decreto
3100 de 1997, que en su artículo 1º determina que “quedarán sometidas a la vigilancia de
la Superintendencia de Sociedades, las sociedades mercantiles”. Las orientaciones
introducidas por el Decreto 3100 de 1997 en concordancia con lo estatuido por el inciso
último del artículo 90 de la Ley 222 de 1995, significan que la Superintendencia de
Sociedades no pudiendo ejercer fiscalización sobre las sociedades civiles, por el solo hecho
de ser tales31, no puede entonces tramitar los procesos concursales sobre las mismas,
31
Aunque es claro que las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la
legislación mercantil, es de advertir que eso no significa que sociedades mercantiles y civiles sean iguales en
lo que a su naturaleza se refiere. El artículo 1º de la Ley 222/95, mantuvo la definición contenida en el
artículo 100 del Código de Comercio antes de ser modificado, en el sentido de que el objeto social determina
la naturaleza de la sociedad. En efecto, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas
mercantiles se tendrán como comerciales, mientras que las sociedades que no contemplen en su objeto social
actos mercantiles, serán civiles. Aunque aquella distinción tiene pocos efectos prácticos, el legislador
continúa preservando el criterio objetivo de la realización de actos de comercio como elemento diferenciador
y propio de las sociedades mercantiles.
45
“desvirtuando notoriamente la orientación y el espíritu unificador de la reciente ley”32. Por
otro lado, el tantas veces mencionado artículo 90 de la Ley 222 de 1995, que le atribuye
competencia a los jueces especializados o del circuito para tramitar los procesos
concursales de las personas naturales, resulta contradictorio con lo establecido por el
artículo 214 de la misma ley que reza así: “el concordato y la liquidación obligatoria del
deudor persona jurídica diferente a las sociedades comerciales y de las personas naturales,
serán conocidos en primera instancia por los Jueces Civiles del Circuito Especializados, y a
falta de estos, por los Civiles del Circuito, del domicilio principal del deudor (...)”. Esta
norma, no solo le atribuye competencia a los hasta hoy inexistentes jueces especializados
sino que limita aún más el ámbito de competencia que tiene la Superintendencia de
Sociedades para tramitar los procesos concursales, en efecto, ya no sería competente para
conocer los concursos de todas las personas jurídicas sino sólo de aquellas que sean
sociedades comerciales.
La inexistencia actual de los Jueces Civiles Especializados del Circuito en materia
comercial, la lenta justicia ordinaria y la certeza de que es la Superintendencia de
Sociedades el organismo especializado en asuntos concursales, ameritan una revisión
urgente de la normatividad al respecto.
El proyecto de ley de insolvencia propone que estarán sometidas al procedimiento allí
tipificado las empresas que operen en el territorio nacional, realizadas por cualquier clase
de persona jurídica no excluida de la aplicación del mismo, de carácter privado o mixto, así
como las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen
actividades permanentes en Colombia. Igualmente señala que todas las personas naturales
legalmente capaces y las personas jurídicas no excluidas, están sujetas al procedimiento de
insolvencia, independientemente de si tienen el carácter de comerciantes y si realizan
actividades empresariales. (Art. 5º)
32
REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 33.
46
Como vemos es amplia la gama de entidades, personas jurídicas y naturales comerciantes y
no comerciantes que podrían eventualmente acogerse al régimen de insolvencia, sin
embargo existe un régimen de exclusión. En efecto el artículo 6º del proyecto deja por
fuera del procedimiento: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Sociedades
Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en
Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan régimen especial de
intervención o liquidación; 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias; 3. Los
intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, y las demás
entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores distintas de las
sociedades y demás emisores de valores siempre y cuando no estén contemplados en otro
literal de este artículo; 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía
Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito; 5. Las entidades
vigiladas por la Superintendencia Bancaria; 6. Las sociedades de capital público y las
empresas industriales y comerciales del estado nacionales y de cualquier nivel territorial; 7.
Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de
negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar; 8. Las
personas jurídicas y entidades de derecho público y, 9. Las empresas de servicios públicos
domiciliarios.
Adicionalmente agrega la norma que las empresas desarrolladas mediante contratos o
patrimonios que no tengan como efecto la personificación jurídica no pueden ser objeto de
acuerdos de reestructuración, de concordatos o de quiebras en forma separada o
independiente del respectivo o respectivos deudores.
Estamos de acuerdo en el ámbito de aplicación que subyace en el proyecto de insolvencia,
pero lo concerniente a la competencia sigue teniendo los mismos desatinos antes
denunciados en la ley 222 de 1995. El artículo 10 del proyecto insiste en separar la
competencia sin ningún motivo de fondo, dejando en cabeza de la Superintendencia de
Sociedades los procedimientos sobre:
47
a. Empresas con forma de sociedad o de empresa unipersonal no excluidos de este
procedimiento, y sometidos o no a su vigilancia o control; y, b. Sucursales de
sociedades extranjeras no excluidas de este procedimiento. Por su parte, el juez
civil del circuito del domicilio principal del deudor conocerá del procedimiento de
insolvencia de las personas naturales, comerciantes y no comerciantes, y de los
demás deudores no excluidos de la aplicación de la presente ley. Tal es el caso de
las cooperativas, fundaciones y corporaciones que no estén sujetas a un régimen
especial de intervención o liquidación.
2.2 EL DEUDOR
Deudor, fallido o concursado; son tan solo algunas de las denominaciones impuestas a éste
sujeto del proceso concordatario, siendo verdad inconcusa que a él le corresponde ser la
figura sustancial y protagónica del mismo.
Es él el titular del patrimonio afectado por el concordato, por lo que todos los órganos
concursales despliegan sus efectos sobre su patrimonio y sobre su esfera jurídica. Por lo
mismo es el sujeto que viene a ser desapoderado de sus bienes para satisfacer las
acreencias concursales, restituyéndosele todo lo que no haya sido necesario liquidar de su
patrimonio para satisfacer a los acreedores. Más en el peor de los casos para sus propios
intereses, su patrimonio recae íntegramente en la indisponibilidad total. Es claro entonces,
que el fallido tenga interés en que el proceso se desarrolle respetando la ley con el menor
daño para su esfera jurídico económica.
El deudor es seguramente sujeto pasivo del proceso concursal como el ejecutado lo es de la
ejecución ordinaria, pero, en la misma forma, el deudor es parte sustancial pasiva, esto es,
la parte cuya esfera jurídica viene a sufrir los efectos del proceso33.
El concordato es el mecanismo que se le ha dado al deudor en crisis y en cesación de pagos
para recuperar y conservar su empresa, siendo entonces el sujeto a salvar del
sobreseimiento en caso de prosperar el proceso mediante un acuerdo concursal. Su
48
posición sustancial está tutelada por un conjunto de facultades, poderes y acciones que lo
introducen en el proceso como sujeto de vital importancia. Todos estos instrumentos los
analizaremos a lo largo del presente trabajo.
2.3 EL CONTRALOR
2.3.1 Concepto. A partir de la vigencia del Decreto 350 de 1989 se introdujo la figura del
contralor, retomada por la Ley 222 de 1995 en los artículos 106 y siguientes. El contralor
es un auxiliar de justicia, que colabora con el superintendente o el Juez en el cabal
desarrollo del trámite concordatario. En efecto, al contralor le corresponde analizar el
estado patrimonial del deudor y los negocios que éste hubiere realizado dentro de los
últimos tres años, evaluar la fórmula de arreglo presentada en la solicitud de concordato y
conceptuar sobre su viabilidad.
2.3.2 Profesionalización del cargo. Se quiso establecer una profesionalización del cargo,
debiendo ser el contralor un experto en el manejo de empresas. En el proyecto inicial de la
Ley 222 de 1995 se abrió la posibilidad de que el cargo pudiera ser desempeñado por
personas jurídicas igualmente expertas en el manejo de empresas, sin embargo la norma
que expresamente lo permitía fue excluida a última hora en las modificaciones introducidas
por la Comisión Tercera del Senado. Al respecto el profesor Reyes Villamizar34 señala:
con todo, es interesante observar que, a pesar de esa desafortunada supresión, la
posibilidad propuesta subsiste, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 107 de la
ley. El texto de esta norma, a pesar de ser contradictorio con la referida exclusión,
se mantuvo, inexplicablemente incólume en la nueva ley. En este precepto se
expresa, claramente, que no podrá ser contralor del concordato quien ocupe más
de tres cargos de esa naturaleza, salvo que sea persona jurídica (Se subraya).
Creemos que se debe hacer caso omiso de la supresión introducida por el Senado de la
33
MUÑOS, Luis. Tratado de los juicios concursales mercantiles, Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1964, p. 141.
34
REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 453.
49
República en cuya virtud las personas jurídicas no pueden prestar los servicios de contralor
en un proceso concordatario, pues resulta ser un precepto absurdo que vulnera a todas
luces el principio de igualdad constitucional. Basta entonces que las personas jurídicas
cumplan con los requisitos y la profesionalidad exigida para las personas naturales para
que puedan desempeñar la función de contralores.
2.3.3 Elaboración de listas y designación. La designación del contralor y su suplente se
hará de la lista que para su efecto elaboren las Cámaras de Comercio, según reza el artículo
106 de la Ley 222 de 1995. En igual sentido se expresa el artículo 98 de la Ley al
preceptuar que la Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura
del concordato, deberá designar un contralor, con su respectivo suplente, tomado de la lista
que para tal efecto lleve la Cámara de Comercio del domicilio del deudor. Aunque resulta
claro que la designación del contralor la hace la Superintendencia de Sociedades, la
redacción del artículo 217 de la Ley 222 de 1995 lleva a contradicciones en lo referente al
sujeto que elabora la lista35.
El proyecto inicial de la ley establecía en los artículos 101 y 109 que la Superintendencia
de Sociedades elaboraría la lista de las personas llamadas a ser contralores del concurso.
Aunque dichos artículos fueron suprimidos en la Ley 222 de 1995, el artículo 217
establece que el nombramiento del contralor o liquidador se hará de la lista que para dichos
efectos elabore la Superintendencia de Sociedades, quedando un rezago del proyecto
inicial que sólo logra contradecir lo preceptuado por los artículos 106 y 98 de la Ley 222,
en cuya virtud se indica que la lista la elaboran las Cámaras de Comercio no la
Superintendencia.
La solución a la contradicción que nos ocupa tendría respuesta legal en el artículo 5º de la
Ley 57 de 1887 según el cual, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad y
35
Articulo 217. NOMBRAMIENTOS: El nombramiento de contralor o liquidador se hará
de la lista que para dichos efectos elabore la Superintendencia de Sociedades (cursiva
fuera de texto).
50
se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior.
De esta manera tendríamos que concluir que la lista de contralores elegibles las hace la
Superintendencia de Sociedades. No obstante lo anterior, en la práctica es sabido que tales
listas las elaboran las Cámaras de Comercio.
Por otro lado, es necesario indicar que el contralor no requiere posesionarse para comenzar
a ejercer su cargo. El artículo 8º del Código de Procedimiento Civil establece que
solamente los auxiliares de la justicia explícitamente señalados en la ley requieren posesión
para ejercer el respectivo cargo, no así el contralor. Bastará entonces que se notifique de la
providencia en que se le designa como contralor y su aceptación a la propuesta.
2.3.4 Funciones y facultades. El artículo 108 de la Ley 222 de 1995 consagra las
funciones principales del contralor. Para el cumplimiento de su cometido se le ha dotado, a
su vez, de ciertas facultades expresamente señaladas en la misma norma36. Son dos las
funciones principales que el artículo consagra:
A) Analizar el estado patrimonial del deudor y los negocios que hubiere realizado dentro
de los últimos tres años37;
B) Evaluar la fórmula de arreglo presentada con la solicitud de concordato y conceptuar
sobre su viabilidad.
Seis son las facultades que le otorgan al contralor para realizar sus funciones primordiales,
que al tenor del artículo 108 ibídem son:
1. Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.
2. Comprobar la realidad de los recaudos y erogaciones del deudor ocurridos durante el
lapso antes indicado (3 años). Si el contralor comprueba que los actos realizados por el
36
El Decreto 350 de 1989 no diferenciaba entre funciones y facultades del contralor.
En el Decreto 350 de 1989 el contralor tenía la función de analizar los negocios del deudor dentro de los
últimos 18 meses (Art. 8 num. 3), cómo vemos la Ley 222 de 1995 amplia ese término a 3 años.
37
51
deudor dentro del periodo de sospecha38, han sido injustificados y han afectado a cualquier
acreedor o el orden de prelación de créditos, estará legitimado para ejercer la acción
revocatoria consagrada en el artículo 146 de la Ley 222 de 1995.
3. Rendir dentro de los veinte días siguientes a su aceptación un informe preliminar a la
Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional de acreedores, sobre la situación
contable, económica y financiera del deudor, así como sobre la viabilidad de la fórmula de
arreglo presentada por él. También podrá recomendar el levantamiento de medidas
cautelares o gravámenes.
4. Rendir informes mensuales a la Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional
de acreedores sobre la situación de la compañía y las fórmulas de arreglo en discusión.
5. Comunicar a la Superintendencia de Sociedades para los efectos a que haya lugar, la
ocurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para que proceda la remoción de los
administradores39, cuando en desarrollo de su labor compruebe dicha circunstancia.
38
Se considera que dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concordatario, los
actos de disposición de bienes realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en
perjuicio de los acreedores. Contra estos actos puede proceder la acción revocatoria que será objeto de análisis
minucioso en capítulo posterior.
39
Articulo 117 Ley 222 de 1995: “La Superintendencia de Sociedades, de oficio o por
información del contralor o a petición de la Junta Provisional de Acreedores, ordenará la
remoción del o de los administradores en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando por su negligencia la sociedad no esté cumpliendo los deberes de comerciante.
2. Cuando estén inhabilitados para ejercer la función o el comercio.
3. Cuando sin justa causa no cumplan las obligaciones que les impone esta ley.
4. Cuando no denunciaron oportunamente la situación que impone la apertura del trámite
concursal, o habiéndolo hecho, no se aportaron los documentos necesarios.
5. Cuando debidamente citados, dejen de asistir a las reuniones de la junta provisional de
acreedores, sin justa causa.
6. Cuando no cumplan las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades.
7. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o
reformas estatutarias, sin autorización de la Superintendencia de Sociedades.
8. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere solicitado la junta
provisional de acreedores.
9. En los demás casos previstos en la ley”.
52
6. Convocar cuando lo estime conveniente a la junta provisional de acreedores.
2.3.5 Inhabilidades. La Ley 222 de 1995 en su artículo 107 consagra claras y estrictas
inhabilidades para ejercer el cargo de contralor. Así entonces, según lo preceptuado por la
norma, no podrá ser designado contralor:
A) Por acumulación de concordatos: quien se encuentre desempeñando el cargo en tres
concordatos, salvo que sea persona jurídica.
B) Por relaciones de socio o empleado con la empresa deudora, matrices o afiliadas:
•
Quien sea asociado o empleado del deudor o deudora, de su matriz o de alguna de sus
subordinadas.
•
Quien desempeñe en la entidad deudora, en su matriz o en sus subordinadas, el cargo
de gerente, administrador, revisor fiscal, representante legal o cualquier otro de
dirección, o que lo hubiere desempeñado dentro de los cinco años anteriores a la
admisión o convocatoria.
C) Por relaciones de parentesco con los empleados de la empresa deudora: quienes sean
cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del cuarto grado
de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, con el deudor, los
administradores, revisor fiscal, asociados y funcionarios directivos de la entidad
deudora.
D) Por las situaciones anteriores sólo que en relación con los acreedores: cuando el
contralor designado se encuentre en alguna de las situaciones indicadas en los
numerales anteriores en relación con una o más de las entidades acreedoras, igualmente
se encontrará inhabilitado.
2.3.6 Remoción. El contralor podrá ser removido de su cargo en cualquier fecha desde su
53
posesión hasta antes que cese en sus funciones. La Superintendencia de Sociedades podrá
removerlo de oficio. El deudor y la junta provisional de acreedores, siempre que medien
pruebas que justifiquen la remoción, estarán legitimados para solicitarla ante la misma
Superintendencia (Art. 109 Ley 222/95).
El plazo para resolver el trámite de remoción será de 20 a 30 días hábiles contados desde la
presentación de la solicitud, dependiendo de las pruebas entregadas o las que se hayan de
practicar40.
2.3.7 Honorarios. Los honorarios provisionales del contralor serán señalados por la
Superintendencia de Sociedades en la providencia que lo designe, con sujeción a las tarifas
que ella elabore41. La junta provisional de acreedores podrá modificar dichos honorarios,
teniendo en cuenta tales tarifas, oído previamente el deudor (Art. 109 Ley 222/95).
2.3.8 Prescindencia. El trámite de prescindencia del contralor tiene por objeto solicitar a la
Superintendencia de Sociedades que el concordato se lleve sin él. En cualquier tiempo
antes de que el contralor cese en sus funciones, los acreedores que representen el 75 % de
las acreencias presentadas al concordato o de las reconocidas en el auto de calificación y
graduación de créditos serán los únicos legitimados para pedir la prescindencia.
La Superintendencia tendrá 10 días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la
solicitud para resolver el trámite42.
2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES
La búsqueda de una salida adecuada a la crisis empresarial debe darse atendiendo los
40
La normatividad legal aplicable a la remoción del contralor se encuentra en el artículo 109 de la Ley 222 de
1995 y la Resolución 100-188 de 2000.
41
En el antiguo estatuto las tarifas las elaboraba la Cámara de Comercio (Art. 9º Decreto 350 de 1989).
42
La normatividad aplicable es el Artículo 100 de la Ley 222 de 1995 y la Resolución 100-1022 de 2000.
54
distintos intereses de los sujetos involucrados en la misma. Así, el proceso concordatario
tiene por objeto no sólo la recuperación y conservación de la empresa sino además la
protección adecuada del crédito, salvaguardando por un lado el interés del deudor que
pretende se recupere su empresa, y por otro el de los acreedores que esperan se le
satisfagan sus créditos. En procura de la efectiva realización de éste último objetivo, los
distintos acreedores gozarán de igual tratamiento en aplicación del principio ´par conditio
creditorum´ y necesitarán ser representados en el proceso concordatario a través de la Junta
Provisional de Acreedores.
En la providencia de apertura (artículo 98 Ley 222/95), la Superintendencia de Sociedades
deberá designar la Junta Provisional de Acreedores con sus respectivos suplentes. Se quiso
que cada acreencia estuviese debidamente representada, así entonces, la Junta estará
integrada por un representante de las entidades públicas acreedoras; un representante de los
trabajadores; un representante de las entidades financieras; un representante de los
acreedores con garantía real, que no sean entidades financieras; un representante de los
tenedores de bonos y finalmente la sociedad administradora de los patrimonios autónomos
generados mediante la titularización de los activos del deudor, si los hay43.
El artículo 98 establece también, que en caso de que no exista alguna de las 5 primeras
categorías de acreedores, la designación podrá recaer en un miembro de cualquier otra44.
43
El representante de los tenedores de bonos y el de la sociedad administradora de los patrimonios autónomos
generados mediante la titularización de activos del deudor, son dos nuevos miembros de la junta provisional
de acreedores, introducidos con buen criterio en la Ley 222/95. Indudablemente existía un interés no atendido
por el legislador respecto a quienes suscribieron tales títulos que se suple con el representante en la junta. Por
otro lado, resulta lógico, que los terceros titulares de derechos sobre los activos del deudor deban ser tenidos
en cuenta, más aún si las decisiones a adoptar en el trámite concordatario pueden incidir en el valor de los
mismos.
44
En Concepto 220-46242 de 2001 la Superintendencia de Sociedades se pronunció acerca
de dos hipótesis a saber:
1. Cómo se integra una junta provisional de acreedores, cuando se requieren de las primeras
cinco categorías de créditos y no hay sino tres clases de acreedores. (?)
2. Si puede la Superintendencia aceptar una solicitud de concordato cuando no existan sino
tres clases de acreedores. (?)
La primera respuesta fue resuelta directamente por la Ley 222/95, pues en su artículo 98
dispuso que la providencia de apertura del trámite concordatario debe contener la
55
2.4.1 Instalación. El artículo 111 de la Ley 222 de 1995 señala que la Junta Provisional de
Acreedores deberá ser instalada por la Superintendencia de Sociedades, en el domicilio
principal del deudor, dentro del mes siguiente a la integración de la misma. Este precepto,
que no se encontraba en el Decreto 350 de 1989, ha sido objeto de algunas críticas por
parte de la doctrina que compartimos, así lo indica el profesor Reyes diciendo:
algunos consideran que con esta solemnidad se da importancia y seriedad al
funcionamiento de dicho organismo y se motiva la participación de sus integrantes
o miembros. Nos apartamos radicalmente de esa apreciación. Creemos, por el
contrario, que resulta lamentable que la legislación establezca formalidades
burocráticas e inútiles como la que se comenta, cuya consagración sólo genera
congestión de los despachos administrativos y trabas injustificadas a la actividad
de los particulares45.
designación de una junta provisional de acreedores con sus respectivos suplentes
personales, integrada por los acreedores que taxativamente se citan y que en el evento en
que no exista alguna categoría de los acreedores que se señalan en los literales a), b), c), d)
y e), la designación podrá recaer en un miembro de cualquier otra.
De lo expresado se deriva lo siguiente: que en todo caso la Junta Provisional debe ser
integrada mínimo por cinco miembros representantes de los acreedores descritos por la ley
hasta el literal e), y que en el evento de no existir alguna de las referidas categorías, la
designación debe recaer en el representante de cualquier otra categoría de acreedores.
A su vez, del precepto legal referido se infiere que cuando existan acreedores tenedores de
bonos y sociedades administradoras de patrimonios autónomos generados por la
titularización de activos del deudor, tendrán que hacer parte de la junta provisional, por
conducto de un representante. En este evento, la conformación de la Junta Provisional, será
de siete miembros y no de cinco.
La segunda pregunta, también está resuelta en la ley 222/95, cuando en su artículo 91,
consigna los supuestos de procedibilidad al trámite concursal, y señala que la autoridad
competente admitirá la solicitud de este trámite, cuando el deudor se encuentre en los
siguientes dos eventos:
1. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas
obligaciones;
2. Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores.
Basta entonces acreditar las referidas circunstancias de orden económico, así como cumplir
las exigencias sustanciales y formales contenidas en los artículos 96 y 97 de la misma ley,
para que el Superintendente, en los casos en que a éste corresponda conocer del proceso,
deba admitir la solicitud, sin tener en cuenta las categorías de acreedores que tenga la
sociedad deudora.
45
REYES, Op. cit., p. 546.
56
2.4.2 Funcionamiento (Artículo 112 Ley 222/95).
A) La Junta Provisional de Acreedores será la encargada de elegir un Presidente de entre
sus miembros y un secretario.
B) Quórum necesario para reunirse y tomar decisiones: todas las decisiones de la junta se
adoptarán por mayoría de votos. Así lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades en
Concepto 220 - 62032 de 2000 en los siguientes términos: “si a lo que su consulta se
refiere es al quórum necesario para reunir y tomar decisiones por parte de la junta
provisional de acreedores, el artículo 98 numeral 2° de la referida ley 222 de 1995
establece la conformación de ésta, el 111 ibídem, su instalación y el 112, dispone que sus
decisiones se adoptarán por la mayoría de sus integrantes, es decir, con el voto de la mitad
más uno de ellos. En otros términos, si la junta la componen siete (7) miembros
principales, habrán de tomarse las decisiones con el voto favorable de por lo menos cuatro
(4) de ellos”.
Así mismo, en ese evento podrá válidamente sesionar con la presencia de por lo menos
cuatro (4) miembros, en cuyo caso las decisiones requerirán el voto favorable de todos los
presentes.
C) Actas
El artículo 112 de la Ley 222 de 1995 es claro en establecer que de las reuniones se
levantarán actas suscritas por el presidente o el secretario, las cuales se harán constar en un
libro de actas. Copia de las mismas deberá enviarse por el Secretario a la Superintendencia
de Sociedades, dentro de los cinco días siguientes a cada sesión.
Esta obligación a cargo de la Junta implica que una vez depositadas las actas en la referida
Superintendencia se vuelven públicas y todos los interesados pueden observarlas. Es
57
fundamental la consagración de tal obligación, pues evitará que las sesiones de la Junta se
conviertan en reuniones de decisiones clandestinas y restringido acceso46.
2.4.3 Funciones. La función primordial de la Junta Provisional de Acreedores es la de
elaborar un proyecto de acuerdo concordatario viable. Para tal efecto estudiará la fórmula
sugerida por el deudor y procederá a modificarla o reemplazarla por otra, si fuere el caso
(Art. 115 Ley 222/95)47.
Si la fórmula del deudor no goza de aceptación, podrá realizar otra y presentarla
nuevamente a la Junta para que ésta la estudie, analice y decida sobre su viabilidad. En la
opinión de Luis Fernando Alvarado:
(…) la carga procesal que se establece en cabeza de la junta provisional de
acreedores, en el sentido de que la misma sea la que debe elaborar un proyecto de
acuerdo concordatario viable, va a servir de fuente segura de controversias y
eventuales responsabilidades, porque esa junta no logre convencer al deudor sobre
la viabilidad buscada48.
46
47
Ibid., p. 379 y 380.
Para el cumplimiento de esa función principal, la ley a facultado a la junta provisional de
acreedores de la siguiente manera:
1. Solicitar en forma verbal o escrita informes en lo de su competencia, al deudor, a sus
administradores, al contralor, al revisor fiscal o a cualquiera de los acreedores.
2. Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.
3. Solicitar al deudor la adopción de concretas medidas que considere indispensables para
evitar la extensión de la situación de crisis o el deterioro de su patrimonio, pudiendo en
caso de que el deudor no las adopte o realice sin justa causa, solicitar a la Superintendencia
la remoción del administrador.
4. Solicitar en los casos previstos en la ley la remoción de los administradores de la
deudora, del contralor o del revisor fiscal.
5. Solicitar que se convoque a la asamblea de acreedores, cuando haya lugar a ello.
6. Designar al revisor fiscal, en los casos previstos en la ley.
7. Citar a los administradores por lo menos con dos días de antelación, indicando los puntos
que se vayan a tratar y sobre los cuales deban rendir informes escritos o verbales.
8. Designar, cuando lo estime conveniente, un coadministrador de los bienes, haberes y
negocios del deudor, determinar sus facultades y fijarle remuneración.
9. Las demás que le asignen otras normas de este estatuto. (Art. 115. Ley 222 de 1995)
58
Por último, llama la atención la primera facultad que se le otorga a la Junta en lo referente
a la posibilidad de convocar a reuniones informales de acreedores, puesto que les confiere
a particulares sin jurisdicción ni competencia la potestad de ordenar a otros tal asistencia
no existiendo vínculo jurídico alguno entre ellos. Por eso, la no comparecencia de alguno
de los acreedores, no podría tener sanción alguna49.
2.4.4 Remoción. Este trámite tendrá por objeto solicitar a la Superintendencia de
Sociedades la remoción de los miembros de la Junta Provisional, cuando se haya
presentado inasistencia a dos sesiones consecutivas50.
La solicitud podrá presentarse en cualquier fecha mientras los miembros se encuentren en
ejercicio del cargo.
Para la procedencia del trámite se requerirá de una solicitud escrita por los acreedores que
representen no menos del 50 % de las acreencias de la misma categoría; la solicitud podrá
presentarse a iniciativa del contralor, o por la inasistencia a dos sesiones consecutivas de
cualquier miembro de la junta. Se deberán presentar pruebas que certifiquen la doble
inasistencia consecutiva. La referida entidad tendrá que resolver el trámite dentro de los
diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud51.
La Superintendencia de Sociedades designará el reemplazo entre los miembros de la
misma categoría; si no existiere ninguno, la designación podrá recaer en un miembro de
cualquier otra (Art. 114 Ley 222/95).
2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la junta provisional de acreedores. Si bien
48
ALVARADO, Op. cit., p. 547.
REYES, Op. cit., p. 456.
50
En el proyecto inicial se establecía que quien no concurriera a tres sesiones, aunque no fueran consecutivas,
debía ser reemplazado por un nuevo miembro. (...)”El organismo (Junta Provisional de Acreedores) podría
haber caído en un estado permanente de desintegración, debido a la constante remoción de sus miembros”.
Ibid., p. 455.
49
59
dentro de la normatividad de la Ley 222 de 1995, no se contempla de manera expresa
cuáles son las obligaciones de la sociedad deudora frente a la Junta Provisional de
Acreedores, es claro que de acuerdo con el artículo 116 de la citada ley los órganos
sociales continúan funcionando, sin perjuicio entre otros de las funciones que le
correspondan al representante legal de la compañía, de donde debe colegirse que éste en
ejercicio de sus funciones, debe procurar mantener informada a la citada Junta de la
situación económica, financiera y contable de la compañía en concordato y de las medidas
que se pretendan adoptar para lograr ”la recuperación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo (…)”(Artículo 94 de la citada ley).
Así mismo, le corresponde presentar a consideración de la Junta, los informes que ésta le
solicite; facilitar el examen de los bienes, libros y papeles de la sociedad en concordato;
atender las peticiones que sean conducentes y en términos generales, prestar la máxima
colaboración a la Junta Provisional, tendiente a que las funciones que le han sido asignadas
se puedan desarrollar a cabalidad.
Dentro del contexto integral de la Ley 222 de 1995 resulta claro que para el desarrollo
normal del proceso, es indispensable que la Junta Provisional de Acreedores mantenga
informada a la sociedad, por conducto del representante legal, sobre la gestación del
acuerdo concordatario, de donde es dable colegir que el representante legal tiene la
potestad de convocar a la junta52.
2.5 LOS ACREEDORES
2.5.1 Acreedores Laborales
a) Generalidades
El elemento de subordinación presente en las relaciones jurídico - laborales y en especial
51
La normatividad aplicable a la remoción es el artículo 113 de la Ley 222 de 1995 y la Resolución 100-1022
de 2000.
52
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-34576 de 1999.
60
en todo contrato de trabajo, hacen que el derecho laboral se funde sobre una base de
desigualdad, ausente en la mayoría de relaciones civiles y comerciales. En efecto, la
normatividad sustancial y procesal laboral son en suma proteccionistas con el trabajador,
quien es el débil jurídico de la relación contractual.
El doctor José Enrique Valencia afirma que nuestro derecho laboral parte de una realidad
insustituible
quien trabaja es el hombre como persona racional y su dignidad eminente exige
la protección del Estado para que la inhumanidad que caracterizó el trabajo
durante cientos de años, rebajándolo al nivel de simple mercancía, se dignifique
con la aplicación estricta de la justicia social o el derecho público, mediante
reparto equitativo de las cargas y los beneficios entre empleados y empleadores53.
En los procesos concursales el ente económico se encuentra en un estado de
sobreseimiento que acarrea la suspensión en el pago de las acreencias laborales. El salario
es el elemento del contrato de trabajo que cumple con el principio de mínimo vital y móvil,
y la cesación de pagos de esta acreencia en especial deviene dramática cuando resulta claro
que con el salario los trabajadores subsisten y cumplen, a su vez, con sus obligaciones y
necesidades cotidianas.
b) Régimen legal.
El artículo 36 de la Ley 50 de 1990 se refiere a la prelación de créditos por salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, indicando que pertenecen a la primera
clase que establece el artículo 2495 del Código Civil. Cabe señalar que este mismo
artículo 36 modificó el artículo 2495 del CC, al preceptuar que los créditos causados o
exigibles de los trabajadores por concepto de cesantías y demás prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales, no sólo pertenecen a la primera clase de créditos que
establece la legislación civil, sino que además “tienen privilegio excluyente sobre todos
los demás”. Con esta nueva norma los créditos laborales quedan ubicados dentro del
primer orden de la primera clase y con preferencia sobre las costas judiciales, las
expensas funerales necesarias del deudor difunto, los gastos de enfermedad de que haya
fallecido el deudor y demás créditos enumerados por el artículo 2495 ibídem.
53
ARBOLEDA, José Enrique. Fundamentos filosóficos del derecho del trabajo. En: Actualidad Laboral.
Bogotá – Colombia. p. 29.
61
Es de anotar que el artículo 36 igualmente impulsa al juez civil que conoce del proceso
concursal, para que disponga el pago privilegiado y pronto de los créditos a los
trabajadores afectados por la insolvencia del empleador.
Esta causal de preferencia que consagra el artículo 36 comprende toda clase de
remuneraciones de los trabajadores, así como todas sus prestaciones legales y
extralegales. Las prestaciones más importantes podríamos sintetizarlas en:
A) Auxilio de Cesantía: es el pago que se le hace al trabajador al terminar el contrato de
trabajo, que consiste en un mes de salario por cada año de servicios, y proporcional por
fracción de año (artículo 249 CST).
B) Prima de servicios: toda empresa de carácter permanente está obligada a pagarle a sus
trabajadores, excepto a los ocasionales o transitorios, esta prestación social que
consiste en quince días de salario por cualquier tiempo trabajado. Por disposición de la
Corte Constitucional ya no se aplica la regla según la cual la prima se causa cuando el
trabajador labora cuando menos 180 días o fracción proporcional por más de noventa.
C) Vacaciones: a los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año
tienen derecho a quince días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. El
artículo 189 numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo indicaba que cuando el
contrato de trabajo terminase sin que el trabajador hubiere disfrutado vacaciones, la
compensación de estas en dinero procedería por año cumplido de servicio y
proporcional por fracción de año, siempre que ésta exceda de seis meses. La ley 789 de
2002, nueva reforma laboral, modifica el artículo 189 al disponer que la compensación
de las vacaciones en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcional por
fracción de año pero “siempre que este exceda de tres meses” (artículo 27 Ley 789 de
2002).
D) Otro pago importante que goza de las prerrogativas legales, es el correspondiente a la
62
indemnización por despido sin justa causa. El Código Sustantivo del Trabajo regula
íntegramente la materia diciendo que para los trabajadores con contrato a término fijo
el valor de la indemnización será el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato. Para los contratos a término
indefinido la indemnización se rige según una tabla que mide, por un lado el tiempo
trabajado y por otro los días de salario que se le dan al trabajador de acuerdo al tiempo
señalado. Así entonces al trabajador se le dan cuarenta y cinco (45) días de salario
cuando tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año; si tuviere más de un (1)
año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días
adicionales de salario sobre los (45) básicos por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcional por fracción; si tuviere cinco (5) años de
servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de
salario sobre los (45) básicos por cada uno de los años de servicio subsiguientes al
primero y proporcional por fracción; y si tuviere más de diez (10) años de servicio
continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los primeros (45)
básicos por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcional
por fracción.
Cuadro 1. Indemnización por despido sin justa causa para trabajadores con contrato a
término indefinido de acuerdo al Código Sustantivo del Trabajo (Art. 64).
Tiempo Trabajado
Días de Salario
1 año
45 días de salario
Más de 1 año menos de 5
45 por el primer año; 45 + 15 por los subsiguientes.
Más de 5 años menos de 10
45 por el primer año; 45 + 20 por los subsiguientes.
Más de 10 años
45 por el primer año; 45 + 40 por los subsiguientes.
63
La ley 789 de 2002 en su artículo 28 deja incólume lo concerniente a la indemnización por
despido sin justa causa de los contratos a término fijo, pero modifica drásticamente lo
relativo a contratos a término indefinido. En efecto, para estos últimos contratos la ley
distingue entre trabajadores que devengan un salario inferior a diez (10) salarios mínimos
mensuales y aquellos que devengan un salario igual o superior a diez (10) salarios
mínimos mensuales. Así, a los primeros se les pagarán 30 días de salario por un tiempo de
servicio no mayor de un (1) año; y si tuvieren más de un año de servicio continuo se les
pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos por cada uno
de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcional por fracción. Para los
segundos, es decir quienes devenguen más de 10 salarios mínimos, se les pagarán veinte
(20) días de salario cuando tuvieren un tiempo de servicio no mayor de un (1) año; y por
más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de
salario sobre los (20) días básicos por cada uno de los años de servicio subsiguientes al
primero y proporcional por fracción (artículo 28 Ley 789 de 2002).
Cuadro 2. Indemnización por despido sin justa causa para trabajadores con contrato a
término indefinido de acuerdo a la Ley 789 de 2002 (Art. 28).
Menos de 10 smlm
Más de 10 smlm
Tiempo Trabajado
Días de Salario
1 año
30 días
Más de 1 año
30 días por el primer año; 30
+20 por los subsiguientes
1 año
20 días
Más de 1 año
20 días por el primer año; 20
+ 15 por los subsiguientes
Es de resaltar que los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba
autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervención del
64
juez laboral o del inspector de trabajo competentes (art. 36 Ley 50 de 1990).
El mismo precepto indica que en los procesos concordatarios los trabajadores podrán
hacer valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del sindicato, federación o
confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes.
Es rescatable y apropiado el régimen laboral que contiene el proyecto de insolvencia, brilla
por su minuciosidad y juicio en el establecimiento de políticas sobre las acreencias
laborales en el tema concursal. De esta forma se consagra un sistema de normalización de
los pasivos pensionales: “los acuerdos de reestructuración del empleador que deba atender
o prever el pago de pasivos pensionales, deben incluir las cláusulas sobre normalización de
los mismos. Para tal fin, se acudirá a mecanismos tales como la constitución de reservas o
garantías adecuadas que generen efectivamente los activos suficientes que garanticen el
pago de dichas obligaciones, o al de conciliación, negociación y pago de pasivos,
conmutación pensional total o parcial, y constitución de patrimonios autónomos. Estos
mecanismos podrán aplicarse en todos los casos en que se proceda a la normalización del
pasivo pensional, aun cuando ésta no haga parte de un acuerdo de reestructuración” (Art.
114).
También señala el proyecto que el acuerdo podrá incluir convenios que tengan por objeto la
suspensión total o parcial de cualquier prerrogativa laboral de naturaleza económica que
exceda el mínimo legal correspondiente a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Tales convenios serán concertados directamente entre el deudor y el sindicato que
legalmente pueda representar a sus trabajadores, y entre el deudor y los trabajadores no
sindicalizados que individualmente consientan en ello.
Los convenios tendrán la duración que se pacte en ellos, sin exceder el plazo del acuerdo, y
se aplicarán de preferencia a las convenciones colectivas de trabajo, contratos individuales
de trabajo vigentes, laudos arbitrales y a los pactos colectivos de trabajo, en este último
caso en lo que se refiere a los trabajadores no sindicalizados que siendo parte del pacto
hayan consentido en el convenio. La ejecución de esta clase de convenios requiere de la
65
autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien deberá pronunciarse
dentro de los quince días siguientes a la solicitud de autorización, la cual se entiende
concedida en caso de silencio; y su incumplimiento recibirá el tratamiento propio del
incumplimiento del acuerdo. (Art. 115)
La preferencia imperiosa que se les da a estos convenios sobre las demás fuentes del
derecho laboral, y la injerencia del Estado vía autorización del Ministerio de Trabajo,
sopesan la balanza del acto jurídico, que sin duda podría tener enormes beneficios tanto
para el empresario, como para el trabajador a quien se le sigue respetando su derecho al
salario mínimo vital y móvil, pero que cede en lo que exceda este principio con el objeto no
solo de ayudar al ente económico sino de tutelar su propio crédito.
Además señala el estatuto de insolvencia que los créditos laborales renunciables podrán
capitalizarse, siempre y cuando sus titulares convengan individual y expresamente las
condiciones, proporciones, cuantías y plazos en que por el hecho de su capitalización se
mantenga o modifique total o parcialmente su preferencia legal de primer grado. Las
capitalizaciones requieren de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
el cual deberá pronunciarse dentro de los quince días siguientes a la solicitud de
autorización, la cual se entiende concedida en caso de silencio. (Art. 116)
c) Jurisprudencia
Uno de los aspectos fundamentales de la Carta Política de 1991 fue la introducción a
nuestro sistema constitucional de la acción de tutela54. Del artículo 86 de nuestra
54
Consagrada en el artículo 86 de la Carta reza de la siguiente manera: Toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente
y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para se eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
66
Constitución se pueden sacar varias conclusiones para la procedencia de la acción de tutela:
A) La acción de tutela se dirige, de manera exclusiva, a la protección de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas- Se debe entonces demostrar que uno de
tales derechos ha sido vulnerado o amenazado.55 A esta categoría de derechos
fundamentales no solo corresponden los que aparecen en el título – de los derechos
fundamentales- en la Constitución, sino aquellos consagrados en tratados internacionales de
acuerdo al artículo 94 de la Carta y otros que expresamente reconozca la Corte
Constitucional. Así mismo procederá la acción de tutela cuando al vulnerarse un derecho
cualquiera, de ello resulte una violación directa a uno fundamental, tesis que ha acogido
nuestra Corte Constitucional, y se conoce con el nombre de procedencia de la acción de
tutela por conexidad.
B) Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra
actos de carácter general, impersonal y abstracto ya sean leyes o actos administrativos. En
principio, el acto administrativo no puede consistir en un simple acto de trámite o
preparatorio salvo que su expedición redunde en una violación o amenaza a un derecho
fundamental.
C) La tutela tiene un carácter subsidiario. Esto es, que para que proceda se requiere que el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
D) El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 definía qué debía entenderse por perjuicio
irremediable señalando que: “se entiende por perjuicio irremediable el perjuicio que solo
pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. La Corte Constitucional
La Ley establecerá los casos en los que la acción de tutela precede contra particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto
de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
55
En Sentencia T-244 del 20 de mayo de 1994 de ponencia del magistrado José Gregorio Hernández, la Corte
Constitucional explicó que se entiende por amenaza de un derecho diciendo que la amenaza consiste en la
expectativa real de la ocurrencia del daño, su inminencia, analizada en cada caso concreto.
67
declaró inexequible tal precepto considerando que era una definición limitativa, e
implantando un nuevo concepto entendiéndose por perjuicio irremediable aquel inminente
y que solo puede conjurarse por medidas de urgencia56.
En lo concerniente a la seguridad social, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien
este derecho no tiene, en principio, el carácter de fundamental, puede llegar a tenerlo
cuando su vulneración o amenaza pongan en peligro o afecten algún derecho fundamental
per se. Enseña la Corte que: “dándose el factor de conexidad entre los derechos a la salud y
a la seguridad social de la peticionaria, con el derecho fundamental a la vida, es procedente
la acción de tutela para hacer efectiva su protección, la cual se concreta en la orden a la
entidad accionada de prestarle los servicios médicos que requiere para atender su
enfermedad”. Prosigue diciendo que
La efectividad del derecho a la seguridad social no sólo corresponde al trabajador,
sino también al empleador quien tiene la obligación de afiliar a sus empleados al
sistema de seguridad social y de cancelar en forma oportuna y cumplida los
respectivos aportes. La empresa no puede ser indiferente en relación con el
servicio público de la seguridad social de los asalariados, para los efectos de que
se cumpla con el ordenamiento constitucional, según el cual, éste debe prestarse
con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
términos que establezca la ley y bajo la dirección, coordinación y control del
Estado57.
Para el proceso concursal concordatario es clara la Corte en manifestar que cuando una
empresa ha sido admitida al trámite de concordato, en aras de defender los intereses del
empleador y de proteger los derechos de los trabajadores, se prohíbe que le sean
suspendidos los servicios públicos:
por lo tanto, teniendo la seguridad social categoría de servicio público obligatorio,
no puede la entidad de previsión accionada, suspender la prestación del servicio a
56
57
Corte Constitucional, Sentencia de tutela T-495 de 1994. Magistrado ponente Jorge Arango Mejía.
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-157-95. Magistrado ponente Hernando
Herrera Vergara.
68
la empresa admitida a concordato por el hecho tener créditos insolutos a favor de
aquella, ni negarle a sus trabajadores el acceso al mismo, pues ello desconoce los
derechos de la peticionaria a la salud y seguridad social58.
Es el caso del pago de mesadas pensionales en cuyo caso la Corte ha dicho lo siguiente:
esta Corporación ha considerado que, en el caso de las personas de la tercera edad,
el derecho a la seguridad social, que se hace efectivo a través del pago de las
correspondientes mesadas pensionales y la prestación de los servicios médicoasistenciales, adquiere el carácter de derecho fundamental, como quiera que el
mínimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral
o hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los
recursos que perciben por concepto de las pensiones. La falta o el retraso en el
pago de las mesadas pensionales o de las cotizaciones en salud a que tienen
derecho las personas de la tercera edad, les ocasiona un perjuicio irremediable que
autoriza la procedencia transitoria de la acción de tutela, mientras se resuelven los
recursos y acciones ordinarios respectivos59.
La Corte ha considerado que el mínimo vital de las personas de la tercera edad no
sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino
también, por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas. En materia
de concordato la misma corporación ha dicho que resulta inaceptable cualquier
argumento que tienda a erigir el proceso en una patente de corso para que las
empresas privadas, vinculadas a los mandatos contenidos en los artículos 13, 46 y
48 de la Constitución, vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados.
Los créditos de carácter laboral gozan de una prelación absoluta -no sólo
constitucional, sino legal- al momento de efectuarse el pago de los créditos
concordatarios así como de los gastos de administración. En palabras de la Corte:
El hecho de que la empresa haya sido admitida al trámite de un
58
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-157/95. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.
59
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz.
69
concordato, no constituye excusa válida para justificar el no pago o el
pago retrasado de las mesadas pensionales y de las cotizaciones al I.S.S.
a que tienen derecho los demandantes. Cualquier actuación en el sentido
por ellos indicado es vulneratoria de su derecho fundamental a la
seguridad social, como que se trata de personas de la tercera edad cuya
subsistencia básica depende del pago cumplido de las mesadas
pensionales60.
Así mismo es sentencia T-458 de 1997 con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz la Corte
reitera que el proceso concordatario no es suficiente para proteger los derechos
fundamentales de los pensionados:
en casos en los cuales una empresa sometida a concordato preventivo obligatorio
no paga a sus pensionados las mesadas a que tienen derecho, la Corte ha estimado,
que tanto el proceso ordinario laboral como el proceso concordatario son
insuficientes para defender, con la eficiencia y urgencia requeridas por este tipo de
casos, los derechos fundamentales de los pensionados, situación que determina un
estado de indefensión frente al cual la acción de tutela resulta procedente.
Insiste en el perjuicio irremediable que se le causa a los pensionados cuando no se les
pagan sus acreencias y la labor conducente que deben tener las entidades estatales para
hacer efectivo el cumplimento de estos derechos fundamentales:
se causa un perjuicio irremediable cuando una empresa deja de cancelar
60
Corte Constitucional, Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. En
sentencia T-234-94, de Ponencia del Dr. Fabio Morón Díaz, para el proceso liquidatorio, la Corte
Constitucional se ha expresado en similares términos exponiendo que: “Los peticionarios podrán participar
dentro del proceso de liquidación de la ”Caja de Crédito de los Trabajadores Municipales de Cali", para que
allí se reconozcan y paguen sus créditos por concepto de pensión y los demás a que tengan derecho;
adviértase que estos créditos tienen un carácter privilegiado para su pago frente a otros créditos, dada la
especial protección que consagra la Ley, y en consecuencia los peticionarios gozarán de dicha protección
dentro del proceso liquidatorio”.
70
oportunamente las mesadas pensionales a sus pensionados, toda vez que se trata
de personas de la tercera edad cuya única fuente de recursos depende de las
pensiones señaladas y su vinculación al mercado de trabajo es del todo incierta.
Adicionalmente, lo anterior resulta agravado si la empresa deudora se encuentra
sometida a un trámite concursal dentro del cual las autoridades estatales
encargadas de llevarlo a cabo no cumplen con las misiones que la Constitución
Política les ha asignado. Cuando una empresa que ha asumido directamente el
pago de la carga pensional y que se encuentra sometida al trámite de un
concordato preventivo obligatorio deja de cancelar las mesadas pensionales, se
concreta la violación del derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo
vital de los pensionados. En estos eventos, la acción de tutela es procedente en
razón de la necesidad de conjurar o aminorar el perjuicio irremediable que se
causa con ocasión de la situación antes descrita.
Sin embargo es claro que la efectividad de las obligaciones laborales de una
empresa sometida a concordato, pese a contar con la garantía de su pago
prevalente y preferencial, está sometida al alea propia de todo proceso concursal,
de allí que la potencialidad de incumplimiento es más riesgoso tratándose del
concordato:
en efecto, es ciertamente factible que la no recuperación económica de la
sociedad haga peligrar el pago de estas obligaciones o, en caso de que la
sociedad deba ser liquidada, que el patrimonio no sea suficiente para
cubrir la integridad del pasivo laboral. Por este motivo, es posible afirmar
que el derecho fundamental a la seguridad social de los pensionados de
una empresa sujeta a un trámite concordatario se encuentra sometido a
un riesgo mayor que puede amenazar su efectividad. El riesgo que se
cierne sobre el derecho fundamental a la seguridad social de los
pensionados de una empresa sujeta al trámite de un concordato
preventivo obligatorio, se encuentra controlado si las autoridades
administrativas responsables de velar por que tales derechos no se hagan
71
nugatorios, -la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social-, asumen plenamente el cumplimiento de las funciones
que, en estas materias, la Constitución y la ley les han encomendado61.
La procedencia y fallo a favor de los trabajadores de la acción de tutela en materia de
acreencias laborales en procesos concursales resulta ser un instrumento muchas veces
ineficaz desde el punto de vista práctico, pues a una empresa en sobreseimiento, a veces, no
le alcanza el activo para pagar siquiera los créditos de primer grado. Así, en múltiples
ocasiones la Corte Constitucional, en aras a proteger los derechos fundamentales, obliga al
ente económico ha pagar de inmediato las mesadas pensionales, decisión intachable en
derecho, pero a lo que la empresa responde con falta de recursos; es allí donde el derecho
cede ante una realidad económica y dramática.
Bien ilustrativo resulta el ejemplo de la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. que
desde septiembre de 1999 entra en una situación de cesación de pagos y manifiesta que ante
la imposibilidad de cumplir con el pago de las pensiones adeudadas a toda la población
pensional, la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución No. 411-11731 de 31 de
julio de 2000 declaró su liquidación obligatoria. Ello implica, que la empresa quedó
sometida al régimen de la Ley 222 de 1995, el cual establece limitaciones legales para
vender activos y efectuar pagos.
Los demandantes interpusieron acción de tutela en contra de la EPS Cafesalud, por
considerar que les han vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y a la
salud. Aducen que son pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante
S.A., entidad que no les cancela las mesadas pensionales desde el mes de septiembre de
1999, razón por la cual interpusieron acciones de tutela falladas a su favor por los jueces
que de ellas conocieron, sin que hasta el momento se haya dado cumplimiento a los fallos
61
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
72
respectivos.
La Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., al no cancelar en forma oportuna
las mesadas pensionales que les adeuda a los demandantes, incumplió con el pago
relacionado con la seguridad social y salud a que tienen derecho, quedando desvinculados a
la EPS a la cual se encontraban afiliados.
Manifiestan los accionantes que dicho incumplimiento originó que la Superintendencia
Nacional de Salud, por medio de la Resolución No. 0512 de 6 de abril de 2000, sancionara
a Inversiones Flota Mercante S.A. con multa de 40 salarios mínimos legales mensuales. No
obstante, señalan que esa sanción tampoco surtió ningún efecto y, por el contrario, en lugar
de pagar lo adeudado a la EPS a la que se encontraban afiliados, los afilió a la Clínica
Mediesp Ltda., EPS a la cual también dejó de pagarle volviendo a quedar sin el servicio
médico requerido.
La entidad demandada en respuesta a las acciones de tutela impetradas por los accionantes,
solicitó la declaratoria de improcedencia de las mismas, pues aduce que los accionantes
fueron desafiliados de Cafesalud por Fudensa a partir del 30 de abril del año 2000 por
presentar más de seis meses continuos de mora, debido a que la entidad responsable del
pago de la pensión y de los aportes en salud, esto es, la Compañía de Inversiones de la Flota
Mercante Gran Colombiana, no volvió a cotizar por los demandantes desde el mes de
septiembre de 1999, como consta en el estado de cartera del sistema.
Añade que en forma oportuna notificó a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y
a los cotizantes sobre el estado de la mora y de la posible desafiliación en caso de no
ponerse al día en las cotizaciones, según lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto 1406 de
1999.
El juez de tutela negó por improcedente las tutelas interpuestas argumentando que los
demandantes en la actualidad no se encuentran afiliados a la entidad demandada.
73
Aduce la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, que a partir de la declaratoria de
liquidación obligatoria, fue designado como liquidador Fiduciaria Petrolera quien estuvo a
cargo hasta el 12 de diciembre de 2000, entidad que no pudo cumplir con el pago de
pensiones, ni con las decisiones proferidas por esta Corporación, razón por la cual los
representantes legales de esa Fiduciaria fueron sancionados en varias oportunidades y se
vieron obligados a renunciar de su posición como liquidador.
Agrega que durante el tiempo que Fiduciaria Petrolera actúo como liquidadora, la
Compañía de Inversiones de la Flota pagó el monto de $488.420.588.72, por concepto de
pensiones en obedecimiento a fallos de tutela y, como resultado de esa situación la
Compañía quedó sin fondos.
Finalmente, mediante auto No. 440-22174 de noviembre 29 de 2000, la Superintendencia
de Sociedades aceptó la renuncia de Fiduciaria Petrolera y designó a la Sociedad Fiduciaria
Industrial S.A. Fuduifi como nueva entidad liquidadora.
Desde entonces, la Corte sin desconocer la grave crisis financiera por la que
atraviesa la compañía mencionada, ha tutelado los derechos fundamentales de los
ciudadanos que puestos en condiciones de indefensión ante la ostensible
vulneración de sus derechos, se han visto obligados a recurrir a la acción de tutela
como mecanismo efectivo de protección de sus derechos. No obstante, la Corte no
se ha limitado a proteger los derechos de los demandantes, sino que atendiendo a
su obligación como institución del Estado, ha hecho recomendaciones y ha
prevenido a las entidades gubernamentales y privadas que de una u otra manera
tuvieran injerencia en los procedimientos y trámites adelantados en el proceso de
cesación de pagos de la Flota Mercante, con el fin de que se encontraran fórmulas
ágiles y efectivas que permitieran concluir en forma satisfactoria el problema
planteado por los trabajadores y extrabajadores de esa compañía.
En reiterada jurisprudencia, la Corte ha dicho que si bien los derechos a la salud y
a la seguridad social no tienen en principio el carácter de derecho fundamental
pueden adquirir esa categoría cuando se encuentren inescindiblemente asociados a
un derecho que sí ostente esa naturaleza, de tal suerte, que el desconocimiento de
esos derechos produzca como consecuencia directa la vulneración de aquellos. En
el caso de las personas de la tercera edad en razón de sus especiales condiciones
74
de vulnerabilidad, la propia Carta Política ha consagrado como un deber del
Estado la protección y asistencia de estas personas (art. 46), por tratarse de sujetos
que necesitan de un trato especial dada su situación de debilidad, máxime en los
casos que nos ocupan que como ya se dijo se trata de ciudadanos de edad bastante
avanzada, que merecen al final de sus días que el Estado les garantice las
condiciones más elementales, de tal suerte que puedan gozar de una vejez digna
(arts. 1, 13, 46 y 48 C.P.).
Ahora bien, no desconoce la Corte que las empresas prestadoras de servicios de
salud necesitan para poder operar y prestar sus servicios en forma adecuada, que
quienes se encuentran obligados a aportar dentro del régimen contributivo en
efecto lo hagan y en forma oportuna. Sin embargo, el incumplimiento del patrono,
como ya se señaló no puede perjudicar los derechos fundamentales de las
personas, por lo tanto, ese sería el resultado de aceptar esta Sala de Revisión los
argumentos esbozados por la EPS Cafesalud.
A pesar de que la posición asumida por la Compañía de Inversiones de la Flota
Mercante S.A. es a todas luces reprochable, no por ello se puede dejar sin el
reconocimiento de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud a
los demandantes, porque el juez constitucional debe garantizar el cumplimiento de
los derechos de las personas cuando resulten abiertamente conculcados, es su
deber en un Estado Social de Derecho que se funda en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y en la solidaridad (art. 1 C.P.).
Así las cosas, esta Sala de Revisión en procura de la protección de los derechos
fundamentales de los accionantes, personas de la tercera edad, ordenará al
liquidador y al Superintendente de Sociedades, que una vez se den los
presupuestos señalados por el liquidador para la obtención de recursos, cancele
con cargo a los gastos de administración las sumas adeudadas a la EPS Cafesalud,
sin perjuicio de que dicha entidad pueda repetir contra el Fosyga las sumas
adeudadas o, hacerse parte en el proceso liquidatorio62.
En sentencia T-101de 2001 con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger,
igualmente se plantea el dilema planteado; en esta oportunidad desde hace
aproximadamente 20 años el actor alcanzó su status de pensionado en la Empresa Acerías
Paz del Río S.A., la cual lo tenía afiliado tanto al sistema de pensiones como de salud del
Instituto de Seguros Sociales. Como padece la enfermedad neurisma depresivo ansioso,
62
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-549/01 Magistrado Ponente Alfredo Beltrán
Sierra.
75
requiere para su tratamiento de una serie de medicamentos que no le están siendo
suministrados por la entidad de seguridad social.
En consecuencia, el demandante solicita al juez tutelar los derechos a la igualdad y a la
seguridad social.
Por su parte, el ente demandado en oficio dirigido al juez de tutela pone de presente que es
imposible restablecer los servicios médicos al accionante y a sus beneficiarios por no estar
a paz y salvo la empresa Acerías Paz del Río con la entidad promotora de salud, pues desde
diciembre de 1998 hasta el mes de abril de 1999, la empresa dejó de cancelar sus aportes,
operando de esta manera, y a la luz de la ley 100 de 1993 y normatividad concordante, la
figura de la suspensión de la afiliación.
La Corte expresa que:
esta Corporación unificó la jurisprudencia en relación con la mora en el pago de los
aportes al sistema de seguridad social en salud, según la cual, cuando el empleador
no cancela puntualmente los aportes correspondientes, deberá asumir los riesgos
que con su omisión se generen, de tal forma que correrá por su cuenta la prestación
del servicio de salud que eventualmente se requiera.
Ahora bien, la Corte Constitucional igualmente ha sostenido que si bien el derecho
a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser
efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el
derecho a la vida hagan necesario garantizar este último a través de la recuperación
del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.
El derecho a la salud es un derecho protegido constitucionalmente en los eventos en
que por conexidad su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la
vida u otros derechos fundamentales de las personas. Por consiguiente, la atención
idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de
medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en
situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el
carácter de derecho fundamental.
En consecuencia, en materia de salud, la posibilidad de exigir un derecho de
prestación es apreciable sólo en el caso concreto y dependiendo del tipo de derecho
76
que deba ser protegido, y por ende, de reunir el carácter de conexo con el derecho a
la vida y la integridad de la persona es un derecho que puede llegar a ser
garantizado como fundamental, según el caso concreto.
Se encuentra en el asunto sub judice que la Empresa Acerías Paz del Río adeuda
aportes por seguridad social, correspondientes al pensionado Aristóbulo López
Rodríguez, desde el mes de diciembre de 1998.
Ahora bien, en cuanto a su situación de salud se demostró que el peticionario es una
persona de la tercera edad, tiene actualmente sesenta y dos años y, presenta una
enfermedad denominada neurosis depresiva ansiosa. Es un hecho la vulneración del
derecho fundamental a la salud, pues no se le han dado los medicamentos que
requiere en su tratamiento.
Concluye diciendo “para esta Corporación es claro que la empresa Acerías Paz del Río, en
concordato, deberá cancelar la deuda que tiene con el Instituto de Seguros Sociales al cual
tiene afiliado al demandante, y mientras esto no suceda, debe atender de su propio peculio
los costos en atención en salud que el actor demande, quien no debe padecer la negligencia
de la empresa”“.
En correo electrónico enviado a la Superintendencia de Sociedades se le consultó acerca
del número exacto de tutelas labores que la entidad ha podido conocer desde la entrada en
vigencia de la ley 222 de 1995, a lo cual se respondió el 22 de agosto de 2002. La entidad
consultada respondió que no llevaba un registro exacto en la materia, pero que en lo que
iba del año 2002 se habían interpuesto alrededor de 22 tutelas laborales, y que estimaba
que desde la entrada en vigencia de la ley 222, se habrían interpuesto alrededor de 120
tutelas de la cuales prosperaban en una cifra cercana al 70%.
d) Acreencias no reconocidas en el concordato de una sociedad que se acoge al proceso
señalado en la ley 550 de 1999
Lo concerniente a las acreencias no reconocidas en el concordato de una sociedad que se
acoge al proceso señalado en la ley 550 de 1990 fue resuelto por la Superintendencia de
Sociedades en Concepto 220-1153 de 2001. El solicitante peticionó se le absolvieran una
serie de interrogantes relacionados con su situación laboral respecto de la sociedad
empleadora, la cual pasó de un proceso concordatario a un acuerdo de reestructuración en
los términos de la ley 550 de 1999. Aclara que si bien no se hizo parte en el proceso
concordatario la empresa le adeuda prestaciones y salarios desde el año de 1998, y le
propone que firme un acuerdo para dar por terminada la relación laboral.
77
La entidad ser refirió al caso en los siguientes términos:
sea lo primero señalar, que mientras el concordato (hoy suspendido por el artículo
79 de la precitada norma, en concordancia con el artículo 66 ibídem), tenía una
connotación eminentemente jurisdiccional; el acuerdo de reestructuración es ajeno
a la connotación judicial y los acreedores no requieren hacerse parte sino que se
vinculan por la simple inclusión en relación de acreedores presentado por la
persona jurídica sometida a este trámite de reactivación empresarial.
Así mismo, en el proceso concordatario, una de las primeras tareas impuestas a la
sociedad deudora la constituía la presentación de una relación pormenorizada de
los trabajadores y el monto actualizado e individual de cada acreencia, con lo cual
ya se le reconocían en la cuantía allí indicada y sin perjuicio de las objeciones a
que hubiera lugar. Del mismo modo, la norma establecía como uno de los efectos
de la aceptación de la sociedad al trámite del concordato que sin autorización de la
Superintendencia de Sociedades no podía hacer arreglos relacionados con sus
obligaciones, so pena de ineficacia sin necesidad de declaración judicial, como
también la imposición de multas al acreedor o deudor según fuera el caso, hasta
tanto se reversara la operación respectiva.
La razón sobre la cual descansa la anterior afirmación, se encuentra en el hecho de
que uno de los principios que rodean cualquier proceso concursal es el de la
universalidad, habida consideración que se afecta todo el patrimonio del deudor,
esto es que todos los bienes que conforman el patrimonio del concursado quedan a
merced, en principio, para la satisfacción de los acreedores que participen del
concurso, sin ninguna clase de discriminación.
Entrando en los terrenos de la Ley 550, señalemos que para conseguir los fines
previstos por el legislador en la ley, en orden a sortear las dificultades económicas
por las cuales pasa el sector productivo de la economía, tales como el
agropecuario, el minero, el manufacturero, el industrial, el comercial, el de la
construcción, el de las comunicaciones y el de los servicios, a través del
restablecimiento de la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan
atender adecuadamente sus obligaciones, la norma ha señalado una serie de
alternativas que parten de conseguir el fortalecimiento de la dirección y los
sistemas de control interno de la misma, que aunado no solo a facilitar el acceso al
crédito y al redescuento de créditos en términos y condiciones que permitan la
reactivación del sector empresarial, y una óptima estructura administrativa,
financiera y contable de las empresas reestructuradas, contempla igualmente la
posibilidad de que tanto los entes económicos como sus trabajadores acuerden
condiciones especiales y temporales en materia laboral que faciliten su
reactivación y viabilidad, a la par que garanticen el pago de los pasivos
pensionales, todo bajo la premisa del establecimiento de un marco legal adecuado
para que, sin sujeción al trámite concursal en materia de concordatos, se pueda
78
convenir la reestructuración de empresas con agilidad, equidad y seguridad
jurídica.
Concluye la entidad diciendo:
1. Las obligaciones concordatarias y no reconocidas, pueden a nuestro juicio
hacerse valer dentro del acuerdo, habida consideración de los términos de
redacción del inciso 1º de la Ley 550 cuando fija que las sociedades que se
encuentran en proceso de concordato están facultadas para acogerse en los
términos de la ley para negociar y celebrar un acuerdo de reestructuración.
2. Las acreencias postconcordatarias, esto es, aquellas que surgen después de
admitida la sociedad a concordato, tienen preferencia sobre cualquier otra
conforme a lo establecido por el artículo 147 de la Ley 222 de 1995, y como única
limitante la de no tener derecho de voto dentro del acuerdo.
Para ello, en uno u otro caso se impone revisar la relación de acreencias
suministrada por el representante legal del empresario, y si alguna de ellas no
aparece, presentarle al promotor los elementos de prueba sobre la existencia de su
crédito, a efectos de que aquél la incluya en la determinación de votos, y se siga
en lo demás a lo allí previsto.
Vale aclarar que aunque este tema lo tratamos en relación a las acreencias laborales, es
aplicable a toda clase de acreencias no hechas parte en el concordato, es decir que cualquier
acreedor ausente en el proceso concordatario puede participar en el proceso de la ley 550 de
1999 por las razones expuestas anteriormente.
2.5.2 Acreedores tributarios
a) Generalidades
Debido a las dificultades del deudor en concordato respecto al pago de sus obligaciones, la
ley le brinda ciertas prerrogativas, por ejemplo el artículo 94 de la Ley 222 de 1995 sobre
exclusiones de la Renta Presuntiva establece que “De la presunción establecida en el
artículo 188 - se excluyen el Instituto de Mercadeo Agropecuario, IDEMA, y las entidades
del Régimen Especial de que trata el artículo 19. Tampoco están sujetas a la renta
presuntiva las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ni los fondos de
inversión, de valores, comunes, de pensiones o de cesantías contemplados en los artículos
79
23 -1 y 23-2 de este Estatuto. Tampoco están sometidas a renta presuntiva las sociedades en
concordato o en proceso de liquidación ni las empresas dedicadas al transporte masivo de
pasajeros por el sistema de tren metropolitano”. (Se subraya).
La ley 222 de 1995 no consagra un régimen condensado acerca de las prerrogativas que
tiene el deudor que se acoge a un proceso concordatario, por lo que se debe acudir a las
normas propias del derecho tributario, en especial al estatuto tributario para ver qué
preceptos aplican al concurso. Es necesario que la ley concursal agrupe todas las normas
que regirán el procedimiento, en este caso las tributarias. El problema parece haber sido
saneado con la ley 550 de 1999, y en el proyecto de insolvencia se le dedica una sección
entera al pasivo tributario.
Tal proyecto indica que durante la negociación y ejecución de un acuerdo de
reestructuración empresarial, y por un plazo máximo no prorrogable de cinco años,
contados desde la fecha de celebración del acuerdo, el deudor no estará sometido al
régimen de la renta presuntiva (Art. 117). También propone un régimen especial para la
retención en la fuente, en cuya virtud los deudores que se encuentren ejecutando un acuerdo
de reestructuración, tendrán derecho a solicitar la devolución de este impuesto sobre la
renta que se les practique en la fuente del impuesto sobre la renta por cualquier concepto
desde el mes calendario siguiente. (Art. 118). Del artículo 119 al 121, el proyecto se refiere
a la suspensión del proceso de cobro coactivo, a las condiciones para el pago de
obligaciones tributarias y al pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la
Nación.
b) Deber de hacerse parte.
Recuérdese que uno de los requisitos formales de la solicitud a concordato es que el fallido
presente a la Superintendencia de Sociedades una relación respecto de las obligaciones
tributarias, discriminando por clase de impuesto, identificando su cuantía, forma de pago,
intereses, sanciones y declaraciones tributarias correspondientes. El decreto 350 de 1989
señalaba que los créditos a favor de entidades públicas, relacionados por el empresario en
los anexos a la solicitud de concordato, por ese solo hecho se consideraban presentados
oportunamente; con la Ley 222 de 1995, y atendiendo al principio de igualdad, los créditos
80
fiscales y parafiscales deberán hacerse parte del proceso como cualquier otro crédito (art.
122).
c) Responsabilidad de los socios.
En las sociedades de personas o intuitus personarum los socios se conocen y confían entre
ellos la dirección y suerte de la empresa. Ese elemento subjetivo incide directamente en la
vida de la sociedad, puesto que su funcionamiento depende en gran medida de la situación
propia de cada uno de ellos. Mientras que en las sociedades de capitales o intuitus rei, una
vez hechos los aportes, los socios entran al anonimato y la situación individual de cada cual
carece de importancia.
Esta clasificación es de gran trascendencia para los terceros pues en las sociedades de
personas no sólo se obliga la persona jurídica sino también los socios con sus patrimonios
individuales de manera solidaria; en cambio en las sociedades de capitales los socios poco
importan a los terceros ya que aquellos sólo responden hasta concurrencia de sus
respectivas aportaciones.
El paradigma de las sociedades de personas son la colectiva y la comandita simple; y de
capitales la en comandita por acciones y la anónima. Así el artículo 294 del Código de
Comercio preceptúa que en la sociedad colectiva todos los socios responderán solidaria e
ilimitadamente por las operaciones sociales y cualquier estipulación en contrario se
entenderá por no escrita. Por su parte en las anónimas, como venimos indicando, los socios
responden hasta el monto de sus aportes en cualquier caso. Esta es pues, la prenda general
de los acreedores tributarios dependiendo el tipo societario escogido por el empresario.
Las sociedades de responsabilidad limitada son un caso especial, un híbrido entre
sociedades de personas y de capital, pues aunque por regla general los socios responden
hasta concurrencia de sus aportes la ley consagra ciertos eventos en que su responsabilidad
81
puede llegar a ser solidaria e incluso ilimitada63. En el caso de las acreencias tributarias los
socios responderán solidaria y limitadamente.
La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto indicando que
El tratamiento diferencial que establece el artículo 794 del Estatuto Tributario, en
el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las
sociedades anónimas o asimiladas y a las cooperativas -salvo con los cooperados
que hayan ejercido la administración o gestión de la entidad, quienes también
responden solidariamente, se justifica como quiera que la responsabilidad
solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, sólo es aplicable a
determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la característica personal
es un elemento relevante, como quiera que, el vínculo intuitu personae, es la
característica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e
inclusive de las asociaciones de carácter colectivo, en las que es posible identificar
una relación de gestión; evento que no ocurre con las sociedades anónimas o por
acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran
mayoría de accionistas virtualmente se encuentran separados de la dirección o
administración de la compañía, conforme a las propias reglas del Código de
Comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales. Para la Corte es
evidente que las compañías de responsabilidad limitada o las colectivas, por su
propia naturaleza jurídica y sus especiales características no se hallan en las
mismas circunstancias fácticas frente a las sociedades anónimas, ni mucho menos
a las cooperativas64.
La Corte explica que no se puede hacer un test de comparación o un juicio de igualdad,
cuando existen diferencias entre los supuestos de hecho que se pretenden comparar, ya que
las sociedades, en sus variedades o diversas modalidades, no son iguales entre sí, como
quiera que estas últimas poseen su propio régimen legal, cumplen finalidades diferentes y
gozan, naturalmente de un tratamiento especial en materia de algunos impuestos. Explica
igualmente esta corporación la posibilidad de subrogación que tienen los socios por el
63
Algunas excepciones a la responsabilidad limitada son: A) Artículo 354 C.Co. Los socios responderán
solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie. ”B) Si los aportes no son pagados en su
integridad al constituirse la sociedad o cuando se aprueba un aumento de capital, los socios responden
solidaria e ilimitadamente, aunque de manera subsidiaria, (art. 294 y 355 C. Co). C) Art. 357 C.Co. ”La
sociedad girará bajo una denominación social o razón social, en ambos casos seguida de la palabra limitada o
de su abreviatura LTDA, que de no aparecer en los estatutos, hará responsables a los asociados solidaria e
ilimitadamente frente a terceros”.
64
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-210/00. Magistrado ponente
Fabio Morón Díaz.
82
pago de estas acreencias
La responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad no es
una carga injusta, ya que la figura de la responsabilidad tributaria, no traslada
la carga tributaria a los socios, quienes, entre otras cosas, en razón de la
solidaridad pueden recobrar lo pagado, subrogándose en los derechos de la
Nación frente a la sociedad, hasta concurrencia de su importe, es decir, que la
responsabilidad solidaria de los socios, es una regla general equitativa y justa,
como quiera que la obligación fiscal, esto es, los sujetos, el hecho gravado, la
base gravable y la tarifa, reposa, principalmente sobre el ente societario, como
deudor tributario, de manera que, en el evento jurídico en que surja la aplicación
del principio de solidaridad, el socio podría cancelar de su propio patrimonio la
obligación tributaria y posteriormente subrogarse en los derechos del acreedor
fiscal y naturalmente repetir contra los demás socios por la suma pagada, pues
recuérdese que de la clase y naturaleza de las obligaciones solidarias está la
posibilidad legal que uno de los deudores solidarios que pague al acreedor puede
subrogare en los créditos que haya satisfecho para luego recuperar el mayor
valor pagado de la prestación debida hasta concurrencia de su deuda65.
2.5.3 Acreedores posconcordatarios. El crédito es el móvil esencial para que el objeto
primordial del concordato, cual es la recuperación de los negocios del fallido, no sea un
mero planteamiento teórico, sino que pueda exteriorizarse como una verdad práctica y real.
Pero debido a las dificultades económicas por las que atraviesa el concordado, no le sería
fácil inyectar nuevos recursos a su empresa, si no fuese por una legislación que a su vez,
proteja en exceso los créditos posconcordatarios.
De esta forma se hace caso omiso al principio ”par conditio creditorum” y en tal virtud la
Ley 222 dice que
los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las
demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del
acuerdo concordatario y las calificadas como posconcordatarias, serán pagados de
preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para
el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la
justicia ordinaria para el cobro de los mismos (art. 147).
65
Ibid.
83
El no pago de las obligaciones posconcordatarias demuestra simplemente la
incapacidad de la empresa en el desarrollo de sus negocios debiendo liquidarse,
la Corte Constitucional ha dicho que
cuando una sociedad en concordato deja de pagar o retrasa
injustificadamente el pago de las obligaciones posconcordatarias, ello
implica que los supuestos del concordato preventivo obligatorio han
dejado de existir y la empresa debe ser liquidada. La Superintendencia de
Sociedades tiene la facultad para convocar de oficio a la sociedad al
trámite de un proceso concursal (concordato o concurso liquidatorio), lo
cual determina que si esa autoridad administrativa constata que por las
razones indicadas los supuestos en que se funda el concordato ya no
existen, está obligada a convocar, de oficio, a la empresa al trámite de un
concurso liquidatorio66.
2.5.4 Acreedores con fiducia en garantía
El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como “un negocio
jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno
o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de
éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario...".
84
Aunque la figura de la “fiducia en garantía” no se encuentra legalmente definida, la
Superintendencia Bancaria la ha entendido como “aquel negocio en virtud del cual una
persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de
fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria,
para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su
cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede
solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que
con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo
con las instrucciones previstas en el contrato”67.
Por su parte la Superintendencia de Sociedades en Concepto 220-75010 de 1998 enseña
que del análisis de las normas que regulan la “fiducia en garantía“ se concluyen algunos de
sus elementos esenciales a saber: “la transferencia de los bienes, que conlleva la pérdida de
propiedad de los bienes por parte de quien los transfiere, que los mismos conforman un
patrimonio autónomo diferente e independiente de los bienes de la fiduciaria y que tal
transferencia tiene como finalidad el cumplimiento del objeto del contrato”.
En tratándose de fiducia mercantil de garantía en los procesos concursales, la
Superintendencia ha sostenido que la ejecución de dicho contrato no es legalmente posible
realizarla por fuera del concurso del fiduciante a fin de obtener la satisfacción de
obligaciones a cargo del concursado.
Agrega esta corporación que “si bien el contrato de fiducia habilita a la sociedad fiduciaria
para proceder a la enajenación del bien fideicomitido, el producido de dicha enajenación no
puede ser destinado a la satisfacción de las obligaciones amparadas con los certificados de
garantía, pues ello implicaría un pago por fuera de la prelación legal”68. Así, para que la
66
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz.
67
www.superbancaria.gov.co
68
Superintendencia de Sociedades. Auto 440-6795 de mayo 31 de 1999.
85
ejecución del contrato de fiducia no contraríe la ley, será viable enajenar los bienes objeto
del mismo, siempre y cuando los pagos realizados se ajusten a la prelación de créditos.
Reafirma la Superintendencia la tesis antedicha diciendo que “La autorización que solicita
el peticionario, que se contrae en el fondo a que la fiduciaria pueda enajenar el bien
fideicomitido, sería viable en la medida en que el producto de la enajenación no sea
destinado a satisfacer las acreencias respaldadas con los certificados de garantía, pues ello
generaría un pago preferencial, que no sería admisible habida consideración que la
extinción de las obligaciones se debe dar con estricta sujeción a la providencia de
calificación y graduación”69.
El profesor Carlos E. Manrique hace un completo análisis de la “fiducia en garantía” dentro
del proceso concordatario y esgrime dos teorías al respecto70:
A) La primera señala que la fiducia de garantía es una garantía personal otorgada por un
tercero: conforme a esto, la fiduciaria es un tercero obligado a pagar las obligaciones del
deudor en concordato, “con una obligación autónoma y abstracta y por tanto el acreedor
garantizado con esta modalidad, debe comportarse frente al concordato como deben hacerlo
en general los acreedores con garantía personal de un tercero”71.
B) La fiducia de garantía no tiene eficacia si el fideicomitente deudor es admitido al trámite
de un proceso concursal: esta teoría surge de los pronunciamientos que hizo la
Superintendencia de Sociedades entre 1994 y 1997 en el trámite de algunos procesos
concordatarios, en especial el concordato de Acerías Paz del Río (Auto 410-3480 de 1997),
el concordato de Cervecería Ancla S.A. (Auto 410-6048 de 1997 y 410-6047 del mismo
año), y el concordato de Fatecolcar Ltda. (Auto 410-4253 de 1997). Conforme a lo
propuesto por esta teoría de la Superintendencia el contrato de fiducia sigue vigente, los
69
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-58824 de 1999.
70
Las teorías que a continuación se señalan fueron extraídas de: MANRIQUE, Carlos E. La fiducia de
garantía – Universidad de los Andes. Bogotá: Edit. Gustavo Ibáñez, 1998, p 71 a 98.
86
bienes afectos a él siguen vigentes solo que el contrato no se puede ejecutar, pues tales
bienes no pueden venderse con el fin de pagar las obligaciones garantizadas.
71
Para sustentar esta teoría el autor propone seis argumentos a verificar en Ibid. p. 73 y 74.
87
3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS
3.1 PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
3.1.1 Concepto. La universalidad es un principio del derecho concursal e implica la
afectación de todo el patrimonio del deudor concursado para satisfacer los intereses de los
acreedores vinculados al proceso, quedando exentos de dicha afectación tan solo los bienes
inembargables y los derechos personalísimos e intransferibles72. A diferencia de los
procesos de ejecución singular, los concursos son ejecuciones colectivas de carácter
universal.
Para Pajardi, entre la ejecución colectiva y la individual existen las siguientes diferencias:
a. El concurso comprende todo el patrimonio del deudor; b. se desarrolla en interés de todos
los acreedores; c. se aplica el principio de distribución de las pérdidas en igual medida; d.
necesita una sentencia de comprobación de los presupuestos legales; e. excluye el ejercicio
de acciones individuales ejecutivas; e. es comandado por un órgano judicial especial; f. se
determinan todos los bienes que forman la masa activa, destinada a satisfacer a los
acreedores y con la posibilidad de incrementar esa masa durante el curso del proceso73.
3.1.2
Manifestaciones del principio de universalidad.
A) Manifestación subjetiva y objetiva.
Según la opinión del profesor argentino García Martínez, el principio de universalidad se
extiende en dos direcciones básicas: la primera es una manifestación desde el punto de vista
subjetivo, integrándose con el principio de colectividad, es decir, con la participación de
todos los acreedores del concursado, sin exclusiones ni excepciones, en base al concepto de
72
Al respecto Bonfanti - Garrone han indicado como “El patrimonio en su totalidad se vincula a la
satisfacción de los acreedores, sin distinción entre bienes destinados al ejercicio del comercio o bienes
extraños al mismo (por ejemplo, bienes suntuarios, casas, quintas, etc.), o bien en el caso de existir pluralidad
de empresa”. BONFANTI - GARRONE, Op. cit., p. 48.
73
PAJARDI, Piero. Manuale di Diritto Fallimentar. Milano, Giuffrè, 1969, p. 52.
88
distribución de las pérdidas en igual medida. Lo que implica la exclusión de toda acción
individual de carácter ejecutivo, y la verificación de quienes integran la masa de acreedores
o la masa pasiva.
La segunda, desde una óptica objetiva, hace que la universalidad permita formar la masa
activa, con la integración del patrimonio del deudor; universalidad que no sólo abarca el
presente, sino también el pasado y el futuro de ese patrimonio. El pasado, en cuanto se
exige el reintegro de todos los bienes ocultados o enajenados indebidamente, y el futuro
porque comprenderá todos los bienes que adquiera o reciba en período posterior, hasta que
finalice el concurso74.
B) Imposibilidad del concordado para realizar ciertos actos.
La Ley 222 de 1995 en su artículo 98 busca garantizar el principio en mención al señalar
que “La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del
trámite del concordato deberá: 3º. - Prevenir al deudor que, sin su autorización, no podrá
realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni
constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni
reformas estatutarias cuando se trate de personas jurídicas”.
Así pues, todos los actos que el deudor ejecute en inobservancia de la disposición serán
ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial y traerán consecuencias
pecuniarias ya que la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de hasta 100
salarios mínimos mensuales según lo establecido por el mismo artículo en su segundo
inciso.
El profesor Saúl Sotomonte Sotomonte enseña al respecto que:
todas las relaciones jurídico-patrimoniales se afectan. En un mayor grado en la
liquidación obligatoria, pero en el concordato, de todas maneras, se presentan
74
GARCIA MARTINEZ, Roberto. Derecho Concursal. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, 1997, p. 38 - 39.
89
unas limitaciones como pueden ser: la imposibilidad de vender activos fijos o de
hacer arreglos parciales con los acreedores sin la autorización del superintendente;
la imposibilidad para quienes contrataron con el deudor en una relación de tracto
sucesivo, para invocar la apertura del concordato como causal de terminación del
contrato75.
C) Las acciones revocatorias y el principio de universalidad
Otra manifestación del principio de universalidad se expresa con las acciones dirigidas a la
reconstitución del patrimonio del deudor. Estas procederán cuando el concursado ha
realizado actos de enajenación en el denominado periodo de sospecha (18 meses antes a la
apertura del concordato). Como se explicaba anteriormente, desde el punto de vista
objetivo, la universalidad busca formar la masa activa del concurso y la integración total
del patrimonio, abarcando incluso los actos pasados del deudor que hubiesen sido
realizados en perjuicio de los acreedores, siendo las acciones revocatorias el camino
adecuado que consigna la Ley 222 de 1995 para tal efecto.
D) La conservación de la empresa y la universalidad.
El proceso concordatario debe propender por equilibrar los diferentes intereses de los
sujetos que participan en el mismo. Las prerrogativas dentro del proceso no solo deben
dirigirse en beneficio de los acreedores sino que deberán equilibrarse a favor del deudor
como sujeto primordial en el trámite concursal.
Por ello el concordado, en aras de la universalidad no estará condenado a perder la
disponibilidad de sus bienes “(...) a) Lo que en realidad pierde el fallido es la
administración y disponibilidad de sus bienes y no la propiedad de los mismos; b)
satisfechos los acreedores o concluido el concordato, el fallido es reintegrado en la posesión
y disponibilidad de sus bienes”76.
E) La universalidad en el proyecto de insolvencia.
75
SOTOMONTE, Op. cit., p. 523.
76
DE SEMO, G. Diritto fallimentare. Padova, 5ª ed., 1967, p. 37.
90
El proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la República consagra
expresamente el principio de universalidad en los siguientes términos: “el régimen de
insolvencia se aplicará con arreglo a los siguientes principios:
1. El principio de universalidad, de conformidad con el cual la totalidad de los bienes del
deudor se deben vincular al procedimiento de insolvencia, procurando preservar su valor”
(Art. 2).
3.2 PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD
3.2.1 Concepto. Este principio implica que todos los acreedores deberán concurrir al
proceso concursal, y en tal virtud tienen la carga de hacerse parte del mismo según los
parámetros legales. Principio que encaja dentro de la lógica de los concursos y
específicamente del concordato, puesto que éste no atiende a un interés particular sino al de
una colectividad sin cuya comparecencia y satisfacción se dificultaría el propósito y fin del
proceso cual es la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica, fuente generadora de empleo y protectora del crédito (art. 94 Ley 222/95).
Como lo afirma Joaquín Garrigues: “se constituye una comunidad de pérdidas y
ganancias”77.
3.2.2 Manifestaciones del principio de colectividad.
A) Efectiva concurrencia de todos los acreedores al proceso.
El concordato se instaura y se desarrolla en el interés de una pluralidad de acreedores. En
efecto, la colectividad se debe entender de manera absoluta en el sentido de que todos los
acreedores deben hacerse parte, sin excepción. En Concepto 220-44706 la Superintendencia
de Sociedades enseña que: “en desarrollo del principio de colectividad, a los procesos
concursales de concordato y liquidación obligatoria, deberán concurrir todos los acreedores
del deudor concursado, lo cual incluye a los acreedores de obligaciones ciertas y exigibles,
las sujetas a plazo o condición, así como las litigiosas”.
77
Citado por SOTOMONTE, Op. cit., p. 53.
91
B) La no concurrencia de los acreedores.
Aunque la concurrencia de todos los acreedores al concordato es de suma trascendencia, no
por ello se podría afirmar que la ausencia de alguno de ellos imposibilita el desarrollo del
proceso concursal; en el mismo sentido se ha dicho: “el hecho de que el proceso de quiebra
o convocatoria se caracterice normalmente por una pluralidad de acreedores significa que la
misma implica un elemento natural de estos procesos (es normal a la gran mayoría de
casos) pero no un elemento esencial”78.
Como explican Bonfanti - Garrone, la universalidad no significa que todos los acreedores
participen efectivamente en el proceso. Este se abre en interés de todos, pero,
particularmente, por variadas razones pueden elegir la vía de la abstención. Esto se explica
sobre la base del principio de la disponibilidad del derecho79. Los acreedores tienen
entonces la carga de hacerse parte del concordato, más su inobservancia no imposibilita el
proceso, sólo genera ciertas consecuencias legales para aquellos acreedores ausentes, en
particular la prevista en el artículo 124 de la Ley 222 de 1995 a cuyo tenor: “los acreedores
con o sin garantía real que no concurran oportunamente, no podrán participar en las
audiencias y para hacer efectivos sus créditos sólo podrán perseguir los bienes que le
queden al deudor una vez cumplido el concordato, o cuando éste se incumpla, se declare
terminado y se inicie el trámite de liquidación obligatoria, salvo en audiencia preliminar o
final, sean admitidos de conformidad con lo previsto en esta ley”.
C) Publicidad y colectividad.
Para facilitar la efectiva aplicación del principio de colectividad, no sólo se requiere de una
actitud positiva de los acreedores, sino que los otros sujetos partícipes del concurso deberán
también atender a ciertas actitudes. Así, uno de los requisitos formales de la solicitud de
apertura del concordato, es que el deudor indique:
78
79
BONFANTI – GARRONE, Op. cit., p. 51.
Ibid., p. 50.
92
una relación completa y actualizada de los acreedores, con indicación del nombre,
domicilio y dirección de cada uno, cuantía y naturaleza de créditos, tasas de
interés, documentos en que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre,
domicilio y dirección de la oficina o lugar de habitación de los codeudores,
fiadores o avalistas. En caso de ignorar los mencionados lugares, el deudor deberá
manifestarlo expresamente (num. 2b, del art. 97 Ley 222/95).
Igualmente en la providencia que ordena la apertura del trámite concordatario, la
Supersociedades deberá conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley 222 de 1995:
(...) 4º - Ordenar la notificación a los acreedores, mediante emplazamiento por
medio de un edicto que se fijará al día siguiente de proferida la providencia de
apertura, por el término de tres días, en la Superintendencia de Sociedades.
Durante el término de fijación del edicto, éste se publicará a costa del deudor o de
cualquier acreedor en un diario de amplia circulación nacional y en otro del
domicilio principal del deudor si lo hubiere; y será radiodifundido en una emisora
que tenga sintonía en dicho domicilio.
5º - Comunicar de inmediato la apertura del concordato a los acreedores
relacionados en la solicitud y a las entidades públicas de las cuales puedan ser
deudores de impuestos, tasas o contribuciones, indicándoles el término que tienen
para hacerse parte.
Es indispensable que el deudor y la Superintendencia cumplan estrictamente con los
requisitos de información y publicidad previstos en la ley, pues a través de estos los
acreedores se enteran de la iniciación del trámite concordatario. Solo así se les podrá exigir
que se hagan parte del proceso.
D) La colectividad en el proyecto de insolvencia.
“El régimen de insolvencia se aplicará con arreglo a los siguientes principios: 2. El
principio de colectividad, de conformidad con el cual la totalidad de los acreedores del
deudor están sujetos al procedimiento de insolvencia”.
3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD
93
3.3.1 Concepto. Este principio, conocido bajo la máxima latina ´par conditio omnium
creditorum´, implica que todos los acreedores partícipes del proceso deben ser tratados de
manera igualitaria y homogénea, no existiendo entre ellos más prerrogativas que las
otorgadas expresamente en la ley. Es de tal trascendencia el principio en mención, que la
expresión ´el primero en el tiempo es primero en el derecho´ no aplica en el concordato en
razón a la prioridad de la igualdad como principio. Así pues, de acuerdo con lo antedicho,
podríamos afirmar que un acreedor diligente que se haya hecho parte del proceso antes que
otro, no tendrá por ello ningún privilegio con respecto a éste salvo si su crédito goza de
preferencia por expreso mandato legal80.
Algunos autores sostienen que la igualdad de los acreedores no es un principio exclusivo
del derecho concursal. Por ejemplo, Guisepe Ruisi Y Paolo Felice Censoni sostienen que la
igualdad constituye un principio general de la responsabilidad, que si bien encuentra en el
concurso una tutela mayor, ello se debe a los principios de unicidad y generalidad propios
de éste, pero que la igualdad también recibe tutela en la ejecución individual81.
3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad. La igualdad, al buscar la paridad del
concurso juega como un principio de moderación que regula, por un lado la relación del
deudor con los acreedores, impidiendo que aquel otorgue ventajas o prerrogativas a unos en
perjuicio de otros; y por el otro, la relación entre los acreedores entre sí, prohibiendo que se
aventajen unos a otros dentro del trámite concordatario82.
La Ley 222 de 1995 preceptúa varias expresiones de la igualdad en el concordato que
entraremos ha analizar de inmediato:
A) El artículo 135 en su inciso primero exige que “Las estipulaciones del acuerdo
concordatario deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún
80
De manera contundente los autores Bonfanti - Garrone afirman que: “Mientras en el derecho común
subsiste la regla ´prior in tempore potior in iure´ en el derecho concursal (derecho especial) rige la regla ´par
conditio´ en forma absoluta”. Ibid., p. 24.
81
82
RUISI - CENSONI. Il Fallimento T.I. Torino, Utet, 1978. p. 13.
GARCIA MARTINEZ, Op. cit., p. 32.
94
crédito reconocido o admitido (...)” siempre y cuando se respete la prelación de créditos
establecida en la ley.
B) El numeral 3º del artículo 97 que exige del deudor una relación completa y actualizada
de todos y cada uno de los acreedores. Siendo que ésta es la forma en que el deudor
reconoce sus obligaciones, la trasgresión a éste deber se traduciría en un trato desigual para
aquellos acreedores no relacionados y por ende no reconocidos en sus respectivos derechos.
C) En las órdenes contenidas en la providencia de apertura: tanto el emplazamiento como la
comunicación de apertura del proceso se hace a todos y cada uno de los acreedores no a un
grupo selecto de los mismos (Art. 98 de la Ley 222).
D) En la imposibilidad de extinguir obligaciones de manera separada: todos los acreedores
deberán someterse a las resultas del proceso concordatario, no pudiendo el deudor extinguir
obligaciones anticipadamente.
E) Todos los acreedores tendrán los mismos derechos procesales durante la ejecución del
concordato, así, ninguno de ellos estará imposibilitado para impugnar, cuestionar u objetar
las decisiones que se presenten en desarrollo del mismo. Podrán igualmente participar en
forma masiva de las audiencias concordatarias83.
83
Las expresiones de igualdad en el concordato son resultado sumario del Auto - 018717
del 25 de Octubre de 2001 en el que la Superintendencia de Sociedades se refirió en forma
expresa al principio de igualdad en los siguientes términos: “(....)
a)”El deudor en la solicitud o demanda de concordato deberá relacionar a todos y cada
uno de sus acreedores.
De conformidad con el numeral 3º del artículo 97 de la ley 222/95 de 1995, es requisito de
la demanda de concordato, que el deudor elabore un estado de inventario que contenga
entre otros”... Una relación completa y actualizada de los acreedores", lo cual significa
que todos los acreedores de un deudor que aspire a ser admitido a un concordato deberán
ser relacionados por él. Esta exigencia como se verá en otro aparte de esta providencia
registra una importancia mayúscula, pues equivale al reconocimiento que el deudor hace
de sus obligaciones. Bajo esta premisa no puede válidamente afirmarse que el deudor
pueda sustraerse de relacionar a unos acreedores, pues tal omisión comporta un trato
95
f) Se elimina la prerrogativa del artículo 27 del Decreto 350 de 1989 que le permitía al fisco
hacerse parte del concordato aún hasta el momento de la audiencia preliminar, sin
posibilidad de ser objetado.
g) Dada la enorme importancia del principio en mención, todos los sujetos partícipes del
concordato deberán velar por su estricto cumplimiento. Así entonces, el deudor no podrá
desigual, que no es otro distinto al hecho de que los acreedores no relacionados no se
consideran reconocidos.
b) “En las órdenes contenidas en la providencia de apertura del concordato:
En la providencia de apertura se condensan las características del concurso, a saber:
universalidad objetiva, universalidad subjetiva o colectividad e igualdad. Por ello, se
decreta el embargo de activos fijos sujetos a registro, se restringe la capacidad del deudor
a operaciones que correspondan al giro ordinario de sus negocios, se emplaza a todos los
acreedores del concordado y se envían comunicaciones a todos los acreedores.
c)”El Emplazamiento:
Esta orden no puede ser vista únicamente bajo la óptica del principio de colectividad, pues
también corresponde al criterio de igualdad, como quiera que el llamamiento se hace a
todos y cada uno de los acreedores y no a un grupo de ellos, con la consecuente carga de
todos de comparecer al proceso.
d)”Comunicación informando la apertura del proceso:
Uno de los efectos de la relación de acreedores en la demanda de concordato, corresponde
al envío de una comunicación en la cual se de cuenta de la iniciación del proceso y del
término con que cuentan los acreedores para hacerse parte. Dicha comunicación se libra a
todos los acreedores relacionados por el deudor.
e)”Imposibilidad de extinguir obligaciones de manera separada:
Una de las reglas en las cuales cobra mayor fuerza la igualdad, corresponde a la
imposibilidad para el deudor de pagar obligaciones de manera anticipada a determinados
acreedores, que no se traduce únicamente en un mecanismo de protección del deudor
frente a aquellas conductas de acreedores que gozan de herramientas especiales para la
satisfacción de las obligaciones (Verbi gracia compensación en cuentas corrientes
bancarias), sino que garantiza la igualdad de todos los acreedores, pues el deudor no
podrá favorecer a aquel acreedor que le despierte simpatías y por tanto todos los
acreedores estarán sujetos a las resultas del proceso. Es tal la importancia de esta regla,
que su transgresión se sanciona con ineficacia de pleno derecho y habilita un poder
sancionatorio intenso por parte del Juez.
f) “Derechos Procesales de los Acreedores
En atención a que el llamamiento se hace a todos los acreedores, todos ellos gozan del
mismo trato en el concurso, que se traduce entre otros, en el derecho a formular peticiones
96
excluir obligaciones a su cargo; los acreedores no deberán buscar arreglos extraprocesales;
se abandonará la idea de pagos anticipados etc., pero será en gran medida el Juez del
concurso quien tendrá a su cargo la aplicación íntegra de la igualdad:
visto como está que la igualdad corresponde a una de las características o rasgos
distintivos del Juez del concurso, es necesario precisar el papel del Juez frente a
ella. El papel del Juez no es el de un mero espectador, sino el de garante natural,
más aún si se tiene en cuenta que ella implica la no aplicación de las reglas del
derecho común (V.gr. Prior in tempore prior in iure). En otras palabras, la
igualdad como esencia de la concursalidad y su justificación, exige que sea
asegurada con la intervención del Juez. Precisamente por ello, es que su rol cobra
especial importancia, que se expresa entre otras tareas en corroborar que todos los
acreedores del concursado sean llamados con el emplazamiento, que a todos los
acreedores relacionados se les remita la comunicación en la que se informa de la
apertura del proceso y que todos puedan válidamente ejercer sus derechos
procesales84.
h) El proyecto de insolvencia, consagra también el principio de igualdad en los siguientes
términos: “el principio de igualdad, de conformidad con el cual debe dársele un tratamiento
equitativo e imparcial a todos los acreedores situados en igual posición y que concurran al
procedimiento de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de
créditos y preferencia del procedimiento de insolvencia” (Art. 2).
3.3.3 La prelación de créditos. Consignados los presupuestos básicos del principio de
igualdad, restaría analizar la situación excepcional en que dicho principio no tiene
aplicación debido a la prelación legal de pagos.
Los artículos 2488 a 2511 del Código Civil con las derogatorias, modificaciones,
subrogaciones y adiciones hechas por la Ley 165 de 1941 (art. 1º), Decreto 2737 de 1989
(art. 134), Decreto 2820 de 1974 (Art. 67 y 70) y Ley 50 de 1990 (art. 36), son el marco
legal aplicable a la prelación de créditos, normas imperativas donde la autonomía de la
al Juez, cuestionar las decisiones a través de impugnaciones, objetar las reclamaciones
crediticias y asistir a las audiencias, entre otros (...)”.
84
Superintendencia de Sociedades. Auto 018717 del 25 Octubre de 2001.
97
voluntad privada no tiene acceso para pactar en contrario85.
a) Concepto
La prelación de créditos es el conjunto de normas imperativas que regulan la manera y el
orden en que deben ser pagadas las distintas acreencias en cabeza de determinado deudor.
Su sustento legal se deriva de lo dispuesto en los artículos 2488 y 2492 del Código Civil
(en adelante C.C.) en donde se establece que el patrimonio del deudor es la prenda general
de los acreedores. Estos podrán exigir la venta de los bienes del deudor hasta concurrencia
de sus créditos (excluyendo los inembargables del artículo 1677 C.C.), sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas sobre prelación legal.
b) La preferencia y las clases de créditos
En caso de concurrencia, el C.C. divide los créditos en cinco clases, atribuyéndoles
preferencia a las cuatro primeras respecto de la quinta, en la que se agrupan los créditos
comunes o quirografarios cuyo pago estará sujeto a la existencia de un remanente.
Según el artículo 2493 del C.C., “las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca”.
Este artículo se deber leer en concordancia con el 2494 ibídem que señala: “gozan de
privilegio los créditos de primera, segunda y cuarta clase” y el 2499 que indica: “la tercera
clase de créditos comprende los hipotecarios”. En síntesis los créditos a los que la ley les
atribuye preferencia son los de primeras, segundas y cuartas clase (privilegiadas) y los de
tercera o hipotecarios.
A) Créditos de primera clase.
85
El profesor Ospina Fernández con acierto ha dicho que: “Como se trata de una institución que rompe el
principio de igualdad jurídica de los acreedores, su aplicación es restrictiva, o sea que no es aplicable sino en
los casos expresamente previstos en la ley (CC, art. 2508)”, agregando luego que “es inexacto afirmar que el
problema de prelación solo tiene cabida en los procesos de concurso de acreedores o de quiebra de los
comerciantes. Tal cuestión puede suscitarse en un proceso singular de ejecución cuando dos a más acreedores
pretenden ser pagados preferentemente con los bienes trabados en aquel”. OSPINA FERNANDEZ, Op. cit.,
p. 63.
98
Pertenecen a esta clase los créditos indicados en el artículo 2495 del C.C. En su respectivo
orden son:
1. Subrogada. Ley 165 de 1941, Art. 1o. Ley 50 de 1990, Art. 36. Los salarios, sueldos y
todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo:
Es necesario subrayar que la Ley 50 de 1990 en su artículo 36 modificó el artículo 2495 del
C.C. disponiendo que “los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a
la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio
excluyente sobre todos los demás”. Queda claro entonces, que los créditos laborales están
ubicados en el primer orden de la primera clase y excluyen al resto de su misma clase.
2. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores:
Las costas judiciales gozarán de preferencia siempre y cuando sean generales, o sea de
provecho para todos los acreedores. Tratándose de costas judiciales individuales, es decir
aquellas que cada acreedor realiza en beneficio de sus pretensiones individuales, no serán
objeto de privilegio alguno86.
3. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto:
La prelación de la que goza éste crédito corresponde a consideraciones humanitarias y de
salubridad. Pero se ha establecido una limitación y es que las expensas han de ser las
necesarias para los funerales de un deudor en estado de insolvencia, no debiendo el
acreedor cubrir los gastos de funerales extravagantes y altamente onerosos. Queda a la
apreciación del Juez o de quien dirija el concurso, fijar el límite razonable de las expensas
86
Ibid., p. 65. El autor propone ciertos ejemplos que clarifican la noción de costas judiciales generales cómo
lo son: “(...) gastos de las diligencias de inventarios, los honorarios de los peritos avaluadores, los gastos de
los rematadores de bienes, los de las acciones reivindicatorias de bienes del deudor […]”.
99
funerales a satisfacer con ocasión de la graduación de créditos87.
4. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor:
Prelación que se inspira igualmente por razones humanitarias. Si la enfermedad hubiere
durado más de seis meses, fijará el Juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual
se extienda la preferencia88.
5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante
los últimos tres meses:
El texto se refiere exclusivamente a los elementos necesarios para conservar la vida y no a
otros como serían el vestido o la habitación. El Juez, a petición de los acreedores, tendrá la
facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.
De otro lado el Decreto 2737 de 1989 en su artículo 134 dispuso que los créditos por
alimentos en favor de menores pertenecen a la quinta causa de los créditos de primera clase
y se regulan por las normas del presente capitulo y, en lo allí no previsto, por las del Código
Civil y de Procedimiento Civil. El artículo en mención no limita el privilegio a los
alimentos necesarios debiéndose incluir el pago de los alimentos congruos al menor
alimentario.
6. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales
devengados:
La expresión fisco comprende no solamente el tesoro nacional sino que también el
87
88
Ibid., p, 65.
Ibid., p, 66.
100
departamental y municipal89. Aclarando esto, podemos decir que los créditos fiscales hacen
referencia a aquellos que por concepto de impuestos está debiendo el deudor en el orden
nacional, departamental o municipal.
Los créditos de primera clase gozan de preferencia general pudiendo hacerse efectivos
preferentemente sobre todos los bienes embargables del deudor. La anterior afirmación se
deduce de lo consagrado por los artículos 2496, 2498 y 2500 del Código Civil90.
B) Créditos de segunda clase
El artículo 2497 CC señala que a la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas
que en seguida se enumeran:
El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en la posada, mientras
permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas
y daños:
Esta preferencia se fundamenta en la necesidad que tiene el posadero de contratar con
múltiples personas cuya solvencia sólo se puede apreciar por los efectos que llevan. Así
entonces, mientras el huésped no cancele las deudas que tiene con el posadero, éste podrá
ser pagado con los efectos de aquel de manera preferente, privilegio que implica también
un derecho de retención sobre dichos efectos.
En cuanto al privilegio y derecho de retención a los que nos hemos referido, el artículo
2497 del C.C. en su ordinal 1º indica ciertos presupuestos que deberán observarse:
89
VELEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. T. IX. París: Imprenta París - América, p.
353.
90
Art. 2496 CC: “Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor.”
Art. 2498 CC: “Afectando a una misma especie créditos de la primera y créditos de la segunda, excluirán
éstos a aquellos; pero si fueran insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase
tendrán estos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie”.
Art. 2500 CC: “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de
no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor. El déficit se dividirá entonces entre las
fincas hipotecadas a proporción a los valores de éstas y lo que cada uno quepa se cubrirá con ella (...)”.
101
-
El crédito del posadero sólo comprende lo que corresponda al alojamiento, expensas y
daños.
-
La preferencia sólo recae sobre los efectos que el deudor introduzca en la posada y
mientras estos permanezcan en ella.
El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos introducidos por él en la
posada, o acarreados de su cuenta:
-
El crédito privilegiado del transportador únicamente comprende acarreo, expensas y
daños.
-
La preferencia solamente recae sobre los efectos que sean del equipaje del pasajero o
transportados como carga, y dura mientras el empresario o sus agentes o dependientes
conserven tales efectos en su poder.
3. El acreedor prendario sobre la prenda.
El contrato de prenda implica la entrega de una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito, dándole derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pública subasta para que con el producido se pague la deuda (Arts. 2409 y 2422 CC).
La prenda en el Código de Comercio (en adelante C.Co.) podrá afectar igualmente toda
clase de bienes muebles (Art. 1200). A diferencia del C.C., la legislación mercantil abre la
posibilidad de constituir una o más prendas sin tenencia (Art. 1200 y 1211), cosa que no
sería posible dentro de la concepción clásica de nuestro ordenamiento civil.
Los créditos de la segunda clase gozan de una preferencia especial, pues deben ser
satisfechos preferentemente con el valor de los bienes que están de forma exclusiva afectos
102
a garantizar tal crédito. Como cada crédito versa exclusivamente sobre determinado bien,
no hay dentro de los créditos de la segunda clase ningún orden de prelación en el pago
como sí ocurre con los de la primera.
C) Créditos de tercera clase
1. La tercera clase comprende los créditos hipotecarios (2499 CC):
El artículo 2432 del Código Civil indica que la hipoteca es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Al
respecto es necesario precisar que esta definición no se refiere a la hipoteca como contrato
sino como derecho real. En busca de una definición acertada de la hipoteca es pertinente
acercarnos a lo propuesto por Henry, Léon Y Jean Mazeaud que manifiestan lo siguiente:
“la hipoteca es una garantía real que, sin llevar consigo desposesión actual del propietario
de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de
embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre, y el de cobrar
preferencia sobre el precio”91.
La hipoteca confiere en cabeza del acreedor hipotecario básicamente dos derechos; el
profesor Cesar Gómez Estrada los explica diciendo92:
el acreedor hipotecario es sujeto activo de dos derechos: de un derecho personal,
correlativo a la obligación principal que se garantiza con la hipoteca, y de un
derecho real accesorio de hipoteca. Como todo derecho implica la acción personal
contra el deudor, mediante la cual puede perseguir todos los bienes de este para
hacerse pagar su crédito; y de una acción real, mediante la cual puede caer
únicamente sobre el bien hipotecado, para hacerlo vender y con el producto de la
venta obtener el pago.
Siendo esto así, es indiferente para el acreedor hipotecario preguntarse quién es el actual
propietario del bien hipotecado, pues en legítimo uso de su derecho de persecución y de su
91
Citado por GOMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial
Temis S.A, 1999, p. 414.
92
Ibid., p. 448.
103
acción real podrá venderlo en pública subasta y pagarse el crédito insoluto.
De otra parte, los créditos hipotecarios gozan de una preferencia especial, ya que esta se
concreta al valor de los bienes gravados en su garantía, de tal forma que si dicho valor no
alcanza a satisfacer el crédito, el saldo no tendrá preferencia y se convierte en crédito de la
quinta clase: “otra de las expresiones de la igualdad se presenta cuando un crédito
preferente no pueda cubrirse en su totalidad, como sucede con los créditos de privilegio
especial (hipoteca o prenda), evento éste en el cual por el déficit se pasará a la quinta clase,
en la que concurrirá a prorrata con los demás créditos (artículo 2510 ibídem)”93.
Los créditos hipotecarios, al igual que los de segunda clase, deberán ceder a los de primera,
así lo indica el artículo 2500 del CC: “los créditos de la primera clase no se extenderán a las
fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes
del deudor”.
De otro lado, frente a la hipótesis en que existan dos o más hipotecas sobre un mismo
inmueble, surge un orden de prelación en el pago de los distintos créditos hipotecarios
según el orden de fechas de las hipotecas. Esto por aplicación directa del principio según el
cual “primero en el tiempo, primero en el derecho”. Conforme a las anteriores afirmaciones
el artículo 2499 CC señala que: “a cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición
de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se
les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas”.
D) Créditos de la cuarta clase
1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes
fiscales.
2. Los de los establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos y
93
Superintendencia de Sociedades. Auto - 018717 de 25 de Octubre de 2001.
104
los del común de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y
rematadores de sus bienes y rentas.
Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los
bienes de éste.
Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o
curadores.
Al igual que los créditos de la primera clase, los de la cuarta gozan de una preferencia
general sobre todos los bienes del deudor, no sobre una parte de los mismos como ocurre
con los créditos de la segunda y tercera clase.
El artículo 2506 dispone que las preferencias de los créditos de la cuarta clase sólo tienen
lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases independientemente de la
fecha de estos.
En lo que concierne al orden de prelación entre los créditos de la cuarta clase, el artículo
2503 CC dispone que: “los créditos enumerados en el artículo precedente, prefieren
indistintamente unos a otros según las fechas de sus causas (…)”.
E) Créditos de la quinta clase
La quinta y última clase comprende los bienes que no gozan de preferencia (2509 CC). Los
créditos de la quinta clase no gozan de ninguna preferencia, es decir que deberán ceder a
los créditos de las cuatro primeras clases. Satisfechos los créditos preferentes, se podrán
hacer efectivos los de la quinta clase sobre el remanente de los bienes del deudor.
Entre los créditos de la quinta clase no existe ningún orden de prelación, se cubrirán a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.
105
c) La prelación de créditos en el proyecto de insolvencia
En relación con la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán tanto las acreencias
anteriores a la fecha de iniciación del procedimiento de insolvencia, como las que surjan
con base en lo pactado en el acuerdo, conforme al artículo 105 del proyecto, se podrán
incluir algunas estipulaciones que muestran la flexibilidad del sistema. Estas son:
1. La identificación de aquellos acreedores que, durante la negociación hayan
entregado nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecución
del acuerdo. La entrega de tales recursos generará a favor de tales acreedores, por
ministerio de la ley, prelación respecto de las obligaciones causadas con
anterioridad al inicio del procedimiento de insolvencia, consistente en compartir a
prorrata el primer grado con la DIAN y demás autoridades fiscales, en la
proporción que corresponda según la cuantía de tales recursos, la cual se aplicará
inclusive en el evento de la quiebra del deudor. Para tal efecto, cada peso nuevo que
se suministre, dará prelación a un peso de la deuda anterior. La prelación no se
compartirá por el hecho de la capitalización de pasivos.
2. A favor de un acreedor externo, en proporción a su respectiva acreencia, y como
contraprestación a las condonaciones, a las quitas, a los plazos de gracia, a las
prórrogas, a la capitalización de pasivos, a la conversión de éstos en bonos de
riesgo, o a la estipulación de cualquier otro mecanismo de subordinación de deuda,
se podrán conceder las ventajas que también sean reconocidas proporcionalmente a
todos los acreedores que efectúen las mismas concesiones a favor del deudor. Estas
ventajas deberán ser aprobadas con el voto favorable de por lo menos el sesenta por
ciento (60%) del total de los votos admisibles; y en el evento en que las mismas
impliquen una modificación de la prelación consagrada en los artículos 2495 y
siguientes del Código Civil y demás normas concordantes, se deberá aprobar en los
términos previstos en el numeral siguiente.
3. La prelación consagrada en los artículos 2495 y siguientes del Código Civil y
demás normas concordantes, podrá modificarse con el voto favorable de los
acreedores afectados. Sin embargo, tal modificación no podrá recaer sobre los
derechos y garantías a favor de los trabajadores, consagrados como mínimos en el
Código Sustantivo del Trabajo, ni sobre las acreencias fiscales.
4. Las cláusulas pactadas para atender los pasivos contraídos frente a los
administradores, los socios, los controlantes, o frente a personas jurídicas y
naturales que se encuentren vinculadas al deudor, a sus socios, administradores o
controlantes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único
civil, o que tengan o hayan tenido en los tres (3) últimos años accionistas, socios,
asociados, representantes o administradores comunes, no pueden conceder ninguna
prelación o ventaja distinta de las previstas en este artículo que no sea aprobada con
el voto unánime de los demás acreedores externos, so pena de ineficacia de pleno
derecho.
106
El parágrafo primero del artículo 105 dice que: “la inclusión o el reconocimiento de
prelaciones o ventajas en contravención a lo dispuesto en el presente artículo será ineficaz
de pleno derecho, con excepción de los casos en que se presente la renuncia por parte de un
acreedor a las ventajas en cuestión, o de su aceptación de prelaciones o ventajas
equivalentes”.
El segundo por su parte indica:
los pagos que violen el orden establecido para el efecto en el acuerdo serán
ineficaces de pleno derecho y el acreedor respectivo, además de estar obligado a
restituir lo recibido con intereses de mora, será postergado en el pago de su
acreencia, respecto de los acreedores restantes. En este evento, el acreedor deberá
haber votado favorable o negativamente el acuerdo y, en caso contrario, deberá
probarse que había sido informado previamente por el comité de vigilancia del
orden de prelación establecido en el acuerdo.
107
4. DESARROLLO DEL PROCESO CONCORDATARIO
4.1
SUJETOS
LEGITIMADOS
PARA
PEDIR
LA
APERTURA
DEL
CONCORDATO
4.1.1 El deudor
a) Solicitud de proceso concordatario. El concordato tiene por objeto la recuperación y
conservación de la empresa como unidad de explotación económica y busca una salida
idónea a la crisis del empresario que se encuentre en un momento dado ante una eventual o
real cesación de pagos. Así, el proceso concordatario se halla establecido en beneficio del
deudor, quien previo cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la ley
exige, se convierte en el principal legitimado para solicitar la apertura del mismo.
En ese sentido el artículo 96 de la Ley 222/95 establece que “Cuando el deudor solicite la
apertura del concordato, deberá reunir los siguientes requisitos (...)” (se subraya). En
igual sentido, el artículo 97 ejúsdem señala que cuando la solicitud sea presentada por el
deudor o su apoderado, deberá contener la fórmula de arreglo con sus acreedores y una
memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la crisis. Así lo ha expresado la
Superintendencia de Sociedades en Circular Externa No. 008 de septiembre de 1996
explicando que “Tratándose de un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios
del deudor, el mismo puede ser solicitado por el deudor o su apoderado, quien debe
acreditar su calidad de abogado. Para ello, la solicitud deberá reunir los requisitos a que se
refieren los artículos 96 y 97 de la ley 222 de 1995”.
b) Solicitud de acuerdo de reestructuración cuando se está adelantando
proceso
concordatario. Es de advertir que el empresario deudor y uno o varios acreedores externos
titulares de créditos en la cuantía exigida por la ley, que estén adelantando un proceso
concordatario en trámite o en ejecución del acuerdo, podrán solicitar por escrito a la
Superintendencia de Sociedades acogerse a los términos para negociar y celebrar un
108
acuerdo de reestructuración.
Ha dicho la Superintendencia que si la solicitud ocurre antes de la expedición de la
providencia de calificación y graduación de créditos, el juez competente suspenderá el
proceso para dar traslado de la petición por quince días y si no se presenta la oposición del
empresario y de uno o más acreedores que por lo menos representen los créditos con los
cuales se puede celebrar un concordato en la audiencia preliminar se aceptará la promoción.
En cambio, si la solicitud ocurre después de expedida la providencia de calificación y
graduación de créditos, y no se presenta la oposición del empresario o de uno o más
acreedores externos que representen por lo menos el valor de los créditos con los cuales se
puede aprobar la fórmula concordataria en la audiencia final, se iniciará la negociación de
un acuerdo de reestructuración.
En ambos casos, la negociación se inicia a partir de la ejecutoria de la providencia que de
por terminado el trámite concordatario, la cual no admitirá recurso alguno.
Una vez se da por terminado el concordato la Superintendencia procede a designar al
promotor y comunicará mediante oficio a la empresa deudora y al promotor designado
sobre la aceptación de la deudora a un acuerdo de reestructuración y se fija el aviso de que
trata el artículo 11 de la Ley 550 de 1999.
Adicionalmente dice la Superintendencia que:
a- Le corresponde coordinar el trámite a la Delegatura para los Procedimientos Mercantiles,
Grupo de Concordatos e Intendencias Regionales.
b- El funcionario que resuelve el trámite es el Superintendente de Sociedades, el
Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles y el Coordinador del Grupo
de Concordatos.
c- El tiempo aproximado de respuesta al trámite es 15 días hábiles, se puede extender si
existen escritos presentados durante el trámite del concordato que estén pendientes de
109
resolver.
d- De este tipo de trámite se gestionan al año aproximadamente 10 solicitudes94.
4.1.2 Los acreedores. La moderna empresa, cualquiera sea su actividad u objeto social,
necesita para su desarrollo, desenvolvimiento y subsistencia, de la posibilidad del crédito.
De esa manera, el crédito se ha convertido en el motor de la economía y el sustento
necesario para la subsistencia adecuada de la empresa. Por ello, el concordato no se ha
creado sólo en beneficio del fallido, sino que, en su propósito de tutelar el crédito dada su
trascendencia en el campo de los negocios, se erige igualmente en beneficio de los
acreedores. Esta es la principal razón para que estos también estén legitimados para
solicitar la apertura del trámite concursal.
A pesar de la redacción del artículo 215 de la Ley 222 de 1995 en cuya virtud “El trámite
concordatario solamente podrá ser solicitado por el deudor (...)”, el parágrafo primero del
artículo 97 abre la posibilidad de que el concordato sea solicitado a petición de los
acreedores, señalándose un plazo no mayor a diez días para que el deudor presente los
documentos e informaciones que la ley exige. Así lo expresó la Superintendencia de
Sociedades en Circular externa número 008 de septiembre de 1997: “...el concordato
también puede ser solicitado por un acreedor, quien deberá actuar por medio de
apoderado judicial debidamente constituido, acreditando tanto su existencia y
representación legal como la calidad que invoca. Cuando la acreencia esté representada en
un título valor, será necesario presentar el original del mismo; en el evento de que el
documento contentivo de la acreencia deba pagar impuesto de timbre será necesario
acreditar tal circunstancia...” (Negrilla fuera de texto).
4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente. Con base en el principio de
impulso oficioso del proceso concursal (explicado en capítulo anterior), la citada
Superintendencia podrá convocar por sí misma y de manera autónoma al proceso de
94
Superintendencia de Sociedades. Tramites – Concordato, Solicitud de Acuerdo de reestructuración
empresarial, 01/08/2001.
110
concordato, a las sociedades sometidas a su control no vigiladas por otra entidad.
No obstante la inclusión en la Ley 222 de 1995 del citado artículo 215 que excluye la
posibilidad de que el concordato proceda mediante una apertura oficiosa o a petición de los
acreedores, el artículo 85 y el parágrafo primero del artículo 97 del mencionado estatuto
reviven tales posibilidades: Art. 85 num. 7º Ley 222/95:
el control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para
ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden
jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no
vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de
Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.
En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá,
además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las
siguientes:
7º Convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal (...)
Par. 1º Art. 97 Ley 222/95: “cuando la solicitud no reúna los documentos o
informaciones indicados en este artículo o el concordato hubiere sido abierto de
oficio o a petición de un acreedor, se señalará un plazo no mayor de diez días
para que se presenten dichos documentos o informaciones (Negrilla fuera del
texto).
En la opinión del profesor Francisco Reyes95 la apertura oficiosa del concordato es
perfectamente viable;
A pesar de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición contenida en el
artículo 25 del decreto 1080 de 1996, todavía resulta viable para la
Superintendencia convocar de oficio a cualquiera de los procedimientos
concursales previstos en la legislación. En efecto, la facultad de convocar
oficiosamente al proceso concursal de liquidación obligatoria se deriva
95
REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 367 y 368.
111
claramente, de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 1º, de la Ley 222 de 1995.
De igual manera, la previsión contenida en el numeral 7º del artículo 85 de la ley
222 de 1995, le permite a la referida entidad convocar a cualquier sociedad
controlada al trámite de un proceso concursal.
Ahora bien, aunque parecería de acuerdo con el artículo 91 de la ley, que
solamente el deudor está legitimado para pedir la iniciación de un proceso
concursal, es claro que parágrafo del artículo 97 del mismo estatuto confirma la
posibilidad de que el concordato sea iniciado a petición de un tercero que tenga
interés jurídico en ello.
Lo que finalmente cabría preguntarse, sabiendo que al deudor se le imponen ciertas cargas
para que su solicitud sea aceptada, es si dichos requisitos habría de verificarlos la
Superintendencia de Sociedades para abrir de oficio el concordato. Al respecto el citado
profesor afirma:
a la luz de las consideraciones que acaban de formularse, resulta claro que aunque
el artículo 96 a que se aludió anteriormente, exige imperativamente el
cumplimiento de los referidos deberes de orden y publicidad (contabilidad y
registro) para que una sociedad pueda ser admitida a un proceso concursal, la
Superintendencia puede hacer caso omiso de tales requisitos y convocar, en forma
oficiosa, al procedimiento concursal que considere aplicable, de acuerdo con su
criterio96.
4.1.4 Legitimación en el proyecto de insolvencia. En el procedimiento de insolvencia se
distinguen dos escenarios conforme a los cuales procede la legitimación de los interesados:
a- Cuando la situación es de cesación de pagos97 la iniciación podrá ser solicitada por el
96
97
Ibid., p. 367.
El proyecto define la cesación de pagos así: Se entenderá que el deudor se encuentra en
situación de cesación de pagos cuando se acrediten las siguientes circunstancias:
a. El incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones
a favor de dos (2) o más
acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o la existencia de por lo menos dos (2)
demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de
obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las
112
respectivo deudor, por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o
solicitada de oficio por la Superintendencia que ejerza supervisión permanente sobre el
respectivo deudor o empresa, en éste último caso, de conformidad con las causales
previstas en la ley.
b- Cuando la situación es de incapacidad de pago inminente98, la iniciación deberá ser
solicitada conjuntamente por el deudor y por uno o varios acreedores externos que
representen cuando menos el treinta y cinco por ciento (35%) del pasivo externo del deudor
(Art. 17).
Creemos pertinente que la ley de insolvencia defina la situación de cesación de pagos o de
incapacidad de pago inminente, mención que no existe en el proceso concordatario pues el
legislador se limitó a decir que los supuestos para la iniciación de un trámite concursal son
las graves y serias dificultades del deudor para el pago oportuno de sus obligaciones o el
temor razonable de llegar a ello. Un concepto claro acerca del sobreseimiento o de la
potencialidad de sobreseimiento ayuda en el campo interpretativo y sistemático de la ley, y
colabora para fijar situaciones de procedibilidad o legitimación para la solicitud, como es lo
preceptuado en los artículos 16 y 17 del proyecto.
obligaciones en cuestión deberá representar no menos del quince por ciento (15%) del
pasivo a cargo del deudor a la
fecha de los estados financieros de la solicitud.
b. Que la generación neta de efectivo, tomada del estado de flujos de efectivo presentado
con la solicitud, sea inferior al total de las obligaciones a cargo del deudor cuyo
vencimiento haya superado los noventa (90) días o al total del valor de las demandas de
ejecución, según el caso. (art. 13 numeral 1º).
98
Incapacidad de pago inminente. Se entenderá que el deudor persona jurídica se encuentra
en situación de incapacidad de pago inminente, aun sin encontrarse en estado de cesación
de pagos, cuando se prevea o se acredite la existencia de circunstancias en el respectivo
mercado o al interior de la organización o estructura del respectivo deudor persona jurídica,
que estén afectando o que se estime razonablemente que puedan afectar en forma grave el
cumplimiento normal de sus obligaciones con un vencimiento igual o inferior a un año.
(artículo 13 numeral 2º)
113
4.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONCORDATO
La ley prevé ciertos requisitos para que proceda la solicitud de concordato presentada por el
deudor. Estos requisitos se han clasificado en sustanciales y formales de acuerdo a lo
establecido por los artículos 96 y 97 de la Ley 222 de 1995. Aun cuando los requisitos de la
solicitud de concordato están claramente señalados por el referido estatuto, un análisis
pormenorizado del asunto nos lleva a concluir que no son los únicos. Es por eso, que para
hacer una enunciación adecuada de los requisitos para que proceda el concordato, los
hemos clasificado en especiales, sustanciales y formales.
4.2.1 Requisitos Especiales.
A) La cesación de pagos.
Lo que el legislador ha denominado como supuestos que la autoridad competente ha de
revisar para aprobar la solicitud del trámite concursal, no son más que ciertos requisitos que
el fallido ha de comprobar para ser aceptado en el concordato. Estos son:
a´. Sobreseimiento: que el deudor se encuentre en graves y serias dificultades para el
cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
a´´. Si se teme razonablemente que llegue a una situación de sobreseimiento (Art. 91, Ley
222/95)99.
Estos presupuestos son sendos requisitos que el deudor ha de manifestar y comprobar en la
solicitud de concordato, pues siendo éste un proceso concursal que busca la recuperación de
la empresa y el salvamento a la crisis del deudor, mal podría proceder una solicitud en la
cual no se demostrase la cesación de pagos del fallido, que de proceder, sería contraria a la
naturaleza y finalidad del concordato y desgastaría a la administración estatal mediante la
99
El legislador quiso que además a estos dos supuestos hubiese uno adicional que se refería al
incumplimiento en el pago de las obligaciones de contenido patrimonial por parte del deudor por un término
no inferior a 180 días. Esta disposición no se encuentra en el artículo 91 de la Ley 222 debido a una objeción
presidencial, lo que se tradujo en que el numeral 2º del citado artículo hablase de ´dos situaciones anteriores´
cuando realmente hay una que es la contenida en el numeral 1º del mismo artículo. El texto de la objeción se
encuentra en Gaceta del Congreso, no. 5, año IV, 22 de Septiembre de 1995, p. 6 y 7.
114
tramitación de un proceso injustificado, “(...) así el estado de cesación de pagos es,
objetivamente hablando, el fundamento mismo para que pueda iniciarse, abrirse y aún
existir como tal, un proceso concursal”.
Bonfanti - Garrone explican la cesación de pagos como presupuesto objetivo para la
procedencia de cualquier proceso concursal, idea que compartimos y analizaremos a la luz
del concordato. El autor arguye que cuando el incumplimiento sobrepasa el carácter de tal y
asume caracteres más gravosos propios del estado de cesación de pagos, podrá promoverse
el proceso concursal, en nuestro caso el concordato. El incumplimiento en sí mismo
legitima solo y normalmente la ejecución ordinaria. Respecto del presupuesto de cesación
de pagos el incumplimiento puede significar un hecho indiciario de tal estado, que
dependiendo de su magnitud puede revelar el estado de cesación de pagos y éste legitima el
proceso concursal. Debe quedar claro que puede mediar incumplimiento y hasta
incumplimientos sin que haya cesación de pagos, ”lo que constituye un todo complejo, una
situación de hecho, económica, que puede tener otros hechos o circunstancias indiciarias
además del incumplimiento de las obligaciones normalmente dinerarias”100.Ya que el
estado de cesación de pagos puede ser considerado como un concepto que aunque
complejo, es autónomo, es preciso considerarlo como un requisito propio para que proceda
la solicitud al proceso concursal concordatario, pues no sólo es presupuesto exclusivo de
este, sino que como tal ha de verificarse en la solicitud que presenta el deudor.
Yaradola, sintetiza dos clases de desequilibrios perfectamente diferenciables: el aritmético
(o déficit), activo inferior al pasivo y el económico, cuando no hay ajuste entre las
obligaciones de atender y los valores realizados. Cesación de pagos es el nombre que se dio
en su origen a la insolvencia del comerciante, y también es un estado del patrimonio que
produce como efecto propio e ineludible el incumplimiento de obligaciones101. Sin
100
BONFANTI – GARRONE, Op. cit., p. 32.
101
YARADOLA, M. El concepto técnico - jurídico de cesación de pagos. En: Estudios en homenaje a
Yaradola, Córdoba, 1963, p. 211.
115
embargo, parte de la doctrina sostiene que para llegar al estado de cesación de pagos debe
descartarse el desequilibrio aritmético entre el activo y el pasivo, debiendo tomarse en
cuenta tan sólo el desequilibrio económico, es decir, la impotencia del fallido para hacer
frente a sus obligaciones. Otro sector piensa en cambio, que basta con comprobar el
desequilibrio en el patrimonio del deudor para estar frente a una real cesación de pagos102.
Nosotros pensamos que lo importante es el cumplimiento estricto y puntual de las
obligaciones por parte del deudor. Sin entrar a clasificar el estado de cesación de pagos en
su contenido aritmético o económico, creemos que cuando el incumplimiento obligacional
por parte del deudor desprotege gravemente el crédito, bien mediante la reducción de la
prenda general, bien por otras circunstancias, se está frente al estado de cesación de pagos
como concepto individual y requisito para que proceda el concordato. Por eso, los hechos
reveladores del estado de cesación de pagos deben apreciarse en cada caso, teniendo en
cuenta la situación particular del deudor y determinar si amerita o no un tratamiento
especial como lo es el concordato103.
B) La iniciación del trámite concordatario podrá ser solicitada por comerciantes o por no
comerciantes. El no ser comerciante, no es argumento válido para que no proceda la
solicitud de apertura del proceso concursal. En efecto, la Superintendencia de Sociedades
será competente para conocer de los procesos concursales de todas las personas jurídicas,
llámense sociedades mercantiles o civiles, cooperativas, corporaciones, fundaciones o
sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de liquidación o
intervención; mientras que los jueces civiles del circuito tramitarán los procedimientos
concursales de las personas naturales (art. 90 Ley 222/95).
Esto significa, que aunque la competencia es diferente según se trate de personas jurídicas o
naturales, tanto comerciantes como no comerciantes tienen la facultad de solicitar la
102
FERNANDEZ, R.L. Fundamentos de la quiebra. Buenos Aires: 1937, p. 20-21.
Como analizamos anteriormente, la discusión acerca de qué se entiende por cesación de pagos, podría
quedar resuelto con lo consignado en el proyecto de insolvencia que define el hecho y lo relaciona con
circunstancias objetivas e inequívocas.
103
116
apertura del concordato.
En materia de sociedades, la disposición a analizar es la que alude a la unificación de las
sociedades civiles y mercantiles. El artículo 1º de la Ley 222 de 1995, dispone que
cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos
los efectos legales, a la legislación mercantil. Aunque el proyecto inicial en su artículo 4º
disponía perentoriamente que todas las sociedades serían de naturaleza comercial,
rompiendo con el criterio objetivo o del acto de comercio contenido en los artículos 10 y 20
del Código de Comercio; el texto finalmente aprobado mantuvo la definición contenida en
el artículo 100 del mismo estatuto, en el sentido de que el objeto social determina la
naturaleza de la compañía. De forma tal, que las sociedades que se dediquen a la
realización de actos de comercio o las que contemplen actividades mixtas, seguirán
considerándose compañías comerciales; las demás serán civiles.
La referida diferenciación tiene pocos efectos prácticos, a menos que futuras normas
legales determinen regímenes distintos para las sociedades según su naturaleza, por el
momento la asimilación legal implica que unas y otras están sujetas a un régimen legal
uniforme. En adelante podría afirmarse que las sociedades de objeto civil existen
teóricamente, pero son comerciantes por asimilación legal104.
El ser comerciante ya no es un estatus que otorgue prerrogativas o que imponga
obligaciones exclusivas. La asimilación del artículo 1º de la Ley 222 de 1995 trata
igualitariamente al comerciante y al no comerciante, estando ambos sujetos a todo el
régimen mercantil, teniendo, las sociedades civiles v.gr. que cumplir con las obligaciones y
deberes del comerciante que indica el art. 19 del C. Co., pero también gozando de
beneficios tales como poder solicitar la apertura del concordato.
C) La exigencia consistente en el cumplimiento de concordatos celebrados anteriormente
como requisito sustancial para la admisión al proceso, aunque no está expresamente
117
señalada en el artículo 96 de la ley 222 de 1995, no fue modificada por este estatuto. Este
requisito subsiste bajo el artículo 99 ibídem, en cuanto expresa que a partir de la
providencia de apertura no podrá admitirse solicitud en igual sentido. El artículo 149 del
Código de Procedimiento Civil indica que el Juez debe declarar la nulidad cuando la
demanda se tramite por proceso distinto al que corresponde. Por ello, si la Superintendencia
de Sociedades o el Juez comprueban la existencia concurrente de un concordato con la
solicitud, deberán abstenerse de admitir esta última, pues de hacer lo contrario, cualquier
interesado podrá pedir que se decrete la nulidad de lo actuado en alguno de los dos
procesos105.
4.2.2 Requisitos sustanciales. En palabras de Montoya Gil, se consideran requisitos de
fondo o sustanciales para provocar el concordato aquellas exigencias que dicen relación a
las condiciones del sujeto legitimado para promoverlo (el deudor en este caso) y a las que
tocan con el objeto mismo del acuerdo106. Tales requisitos son precisamente, los señalados
en el artículo 96 de la Ley 222 de 1995, a saber:
A) No estar sujeto al régimen de liquidación forzosa, ni a otro especial.
Es decir que la compañía que solicite el concordato no debe estar sometida a ningún tipo de
proceso concursal especial, llámese liquidación forzosa, toma de posesión o acuerdos de
reestructuración (Ley 550/99). Es así, como el procedimiento concursal tiene un carácter
residual en tanto que opera solamente en los casos para los cuales la ley no ha establecido
un procedimiento específico.
B) Haber obtenido autorización del máximo órgano social, salvo que los estatutos
dispongan otra cosa.
En palabras de José Ignacio Narváez, en el máximo órgano social se forma y manifiesta la
voluntad colectiva o social, en ejercicio de los poderes que le confiere la ley y las cláusulas
104
REYES, Op. cit., p. 29 y 30.
Ibid., p. 367.
106
MONTOYA GIL, Op. cit., p. 38.
105
118
estatutarias. La Asamblea General o la Junta de Socios tiene a su cargo la dirección
suprema de la vida social que incumbe a todos los asociados, mediante actos de
deliberación y decisión llevados a cabo en reuniones conjuntas. En ella reside la máxima
facultad directiva y de inspección de las actividades sociales, y es soberana para acordar las
determinaciones que procuren la realización del objeto social. Tal órgano de dirección
ejerce - entre otras atribuciones - las de examinar la situación económica, financiera,
administrativa y contable de la compañía; trazar la política general dentro de las cuales han
de actuar los administradores; acordar las providencias tendientes al logro de los fines
sociales y las demás que se requieran en procura del éxito de las actividades empresariales.
Por eso, es el máximo órgano social el que ha de autorizar la solicitud de concordato,
recordando que la disposición que así lo ordena es supletiva, por lo que en los estatutos se
puede pactar en contrario107.
La Superintendencia de Sociedades se ha referido al tema diciendo que
Cuando la solicitud sea formulada por la deudora, deberá acompañarse copia del
acta contentiva de la reunión del máximo órgano social, en la cual conste la
decisión de autorizar al representante legal para solicitar el concordato. En caso de
que se trate de decisión de junta directiva o que directamente la presente el
representante legal por estar expresamente facultado para ello, se deberá
acompañar copia del acta respectiva y de los estatutos108.
C) Estar cumpliendo con sus obligaciones en cuanto al registro mercantil y la contabilidad
de sus negocios y cualquier otra formalidad que señale la ley.
Como hemos explicado anteriormente, no debe existir duda alguna respecto al carácter
unificador introducido por el artículo 1º de la Ley 222 de 1995, cuyo efecto fundamental
consiste en la sujeción a los mismos derechos y deberes por parte de las sociedades
mercantiles y civiles. La sujeción a la que se refiere este precepto, es, a diferencia de lo que
107
NARVAEZ, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Bogotá: Legis, 1998, p. 285
108
Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6 del 7 de septiembre de l 996. Citado por REYES,
Op. cit., p. 366.
119
ocurría con la norma derogada, para todos los efectos legales. Lo que significa que los
deberes profesionales contenidos en el artículo 19 del Código de Comercio serán aplicables
indistintamente a las sociedades civiles y comerciales.
El concordato es entonces, un beneficio del que potencialmente puede gozar el empresario
juicioso que cumple a cabalidad con las obligaciones que la ley le impone. Basta entrar a
analizar los deberes del comerciante enumerados en el artículo 19 ibídem, que son los que
en principio debe demostrar el fallido para que su solicitud sea aprobada.
Estos son:
c.1 Matricularse en el registro mercantil.
Según el profesor Gabino Pinzón, la obligación que tienen los comerciantes de matricularse
en el registro mercantil constituye una reminiscencia del antiguo sistema subjetivo, aunque,
como es obvio, dentro del sistema objetivo adoptado por el Código de Comercio
colombiano esta matrícula no otorga el carácter profesional de comerciante, sino que es
consecuencia de tal calidad109.
El artículo 28 del mismo estatuto contiene la obligación de la matrícula al señalar que
deberán inscribirse en el registro mercantil “las personas que ejerzan profesionalmente el
comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes
de firmas nacionales o extrajeras (...)”
Las personas naturales deberán presentar la solicitud de matrícula dentro del mes siguiente
a la fecha en que empezó a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de
comercio fue abierto (art. 31 C.Co.).
Es sabido que el contrato de sociedades deberá elevarse a escritura pública, momento a
109
Citado por MADRIÑAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. Octava ed. Bogotá: Temis,
2000, p. 97.
120
partir del cual se considera personificada jurídicamente la sociedad, dando lugar al
correlativo beneficio de la separación patrimonial y al consecuente límite cuantitativo en el
riesgo asumido por los asociados que lo suscribieron. Pues bien, aunque basta elevar el
contrato de sociedad a escritura pública para que la sociedad se encuentre legalmente
constituida, es necesario que se inscriba en el registro mercantil para efectos de
oponibilidad. Cuando la sociedad no se inscribe en el registro mercantil será una sociedad
irregular, y cuando ni siquiera se constituye por escritura pública será una sociedad de
hecho. La sociedad irregular será inoponible a terceros; en la de hecho además, al no ser
persona jurídica, no nace la separación patrimonial entre los socios y la sociedad, por lo que
los primeros responderán solidaria, ilimitada y directamente por las operaciones celebradas.
De lo anterior se colige que las sociedades irregulares y las de hecho no pueden solicitar la
apertura del proceso concordatario.
Por último, aunque hemos sido reiterativos en señalar las consecuencias prácticas de la
unificación de las sociedades civiles y mercantiles, lo que conllevaría a que las primeras
solamente podrían solicitar la apertura del concordato cuando estuviesen inscritas en el
registro mercantil, la Superintendencia de Sociedades en contraposición a lo planteado ha
dicho que
En relación con el registro mercantil, advierte la Superintendencia que tal
requisito sólo puede ser exigido respecto de aquellas personas que tengan la
condición de comerciantes y deberá ser demostrado con la certificación que
expida la Cámara de Comercio del domicilio principal del deudor. Las personas
jurídicas que no sean comerciantes, deberán acreditar que le están dando
cumplimiento a la obligación de llevar la contabilidad regular de sus negocios
(…)110.
c.2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los
cuales la ley exija esa formalidad.
Los comerciantes deben llevar cuenta y razón de todas las operaciones tanto mercantiles
121
como civiles que afectan su patrimonio. La publicidad que se le da a esta información
interesa no solo al propio comerciante, sino también a terceros y al Estado. Para Madriñan
de la Torre, del texto de la norma no se deduce el carácter profesional de la obligación. De
él aparece muy claro que la inscripción a que alude la norma se deriva autónomamente de
normas expresas, habiendo muchos actos y documentos en los cuales intervienen personas
no comerciantes y que, sin embargo, deben registrarse. Al no ser estrictamente una
obligación profesional, y al suplirse algunos de los fines pretendidos en virtud de
exigencias de otras normas, debe concluirse su inutilidad en el artículo 19111.
El requisito sustancial para solicitar la apertura del concordato se limita a decir que el
deudor debe “estar cumpliendo con sus obligaciones en cuanto al registro mercantil (…)”,
sin especificar cuáles obligaciones en concreto debe estar cumpliendo. Por eso creemos que
la solicitud que presenta el deudor debe ir acompañada de la prueba que certifique que está
cumpliendo con esta obligación, sin importar si es o no comerciante.
c.3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.
Los comerciantes deben organizada y periódicamente, llevar cuenta y razón de sus
negocios. Esta simple consideración sugiere para el comerciante la necesidad de la
contabilidad mercantil, pues gracias a la forma en que la lleve estará en posibilidad de
conocer el estado de sus negocios y los resultados del mismo. Así, en caso de concordato o
cualquier evento de liquidación patrimonial, la contabilidad es elemento insustituible en la
reconstrucción de los activos y pasivos; para el Estado la contabilidad es fuente de
información valiosísima en el adecuado ejercicio de su función fiscal, en la determinación
de las cargas impositivas que debe soportar el comerciante, y es instrumento imprescindible
en el cabal desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y dirección de la
economía112.
110
Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6, del 7 de septiembre de 1996.
MADRIÑAN, Op. cit., p. 101.
112
Ibid., p. 137.
111
122
La Superintendencia de Sociedades ha sido clara en manifestar que esta obligación se
extiende a las personas jurídicas no comerciantes para efectos de que su solicitud sea
aprobada “las personas jurídicas que no sean comerciantes, deberán acreditar que le están
dando cumplimiento a la obligación de llevar la contabilidad regular de sus negocios, lo
cual supone que la llevan al día, en idioma español, por partida doble, sin borrones,
tachaduras o enmiendas, y con apoyo en comprobantes y soportes contables”113.
Igualmente esta entidad se ha referido a la obligación de la compañía y del Gerente de
contratar personas idóneas en la consolidación de estados financieros, dando lugar a la
culpa in eligendo cuando por culpa del funcionario no se presentan oportunamente.
La obligación de llevar contabilidad es de la compañía y a todo Gerente
corresponde tomar las decisiones que garanticen el adecuado funcionamiento de la
sociedad que administra y jamás puede ella excusar sus negligencias alegando que
terceras personas no satisfacen sus requerimientos; por tanto no puede el
representante legal de una compañía justificar la omisión de remitir
oportunamente los estados financieros a esta entidad, aduciendo que el contador
público de la compañía no le hizo entrega de los balances respectivos.
En efecto, la obligación de llevar contabilidad regular de los negocios es carga
que soportan todas las sociedades comerciales, sin excepción alguna, y los
gerentes deben preocuparse porque esta obligación se satisfaga no tanto para
agradar a las oficinas públicas que ejercen inspección y vigilancia sino
principalmente para facilitar a los socios de estas compañías el conocimiento y
comprensión de los negocios de las compañías en las que ellos participan. Así las
cosas, la escogencia de un contador irresponsable es yerro de quien seleccionó
para tal servicio a quien no era idóneo para prestarlo y si la selección la hizo el
Director de Recursos Humanos, el Gerente de la compañía, la Junta de Socios, el
Subgerente Financiero, o cualquiera otro funcionario, ello no es argumento para
justificar que la sociedad mal atendida carezca de contabilidad y de los estados
financieros que resultan de ella.
Tanto el derecho privado como el derecho público han desarrollado la
teoría de la “culpa in eligendo", para comprender dentro de tal enunciado
113
Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6, del 7 de septiembre de 1996.
123
todos los casos en que el nominador llama a su servicio a hombres o
profesionales ineptos o irresponsables, quienes por ser tales causan -por
acción o por omisión- daños patrimoniales a las compañías a las que
sirven. En estos casos tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido
enérgicas en advertir que por los daños causados responde la persona
jurídica y en algunos eventos el nominador o el elector del funcionario
irresponsable. Lo dicho no podría ser de otra manera porque si se llegara
a aceptar que los gerentes o las juntas de socios tienen el derecho a
escoger malos funcionarios y de allí resultara que la sociedad incurre en
errores contables, tributarios o financieros y ante tales fracasos o
dificultades las juntas directivas, los gerentes y las mismas compañías se
excusan diciendo que nadie tuvo culpa por la indebida elección y que la
responsabilidad no es institucional sino personal, con semejante desgreño
en lugar de promover la administración austera de las sociedades se
estimularía la administración irresponsable.
Si lo dicho no fuera cierto, en favor de la teoría esgrimida debe observarse que los
gerentes, las juntas directivas y las juntas de socios están obligados a desarrollar,
cada uno por separado, e independientemente de los demás, los esfuerzos que les
permitan ejercer una veeduría o seguimiento constante y razonable de los
negocios y deberes sociales. Con lo dicho, la Superintendencia quiere precisar que
cuando un contador público, un gerente o un revisor fiscal no cumple los deberes
que le corresponden, el órgano social competente está obligado a tomar a la mayor
brevedad posible las medidas que de manera oportuna y eficiente permitan
corregir el defecto que han identificado. De allí resulta que cuando los gerentes,
las juntas directivas o juntas de socios saben que el contador, el gerente
financiero, el director de personal o recursos humanos, el jefe de la bodega o el
124
almacén o cualquier otro funcionario de cualquier jerarquía, están obrando de
manera inaceptable, están obligados a tomar las medidas que permitan conjurar el
defecto y en caso de no obrar con rapidez y energía que estos asuntos reclaman
exponen a la sociedad a recibir penas como las que la Superintendencia ha
impuesto cuando a ello hay lugar y con las cuales antes de empobrecer a la
compañía, quiere promover en ella y en sus administradores y socios un
compromiso de gestión que esta Superintendencia echa de menos, porque en
ninguna compañía es aceptable que el contador se abstenga de preparar los
estados financieros, y que este defecto persista a tal extremo que al cierre del fin
de ejercicio no sea posible conocer la situación financiera y patrimonial de la
compañía114.
c.4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados
con sus negocios o actividades.
El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con los
negocios, por cualquier medio que asegure la exactitud y duración de la copia. Asimismo,
conservará la correspondencia que reciba en relación con sus actividades comerciales, con
anotación de la fecha de contestación o de no haberse dado respuesta. (Art. 54 C.Co.)
c. 5. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.
El comerciante está obligado a ajustar ciertas conductas, con el objeto de garantizar la libre
y leal competencia en el mercado que es por esencia competitivo y en ocasión a la
aplicación del principio de la buena fe comercial. La ley 256 de 1996 regula la materia
mediante prohibiciones de actos y conductas de competencia desleal115. El ámbito de
aplicación de la ley cobija tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes
en el mercado, lo que implica que unos y otros debe observar y cumplir las normas sobre
competencia desleal para ser aceptados en el concordato.
114
Resoluciones 630-2149 de 1996, Resolución 360251 de 1997, Boletín jurídico 03/10/1997.
115
Estos actos se encuentran descritos en los artículos 7º a 19 de la Ley 256 de 1996.
125
La ley 256 de 1996 establece una cláusula general de competencia desleal según la cual:
quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el
mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe
comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. Del artículo 10 bis del
Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que
constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado
con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia
industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad
de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del
mercado (Art. 7º).
Así mismo consagra unos actos especiales de competencia desleal que se pueden sintetizar
en:
a- Actos de desviación de la clientela: se considera desleal toda conducta que tenga como
objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a
los usos honestos en materia industrial o comercial (Art. 8).
b- Actos de desorganización: se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o
como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajeno (Art. 9º).
c- Actos de confusión: en concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3o del
articulo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera
desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad,
las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos (Art. 10).
d- Actos de engaño: en concordancia por lo establecido por el punto 3 del numeral 3o del
126
artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la
actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las
circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que
se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento
ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud
en el empleo o la cantidad de los productos (Art. 11).
e- Actos de descrédito: en concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3o
del articulo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la
omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como
efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes (Art. 12).
f- Actos de comparación: sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta ley,
se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o
el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice
indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se
considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni
comprobables (Art. 13).
g- Actos de imitación: la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales
ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se
considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la
127
prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la
reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas
empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u
obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda
reputarse como una respuesta natural del mercado (Art. 14).
h- Explotación de la reputación ajena: se considera desleal el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida
por otro en el mercado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se
considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos o de denominaciones de
origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación a cerca de la
verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como ”modelo", ”sistema",
"tipo", ”clase", ”género", ”manera", ”imitación", y similares (Art. 15)
i- Violación de secretos: se considera desleal la divulgación o exportación, sin autorización
de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a
los que haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a
consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el articulo 18
de esta ley.
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de
espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas
establezcan.
128
Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso
que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo de esta ley (Art. 16).
j- Inducción a la ruptura contractual: se considera desleal la inducción a trabajadores,
proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que
han contraído con los competidores.
La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica como desleal cuando,
siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya
acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un
competidor del mercado u otros análogos (Art. 17).
k- Violación de normas: se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una
ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infracción de una
norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa (Art. 18).
l- Pactos desleales de exclusividad: se considera desleal pactar en los contratos de
suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como
efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución
de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de
los entes territoriales (Art. 19).
4.2.3 Requisitos formales. Los requisitos formales son, a diferencia de los sustanciales,
ciertos documentos que permiten tanto al conductor del proceso como a los terceros
interesados, conocer la información suficiente sobre el estado de los negocios del deudor y
las causas que lo llevaron al estado de cesación de pagos.
Los requisitos de forma, a los cuales debe ajustarse la petición o proposición del
concordato, están previstos en el artículo 91 de la Ley 222 de 1995. Estos son:
129
A) Una fórmula de arreglo con sus acreedores y una memoria explicativa de las causas que
lo llevaron a la crisis.
B) Documento que acredite la existencia, representación legal y domicilio de la sociedad.
Para ello la solicitud de concordato debe ir acompañada de la escritura de constitución de la
sociedad o de la compañía con sus reformas correspondientes elevada ante la notaria
respectiva y, el Certificado de existencia y representación legal que expide la Cámara de
Comercio y que acredita los presupuestos exigidos en el presente numeral.
No sobra recordar que el domicilio de una sociedad es la circunscripción territorial pactada
en los estatutos, en donde los socios están llamados a ejercer sus derechos, así los órganos
de administración y la misma sede social se encuentren en lugares diferentes116. Lo
imperativo es que el órgano de dirección de la sociedad celebre las reuniones en el
domicilio estatutario. Otros derechos individuales del socio o accionista tales como el
ejercicio del derecho de fiscalización individual o del cobro periódico de las utilidades
decretadas por la sociedad, se ejercen también en el domicilio social117. La ley permite de
manera excepcional, que las deliberaciones de la asamblea general o la junta de socios se
lleven por fuera del domicilio estatutario cuando se encuentren presentes el ciento por
ciento (100%) de las acciones, cuotas o partes de interés en que se divide el capital social,
lo que doctrinalmente se conoce como reuniones de quórum universal.
Es factible que la sociedad tenga además de su domicilio principal otros secundarios, que
no son más que las sucursales establecidas por la sociedad por fuera de su domicilio
116
Nótese que el concepto de domicilio comercial difiere sustancialmente del que acoge el Código Civil.
Conforme a lo previsto en el C.C., el domicilio consiste en la ”residencia acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”. Mientras el domicilio civil requiere de ese elemento
subjetivo de ánimo de permanecer en la residencia, en el domicilio comercial no es necesario pues es viable
que el lugar donde se realizan las principales actividades económicas de la empresa no coincidan con el
domicilio.
117
REYES, Francisco. Personificación jurídica de la sociedad. En: Universitas No. 100 de 2000, p. 217.
130
principal. El domicilio principal o estatutario es el que debe acreditarse en la solicitud de
apertura del concordato.
C) Los estados financieros debidamente certificados, correspondientes a los tres últimos
ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren.
Este requisito es de suma importancia pues permite que la Superintendencia evalúe la
verdadera situación del deudor para determinar si es viable o no la apertura del concordato.
La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respecto explicando como “los
estados financieros a que se refiere el numeral 2º del artículo 97 de la Ley 222 de 1995 son:
el balance general; el estado de resultados; el estado de cambios en el patrimonio; el estado
de cambios en la situación financiera, y el estado de flujos de efectivo”118.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, son estados
financieros certificados aquellos suscritos por “El representante legal y el contador público
bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado (...). La certificación consiste en declarar
que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al
reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros”. La Superintendencia
de Sociedades en circular externa No. 6 de 1996 dijo que “cuando la persona jurídica tenga
revisor fiscal, los estados financieros deberán estar suscritos por él”.
D) Un estado de inventario cortado dentro del mes anterior a su presentación119, en el cual,
previa comprobación de su existencia se detallen y valoren activos y pasivos con indicación
precisa de su composición y de los métodos para su valuación. Dicho estado deberá
contener por lo menos:
118
Superintendencia de Sociedades. Circular externa número 6 de 1996.
La Superintendencia de Sociedades en Circular externa No. 6 de 1996 se refirió a dicho término de la
siguiente manera: “la expresión cortado dentro del mes anterior a su presentación se refiere al corte del mes
calendario, v.gr. si la solicitud se presenta el 15 de Abril, el inventario cumple la exigencia si tiene corte
dentro del mes de Abril”.
119
131
d.1. La ubicación, discriminación y gravamen que soportan sus bienes. Tratándose de
bienes cuya enajenación o gravamen se encuentre sujeta a registro, se expresarán los datos
que de acuerdo con la ley sean necesarios para que éste proceda.
d.2. Una relación completa y actualizada de los acreedores del deudor, conforme a los
parámetros que impone el literal b del artículo 3º de la ley 222/95. Los acreedores
relacionados por el deudor, por ese solo hecho, se consideran reconocidos en la cuantía
indicada, sin perjuicio de las objeciones que puedan formularse.
d.3. Respecto de las obligaciones tributarias, una discriminación por clase de impuestos,
identificando su cuantía, forma de pago, intereses, sanciones y las declaraciones tributarias
correspondientes.
La relación de obligaciones tributarias debe ser firmada por el representante legal, el
contador y el revisor fiscal, si lo hay. También se deberá anexar la resolución de la DIAN
por medio de la cual se le concedan facilidades para el pago de sus obligaciones a la
sociedad, si es el caso.
Se mantiene la exigencia, de relacionar las actuaciones administrativas y procesos de
jurisdicción coactiva que estén en curso.
d.4. Con respecto a los pasivos laborales, una relación de los trabajadores del deudor,
indicando el cargo que desempeñan; del personal jubilado a su cargo y de los extrabajadores a quienes se adeuden sumas de carácter laboral, especificando el monto
individual de cada acreencia.
En caso de existir sindicatos, además de informar tal circunstancia, se señalará el nombre
de sus representantes. En caso de que no exista, se debe acreditar tal situación.
E) Una relación de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuación
132
administrativa de carácter patrimonial que adelante el deudor, o que curse contra él,
indicando juzgado donde se encuentre radicado y el estado en que se halle.
F) Una relación de los procesos concursales que se hubieren adelantado respecto del
deudor.
4.3 PROVIDENCIA DE APERTURA
4.3.1 Generalidades. La Superintendencia de Sociedades deberá verificar si la solicitud de
concordato cumple o no con todos los requisitos que la ley exige, tanto formales como de
fondo. Una vez hecho este análisis, la referida entidad, previa verificación de que la
solicitud se enmarca dentro de los parámetros legales, procederá a abrir el proceso
concursal mediante la “Providencia de Apertura” del trámite concordatario. Allí se
consagran básicamente los principales efectos que produce la admisión de la empresa al
trámite concursal.
4.3.2 Recursos. La Providencia de Apertura no estará sujeta a recurso alguno según reza el
artículo 93 de la Ley 222 de 1995; la providencia que niegue la apertura será susceptible de
recurso de reposición. Esta norma introdujo un cambio radical con respecto a la antigua
legislación (Decreto 350/89), que en su artículo 7 indicaba que “el auto que admita o
inadmita la solicitud de concordato no tiene recurso alguno; el que la rechace y el que
declare fracasado su trámite, sólo tendrá recurso de reposición”; en el mismo sentido el
artículo 33 inciso 4º del decreto señalaba que “el auto que apruebe el concordato sólo
tendrá recurso de reposición el cual deberá resolverse en la misma audiencia”. El giro
normativo del nuevo estatuto dio lugar a que parte de la doctrina considerara que la
imposibilidad de recusar la providencia de apertura es una flagrante violación contra el
derecho constitucional de defensa.
4.3.3 Contenido. El contenido de la providencia de apertura se encuentra regulado en el
artículo 98 de la Ley 222 de 1995, norma que requiere de las siguientes consideraciones.
133
La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del trámite
concordatario deberá.
A) Designar el Contralor.
Tendrá que ser designado un contralor con su respectivo suplente. Como ya se explicó en
capítulo anterior, en el proyecto de Ley 222 de 1995 se quiso inicialmente que las listas de
contralores elegibles fuesen realizadas por la Superintendencia de Sociedades,
desatendiendo lo preceptuado por el Decreto 350 de 1989 que le imponía tal labor a la
Cámara de Comercio. En las modificaciones de última hora se desechó la posibilidad
inicialmente considerada, volviendo a lo que la antigua legislación decía al respecto;
entonces en la Ley 222 de 1995 las listas las elaboraría la Cámara de Comercio. Sin
embargo, el artículo 217 de la nueva ley no se revisó en atención a lo previsto, e indica que
“el nombramiento de contralor o liquidador se hará de la lista que para dichos efectos
elabore la Superintendencia de Sociedades”.
Como concluimos anteriormente, debemos hacer caso omiso del artículo 217, pues lo cierto
es que la Cámara de Comercio es la entidad encargada de elaborar la lista de contralores
elegibles, en la que se basará la Superintendencia para designar al contralor respectivo.
B) Designación de la Junta Provisional de Acreedores.
La Superintendencia deberá designar una junta provisional de acreedores con sus
respectivos suplentes. La Ley 222 de 1995 (Art. 98 inc. 2º) introdujo dos nuevos
representantes en la junta, uno relacionado con los tenedores de bonos, el otro de las
sociedades administradoras de patrimonios autónomos generados mediante la titularización
de los activos del deudor. Así, la junta provisional de acreedores quedaría integrada por un
representante de las entidades públicas acreedoras, uno de los trabajadores, uno de las
entidades financieras, uno de los acreedores con garantía real, uno de los acreedores
quirografarios y los dos representantes nuevos introducidos por el nuevo estatuto. La norma
establece también, que a falta de alguna de las cinco primeras categorías de acreedores la
134
designación podrá recaer en un miembro de cualquier otra.
En el Decreto 350 de 1989 la junta era conformada sólo por representantes de las cinco
primeras acreencias antes mencionadas, así entonces, en caso de que faltase alguna de tales
categorías el Juez únicamente estaba facultado para designar representantes de las demás.
La Superintendencia de Sociedades escogerá los representantes de la relación de acreedores
que el deudor presente.
C) Prevención al deudor sobre la imposibilidad de realizar ciertas operaciones sin
aceptación de la Superintendencia de Sociedades.
En la providencia se deberá advertir al deudor en el sentido de que no debe realizar una
serie de operaciones que podrían ir en contra de la finalidad del concordato. Sin
autorización de la Superintendencia de Sociedades no podrá el concordado realizar
enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, constituir
cauciones, hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni tampoco reformas
estatutarias cuando se trate de personas jurídicas.
La sanción prevista para los actos que se ejecuten en contravención a lo antedicho es la
ineficacia de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, además de multas
sucesivas hasta de 100 salarios mínimos mensuales que podrá imponer la citada
Superintendencia. Esta facultad sancionatoria que la Ley 222 de 1995 radica en cabeza de
la Superintendencia para imponer multas, no se encontraba en el Decreto 350 de 1989 que
sólo sancionaba con la ineficacia la misma contravención (Art. 6º inc. 3).
Las decisiones que tome la Superintendencia en lo concerniente a las solicitudes de
autorización para realizar los actos arriba descritos, serán tomadas mediante providencia
frente a la cual sólo procederá el recurso de reposición.
D) Notificaciones
135
d.1. En la providencia de apertura se ordenará la notificación a los acreedores, mediante
emplazamiento por medio de edicto que se fijará al día siguiente de proferida la providencia
de apertura, por el término de diez días, en la Superintendencia de Sociedades. El edicto se
publicará igualmente, en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio
principal del deudor; y será radiodifundido en una emisora de amplia sintonía en dicho
domicilio.
d.2 Por otra parte, la notificación al deudor deberá hacerse personalmente, en la forma
prevista por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 315.
d.3 Comunicaciones adicionales
La ley 222 de 1995, además de la notificación en sentido estricto, ordena la comunicación
de la apertura del concordato a los acreedores relacionados por el deudor en la solicitud del
proceso. Tratándose de acreencias fiscales, la comunicación se hará por oficios
acompañados de la relación que presentó el acreedor. Las comunicaciones son precauciones
adicionales que el legislador tuvo en cuenta para que la providencia de apertura llegase con
más facilidad a conocimiento de los acreedores, pero no es parte de la notificación que se
entiende surtida con el edicto y las publicaciones enunciadas en los puntos d.1 y d.2. “Esta
modificación obedeció a las dificultades que se habían suscitado a raíz de interpretaciones
judiciales formalistas que atribuían a la comunicación telegráfica el efecto de notificación,
con las consecuentes secuelas de nulidad en los casos en que no se cumpliera
oportunamente”120.
Cabe preguntarse si, una vez comunicada la apertura del trámite concordatario a la empresa
matriz debe comunicársele también a sus filiales, sucursales u oficinas por separado, o si
por el contrario, se entiende surtida la comunicación a éstas últimas con la primera
notificación a la matriz. La Superintendencia de Sociedades en Concepto 220 - 0373 de
120
REYES, Op. cit., p. 449 y 450.
136
2001, frente a una hipótesis similar121, resolvió la inquietud del consultante:
en ese orden de ideas, corresponde al Juez del concurso comunicar la decisión de
apertura del concordato a los acreedores relacionados por el deudor en su solicitud
de admisión, la cual se remite a la dirección de cada uno de ellos individualmente
considerados, poniendo de presente que en tratándose de una sucursal o una filial,
se les comunicará directamente a éstas, por tener sus administradores facultades
de representación legal, mientras que si se trata de una agencia, la comunicación
se hará a la sociedad y no al administrador de la agencia, como quiera que éste no
tiene facultades de representación.
De otra parte, cuando se trata grupos de sociedades en donde se configuran
situaciones de control y/o subordinación entre unas y otras, para los efectos de la
comunicación a que se refiere la norma analizada, deberá tenerse en cuenta que
cada una de ellas tiene personalidad jurídica diferente y que, generalmente, tanto
sus domicilios como sus direcciones para notificaciones tampoco coinciden,
luego, se insiste, la comunicación de apertura del trámite concursal se remite a
cada acreedor separadamente.
No obstante lo anterior, y conforme a la norma transcrita, para que se entienda
notificada legalmente la providencia de apertura, bastarán la fijación del edicto
emplazatorio y su publicación, en los términos del numeral 4° ibídem.
E) Inscripción de la Providencia en la Cámara de Comercio.
La ley 222 de 1995 señala que la Superintendencia de Sociedades debe ordenar a la Cámara
de Comercio la inmediata inscripción de la providencia en el registro mercantil o en la
oficina correspondiente del domicilio principal del deudor y demás lugares donde tenga
sucursales, agencias o establecimientos de comercio. En el Decreto 350 de 1989 ordenaba a
la empresa deudora la inscripción de la providencia en la Cámara de Comercio, “con
frecuencia, no lo hacía, en perjuicio de la indispensable publicidad del proceso
121
La pregunta del consultante se podría sintetizar de la siguiente manera ¿Cuándo la
Superintendencia de Sociedades comunica la apertura del trámite de un concordato a los
bancos relacionados en la solicitud de admisión, debe comunicárselo por separado a sus
filiales, bancos, sucursales u oficinas del mismo banco en el exterior, ó si por el contrario,
se entiende surtida la comunicación a éstos al hacerla al banco colombiano?
137
concursal”122, por ello en la Ley 222 de 1995 es la Superintendencia la que directamente
ordena la inscripción.
F) Medidas Cautelares.
Decretar el embargo de los activos del deudor cuya enajenación esté sujeta a registro,
declarados en la relación de activos, y librar de inmediato los oficios a las correspondientes
oficinas para su inscripción. Si en ellas aparece algún embargo registrado sobre tales bienes
o derechos, éste será cancelado y de inmediato se inscribirá el ordenado por la
Superintendencia de Sociedades y se dará aviso a los funcionarios correspondientes.
4.4 EFECTOS DE LA APERTURA
Los efectos que produce la apertura del concordato, como en el derogado decreto 350 de
1989, se orientan a que durante todas las secuencias del proceso el empresario conserve la
administración de sus bienes y la gerencia de sus negocios.
Sin embargo, cuando se declara judicialmente la apertura del concordato, se producen
ciertos efectos inmediatos tanto para el deudor como para los acreedores y terceros. Estos
son:
A) Preferencia del concordato.
A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá
admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución del
inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora, de acuerdo a lo previsto en
el artículo 99 de la Ley 222 de 1995.
La no admisión de petición en igual sentido una vez proferida la providencia de apertura,
consiste en que si el conductor del proceso establece que existe en forma concurrente con la
122
REYES, Op. cit., p. 450.
138
solicitud un concordato en ejecución, deberá rechazar de plano tal solicitud. Este es un
requisito de la solicitud presentada por el deudor, tendiente a demostrar que contra la
empresa no existen procesos concursales pendientes.
Con respecto a la prohibición de que no podrán efectuarse procesos de ejecución singular
durante la ejecución del concordato, hemos de advertir que esta percepción no puede
interpretarse en un sentido absoluto. La excepción a éste precepto está consignada en el
artículo 147 de la misma ley, en cuya virtud las obligaciones posconcordatarias serán
pagadas preferentemente y no estarán sujetas al sistema que en el concordato se establezca
para el pago de las demás acreencias. Así pues, los acreedores que conceden créditos o
prestan servicios al fallido posteriores a la iniciación del proceso concordatario, tienen la
posibilidad de hacer valer esas acreencias por la vía ejecutiva en caso de incumplimiento
del concursado.
Por último, se incluyó la imposibilidad de ejercer acciones de restitución del inmueble
donde desarrolle sus actividades la empresa deudora. Lo anterior significa que el
arrendador del referido local está imposibilitado para pedir la restitución del inmueble al
concursado-arrendatario una vez proferida la providencia de apertura del proceso. Por ese
motivo el propietario del inmueble arrendado tendrá que formar parte en el concordato por
los cánones adeudados con anterioridad a la admisión a dicho trámite y tendrá que esperar a
que se cumpla el acuerdo que se celebre o a que se inicie una liquidación obligatoria para
poder exigir su restitución.
Aunque el artículo 99 de la ley 222 no se refiere a los contratos de arrendamiento sobre
bienes mueble, la Superintendencia de Sociedades ha considerado que la norma referida se
aplique también en estos casos al señalar que
es aplicable por analogía a los procesos de restitución de bienes muebles, cuando
la causa petendi de la restitución sea el no pago de cánones o mensualidades por
parte del deudor concursado, en tratándose de obligaciones concordatarias; esto
es, causadas antes de la fecha de admisión al concordato, aun cuando se hagan
139
exigibles con posterioridad, ya que toda acreencia concordataria debe hacerse
valer dentro de este trámite concursal al tenor de lo dispuesto por el artículo 120
de la ley 222/95. En tal evento, le está vedado al deudor concursado que ha sido
demandado, para se oído dentro del proceso de restitución, proceder a efectuar el
pago de las obligaciones concordatarias insolutas debidas al acreedor demandante,
sin autorización de esta Superintendencia, porque de hacerlo estaría
transgrediendo el orden de prelación de pagos contenido en la ley y el principio
par conditio omnium creditorum y se haría acreedor de las sanciones previstas en
el numeral 3 del artículo 99 de la ley 222/95123.
Igualmente se exceptúan de la regla anterior a los créditos postconcordatarios.
B) Oficios librados por la Superintendencia de Sociedades.
A partir de la providencia de apertura, la Superintendencia de Sociedades librará oficio a
los jueces y funcionarios administrativos competentes para conocer de procesos judiciales o
de cualquier procedimiento o actuación administrativa de carácter patrimonial contra el
deudor, para que le informen la naturaleza y estado de la actuación, en la forma y con el
detalle que ella indique, según reza el artículo 99 de la ley 222 de 1995.
Por su parte, el Juez o funcionario, tratándose de procesos ejecutivos o de ejecución
coactiva, ordenarán remitir el expediente a la superintendencia de Sociedades. Una vez
ordenada la remisión, se procederá a efectuarla dentro de los tres días siguientes a la
ejecutoria del auto que la ordene, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
C) Incorporación de procesos al concordato y trámite de las excepciones previas.
Los procesos, demandas ejecutivas y los de ejecución coactiva, se tendrán por incorporados
al concordato y estarán sujetos a la suerte de aquél. Los créditos que en ellos se cobren se
tendrán por presentados oportunamente, siempre y cuando tal incorporación se surta antes
del traslado de créditos (art. 99 ibídem). Este precepto tiene pleno fundamento en el fuero
de atracción del que está investido el conductor del proceso concursal y en su aplicación
debe tenerse en cuenta la no prejudicialidad que consiste en que la iniciación, impulsión y
finalización del concordato no dependerá ni estará condicionada a la decisión que haya de
123
Superintendencia de Sociedades. Auto 410-2364, del 17 de abril de 1997. Citado por REYES, Ibid., p. 374.
140
adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisión
del proceso concursal, tampoco constituirá prejudicialidad de la determinación que deba
proferir otro Juez.
Conforme a lo preceptuado por el art. 216 de la ley 222 de 1995, los procesos alimentarios
continuarán su curso y no se suspenderán durante el trámite concordatario, ni se levantarán
las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. No obstante, si llegaren a
desembargarse bienes o quedare un remanente del producto de los embargados o
subastados, se pondrán a disposición del conductor del proceso para ampliar la prenda
general de los acreedores concursales.
Las excepciones de mérito propuestas en los procesos ejecutivos de los que entra a conocer
el Juez del concordato, se considerarán objeciones y serán decididas como tales. Sin
embargo, en cuanto a las excepciones de mérito consistentes en la nulidad relativa, lesión
enorme o simulación que se hubieren impetrado en procesos ejecutivos preexistentes al
trámite concordatario, el mismo Juez que las venía conociendo debe dirimirlas.
D) Interrupción del término de prescripción e inoperancia de la caducidad.
En el artículo 102 de la ley 222 se establece, que desde la apertura del concordato y hasta la
terminación del mismo o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento, se interrumpe
el término de prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de los
créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hecho exigibles antes de la
iniciación del concordato.
E) Continuidad de los contratos de tracto sucesivo.
Como el objeto principal del concordato es la recuperación de la empresa como unidad de
explotación económica, resulta lógico que los contratos de tracto sucesivo se mantengan
incólumes. Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en los que la naturaleza de la
prestación objeto del mismo sólo puede cumplirse con el transcurso del tiempo.
141
Ejemplo de lo anterior sería el ingreso al trámite concordatario de la sociedad “La Vaca
Lechera Ltda.”, cuyo objeto social es la comercialización y distribución de leche en todo el
departamento de Cundinamarca, que ha celebrado con anterioridad al concordato un
contrato de suministro con la embotelladora “Vidrio Bueno S.A.” en cuya virtud la segunda
se compromete a mensualmente embotellar el producto lácteo a cambio de un precio.
Contrato claramente de ejecución sucesiva, que de terminarse pondría en serias dificultades
a la primera empresa para el cumplimiento de su objeto social durante el concordato, y en
consecuencia se vería aún mas reducida la posibilidad de que cumpla con sus obligaciones.
Terminar un contrato de ejecución sucesiva a una empresa en concordato, es lo mismo que
condenarla al fracaso en el proceso concordatario y la ineludible iniciación de la
liquidación obligatoria. Es por eso que el Art. 103 de la ley 222 dice, que se tendrá por no
escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato, como causal de terminación
de los contratos de tracto sucesivo, fijándose una especie de solidaridad en la contratación
comercial.
F) Imposibilidad de decretar la caducidad administrativa.
Muchas empresas dependen esencialmente de la contratación estatal y abrirle la posibilidad
a la administración de decretar la caducidad a una empresa en razón al concordato sería
llevarla inevitablemente a una parálisis instantánea. Recuérdese que la caducidad
administrativa es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de
manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su
paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por
terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre, conforme a lo
dispuesto en el Art. 18 de la ley 80 de 1993.
G) Continuidad en la prestación de servicios públicos domiciliarios o industriales.
Con el mismo criterio de mantener la actividad de explotación económica de la empresa, el
artículo 104 de la ley 222 de 1995 indica que las personas o sociedades que presten
servicios públicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a
142
concordato, no podrán suspender la prestación de aquellos por causa de tener créditos
insolutos a su favor. Esto sin perjuicio de que el valor de los nuevos servicios que se
presten a partir de la apertura del concordato, se pagarán como obligaciones
postconcordatarias.
Igual regulación se aplicará a las entidades de previsión social en relación con las
obligaciones que tengan con trabajadores del deudor.
H) Todos los demás efectos contenidos en la providencia de apertura.
La providencia podrá señalar otros efectos más allá de los que la ley 222 de 1995 exige.
4.5 GRADUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE CRÉDITOS
La audiencia preliminar es la oportunidad para que el deudor y los acreedores que se hayan
hecho parte verifiquen los créditos presentados por el primero en la solicitud de apertura del
concordato, deliberen sobre las objeciones formuladas y concilien las diferencias que se
susciten acerca de estas.
Conciliadas las objeciones, habrán quedado graduados y calificados los créditos por los
protagonistas del proceso, así entonces, deudor y acreedor en la misma audiencia, podrán
admitir los créditos extemporáneos y celebrar el acuerdo concordatario, faltando solamente
la aprobación del acuerdo por parte de la Superintendencia de Sociedades para poner fin al
trámite concursal (Art. 129 Ley 222/95).
Si no fueren conciliadas las objeciones en la audiencia preliminar, la Superintendencia de
Sociedades la declarará terminada mediante providencia que no tendrá recurso alguno. La
no conciliación sobre los créditos presentados por el deudor en la solicitud de apertura del
concordato, no puede ser obstáculo para proseguir con el proceso concursal. Por eso, la Ley
143
222 en su artículo 133, preceptuó que dentro de los quince días siguientes124 a la
terminación de la audiencia preliminar, la Superintendencia de Sociedades calificará,
graduará y determinará las bases para liquidar los créditos reconocidos y admitidos, de
acuerdo con la relación presentada por el deudor y los demás elementos de juicio de que
disponga y ordenará las contabilizaciones a que hubiere lugar. Hemos de recordar que los
acreedores relacionados por el deudor, por ese solo hecho se considerarán reconocidos en la
cuantía señalada, sin perjuicio de las objeciones que puedan formular los acreedores.
Dichas objeciones pueden ser acerca de la cuantía del crédito (v.gr. el deudor indica que su
obligación es de $1000 cuando en realidad debe $1500); acerca de alguna garantía real o
personal que el deudor no relacionó (v. gr. el deudor olvida que una obligación está
garantizada con hipoteca o fianza); acerca de la naturaleza del crédito (v. gr. el deudor
señala que un crédito es quirografario cuando en realidad es laboral), y en todo caso, los
acreedores podrán oponerse a la relación presentada por el deudor en la solicitud de
concordato mostrando prueba siquiera sumaria de la existencia de su crédito en el término
que tiene para hacerse parte.
Fracasada la audiencia preliminar, es la Superintendencia de Sociedades la que mediante
providencia graduará y calificará los créditos en el tiempo señalado anteriormente. Para
ello, además de la facultad oficiosa para decretar pruebas, ordenará la práctica de las que
sean legales, conducentes, pertinentes, y necesarias mediante providencia que no tendrá
recurso alguno.
En este ejercicio probatorio, podrá comisionar para la práctica de las pruebas decretadas, a
los jueces civiles del circuito y municipales, o al cónsul de Colombia en el exterior,
conforme a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, y en los tratados o
convenios internacionales (inc 2º, Art. 133 Ley 222/95).
124
Con el fin de establecer un proceso más eficaz, la ley 222/95 reduce el plazo que tiene la Superintendencia
de Sociedades para graduar y calificar los créditos, pues el artículo 28 del Decreto 350 de 1989 señalaba un
plazo de treinta (30) días.
144
A diferencia de lo regulado por el Decreto 350 de 1989 en su Art. 28, la Ley 222 de 1995
agrega que al remitirse un proceso ejecutivo en el que no se hubieren decidido las
excepciones de mérito propuestas, estas se considerarán objeciones, y serán decididas como
tales en el trámite de la objeción. Al igual que en la legislación anterior, en la Ley 222 se
imponen multas a quienes se les haya rechazado la objeción contra algún crédito, por
temeridad o mala fe, con multa de hasta cien (100) salarios mínimos mensuales (Art. 133
ibídem).
Aunque el artículo 116 de la Constitución Política señala que la ley podrá atribuir funciones
jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, llama la
atención que el parágrafo del artículo 133 de la Ley 222/95 excluye de la competencia de la
Superintendencia de Sociedades la definición sobre objeciones relacionadas con la nulidad
relativa, la simulación y la lesión enorme, cuya competencia seguirá radicada
exclusivamente en cabeza de la justicia ordinaria, mediante demanda que deberá formularse
ante el Juez competente. Mientras la justicia ordinaria no resuelve las controversias
suscitadas conforme a lo preceptuado por el parágrafo del artículo 133 ejúsdem, tales
créditos se considerarán litigiosos. El profesor Luis Fernando Ortiz125 se refirió al tema en
su oportunidad diciendo que:
aunque existe lógica al disponer el parágrafo del artículo 133 que el Juez del
concordato no resuelva las objeciones a los créditos, como las consistentes en
nulidad relativa, simulación y lesión enorme, no observo fácilmente planteable
una controversia sobre cualquiera de esos puntos con cinco (5) días dentro de los
cuales los acreedores van a conocer los créditos objetados y, dentro de ese mismo
término, estar en capacidad de proponer controversias sobre tan delicadas
materias. (...) De igual modo se extraña la nulidad absoluta dentro de las
eventuales objeciones que no tiene competencia para resolver el Juez del
concordato, así como no se recuerda de ningún caso en el que el Superintendente
de Sociedades haya declarado una simulación o lesión enorme alguna.
Es lógico que en la providencia de graduación y calificación de créditos, el Juez del
125
ORTIZ, Luis Fernando. Los acreedores frente al nuevo régimen concursal. La Reforma al Código de
Comercio. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá y el CAC, 1996. p. 549 y 550.
145
concurso debe determinar la prelación para el pago y los privilegios o preferencias que la
ley establezca, tema tratado en su integridad en capítulo anterior acerca de la excepción al
principio de igualdad. Finalmente, la ley estatuye que contra ésta providencia procede
únicamente recurso de reposición, el cual deberá decidirse en el término de diez (10) días.
4.6 LA AUDIENCIA
El proceso concordatario ha de desarrollarse en un escenario principal en el cual el deudor
y sus acreedores (representados a través de la junta provisional) puedan conciliar las
objeciones respecto de los distintos créditos, reconocer aquellos extemporáneos y lo que es
más importante, buscar la discusión y aprobación de la fórmula de acuerdo concordatario.
Todo con el fin de recuperar la empresa en crisis, satisfacer las obligaciones a cargo del
deudor y evitar que el ente económico entre en un proceso de liquidación obligatoria.
Pues bien, el escenario idóneo en que ha de exteriorizarse un adecuado proceso
concordatario es en las distintas audiencias, de ahí la importancia de que exista una
regulación clara respecto de las mismas, objetivo este que en nuestra opinión cumple a
cabalidad lo establecido al respecto por la Ley 222 de 1995.
4.6.1 Presidencia de las audiencias. Conforme al artículo 128 de la Ley 222 el
Superintendente de Sociedades o su delegado presidirán las audiencias que se presenten en
el proceso concursal. La misma disposición establece que tanto el superintendente como su
delegado tendrán el carácter de conciliadores y podrán proponer las fórmulas que estimen
justas, sin que ello implique prejuzgamiento y sin que tengan poder vinculante para las
partes.
Ahora bien, dado que el estatuto citado le atribuye a dichos sujetos la calidad de
conciliadores, es menester complementar la norma con lo preceptuado por la Ley 640 de
2001, por medio de la cual se modificaron las normas relativas a la conciliación. En efecto,
146
el artículo 5º de la citada ley exige que el conciliador que actúe en derecho sea abogado
titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de consultorios jurídicos de las
facultades de derecho, de los personeros municipales y de los notarios que no sean
abogados titulados. Así pues, de acuerdo a lo que señala la norma, el superintendente o su
delegado deberán ser abogados titulados.
La obligación de quien preside la audiencia, no se debe limitar a proponer las fórmulas que
estime convenientes respecto de la propuesta de arreglo concordatario. Además de esa
trascendente función, el superintendente o su delegado deberán citar a las partes y hacer
concurrir a la audiencia a quienes, en su criterio, deban asistir; ilustrar a los comparecientes
sobre el objeto, alcance y límites de lo que se acuerde en la audiencia; motivar a las partes a
que logren un pronto y eficaz acuerdo concordatario según un apropiado análisis y
aplicación de la fórmula de arreglo; levantar el acta de la audiencia respectiva y velar por
que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como aquellos mínimos e
intransigibles126.
Es pertinente poner de presente la contradicción normativa que existe entre la exigencia de
que el superintendente apruebe la fórmula de acuerdo concordatario en la propia audiencia
(art. 129 inciso último), y la inserción contenida en el artículo 136 de la Ley 222 de 1995
según el cual el acuerdo concordatario será aprobado dentro de los diez días siguientes a la
finalización de la audiencia. Este problema sólo le resta seguridad al trámite y deja en un
periodo de incertidumbre al deudor y a los acreedores que han logrado suscribir un acuerdo
viable para salvar la empresa. En nuestro sentir, creemos que si en la audiencia el
Superintendente o su delegado advierten que el deudor y la junta provisional de acreedores
han acordado aprobar un acuerdo de concordato que se ajusta a los principios y parámetros
legales, deberá en la misma audiencia aprobar dicha fórmula, sin necesidad de que
absurdamente y sin ninguna justificación corran los diez días que exige el artículo 136 de la
Ley 222.
126
El artículo 128 de la Ley 222 de 1995 ha sido complementado con el artículo 8º de la Ley 640 de 2001.
147
4.6.2 Reglas generales.
A) Suspensión
El artículo 27 del Decreto 350 regulaba lo concerniente a la suspensión de las audiencias
concordatarias, norma que resultaba inapropiada en cuanto a que establecía
caprichosamente como presupuesto para la suspensión que hubieren transcurrido por lo
menos seis horas de deliberaciones. La Ley 222 de 1995 reguló íntegramente la materia en
su artículo 126, indicando que las deliberaciones se efectuarán en una sola audiencia que
podrá suspenderse mediante providencia hasta por dos veces. La audiencia se reanudará al
quinto día siguiente, sin nueva convocatoria. La suspensión podrá ser decretada de oficio
por la Superintendencia de Sociedades o a petición del deudor y los acreedores que
representen el cincuenta por ciento (50%) de las acreencias presentes en la audiencia.
Igualmente, si efectuada la reunión de segunda convocatoria no fuere posible celebrar el
acuerdo concordatario por falta de votos necesarios, la Superintendencia de Sociedades
mediante providencia que no tendrá recurso, suspenderá la reunión y dispondrá reanudarla
al quinto día siguiente. Si reanudada tampoco se consigue la mayoría decisoria, la
Superintendencia procederá a declarar terminado el concordato y en consecuencia se
iniciará el trámite de liquidación obligatoria.
B) Reuniones de segunda convocatoria.
Para que la celebración del acuerdo concordatario se produzca es necesario que concurra la
voluntad del deudor y uno o más acreedores que representen por lo menos el setenta y cinco
por ciento (75%) del valor de los créditos reconocidos y no pagados. Pues bien, dado que la
audiencia final tiene por exclusiva finalidad la discusión y aprobación de la fórmula
concordataria, es de suma trascendencia; la Ley 222/95 en su artículo 127 preceptúa que si
a la primera reunión no concurriere uno o más acreedores que representen por lo menos el
setenta y cinco por ciento (75%) de los créditos reconocidos o no pagados, según se trate de
las mencionadas audiencias, se convocará a una segunda reunión para el quinto día
siguiente. En esta segunda reunión se decidirá con el voto del deudor y uno o más
148
acreedores que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) del valor de los
créditos reconocidos y no pagados. Si la segunda reunión tampoco se efectúa por falta de
quórum, la Superintendencia de Sociedades dará por terminado el concordato y en
consecuencia se iniciará el trámite de liquidación obligatoria, norma que compartimos pues
con buen criterio instaura un efecto justo ante la negligencia de los acreedores ausentes.
4.6.3 Clases de audiencias. La Ley 222 de 1995 conserva las cuatro audiencias que
regulaba el tantas veces citado Decreto 350. Estas son la audiencia preliminar (art. 129), la
final (art. 130), la de modificación (art. 131) y la de incumplimiento (art. 132).
a) Audiencia preliminar (art. 129 Ley 222/95)
La audiencia preliminar es el espacio y momento que la ley impone al deudor y sus
acreedores que concilien las discrepancias respecto de los créditos objetados, acepten o no a
los acreedores extemporáneos y construyan el escenario necesario para poder celebrar el
acuerdo concordatario.
Una vez surtido el traslado de los créditos objetados, la Superintendencia de Sociedades,
mediante providencia señalará fecha, hora y lugar para la audiencia preliminar, que tendrá
lugar dentro de los quince días siguientes al vencimiento de aquel. Como resulta lógico, a la
audiencia podrá concurrir el deudor y los acreedores que se hayan hecho parte (con
fundamento en el principio de colectividad).
Lo primero que se debe tramitar es la verificación de los créditos presentados por el deudor,
que los reconoce ipso jure en la cuantía señalada en el momento en que los relaciona al
iniciarse el trámite concursal. Luego se deliberará sobre las objeciones formuladas por los
acreedores respecto de los créditos relacionados por el deudor, y se buscará conciliar las
diferencias que se susciten acerca de estas. Es necesario aclarar que la audiencia preliminar,
al igual que en el régimen anterior, tiene un orden cronológico que ha de seguirse
necesariamente, lo que se traduce en que fallido el primer paso del orden del día no podrá
continuarse con el siguiente. Así pues, el primer resultado de la audiencia preliminar
149
implica que se deberán conciliar las objeciones antedichas.
Conciliadas las objeciones, el deudor y uno o más acreedores que representen no menos del
setenta y cinco por ciento (75%) de los créditos oportunamente presentados, reconocidos y
conciliados podrán admitir los créditos que se pretendan hacer valer extemporáneamente.
Esta es la única oportunidad que tienen los acreedores extemporáneos para hacerse parte
del proceso, que no cumpliéndose con la exigente mayoría que impone la norma deberán
esperar a que finalice el concordato para que sus créditos sean atendidos.
Surtidas las etapas anteriores, en la misma audiencia preliminar podrá celebrarse
concordato entre el deudor y uno o más acreedores que representen por lo menos el setenta
y cinco por ciento del valor de los créditos reconocidos y admitidos.
Finalmente la Superintendencia resolverá sobre la aprobación del concordato en la misma
audiencia, y aprobado, pondrá fin al trámite mediante providencia contra la cual solo
procede recurso de reposición.
En resumen, los pasos cronológicamente organizados son los siguientes:
1º paso - Providencia de Superintendencia de Sociedades que señala fecha, hora y lugar
para la audiencia.
2º paso - Conciliación de objeciones:
•
Si no logra haber conciliación sobre todas las objeciones, estas serán resueltas en el
auto de calificación y graduación de créditos. Terminará la audiencia preliminar y el
acuerdo concordatario quedará pendiente para aprobarse en audiencia final.
•
Si se logra conciliar las objeciones se surtirá el tercer paso.
3º paso - Admisión de los créditos extemporáneos.
4º paso - Surtidas las etapas anteriores podrá celebrase o no acuerdo concordatario.
b) Audiencia final. (Art. 130 Ley 222/95)
Cuando no fuere posible conciliar las objeciones de los créditos en discusión, estos serán
150
resueltos conforme a la prelación y privilegios correspondientes en el auto de calificación y
graduación de créditos. Ejecutoriada la providencia de calificación y graduación de
créditos, la Superintendencia de Sociedades señalará fecha, hora y lugar para la audiencia
de deliberaciones finales, la cual se realizará dentro de los diez días siguientes a la
ejecutoria de aquella. Contra esta providencia solo procede el recurso de reposición.
Esta audiencia, tendrá por objeto únicamente, la discusión y aprobación de la fórmula
concordataria, con la misma mayoría prevista para el acuerdo en audiencia preliminar, es
decir el voto favorable del deudor y uno o más acreedores que representen no menos del
setenta y cinco por ciento del valor de los créditos reconocidos y admitidos.
Aunque no lo dice la norma, es claro que en la misma audiencia la Superintendencia de
Sociedades deberá decidir sobre la aprobación del acuerdo mediante providencia contra la
cual solo procede el recurso de reposición. En caso de no lograrse la mayoría prevista para
aprobar el acuerdo concordatario, se declarará terminado el trámite y se ordenará la
apertura del trámite de liquidación obligatoria.
c) Audiencia para modificación (art. 131 Ley 222/95).
Teniendo en cuenta que el rápido y dinámico tráfico del comercio puede variar las
circunstancias que dieron lugar a la celebración y aprobación de una primera fórmula de
arreglo concondatario, la ley abrió la posibilidad de que en audiencia se adopten las
decisiones necesarias para interpretar, modificar o facilitar el cumplimiento del concordato
anteriormente aprobado.
Esta audiencia podrá ser solicitada en cualquier tiempo (obviamente después de aprobado el
primer acuerdo que se pretende modificar y antes de que se finalice el concordato), por
cualquier número de acreedores que hayan intervenido en el trámite, de sus cesionarios o
subrogatarios, que representen no menos del cincuenta por ciento (50%) de los créditos
reconocidos, admitidos y aún no cancelados en el concordato. Hecha la solicitud la
Superintendencia de Sociedades deberá convocar a audiencia de modificación en donde las
151
deliberaciones y decisiones se sujetarán al quórum y mayorías prescritas para la celebración
de todo acuerdo. En caso de que fracase lo planteado en la audiencia de modificación,
seguirá vigente el acuerdo anterior.
d) Audiencia en caso de incumplimiento.
Todo aquel que tenga interés jurídico en el cumplimiento del concordato puede ejercer un
control sobre el mismo. En efecto, cualquier acreedor, el deudor, el administrador de la
entidad deudora o quien demuestre interés jurídico podrá denunciar ante la
Superintendencia de Sociedades el incumplimiento del concordato. La misma entidad
oficiosamente puede verificar que el acuerdo está siendo incumplido. Una vez realizada la
denuncia, la Superintendencia deberá investigar los motivos del incumplimiento, la
responsabilidad de los administradores e impondrá las multas que serán de hasta cien (100)
salarios mínimos mensuales a cada uno de los responsables.
Verificado el incumplimiento, la referida entidad deberá convocar al deudor y a los
acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados en su totalidad, a audiencia para deliberar
sobre la situación y adoptar las decisiones que puedan resolverla. En caso de no llegar a una
solución, se declarará terminado el trámite concordatario y se ordenará la apertura del
trámite de liquidación obligatoria.
4.7 EL ACUERDO CONCORDATARIO
4.7.1 Concepto. Podríamos definir el acuerdo concordatario como la convención jurídica
en virtud de la cual el concordado y los acreedores hechos parte del proceso, logran que sus
voluntades concurran con el fin de procurar la continuidad y recuperación de la empresa en
crisis, mediante un arreglo viable y la tutela del crédito.
El acuerdo concordatario extingue y crea obligaciones. Por un lado al aprobarse el acuerdo
concordatario termina el proceso concursal y por consiguiente se extinguen los efectos y
obligaciones que el proceso implica; y por otro, surgen entre las partes las respectivas
152
obligaciones que contiene el acuerdo.
Para que estos efectos se produzcan con claridad y precisión, tenemos que determinar el
momento a partir del cual el acuerdo concordatario pone fin al proceso y por ende surge su
contenido obligacional a la vida jurídica. La hipótesis que nos ocupa da lugar a dos tesis en
contraposición: la primera aduciría que el acuerdo surte sus efectos en el momento en que
es aprobado por la Superintendencia de Sociedades bien sea en la misma audiencia según
los lineamientos del artículo 129 inciso último de la Ley 222 de 1995, bien dentro de los
diez días siguientes a la finalización de la audiencia según lo preceptuado por el artículo
136 (ibídem); la segunda imponiendo la idea según la cual el acuerdo surte plenos efectos al
momento de la inscripción del acta que lo contiene. Nos acogemos a la primera tesis, pues
la inscripción del acta la consideramos una formalidad que tiene por objeto dar a conocer a
terceros la situación actual del ente económico luego de tramitado el proceso concursal,
siendo tan solo un mecanismo de publicidad ante futuros acreedores, acreedores anteriores
al acuerdo que no se hicieron parte del proceso quedando sus créditos condicionados a las
resultas del mismo y todo aquel que tenga un interés en la empresa. Defender lo contrario,
sería restarle eficacia a un acto jurídico que quedaría en un periodo de limbo mientras se
inscribe, y que su no publicidad temporal no estaría afectando a ningún tercero, pues los
acreedores son parte de la convención, los extemporáneos castigados por su negligencia y a
los postconcordatarios se les van cancelando sus créditos en la marcha del proceso.
Además de lo consignado anteriormente, aunque hemos ya tratado la contradicción
existente entre el Art. 129 inc. último y el 136 de la Ley 222 de 1995, el primero de ellos
señala que la Superintendencia de Sociedades resolverá sobre la aprobación del concordato
y una vez aprobado pondrá fin al trámite y se aplicarán las disposiciones respectivas
mediante providencia contra la cual solo procede el recurso de reposición. Así entonces,
concluimos que el momento a partir del cual finaliza el concordato coincide con el de la
ejecutoriedad de la providencia que aprueba el acuerdo concordatario.
4.7.2 Las audiencias y el acuerdo. Las audiencias son el escenario adecuado para discutir
153
la fórmula de arreglo concordatario y llegar al acuerdo. En efecto, la Ley 222 indica que
tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia final se puede llegar a pactar el
acuerdo concordatario siempre que se cumplan los requisitos señalados en el capítulo
anterior. Cabe resaltar que con buen criterio la Ley 222 no limitó la celebración del acuerdo
a estos dos escenarios formales, pues el artículo 142 del mismo estatuto mantiene la
posibilidad de celebrar tal acuerdo por fuera de audiencia. Así, los únicos requisitos para
solicitar a la Superintendencia de Sociedades la aprobación del acuerdo por fuera de
audiencia serían; uno temporal que consiste en que se dé a partir de la audiencia preliminar
y mientras no se haya aprobado acuerdo concordatario; otro que se demuestre la misma
mayoría aprobatoria, es decir que la aprobación sea solicitada por el deudor y por lo menos
el setenta y cinco por ciento del valor de los créditos reconocidos y admitidos en el proceso;
y finalmente que lo presenten personalmente quienes lo suscriban.
4.7.3
Requisitos,
aprobación
e
improbación
del
acuerdo,
cumplimiento
e
incumplimiento del acuerdo.
A) Mayorías: el primer requisito que debe contener el acuerdo es que se celebre entre el
deudor y uno o más acreedores que representen no menos del setenta y cinco por ciento
(75%) de los créditos oportunamente presentados, reconocidos y admitidos en el proceso,
en audiencia preliminar, final o por fuera de audiencia según el caso y los requisitos propios
de cada una.
También será posible celebrar acuerdo concordatario con el voto favorable del deudor y
uno o más acreedores que representen no menos del 60% del valor de los créditos
reconocidos y no pagados, en el evento de reunión de segunda convocatoria.
La ley 550 de 1999 exige para la aprobación del acuerdo el voto favorable de un número
plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos
admisibles. El proyecto de ley de insolvencia requiere la misma mayoría; señala el artículo
93 que:
154
para la aprobación del acuerdo de reestructuración será necesario el voto favorable
de un número plural de acreedores internos y externos que representen, por lo
menos, la mayoría absoluta de los votos admisibles. Dicha mayoría deberá
conformarse de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Se entenderá que existen cinco (5) clases de acreedores, compuestas
respectivamente por los acreedores internos y por las cuatro (4) clases de
acreedores externos previstas en el artículo 74 de esta ley.
2. Se deben obtener votos favorables provenientes de por lo menos tres (3) clases
de acreedores.
3. En caso de que sólo existan tres (3) clases de acreedores, la mayoría deberá
conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos
(2) de ellas.
4. De existir sólo dos clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con
votos favorables provenientes de ambas clases de acreedores.
Sin duda el hecho de reducir las mayorías para la aprobación del acuerdo de 75% a mayoría
absoluta, se refleja en un mayor número de acuerdos celebrados en vigencia de la ley 550
de 1999 en comparación al concordato. Estadísticamente, y como lo veremos en capítulo
posterior, los acuerdos de reestructuración empresarial de la ley 550 parecieran dar mejores
resultados que el concordato. Creemos sin embargo, que ese hecho objetivo no es en
absoluto afortunado y real, pues tal vez hubiese bastado reformar un solo artículo de la ley
222 de 1995, reduciendo las mayorías y no haber desgastado al Estado en la conformación
de una nueva ley.
B) Carácter General: el acuerdo concordatario deberá tener carácter general, en forma que
no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetará la prelación, los
privilegios y preferencias establecidas en la ley (Art. 135 Ley 222/95). Requisito éste que
hace alusión a los principios de colectividad e igualdad concursales explicados in extenso
en capítulo anterior.
C) Aprobación: cumplidos los anteriores requisitos, la Superintendencia de Sociedades
aprobará o improbará el acuerdo. Para la aprobación, ya es bien sabida la contradicción
existente entre el inciso último del artículo 129 y el 136 de la Ley 222/95, pues mientras el
primero indica que surtidas las etapas previstas para la audiencia preliminar la
Superintendencia de Sociedades resolverá sobre la aprobación del concordato en la misma
155
audiencia, la segunda norma señala que el acuerdo concordatario será aprobado dentro de
los diez (10) días siguientes a la finalización de cualquier audiencia. No sobra repetir, que
nos acogemos a lo preceptuado por la primera norma pues propende por la agilización y
eficacia del proceso concursal.
La solicitud de aprobación de acuerdo por fuera de audiencia deberá realizarse dentro de los
diez días siguientes a la fecha de la presentación del escrito por la entidad mencionada
cuando determine que cumple con los requisitos anteriormente señalados.
El acuerdo concordatario deberá constar en un acta que se levantará al finalizar la
correspondiente reunión.
D) Contenido de la providencia que aprueba el acuerdo: la Superintendencia de Sociedades
aprobará el acuerdo mediante providencia contra la cual sólo procede recurso de reposición.
Ejecutoriada la providencia terminará el proceso concordatario; dicha providencia deberá
contener:
d.1 Una orden a las autoridades o entidades correspondientes con el fin de inscribir la
providencia junto con la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo concordatario
(Art. 137 Ley 222/95);
d.2 Se ordenará igualmente, el levantamiento de las medidas cautelares vigentes, salvo que
en el acuerdo se haya dispuesto otra cosa (inc 2º, Art. 127 Ley 222/95);
d.3 Cuando el acuerdo tenga por objeto transferir, modificar, limitar el dominio u otro
derecho real sobre bienes sujetos a registro, constituir gravámenes o cancelarlos, se
ordenará también, la inscripción de la parte pertinente del acta en el correspondiente
registro, no siendo necesario el otorgamiento previo de ningún documento (inc 3º, Art. 127
Ley 222/95).
156
Además del contenido de la providencia que aprueba el acuerdo concordatario, la
finalización del proceso trae como consecuencias adicionales: la orden de la
Superintendencia de Sociedades a las entidades correspondientes sobre la cancelación o la
reforma de los gravámenes constituidos sobre los bienes del deudor, conforme a los
términos del acuerdo concordatario; terminación de las funciones del contralor y la junta
provisional de acreedores (Arts. 138 y 139 Ley 222/95); y aunque no hay norma que lo
indique, es obvio que se ordenará el retiro de la frase ”en concordato” que acompaña el
nombre de la sociedad durante todo el proceso concursal.
E) Improbación: la otra posibilidad es la improbación del acuerdo concordatario por parte
de la mencionada Superintendencia. En ese evento, según reza el artículo 140 de la Ley 222
de 1995, la entidad deberá expresar las razones que justifican la improbación, y suspenderá
la audiencia para continuarla el décimo día siguiente, a fin de que se adopten las medidas
conducentes127. Si reanudada la audiencia, se adoptan las reformas respectivas, la
Superintendencia lo aprobará, de lo contrario declarará terminado el concordato e iniciará
el trámite de liquidación obligatoria.
F) Cumplimiento o incumplimiento (art. 141 Ley 222/95): ahora bien, puede que el acuerdo
se cumpla o no se cumpla. En el primer evento la Superintendencia de Sociedades así lo
declarará mediante providencia que se inscribirá en la Cámara de Comercio o en la oficina
correspondiente y contra la cual solo procede recurso de reposición. En el evento de
incumplimiento, ya decíamos en capítulo anterior que tal hipótesis podrá dar lugar a una
audiencia de incumplimiento para sanear la situación e imponer las sanciones pertinentes;
que de fracasar se declarará terminado el proceso por incumplimiento, se ordenará la
127
Como vemos, esta es otra de las normas que conducen a concluir que el Superintendente deberá decidir
sobre la aprobación o improbación del acuerdo en la misma audiencia. De lo contrario, el deudor y los
acreedores tendrían que esperar hasta diez días para la improbación del acuerdo (Art. 136 Ley 222/95) y ese
mismo día habría de celebrarse la segunda reunión que impone el artículo 140 de la Ley 222/95 al señalar que
en caso de improbación “La Superintendencia de Sociedades...suspenderá la audiencia para continuarla el
décimo día siguiente”. Opción ésta que carece de toda lógica.
157
apertura del trámite liquidatorio y los gravámenes constituidos con anterioridad al
concordato se restablecerán para asegurar el pago de los saldos insolutos de los créditos
amparados con tales garantías, siempre que en cumplimiento de lo acordado no se hubieren
enajenado los bienes.
158
5. MEDIDAS CAUTELARES
5.1 SOPORTE CONSTITUCIONAL
Las medidas cautelares están destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y
principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administración de justicia
conforme al principio de la tutela judicial efectiva. Este principio encuentra firme soporte
constitucional, siendo las medidas cautelares objeto de múltiples pronunciamientos por
parte de la Corte Constitucional. La Constitución pretende asegurar una administración de
justicia diligente y eficaz (CP Art. 228). Y no podía ser de otra forma pues el Estado de
derecho supone una pronta y cumplida justicia. Esto significa no sólo que los jueces deben
adoptar sus decisiones en los términos establecidos por la ley, sino que, además, sus
decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los jueces
resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no
poder ser materialmente ejecutadas. Ahora bien, el inevitable tiempo que dura un proceso
puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho
pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca
dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar
que la decisión judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son
aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y
mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo
proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las
autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión
adoptada sea materialmente ejecutada128.
De otro lado, la Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual de todas las personas a la
justicia (CP Art. 229), y es obvio que ese acceso no debe ser puramente formal. Las
128
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-490-00.
159
personas tienen entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos para
asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les son favorables. La tutela cautelar
constituye entonces una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias,
sino además porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura
que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas
semejante al que existía cuando recurrió a los jueces129. Conforme a lo anterior, las medidas
cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de
eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas
las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal
(CP arts. 13, 228 y 229). Las medidas cautelares tienen por fin garantizar el cumplimiento
de las providencias judiciales de condena que imponen el cumplimiento de una obligación.
No se requieren para las sentencias declarativas o constitutivas porque estas no necesitan de
conducta alguna de la parte demandada. Tienen una naturaleza estrictamente procesal y no
tienen fundamento en el derecho sustancial. Son anexas al proceso principal, por lo que no
existe medida cautelar autónoma del proceso. Las medidas cautelares, a su vez, tienen una
vigencia limitada en el tiempo en consideración a la función de garantía que cumplen
dentro del proceso y la magnitud de la medida depende de la pretensión en controversia.
5.2 MEDIDAS ESPECIALES DEL CONCORDATO
El concordato es un proceso que busca, entre otras finalidades, la tutela adecuada del
crédito. Los acreedores del proceso requieren que el deudor, al saberse parte de un proceso
concursal, no distraiga sus bienes reduciendo la prenda general que garantiza sus créditos.
Por ello, la Ley 222 previó la posibilidad de que se decreten medidas cautelares en el
trámite concordatario. La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la
apertura del concordato deberá decretar el embargo de los activos del deudor cuya
129
Ibid.
160
enajenación esté sujeta a registro, declarados en la relación de activos presentada por el
deudor, y librar de inmediato los oficios a las correspondientes oficinas para su inscripción.
Si en ellas aparece algún embargo registrado sobre tales bienes o derechos, este será
cancelado y de inmediato se inscribirá el ordenado por la referida entidad (num. 7º, Art. 97
Ley 222).
Además del embargo de los bienes sujetos a registro que la Superintendencia realiza al
iniciarse el trámite concordatario, en cualquier estado del proceso podrá de oficio o a
petición de cualquier acreedor, decretar el embargo y secuestro de cualquier bien, así como
decretar otras medidas cautelares que estime necesarias (Art. 144 Ley 222/95). Con criterio
eminentemente proteccionista a los acreedores se consagra esta norma, que al analizarla
con detenimiento puede contrariar la naturaleza misma del concordato. Ello debido a que si
el concordato busca la recuperación y conservación de la empresa como unidad de
explotación económica, la medida cautelar de secuestro sería incompatible con tal objetivo,
pues en la práctica podría devenir en la paralización de la empresa. Creemos que el
secuestro de bienes se debe limitar a aquellos que no impliquen el detenimiento normal de
la empresa, como por ejemplo un cuadro que adorna la oficina del presidente de la
sociedad, una suntuosa porcelana que reside en la sala de espera de la empresa, una matera
etc.
En el Código de Procedimiento Civil (Arts. 678 a 692) están taxativamente señaladas las
medidas cautelares que proceden y el tipo de proceso en que resultan viables, aunque tal
afirmación se ha visto morigerada por el Decreto 2591 de 1991 sobre acción de tutela y la
Ley 446 de 1998 que establecen la posibilidad de que el Juez decrete medidas cautelares
por fuera de las previstas en la legislación tradicional (CPC), lo cierto es que aparte de esas
dos normas las medidas cautelares son taxativas. Por eso, cuando el artículo 144 de la Ley
222 abre la posibilidad de que la Superintendencia podrá decretar otras medidas cautelares
que estime necesarias, deberá tener en cuenta que no puede extralimitarse en decretar
medidas que la ley no ha previsto, y deberá estudiar cuáles de ellas concuerdan con la
naturaleza del concordato. El artículo 143 de la Ley 222, por su parte, señala que los
161
embargos y secuestros practicados en los procesos remitidos continuarán vigentes sobre los
bienes susceptibles de embargos en el concordato conforme a lo estatuido en el numeral 7
del artículo 98 de la misma ley. De donde se colige, que los demás bienes serán liberados
de las medidas cautelares y restituidos al deudor. Esto porque, como ya vimos, el secuestro
desnaturaliza el objeto del concordato.
El decreto, práctica130 y oposición a las medidas cautelares, se decidirá por la
Superintendencia de Sociedades con sujeción a lo previsto en el CPC, sin necesidad de
prestar caución (Art. 144 Ley 222/95). A solicitud del contralor (Art. 108), de la junta
provisional de acreedores (Art. 115) o del deudor, la Superintendencia de Sociedades
decretará, el levantamiento131 de la medidas cautelares (Art. 145). Las providencias que se
130
La Corte Constitucional en Sentencia C-925-99, se ha pronunciado sobre el momento en
que se deben decretar y practicar las medidas cautelares en los siguientes términos: “Si las
medidas cautelares están destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y,
principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administración de justicia, es
imprescindible que las mismas se decreten y practiquen antes de que el titular de los
derechos cautelados tenga conocimiento de ellas. Admitir lo contrario, esto es, que su
ejecución sea posterior a la notificación del auto que las ordena, haría inoperante dicha
figura en cuanto le daría al demandado la oportunidad de eludirla, impidiéndole al Juez
cumplir eficazmente su objetivo de proteger el derecho amenazado o violado. La Corte
encuentra que el artículo 327 del C.P.C., tal como fue modificado por el numeral 153 del
artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, se ajusta al texto de la Carta Política, razón por la
cual procederá a declarar su exequibilidad”.
En el concordato las medidas cautelares se decretan bien el la providencia de apertura, o en
cualquier estado del trámite conforme a lo previsto en el Art. 144 de la Ley 222/95. Es
claro, que el concordado puede sospechar que al iniciarse el trámite concursal se le
decretarán medidas cautelares sobre sus bienes, más aún en desarrollo del proceso mismo.
Por ello, la Ley 222/95 introdujo la figura de la acción revocatoria que se explicará en
capítulo posterior.
131
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del Julio 5 de
1996, No. de Rad.: 6131-96. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta. En esta
oportunidad la Corte se pronunció sobre el sujeto competente para practicar y levantar las
medidas cautelares en los siguientes términos: “Conforme a lo expuesto, ha de concluirse
entonces que respecto del decreto, trámite para practicarlas y levantamiento de las medidas
cautelares en un proceso determinado, la competencia se radica en el Juez que tiene el
conocimiento del mismo, como quiera que ellas son de carácter precautorio para evitar que
las decisiones judiciales resulten ilusorias, es decir, con ellas se persigue evitar los
perjuicios que puedan ocasionarse a las partes por la tardanza en la resolución definitiva del
162
dicten solo tendrán recurso de reposición132.
6. CONCORDATO DE SOCIEDADES SUBORDINADAS - EVENTUAL
RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ133
La compleja y dinámica actividad empresarial contemporánea a recurrido a las diversas
formas societarias que la ley impone de acuerdo al tamaño e infraestructura de la empresa.
En efecto, la sociedad colectiva debería utilizarse como modelo de pequeñas empresas, la
sociedad de responsabilidad limitada como forma asociativa para crear mediana empresa, y
el paradigma de los grandes capitales e inversiones se habría canalizar a través de la
sociedad anónima. La práctica mercantil y el fluctuante mundo del comercio han
demostrado que este esquema enzimático entre tamaño empresarial y forma asociativa es
deficiente. No en vano podemos encontrar grandes empresas bajo las formas asociativas de
responsabilidad limitada o incluso colectiva; pero más sorprendente es comprobar que la
sociedad anónima no fue suficiente para satisfacer los “monstruos” empresariales que se
conforman hoy día, naciendo así los grupos económicos cuya importancia actual es
litigio, razón ésta por la cual se tiene dicho por la doctrina que las medidas cautelares, en
últimas, constituyen un cumplimiento anticipado del fallo si resultare favorable al actor,
para salirle al paso al ”periculum mora” de una decisión que puede adoptarse luego de
transcurrido el tiempo que dure la tramitación del proceso”.
132
El Consejo de Estado en Sentencia 005-99 se pronunció acerca del recurso de apelación
sobre auto que decretan o niegan medidas cautelares: “En materia de medidas cautelares el
único auto apelable es el que las decreta, mas no el que las niega. La solución legal es
razonable toda vez que el decreto de una medida cautelar puede irrogar ingentes daños al
demandado, en tanto que el que la niega sólo mantiene el statu quo. Con fundamento en las
razones expuestas se concluye que contra el auto que niega las medidas cautelares no es
procedente el recurso de apelación y en consecuencia, la Sala lo rechazará por
improcedente”. Contra la providencia que ordena la apertura del trámite concordatario, en
donde se decreta el embargo de bienes cuya enajenación esté sujeta a registro, no procede
recurso alguno. Contra los que se decreten conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de la
Ley 222/95, procede solamente el recurso de reposición. Así se comprueba que lo dispuesto
por la Corte Suprema de Justicia no aplica en el proceso concordatario dada su naturaleza
especial.
133
En este trabajo se hará una breve mención sobre responsabilidad de la matriz, debido a que se tratará en
extenso en capítulo posterior por el estudiante Darío Laguado Giraldo.
163
innegable y se exterioriza en los inmensos recursos económicos que generan.
La concentración empresarial a través de la conformación de grupos económicos brinda
múltiples beneficios en las economías de mercado. El control de las distintas fases de
producción a través de una integración vertical, posicionarse sólidamente en el mercado
mediante una integración horizontal134, la posibilidad de obtener utilidades en varias facetas
del mercado adquiriendo significativas participaciones de capital en compañías de objetos
sociales distintos a través de la conformación de la denominada conglomeración de
sociedades, la optimización de los recursos, la generación de economías de escala y la
diversificación del riesgo son solo algunas de las ventajas que la estructura de grupo de
sociedades trae consigo135.
El artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece que una sociedad será subordinada o
controlada, cuando su poder decisorio se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que serán su matriz o controlante. Distingue además dos tipos de subordinadas
dependiendo de si el poder decisorio se encuentra sometido directamente por la matriz caso
en el cual la subordinada se denominará filial; o con el concurso o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, caso en el cual se llamará subsidiaria.
Entre las múltiples obligaciones y efectos que la ley impone para los casos de
subordinación, nosotros nos ocuparemos de uno sólo que se relaciona directamente con la
materia tratada cual es el de la extensión de responsabilidad en caso de concordato de la
subordinada. Con un criterio eminentemente proteccionista para los acreedores de la
134
Samuelson / Nordhaus explican la integración vertical y la integración horizontal con un ejemplo: “El
proceso de producción pasa por diversas fases; por ejemplo, el mineral de hierro se convierte en barras de
acero, las barras en planchas de acero laminado y las planchas en carrocerías de automóviles. La integración
vertical es la combinación en una única empresa de dos o más fases diferentes de este proceso (por ejemplo,
el mineral de hierro con barras de acero). La integración horizontal es la combinación en una única empresa
de unidades diferentes que operan en la misma fase de producción. Samuelson. En:
SAMUELSON/NORDHAUS. Economía. Décimo sexta ed. Madrid: Mc Graw Hill, 1999, p. 731.
135
Es de advertir que así como la estructura de grupos económicos brinda significativas ventajas, también
implica serios riesgos para la competencia pudiendo conducir a situaciones monopolísticas, prácticas abusivas
de la competencia, imbricación etc.
164
subordinada, la Ley 222 consagró la drástica medida en los siguientes términos:
cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido
producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la
sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o
de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en
concordato, la sociedad matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por
las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa
situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la
matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue
ocasionada por una causa diferente”(parágrafo. Art. 148).
Conviene analizar la norma citada en los siguientes términos, limitándonos al tema del
concordato:
A) La Ley 222/95 estatuye una verdadera modalidad de lo que se conoce como
´desestimación de la personalidad jurídica´. Pues si bien es cierto matriz y subordinada son
dos personas jurídicas distintas con nombre, domicilio, capacidad, nacionalidad y
patrimonio propio e individualizado, el legislador con buen criterio y en defensa de los
terceros acreedores, hace caso omiso de esa circunstancia tradicionalmente reconocida en el
ámbito jurídico, corre el velo societario y en esa operación descubre otro patrimonio que
desenmascarado ahora y dado el vínculo de subordinación cierto entrará a soportar las
obligaciones de la subordinada en concordato.
Según el profesor Reyes Villamizar136:
las hipótesis de extensión de responsabilidad en situaciones de concurso no son
recientes en las legislaciones norteamericanas y europeas. Según informa el
profesor Harm-Jan de Kluiver, una faceta interesante de las normas concursales es
que la responsabilidad en algunos países europeos ´se extiende a personas
(naturales y jurídicas) que a pesar de no haber tenido el carácter de directores,
ejercieron dominio sobre la compañía e instruyeron a los directores sobre la forma
en que deberían actuar. En el Reino Unido este concepto se conoce como ´director
136
REYES, Op. cit., p. 182.
165
en la sombra´ (shadow director) (...). De gran importancia, no solamente debido a
la usualmente buena posición financiera de las sociedades matrices, es el asunto
relativo a la responsabilidad en los grupos de sociedades. Lutter señala con acierto
que este será uno de los temas fundamentales para el derecho societario en los
próximos años. Biancchi ofrece un interesante ejemplo de este asunto al referirse a
una norma especial (el art. 3º de la ley italiana del 3 de abril de 1979) que
considera la responsabilidad de una sociedad matriz por las deudas de sus
subordinadas, si estas últimas fueron sometidas a procedimientos de
«administración extraordinaria».
B) La ley establece una presunción137 de que la subordinada a llegado a la situación de
sobreseimiento por las actuaciones derivadas del control. Presunción iuris tantum o de
hecho, por lo que aunque se invierte la carga de la prueba, podrán la matriz o sus
controlantes probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley. Algunos autores han
considerado tal presunción como una violación al artículo 83 de la Constitución Política
que establece el principio de buena fe, el cual se presume en todas las gestiones que los
particulares adelanten ante las autoridades. Igualmente aducen que la presunción vulnera el
artículo 769 del Código Civil, consistente en que si por alguna circunstancia o disposición
no se presume la buena fe en un acto o negocio jurídico, la mala fe deberá probarse. Lo
lógico para los críticos del parágrafo del artículo 148, hubiera sido extender la
responsabilidad a la matriz o controlante, sólo en aquellos casos en que se demuestre su
responsabilidad, pues la sola circunstancia de existir una relación de subordinación, no
puede condenar a los malos negocios que pueda emprender un grupo o conglomerado
empresarial, a tener que convertirlos en prósperos, porque simplemente así lo quiso el
legislador.
C) Siendo que se trata de una presunción de hecho, puede ser desvirtuada mediante la
comprobación del factor extraño a pesar de que resulte clara la hipótesis de subordinación.
Así entonces, la matriz podrá exonerarse probando fuerza mayor o caso fortuito138, hecho
137
Recordemos que el Artículo 66 del Código Civil señala que: “Se dice presumirse el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”.
166
de un tercero o culpa exclusiva de la víctima. Recuérdese que para poder endilgarse
responsabilidad se necesita de la presencia del daño, la culpa y el nexo causal; al probarse
el factor extraño se rompe el nexo causal entre el daño y la culpa, con lo que se lograría
demostrar que la situación de concordato y el perjuicio a los acreedores de la subordinada
(daño) no fue consecuencia del control ejercido por la matriz.
D) La responsabilidad eventual en cabeza de la subordinada es meramente subsidiaria. Lo
que significa que solo podrá demandarse responsabilidad a la matriz para el pago de los
pasivos externos de la subordinada previa comprobación de que los activos de la
subordinada no son suficientes para satisfacer las obligaciones a su cargo. La Corte
Constitucional en Sentencia C-510 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández ha dicho que
(...) no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la
sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de
que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal
de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la
subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca
restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que estos resulten
defraudados139.
E) Un análisis detallado de la norma imposibilita que dicha responsabilidad subsidiaria
pueda endilgarse a la matriz mientras esté en trámite un proceso concordatario con la
subordinada. Esto debido a que los créditos de los acreedores hechos parte del proceso
concordatario quedan condicionados a las resultas del mismo, por lo que tales acreedores
deberán esperar a que se llegue a un acuerdo sobre la fórmula de arreglo concordatario, o
que finalice el proceso cuando fracasa el concordato. Por otro lado, a los acreedores
postconcordatarios se les van cancelando sus créditos inmediatamente pues se hacen
exigibles de manera pura y simple por lo que sería absurdo demandaran responsabilidad a
la matriz. De acuerdo a este análisis, la norma que nos ocupa debe interpretarse en el
138
Recuérdese que según el Art. 64 del Código Civil: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de
autoridad ejercidos por un funcionario público etc.”.
139
Citado por REYES, Op. cit., p. 184.
167
sentido de que el acreedor hecho parte en el concordato puede acudir en subsidio contra la
matriz solo bajo el supuesto de fracaso del concordato bien porque no hubo acuerdo, bien
porque se ha incumplido y su crédito no haya sido cancelado en todo o en parte.
168
7. LA ACCION PAULIANA Y LA ACCION REVOCATORIA CONCORDATARIA
7.1 LA ACCIÓN PAULIANA
7.1.1 Generalidades. La Acción Pauliana tiene sus orígenes en el Derecho Romano. Su
nombre se debe a que fue introducida por el Pretor Paulus, quien creó esta acción para
revocar los actos realizados por los deudores en fraude de los acreedores.
La legislación colombiana retoma la creación de Paulus del Derecho Pretoriano y la
consagra en el artículo 2491 del CC. Antes de adentrarnos a hacer un minucioso análisis de
esta acción, es necesario aludir a dos artículos del Código Civil, que son la base
fundamental y soporte de la Acción Pauliana, y delimitan así mismo sus posibles
consecuencias. Estos son el art. 2488 CC que señala como: ”toda obligación personal da
derecho al acreedor para perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados
en el artículo 1677 CC”; y el Art. 2492 CC que indica que: “los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza,
para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en
el caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
créditos”. Es pues el patrimonio del deudor “prenda general de los acreedores”, realidad
que no priva al insolvente de la libre administración de sus bienes. De esta manera la ley
interviene en la esfera administrativa que el deudor reserva sobre sus propios bienes cuando
sus actos lo han dejado en estado de insolvencia o sobreseimiento, no pudiendo cumplir con
sus obligaciones, y en fin, traicionando la confianza que los acreedores han depositado en
él.
Surgen entonces derechos auxiliares en favor de los acreedores, medios reconstitutivos, uno
de ellos la Acción Pauliana. Consagrada en el art. 2491 CC reza de la siguiente manera:
169
en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del
concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1) Los acreedores tendrán
derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el
otorgante y el adquiriente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero; 2) Los actos y contratos no comprendidos en el número
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación título gratuito, serán
rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores; 3)
Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año
contado desde la fecha del acto o contrato.
7.1.2 Requisitos.
A) El Perjuicio a los acreedores
Los actos del deudor han de causar un perjuicio a los acreedores. Así, haciendo uso de la
facultad de administrar sus bienes, el deudor puede realizar los actos que desee, aunque
tales actos impliquen una disminución patrimonial con tal de no rebasar los límites de la
solvencia. En estas circunstancias los acreedores carecen de interés y “sin interés no hay
acción“. Lo mismo sucede en cuanto a los actos del deudor relativos a bienes
inembargables, pues estos, no siendo prenda general de los acreedores escapan a su
persecución140.
Es entonces esencial que los actos del deudor generen una insolvencia en su patrimonio o
agraven el estado del mismo de modo que amenace seriamente la posibilidad de pagar sus
deudas, creando un perjuicio o un daño al acreedor. El deudor podrá enervar la Acción
Pauliana con la excepción de discusión de bienes. Será finalmente el juez quien decida, una
vez verificadas las pruebas, si los actos del deudor iban encaminados a la comisión del ya
mencionado ilícito141.
B) El Fraude Pauliano
140
OSPINA FERNANDEZ, Op. cit., p. 166.
141
El artículo 2492 CC numerales 1º y 2º consagran tal requisitos al establecer que los actos del deudor deben
haber sido otorgados” en perjuicio de ellos.”.(Los acreedores)
170
El art. 2491 CC num. 1º dice: “los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los
contratos onerosos...que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero”; a renglón seguido prosigue diciendo: 2) Los actos y contratos no comprendidos
en el número anterior...serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio a
los acreedores”.
Es claro que para que prospere la Acción Pauliana se ha de tener en cuenta ese elemento
subjetivo cual es el de la mala fe del deudor al celebrar los actos en cuestión. Ospina
Fernández se refiere al tema afirmando que
...el fraude pauliano es un concepto sui generis que consiste únicamente en el
conocimiento que se tenga, y que el deudor debe tener, del mal estado de sus
negocios, pese a lo cual celebra el acto que lo coloca en imposibilidad de pagar
sus deudas. Con otras palabras, la mala fe del deudor, que se sanciona con la
acción pauliana, es la que se ofrece cuando dicho deudor celebra un acto que
defrauda la confianza en él depositada por sus acreedores, quienes al otorgársela
contaban con que él no habría de abusar de la libre administración de sus
bienes142.
Es importante aclara que no debe confundirse la mala fe con el dolo, o aquella intención
positiva de inferir daño al acreedor como lo ha sostenido cierto sector de la doctrina
requiriéndose que éste (acreedor) tuviese que aportar la difícil prueba de dolo en el deudor.
B´ El concilium fraudis
Entiéndase por este precepto latino la confabulación que se da entre el deudor y el tercero
con que contrata, a sabiendas que sus actos o contratos producen la insolvencia del deudor
en perjuicio de los acreedores.
El art. 2491 CC distingue si los actos son gratuitos u onerosos:
142
OSPINA, Op. cit, p. 167.
171
-
Si el acto es gratuito procede la Acción Pauliana sin tener en cuenta la buena o mala fe
del tercero, necesitándose entonces tan solo el designio fraudulento y el perjuicio a los
acreedores. Esto debido a que no habiendo contraprestación para el tercero beneficiado
por un acto gratuito, se enfrentan posteriormente por un lado la pretensión legítima del
acreedor y por otro la del tercero cuyo patrimonio se beneficia a través de un
enriquecimiento injusto.
Acto gratuito = Designio fraudulento (deudor) + Perjuicio al acreedor = AP
-
Si el acto es oneroso la Acción Pauliana procederá teniendo en cuenta el Concilio
Fraudulento, atendiendo a la complicidad del tercero en el ilícito perseguido por el
deudor, mirando la buena o la mala fe de aquel. Esto se da puesto que eventualmente se
vendrían a enfrentar la pretensión legítima del acreedor con la pretensión igualmente
legítima del tercero contratante de buena fe que obtuvo del acto o contrato una
contraprestación protegida por la ley, protección que se manifiesta en la no procedencia
de la Acción Pauliana bajo el supuesto de habitar en el tercero buena fe143.
Acto oneroso = Concilio Fraudulento + Perjuicio al acreedor = AP
Corresponde al acreedor probar el fraude dependiendo si el acto es gratuito u oneroso. Parte
de la doctrina considera injusto aplicar el principio según el cual “al actor le incumbe la
carga de la prueba”, debido a la dificultad probatoria dada tanto en el designio como en el
concilio fraudulento. Por ello se ha propuesto una presunción de fraude por parte del
deudor y solo en cabeza del mismo, que le daría más fortaleza y mayor aplicabilidad a la
Acción Pauliana. Nosotros compartimos esta tesis.
7.1.3 Naturaleza de la Acción Pauliana. El tema de la naturaleza de la Acción Pauliana se
ha prestado para diversas y erróneas interpretaciones que se explicarán a continuación:
143
Ibid., p. 167 y 168.
172
A) Teoría de la nulidad
El art. 2491 dice que los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y que incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles. Claramente se podría llegar a pensar que los actos impugnables con la Acción
Pauliana adolecerían de una nulidad relativa, y en consecuencia se retrotraerían todos los
efectos.. Dado el caso del tercero subadquirente de buena fe, este tendría que restituir al
patrimonio del deudor los bienes por él legítimamente recibidos.
El profesor Ospina Fernández en contra de esta teoría expone cuatro razones:
a- Las acciones de nulidad prescriben en 4 años (art. 1750 CC), la Acción Pauliana en uno
(1).
b- La revocación judicial del acto afectado de fraude pauliano se limita a los acreedores
que hayan ejercido la acción y hasta concurrencia de sus créditos (Art. 1295 y 1451
CC), del sobrante (si lo hay) se aprovechará el tercero que haya contratado con el
deudor o se haya beneficiado del acto. Cosa que no ocurriría en una posible rescisión.
c- La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores (art. 1748 CC). Cosa que de ninguna manera podría hacer el acreedor
respecto de un subadquirente apelando a la nulidad, puesto que el acreedor no tiene
ningún derecho real sobre la cosa. La Acción Pauliana es una acción personal.
d- El art. 1740 CC circunscribe el ámbito de nulidad de los actos jurídicos a ciertos
requisitos, en el acto viciado de fraude pauliano no faltan tales requisitos144.
B) Teoría de la indemnización.
Algún sector de la doctrina ha querido reducir la Acción Pauliana a la de indemnización de
perjuicios. Sostienen los defensores de esta tesis, que una vez cometido el fraude y cierto el
detrimento patrimonial del deudor, surge a favor del acreedor la posibilidad de una
indemnización de perjuicios que se concreta en la restitución del patrimonio de aquel, y que
144
Ibid., p. 183.
173
al ser indemnizatoria no rebasa los límites del perjuicio sufrido. Entonces si el acto es
oneroso la obligación indemnizatoria tiene su fuente (probado el concilio fraudulento) en la
responsabilidad civil (art. 2341 CC). Más si el acto fue gratuito se presentaría un
enriquecimiento sin causa, fuente indemnizatoria a favor del acreedor.
Forzoso resulta equiparar la Acción Pauliana con la de indemnización de perjuicios, pues
resulta evidente que la revocación del acto impugnado con la Acción Pauliana no
reconstituye el patrimonio del acreedor sino el del deudor, el primero (a lo menos
patrimonialmente) en nada se beneficia de dicha revocación; “o sea que respecto de él
[acreedor] no se da el efecto propio de la actio in rem verso que sanciona el
enriquecimiento sin causa, cual es el de restituirle al empobrecido lo indebidamente ganado
por el enriquecido”145.
C) Tesis de la inoponibilidad.
La Corte Suprema de Justicia146 ha dicho que el verdadero efecto de la Acción Pauliana es
que la revocación de los actos realizados por el deudor en fraude a los acreedores no
invalidan la del acto impugnado, sino que son inoponibles a los acreedores. Tesis que sin
duda, va en contravía con el régimen general de la Acción Pauliana; pues es bien sabido
que la inoponibilidad opera ipso jure, y la Acción se convertiría en un instrumento inútil
pues no modificaría la situación generada por el acto fraudulento.
7.1.4 Legitimación activa. Tan sencillo como decir que son los acreedores y solo ellos
quienes están legitimados activamente para interponer la acción que nos concierne. Y no en
vano hemos de aclarar que no es necesario que la acción sea interpuesta por todos los
acreedores, basta que solo uno de ellos resultare perjudicado del fraude pauliano para que
interponga la acción y esta proceda. En consecuencia la Acción Pauliana solo beneficiaría
al acreedor o acreedores que la ejercen.
145
146
Ibid., p. 183.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sent. 26 de agosto de 1938, `G.J.` t. XLVII, 63.
174
Pero de esta afirmación surgen ciertas preguntas:
•
¿La Acción Pauliana sólo puede ser interpuesta por los acreedores quirografarios?
Se podría pensar que un acreedor hipotecario o prendario no tendría la legitimación
activa para ejercer la acción, pues teniendo una garantía real con su derecho de
persecución respectivo en manos de quien se encuentre el bien, no encontraría ninguna
razón para ejercerla. Al respecto el profesor Luis Claro Solar dijo: “... es cierto que el
acreedor hipotecario que cuenta con una hipoteca que le da seguridades suficientes de
pago, no ha de tener interés en una acción molesta para el deudor y el tercero que
contrató;...pero puede suceder que esa hipoteca, por cualquier causa, no constituya
suficiente garantía; y en tal caso la acción pauliana puede constituir para él un recurso
efectivo”147.
•
Puede ser interpuesta por un acreedor cuyo crédito esté sometido a plazo?
El profesor Ospina Fernández trae a colación dos razones por las cuales el acreedor a
plazo si podría instaurar la acción. “a) porque el plazo no suspende el nacimiento de la
obligación, sino solamente su cumplimiento; y, b) porque, conforme al Art. 1533 CC,
la insolvencia del deudor, que es presupuesto para el ejercicio de la Acción Pauliana, es
también causal de extinción del plazo”148.
•
¿Qué pasa con los acreedores posteriores al acto fraudulento?
La doctrina y la ley son claras al establecer que la prenda general de los acreedores
puede recaer sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, pero no recae
sobre los bienes pasados. Así pues este acreedor no gozará de Acción Pauliana por un
acto celebrado con anterioridad a la fecha en que se relacionó jurídicamente con el
deudor.
147
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones del derecho civil chileno y comparado. Vol. V, De las obligaciones.
Editorial Jurídica de Chile, 1988. p. 621.
148
OSPINA FERNANDEZ, Op. cit., p. 172
175
7.1.5 Legitimación pasiva. La legitimación pasiva recae en cabeza de los siguientes
sujetos:
A. El deudor mismo, fraudator.
B. El tercero que contratando a título oneroso con el fraudator era de mala fe. Y siempre
que contrate a título gratuito con este.
C. El subadquirente bajo las mismas reglas del tercero.
7.1.6 Término para interponer la acción. El art. 2591 es claro en consignar que “…3º Las
acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la
fecha del acto o contrato”.
7.1.7 Efectos de la Acción Pauliana
A) Respecto de los terceros inmediatos (o que han contratado directamente con el
fraudator o han reportado beneficio del acto):
Estos deberán restituir al patrimonio del deudor los bienes recibidos, o quedan privados de
los beneficios que hayan reportado del acto. El fallo estimatorio de la acción no invalida
totalmente el acto impugnado, sino que se hace ineficaz hasta concurrencia del interés del
acreedor (es) demandante (s).
B) Respecto de los terceros mediatos (o que su adquisición o beneficio no se deriva del
acto mismo del deudor): los efectos serán los mismos que respecto de los terceros
inmediatos.
C) Respecto del deudor:
El efecto principal será la recomposición del patrimonio del deudor. Pero la procedencia de
la acción ni mejora ni perjudica la crítica situación económica del fraudator. No la mejora
ya que el único beneficiario es el acreedor pudiendo obtener la aprehensión y venta del bien
hasta concurrencia de su crédito, y si llegase a quedar una suma de dinero restante ésta
176
pasará a los terceros inmediatos o mediatos condenados a la restitución. No la perjudica
puesto que los terceros condenados a la restitución de los bienes no pueden ejercer acción
de saneamientos por evicción; esta acción de saneamiento no procede respecto de actos
gratuitos (Art. 1479 CC) y tratándose de actos onerosos, claro es que en el tercero hay mala
fe, cómplice en el fraude del deudor, y es bien sabido que “nadie puede alegar su propia
culpa”149.
7.1.8 Actos revocables. Atendiendo a la finalidad perseguida por la Acción Pauliana, cual
es la de reconstituir el patrimonio del deudor insolvente, la doctrina ha dicho que el artículo
2491 CC trae una lista enunciativa y no taxativa de los actos potencialmente sujetos a dicha
acción.
7.1.9 Trámite general. El Código de Procedimiento Civil guarda silencio al respecto
omitiendo el trámite general pertinente para la Acción Pauliana. En tal virtud y dado
su carácter residual debemos acudir al proceso ordinario civil.
7.2 LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN LA LEY 222 DE 1995
Las acciones revocatorias tanto para los concordatos como para la liquidación obligatoria
tienen su base, igualmente, en aquel precepto general en virtud del cual el patrimonio del
deudor es prenda general de los acreedores. El artículo 2491 CC no es ajeno a los procesos
concursales indicando como “en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o
a la apertura del concurso, se observarán la siguientes disposiciones (...)”. Pero la Ley 222
de 1995 consigna una regulación que dado su carácter especial prevalece sobre las
disposiciones del régimen general; así pues, las acciones revocatorias en el concordato se
regulan íntegramente por el artículo 146 de la citada ley, y las concernientes a la
liquidación obligatoria por la sección VIII, artículos 183 y siguientes de la misma.
149
Ibid., p. 177 y 178.
177
El legislador consideró que se necesitaban estas acciones revocatorias estableciendo
mecanismos específicos para proteger al acreedor durante el denominado período de
sospecha, lapso de tiempo antecedente a la admisión del proceso concursal en que los actos
realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en perjuicio de los
acreedores.
7.3 LA ACCIÓN REVOCATORIA EN EL CONCORDATO
7.3.1 Unidad de propósito. Al hacer un análisis de la acción revocatoria en el concordato
resultará claro que difiere de la Acción Paulina consagrada en el Código Civil, así persigan
un fin similar.
Como lo ha dicho la Superintendencia de Sociedades150:
no debe perderse de vista que la acción revocatoria en materia de procesos
concursales, a la cual se refería por ejemplo el artículo 1965 del Código de
Comercio hoy derogado y la que recoge el art. 146 en cita, es completamente
independiente de la acción pauliana a que se refiere el Código Civil, aunque
ambas persigan un mismo fin: la integración de bienes que salieron del patrimonio
del deudor. Igualmente, no debe olvidarse que el Código Civil, consagra otras
hipótesis referidas a medidas asegurativas del patrimonio del deudor, como por
ejemplo las contenidas en los artículos 862, 1295, 1441, 1451, 166 y 1672.
7.3.2 Requisitos
a) Legitimación activa.
A diferencia del régimen general, en el concordato pueden interponer la acción el contralor,
cualquier acreedor y la Superintendencia de Sociedades.
La Superintendencia de Sociedades acierta en decir que:
a) El contralor está legitimado, siempre y cuando el concordato se encuentre en
150
Superintendencia de Sociedades. Boletín jurídico no. 12 del 12/10/1997
178
trámite. Esta legitimación corresponde al contralor designado por el
Superintendente de Sociedades y no incluye a los contralores que surjan en
desarrollo del acuerdo concordatario, ni a los contralores que ejercen el control
interno.
b) Está legitimado cualquier acreedor siempre y cuando se haya hecho parte
oportunamente dentro del trámite del concordato, pues si se trata de un acreedor
extemporáneo el mismo no tendrá derechos dentro del trámite, salvo que dentro de
las oportunidades definidas por la ley su acreencia haya sido admitida. Si se trata
de un acreedor cuya acreencia ha sido rechazada en la providencia ejecutoriada de
calificación y graduación de créditos, no estará legitimado para interponer la
acción.
c) En cuanto a la legitimación de la Superintendencia, la misma sólo será posible
cuando el concordato se encuentre en la etapa del trámite, pues en la ejecución, la
competencia del juez del concordato varía de manera ostensible y se limita
únicamente a verificar el desarrollo del acuerdo, a fin de declarar su cumplimiento
o dar paso al proceso de liquidación obligatoria151.
b) Legitimación pasiva
Igual que en el régimen general, sólo el deudor de buena fe en un acto a título gratuito
hace parte del proceso concordatario como acreedor quirografario.
c) Término de caducidad
El silencio que guarda el legislador es evidente. No pudiéndose aplicar el régimen general
ya que el solo periodo de sospecha es mayor a un año, creería que la acción revocatoria
concursal procedería en cualquier tiempo en que se esté llevando a cabo el proceso por los
actos ejecutados por el deudor 18 meses antes de la fecha de solicitud del trámite concursal.
7.3.3 Fecha de ocurrencia de los actos demandados. Los actos dispositivos deben ocurrir
dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de solicitud del proceso concursal,
cuando el trámite concursal se hubiere iniciado a petición del deudor o de cualquier
acreedor.
Cuando el concordato se inicie como consecuencia de la facultad oficiosa de la
151
Ibid.
179
Superintendencia, el término se contará a partir de la iniciación del trámite152.
7.3.4 ¿Qué debe entenderse por actos celebrados injustificadamente por el deudor? El
artículo 146 de la Ley 222 establece que procederá la acción revocatoria por los actos
realizados injustificadamente por el deudor, en tal sentido reza así: “el contralor, cualquier
acreedor o la Superintendencia de Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal
de los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a
la fecha de solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos hayan perjudicado a
cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación en los pagos” (se subraya).
Es necesario delimitar el alcance de esta frase para verificar en qué casos procede la acción
revocatoria. En atención a las preocupaciones que las entidades financieras han expuesto
sobre el alcance de este precepto, la Superintendencia de Sociedades resuelve el tema
explicando que:
el concepto de justificación debe ser examinado por el juez respectivo al momento
de fallar. No obstante lo anterior, en algunos casos no existe duda para estimar
injustificado el acto celebrado por el deudor de manera consciente a fin de
defraudar los intereses de sus acreedores o cuando conociendo su situación crítica
que permite deducir la apertura de un proceso concursal privilegia a algunos de
sus acreedores otorgándoles garantías reales con las que inicialmente no contaban
o aumentando la cobertura de las garantías.
También puede pensarse que se entienden injustificados todos aquellos actos
jurídicos que no son necesarios para la marcha de la sociedad o para la
conservación de sus bienes o derechos porque, obsérvese bien, hay actos
dispositivos urgentes y sensatos, los que por ser tales no son revocables así
hubieran causado daño a los acreedores, de la misma manera que no son
revocables los actos injustificados que no perjudican a los acreedores o que no
afectan el orden de prelación en los pagos153.
7.3.5 ¿Qué actos pueden revocarse? El artículo 146 de la Ley 222 enumera una lista de
152
Ibid.
153
Ibid.
180
10 actos susceptibles de ser revocados. Se aumentan y diversifican estos actos con
respecto a la regulación anterior para incluir nuevas conductas censurables que en la
práctica concursal de los últimos años se han presentado, v.gr. el numeral 3º del citado
artículo referente a la constitución de patrimonios autónomos.
7.3.6 Trámite. De la acción revocatoria concursal conocerá el juez civil del circuito o
especializado del domicilio del deudor. Se desarrollará el trámite por la vía del
proceso abreviado y como procedimiento preferente a los demás, salvo la acción de
tutela (Art. 146 parágrafo 1º, Ley 222).
181
8. ESTADISTICAS DEL CONCORDATO
8.1 ESTADO GENERAL DE LOS CONCORDATOS (1969 – 2003)
A fecha de actualización 30 de abril de 2002, el boletín estadístico de la Superintendencia
de Sociedades indicó que tal entidad en el término de los últimos 35 años, ha conocido 667
procesos concordatarios de los cuales el 70.61% se han iniciado a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 222 de 1995.
El grupo de estadística de la Superintendencia de Sociedades señala que:
del total de los casos, el 49.32% (329) son concordatos vigentes, es decir se
encuentran en etapa de ejecución y trámite154. El resto, 338 sociedades (50.68%),
salieron del concordato al haberse declarado cumplido, terminado, acogido a un
acuerdo de reestructuración o enviado a liquidación obligatoria.
A partir de la expedición de la ley 550 se suspendió la figura del concordato, no
obstante, la Ley 222 en su artículo 205 contempla dentro del proceso de
liquidación obligatoria, la celebración de un acuerdo concordatario, es por esta
razón que para los años 2000 y 2001, algunas sociedades aparecen registradas en
tal situación.
Cabe anotar, que en el año 2001, después de haberse acogido a Ley 550 (Acuerdo
de Reestructuración), dichas aceptaciones fueron revocadas, encontrándose a la
fecha dos (2) empresas más en concordato para el año 2001155.
154
Recuérdese que el concordato se puede encontrar en diversas fases o etapas que bien se
pueden sintetizar de la siguiente manera:
Concordato en trámite: Va desde la fecha del auto de apertura hasta la celebración del
acuerdo.
Concordato en ejecución: Va desde la aprobación del acuerdo hasta la declaratoria de
cumplimiento. Adelantan el cumplimiento del acuerdo.
Concordato cumplido: Caso en que el deudor cancela el total de las acreencias
concordatarias en la forma y términos establecidos en el acuerdo.
Concordato terminado: Caso en que las empresas celebraron acuerdo concordatario, pero
no contaron con los suficientes activos para la cancelación total de los pasivos
concordatarios.
155
Superintendencia de Sociedades. Boletín estadístico concordatos. Disponible en:
www.supersociedades.gov.co
182
Como podemos apreciar en el cuadro número 1 la crisis económica que sufrió la
economía colombiana en el año de 1999 se tradujo en que 204 empresas tuviesen
que enfrentarse a un proceso concordatario, cifra exorbitante si tenemos en
cuenta que sumadas las empresas en concordato durante los años 1996, 1997,
1998, 2000 y 2001 arrojan una cifra de concordatos 270 concordatos, 66 más que
en 1999. En efecto la tercera parte del total de empresas en concordato hasta el
2001 el 33.49% se realizaron en 1999, seguido por el año de 1998 con un 14.28%,
y en el 97 con un 10.096% (Cuadro 3).
Cuadro 3.
Años
No. de empresas
En ejecución
En trámite
Antes de 1996
135
102
10
1996
61
19
0
1997
87
26
2
1998
119
51
7
1999
204
102
10
2000
1
1
1
2001
2
2
2
609
312
32
TOTAL
FUENTE: Boletín Estadístico – Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualización:
30 de abril de 2002. Proceso: grupo de estadística.
Desde 1969 y hasta 1996 solo 135 empresas se sometieron al proceso concursal,
es decir un 22.167%. Debemos recordar que fue el Decreto 2264 de 1969 el que
reguló por primera vez en nuestro país la institución del concordato preventivo en
sus dos modalidades: potestativo y obligatorio. Posteriormente el Gobierno
Nacional en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 1968,
expidió el Decreto 410 de 1971 por medio del cual se promulgó el Código de
183
Comercio, que consagró el Concordato Preventivo Obligatorio para las sociedades
comerciales sometidas al control de la Superintendencia de Sociedades, entidad
que tenía solamente funciones administrativas. A partir de la expedición del
Decreto 350 de 1989 y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2651 de
1991, la Superintendencia de Sociedades ha venido cumpliendo en el trámite del
Concordato Preventivo Obligatorio funciones jurisdiccionales. Es hasta el 20 de
diciembre de 1995 que el Gobierno sancionó la Ley 222 de 1995 por medio de la
cual se modifica el Libro II del Código de Comercio y se expide un nuevo régimen
de procesos concursales (Cuadro 3).
Así pues, resulta claro que esas 135 empresas en concordato antes de 1996 se
rigieron por distintos marcos regulatorios según la normatividad vigente en cada
caso.
Los años 2000 y 2001 arrojan unas cifras muy pequeñas de empresas sometidas
a concordato, 0,49%, lo cual resulta lógico si tenemos en cuenta, como lo venimos
diciendo, que la Ley 550 de 1999 suspende la figura del concordato.
Cuadro 4
Año
2003
No. de empresas
298
En ejecución
264
En trámite
34
FUENTE: Boletín Estadístico – Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualización:
22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadística.
El último listado de sociedades en concordato a fecha 22 de Enero de 2003, señala que
actualmente 298 empresas aún se encuentran sometidas a este proceso concursal, de las
cual el 88,59% (264) están en etapa de ejecución y solo el 11,40% en trámite (Cuadro 4).
8.2 CONCORDATOS DE ACUERDO AL TIPO SOCIETARIO
184
La Confederación de Cámaras de Comercio registró un total de 137.176
sociedades a fecha 31 de diciembre de 1996. De acuerdo a esa cifra, el grupo de
concordatos de la Superintendencia de Sociedades pudo establecer que las
sociedades que a 30 de junio de 1997 se encontraban en proceso concordatario
vigente representaron el 0.23 % del total.
Se observa claramente un equilibrio entre las sociedades anónimas y las de responsabilidad
limitada que se acogen a este mecanismo como instrumento de recuperación empresarial.
En efecto el 47.45% (149) del total de sociedades en concordato son anónimas; mientras el
46.49% (146) son limitadas. Sólo el 6.05 % de las sociedades en concordato en 1997
corresponden a otros tipos societarios o de organización empresarial, como sociedades en
comandita simple o por acciones, sociedades colectivas o sucursales extranjeras (Cuadro 5).
Cuadro 5
Tipo de
organización
Sociedades
anónimas
Sociedades
limitadas
Otras
TOTAL
Concordatos
vigentes
1969 –1997
149
No. de sociedades
del pais 1996
Participacion
porcentual
13.162
1.13%
146
109.090
0.13%
19
14.924
0.13%
314
137.176
0.23
FUENTE: Grupo de Concordatos – Superintendencia de Sociedades y Confecámaras.
CALCULOS: Grupo Diagnóstico Concursal – Superintendencia de Sociedades
Ahora bien, a fecha 22 de enero de 2003 la Superintendencia de Sociedades
arroja otras estadísticas con respecto a la densidad de los casos frente al total
nacional por tipo societario. Las sociedades anónimas siguen siendo la forma de
organización societaria que más afronta procesos concordatarios con un 48.99%
del total, tres (3) menos que en 1997. El equilibrio porcentual entre las anónimas y
las sociedades de responsabilidad limitada es igualmente palpable, pues nótese
que el 45.30% (135) del total de sociedades en concordato son limitadas, once
185
(11) menos que en 1997 (Cuadro 6).
Cuadro 6.
Tipo de organización
No. de empresas 2003
Participación porcentual
Sociedades Anónimas
146
48.99%
Sociedades Limitadas
135
45.30%
S.C.S.
10
3.355%
S.C.A.
5
1.677%
Sucursales Extranjeras
2
0.67%
Sociedades Colectivas
0
0
TOTAL
298
100%
FUENTE: Boletín Estadístico – Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualización: 22
de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadística.
Los otros tipos societarios siguen arrojando cifras exiguas encontrándonos con
que tan solo 5.032% del total son sociedades en comandita simple o por acciones;
0,67% sucursales extranjeras; y ninguna sociedad colectiva afronta hoy día un
proceso concordatario.
8.3 CONCORDATOS POR MUNICIPIOS
Cuadro 7.
Regiones
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
Total
Bogotá
1
6
2
7
9
22
26
15
88
186
Medellín
1
5
Cali
2
2
B/quilla
1
1
B/manga
Manizales
2
3
1
12
16
5
6
49
2
1
7
12
8
34
2
2
6
3
18
2
7
3
1
4
2
1
2
1
8
2
2
1
7
3
1
6
Cúcuta
1
Ibagué
2
1
Cartagena
3
Pereira
Chocó
3
1
2
4
1
1
S. Marta
1
San Andrés
2
1
4
1
1
Valledupar
1
Armenia
1
1
2
3
Popayán
1
Villavicencio
1
1
Neiva
TOTAL
1
6
18
13
13
27
57
61
41
237
FUENTE: Grupo de Concordatos – Superintendencia de Sociedades. CALCULOS: Grupo
Diagnóstico Concursal – Superintendencia de Sociedades
Los cuadros no. 7 y 8 muestran una relación de concordatos por regiones. La
ciudad de Bogotá es donde las empresas más se someten a concordato,
aumentando el número de los mismos cada año; así mientras que en 1990 y hasta
1997 en la capital del país (88) empresas se encontraban en concordato,
actualmente el número se ha incrementado en (36) empresas más, pues para el
2003 (124) sociedades, 41% del total, hacen parte de éste proceso concursal.
También se puede observar que hasta 1997 la ciudad de Medellín ocupaba el segundo
puesto de empresas sometidas a concordato, (49) del total. Puesto que ostenta ahora la
187
ciudad de Cali con (79) sociedades en concordato, 26.51% del total, mientras en Medellín
solo (58) empresas, 14.76% del total, se someten al proceso.
Cuadro 8.
Regiones
2002
2003
Bogotá
132
124
Cali
81
79
B/quilla
28
25
B/manga
11
9
Cúcuta
0
3
Manizales
15
14
Medellín
58
44
TOTAL
325
298
FUENTE: Boletín Estadístico – Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualización:
22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadística.
Después de las tres principales ciudades industriales del país (Bogotá, Medellín y
Calí), los municipios de Barranquilla y Bucaramanga engrosan la lista de
empresas en cesación de pagos que se someten al proceso.
Llama la atención que un gran número de municipios cuyas sociedades se
encontraban en concordato hasta 1997, en la actualidad son ajenos al proceso
concursal. En efecto las ciudades de Ibagué, Cartagena, Pereira, Chocó, Santa
Marta, San Andrés, Valledupar, Armenia, Popayán, Villavicencio y Neiva no
arrojan ninguna cifra en el 2003.
188
8.4 CONCORDATO POR SECTORES ECONÓMICOS
Cuadro 9
Sector económico
Comercio
Textil
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997
1
6
2
2
3
11
18
13
1
Agrícola
3
13
11
7
42
10
4
2
1
18
7
1
1
1
2
12
2
4
2
1
12
4
2
3
1
11
1
1
3
2
4
15
1
1
4
1
2
1
1
6
1
1
4
3
9
1
1
4
1
8
1
6
3
10
1
1
4
Metalmecánico
4
2
2
Const. Obras civ.
Fabricación Alim.
4
1
Químico
Minero
3
2
1
1
1
2
1
Cuero
Plástico
1
1
Editorial
Servicios
1
Otras Manufac.
M. de madera
1
Calzado
1
1
7
3
2
2
1
1
2
1
Electrodomésticos
2
3
2
Esparcimiento
Comunicaciones
12
1
Siderúrgico
Ins. Construcción
Total
56
1
1
1
2
Automotriz
1
1
Salud
1
1
Hotelería
1
1
Transporte
TOTAL
1
6
18
14
13
27
57
61
1
41
237
FUENTE: Grupo Diagnóstico Concursal – Superintendencia de Sociedades. Fecha de
189
actualización: 30 de Junio de 1997.
Los sectores más golpeados hasta 1997 fueron el del comercio y el sector textil, como
se puede extraer del gráfico número nueve, seguido del sector agrícola y del sector de
fabricación alimenticia. En el año 2003 la participación más alta de un sector
económico en concordato seguía siendo del comercio con un 13.75% del total, seguido
igualmente por el textil con un 7.71% del total.
Cuadro 10.
Sector económico
2003
Participación porcentual
Comercio
41
13.75%
Textil
23
7.71%
Agrícola
8
2.68%
Químico
8
2.68%
Metalmecánico
2
0.67%
Minero
6
2.01%
Const. Obras civiles
10
3.35%
Fabricación Alimentos
10
3.35%
Cuero
1
0.33%
Plástico
8
2.68%
Editorial
9
3.02%
Servicios
7
2.34%
Otras Manufacturas
19
6.37%
M. de madera
2
0.67%
Calzado
0
0
Siderúrgico
0
0
Ins. Construcción
10
3.35%
Esparcimiento
0
0
Comunicaciones
1
0.33%
190
Electrodomésticos
3
1%
Automotriz
11
3.69%
Salud
1
0.33%
Hotelería
4
1.34%
Transporte
1
0.33%
Educación
1
0.33%
Flores
3
1%
Publicidad
1
0.33%
Actividades Deportivas
1
0.33%
Alimentos
21
7.04%
Farmacéutico
3
1%
N/d (otros)
83
27.85%
TOTAL
298
100%
FUENTE: Boletín Estadístico – Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualización:
22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadística.
8.5 CONCORDATOS DE ACUERDO AL GRADO DE FISCALIZACIÓN ESTATAL
Cuadro 11
Grado de fiscalización
2003
INSPECCION
193
VIGILANCIA
100
CONTROL
5
TOTAL
298
FUENTE: Boletín Estadístico – Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualización:
22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadística.
191
8.6 CAUSALES PARA ACUDIR A CONCORDATO – PRINCIPALES CAUSAS DE
LA CRISIS EMPRESARIAL
Cuadro 12.
Causal
No. De empresas
Art. 83 Ley 222 de 1995156
192
Art. 85 Ley 222 de 1995157
5
Art. 1º literal A del Decreto 3100 de 1997158
96
Art. 6º literal F del Decreto 3100 de 1997159
3
Null
2
TOTAL
298
FUENTE: Boletín Estadístico – Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualización:
22 de Enero de 2003. Proceso: grupo de estadística.
156
ARTICULO 83. INSPECCION.
La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar,
confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella
determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y
administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia
Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades,
de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.
157
ARTICULO 85. CONTROL.
El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los
correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable,
económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto
administrativo de carácter particular. (...)
158
ARTICULO PRIMERO-. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades, las Sociedades mercantiles que a 31 de diciembre de 1997; o al cierre de los
ejercicios sociales posteriores; o en los estados financieros de períodos intermedios que les
solicite la Superintendencia de Sociedades, registren:
a) Un total de activos, igual o superior al equivalente, a veinte mil (20.000) salarios
mínimos legales mensuales
159
ARTICULO SEXTO: Estarán igualmente sometidas a la vigilancia de Superintendencia,
de Sociedades:
f. Las Sucursales de Sociedades Extranjeras.
192
El cuadro número 12 muestra las causales concordatarias de las 298 empresas
que actualmente se someten a este proceso concursal.
En este acápite vale la pena señalar las causas que en palabras de la Superintendencia de
Sociedades, aducen los empresarios como principales motivos que han llevado a las
sociedades a un estado de cesación de pagos.
Afirma la entidad que los empresarios expresan como factores que incidieron en la crisis de
sus empresas los siguientes:
a) Disminución en las ventas o reducción en la demanda. Motivada en gran parte
por la afectación en el consumo doméstico que conlleva a una recesión en el
comercio total.
b) La apertura económica, que viene incidiendo en el crecimiento de los
inventarios de las sociedades del sector de la industria manufacturera, por la
entrada indiscriminada de productos del exterior, el contrabando, el lavado de
dólares, alterando radicalmente las variables del mercado, es decir las preferencias
por los precios bajos antes que la calidad y servicios.
c) La dificultad en la consecución de crédito bancario que afecta los flujos de caja
de las compañías.
d) El diseño de la política monetaria del país, pues ello ha llevado a que las
entidades financieras fijen altas tasas de interés, desfavoreciendo al sector real de
la economía lo que no ha incentivado la nueva inversión o continuidad de las
empresas, frenando el crecimiento económico y social del país. Así mismo, las
empresas con endeudamiento externo tuvieron que asumir elevadas pérdidas
producto de la devaluación.
e) Adicionalmente el sector financiero ha acentuado las exigencias para ciertas
industrias del sector real de la economía, obligándolas a la consecución de
créditos extrabancarios que les incrementa el costo de la deuda.
f) Un significativo crecimiento de los costos de producción no obstante que los
indicadores reflejan una baja en los índices de precios al productor IPP, lo que no
es correlativo con el aumento en los precios.
La Superintendencia de Sociedades también determinó otros factores que aunque no aducen
193
los empresarios se han descubierto como causas adicionales a la crisis empresarial:
a) Sub-utilización de la capacidad instalada, dado el bajo nivel de producción.
b) Sobredimensionamiento de la capacidad instalada, originado en su
afán de crecer y anticiparse para afrontar la internacionalización de la
economía, esperando que la demanda de sus productos tuviera acogida y
por ende las ventas aumentaran significativamente, circunstancia que no
se
evidenció,
lo
cual
trajo
como
consecuencia
incrementos
representativos tanto en los costos de producción como en los gastos de
administración.
c) Deficiente asesoramiento profesional y deficiente desempeño de las juntas
directivas y de los revisores fiscales, si se tiene en cuenta que de la revisión a los
respectivos dictámenes solo un 2% de los revisores fiscales hicieron alusión a la
situación de crisis por la que atravesaba la empresa.
d) Problemas de orden administrativos presentados especialmente en empresas de
familia o en aquellas en donde el capital está concentrado en una persona, por
cuanto en la mayoría de casos se impone la voluntad o capricho del mayor
accionista, interrumpiendo la continuidad de las planes, estrategias y políticas.
e) Problemas estructurales por falta de planeación.
f) Elevada carga laboral, en algunas empresas con cierta antigüedad que se vieron
afectadas por la retroactividad de las cesantías, no obstante la promulgación de la
Ley 50 de 1990, e igualmente, los beneficios logrados por los trabajadores a través
de la convenciones colectivas, fenómenos sobre los cuales existen dificultades de
aproximación; como consecuencia entre otras, de la falta tanto de recursos
económicos como de compromiso de los trabajadores frente a las empresas.
g) Vaciamiento mal intencionado de las empresas160.
160
Superintendencia de Sociedades. Documento. DOBC. DC. 01 – 97.
194
Cuadro 13
1997
1998
1999
2000
2001
PIB (var. Anual en %)
3.4
0.6
-4.2
Consumo (var. Anual en %)
5.3
-0.1
-3.2
2.5
1.3
2.2
Inversión (var. Anual en %)
-0.6
-6.3
-38.6
11.8
10.1
10.6
Desempleo (var. Anual en %)
12.4
15.7
18.0
19.5
16.4
15.5
Balance Fiscal(var. Anual en %)
-2.8
-3.6
-5.11
-4.1
-3.4
------
2.7
2002
1.4
1.9
FUENTE: Indicadores Económicos sector real 1996 – 2002. En: Latin Focus. Disponible
en: www.latin-focus.com
El cuadro número 13 muestra un somero análisis de la economía colombiana
durante los últimos seis años. Los indicadores porcentuales muestran una
economía en recesión a partir de 1998, que alcanza su cúspide en el desastroso
año de 1999. A partir de ahí vemos un mejoramiento global pero tímido del sector
real.
Al confrontar los valores del cuadro No. 13, con los del No. 14, resulta claro que el
perecimiento y la crisis de las empresas guardan una relación directamente
proporcional con las fluctuaciones del sector real. En efecto, a partir de 1996 el
número de empresas en concordato se incrementa hasta alcanzar la cifra máxima
de 204 sociedades en 1999.
Cuadro 14
Años
No. de
Activos
Pasivos
empresas
(millones de
(millones de
pesos)
pesos)
No. de empleados
1996
61
244,452
185,436
5,653
1997
87
377,148
271,145
6,006
1998
119
754,871
490,155
7,622
1999
204
1,157,422
966,401
15,173
195
FUENTE: Boletín Estadístico – Superintendencia de Sociedades. Fecha de actualización:
30 de abril de 2002. Proceso: grupo de estadística.
8.7 EL CONCORDATO Y LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN161
Desde el punta de vista estadístico el escenario de negociación contenido en la ley
550 de 1999 ha demostrado ser más eficiente que el trámite concordatario. Las
negociaciones iniciadas en el 2000 y que culminaron en ese mismo año con la
celebración del respectivo acuerdo, corresponden a 61 empresas con $1.073.870
millones de activos, $712.296 millones de pasivos y generaron empleo a 11.392
trabajadores.
Esta cifra es cercana al total de activos ($1.2 billones), pasivos ($1 billón) y
puestos de trabajo (14.897) involucrados en los 199 concordatos iniciados en 1999
y supera ampliamente a los activos ($212.570 millones), pasivos ($261.180
millones) y puestos de trabajo (3.195) correspondientes a los únicos 12
concordatos en los que se celebraron acuerdos en el mismo año de su iniciación.
Cuadro 15
Trámite
Empresas que
se aceptaron
Empresas
celebraron
Efectividad
acuerdo
Concordatos Bogotá 1999
199
12
6.03%
Acuerdos Ley 550 2000
295
61
20.68%
FUENTE: DANÍES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 años después. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Para establecer una comparación entre las empresas aceptadas a una negociación según
la Ley 550 de 1999 y las que entraron a concordato, se tomó como base el último año de
161
Las cifras y parte del análisis contenidos en este subcapítulo fueron extraídas del
informe realizado por: DANÍES LACOUTURE, Rodolfo. Superintendente de Sociedades.
Ley 550, 3 años después, Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
196
vigencia de éste (1999) y el primero de la Ley de reactivación empresarial (2000).
Entre el 1 de Enero y el 31 de diciembre de 2000 el número de empresas aceptadas a un
acuerdo de reestructuración es superior al 48% que fue admitido al trámite concordatario en
el mismo período de 1999.
En relación con el total de los activos, las empresas en acuerdo presentaron mayor valor,
equivalentes al 233%, frente a los activos de las empresas en concordato.
Cuadro 16
Concordatos
Descripción de la variable
en 1999
(*)
NUMERO DE EMPRESAS
Acuerdos de
reestructuración
2000
Diferencia
porcentual
entre los dos
trámites
199
295
48%
NUMERO DE
TRABAJADORES
14.897
33.390
124%
VALOR ACTIVOS
1.258.659
4.185.960
233%
1.044.004
2.868.861
175%
($ MILLONES)
VALOR PASIVOS
($ MILLONES)
(*): Para efectos de la comparación, las cifras en pesos de 1999 se actualizaron a pesos de
2000
FUENTE: DANÍES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 años después. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Desde el punto de vista del empleo y teniendo como referencia el número de
trabajadores, las empresas en acuerdo de reestructuración representan el 124 % del
número de trabajadores. De no haber existido la opción que ofrece la ley 550 serían
197
60.168 nuevos desempleados que se sumarían a la dramática tasa de desempleo que
enfrenta el país.
Según afirma el Doctor Rodolfo Daníes Lacouture:
A lo anterior se uniría una pérdida de riqueza significativa para el país, al
cerrarse más de 770 unidades de producción generadoras de renta, cuyos
activos, en su mayoría de $9.609.365 millones, quedarían totalmente
improductivos. Además, muchas de las obligaciones ($6.881.675 millones) que
estaban siendo respaldadas con estos activos no se podrían cancelar,
afectando también al sistema financiero y a cientos de pequeños empresarios
que sustentan su existencia como proveedores de esas sociedades162.
Cuadro 17
EMPRESAS EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÒN CIFRAS
CONSOLIDADAS
(del 1o. de Febrero de 2000 al 31 de diciembre de 2002)
CONCEPTO
TODAS
No. EMPRESAS
S. S.
772
541
60,168
36,051
ACTIVOS (Millones $)
9,609,365
5,922,968
PASIVOS (Millones $)
6,881,675
4,567,493
PATRIMONIO(Millones $)
2,727,690
1,355,476
TRABAJADORES
FUENTE: DANÍES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 años después. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
A diferencia del concordato las empresas del sector construcción son las de mayor
participación en el total de sociedades sometidas a la Ley 550 de 1999, representando
162
Ibid., DANÍES LACOUTURE, Rodolfo.
198
el 9.32% con 79 sociedades. Recuérdese que el sector comercio y textil encabezaban la
lista de perecimiento empresarial con el concordato. El sector comercio en vigencia de
la Ley 550 de 1990 arrojaba una cifra de 71 empresas en acuerdo de reestructuración
a fecha 31 de diciembre de 2002; el textil por su parte se ubica como el sector con
mayores activos que equivalen al 18 % del total con 21 empresas sometidas a tal ley.
No hay variación sustancial entre los dos mecanismos en cuanto al número de empresas
por región o municipio. Al igual que en el concordato la mayor parte de las empresas que
se someten a la Ley 550 se encuentran en Cundinamarca y Bogotá con el 38.34% de las
promociones, seguidos por Antioquia con el 19.04%, el Valle del Cauca con el 13,21%, y
Atlántico con el 4.66%. El 24.75% restante se encuentra distribuido en el eje cafetero, los
santanderes y el resto del país.
Las objeciones en vigencia de la ley 550 de 1999 han sido menores que en el concordato.
De 199 empresas admitidas en 1999 a concordato, se registraron 20.788 créditos,
de los cuales fueron objetados 2781, un 13.38%; en tanto que de las 144
empresas que determinaron derechos de voto en el año 2000, dentro del trámite
previsto en la Ley 550, se registraron 36.000 créditos de los cuales fueron
objetados y admitidas 46 demandas, es decir un 0.13%163.
No obstante este análisis, en nuestro criterio existen varios aspectos rescatables del
concordato que deben tenerse en cuenta cuando finalice el período de vigencia de la ley
550 de 1990, que enunciaremos posteriormente. Al igual que el concordato, los acuerdos
de reestructuración empresarial han sido objeto de múltiples críticas: se les ha calificado
como un “purgatorio” en donde de las 710 empresas que ha septiembre 8 de 2002 se
encontraban en el trámite, 116 no encontraron solución alguna y estuvieron obligadas a
liquidarse, entre ellas Aeromensajería, Almacenes Tampico, Croydon, Grulla, Cervecería
Ancla y Tierra, Mar y Aire han desaparecido. Otras tantas sobrevivirán para pagar sus
deudas ante la dificultad en la obtención de créditos por parte del sector financiero. Jorge
Pinzón cuando fue Superintendente de Sociedades advirtió que no hay una sola persona en
el país que quiera volverse socia de una compañía que haya estado en ley 550, sin lo cual
es imposible lograr un rescato sostenible de las empresas164.
163
164
Ibid.
Economía, El purgatorio de las empresas. En: El Espectador. Bogotá. (Septiembre 8 de 2002).
199
La reforma que haya de ponerse en marcha, deberá tener por objetivo la práctica de un
procedimiento rápido y simple, con el fin de reconducir la complejidad y dificultades de
una situación de crisis empresarial a un procedimiento que permita la obtención de la
mejor solución para los intereses en juego de la manera más eficaz y económica.
200
9. FLUJOGRAMA DEL PROCESO CONCORDATARIO
TRÁMITE GENERAL DEL CONCORDATO
1. Supuestos
Art. 126 L222
Inicio del
proceso
concursal
2. Solicitud de
Apertura
Art. 96-97 L222
6. Acuerdo
Art. 126 L222
5. Audiencias
Art. 126 L222
207
3. Providencia
de Apertura
A t 98 L222
4. Efectos de la
Apertura
Art. 99 a 105 L 222
1. SUPUESTOS
Sobreseimiento
Potencialidad razonable de
sobreseimiento
208
2. SOLICITUD DE
APERTURA
Preguntas
Formales
Preguntas
Sustanciales
A. No estar sujeto al
régimen de liquidación
forzosa, ni a otro.
B. Autorización del Máximo
Órgano Social.
C. Cumplimiento de
obligaciones legales.
A. Acreditar existencia y
representación legal y domicilio.
B. Estados financieros debidamente
certificados de los 3 últimos
ejercicios.
C. Estado de inventario.
D. Relación de procesos judiciales y
de cualquier procedimiento
administrativo de carácter patrimonial.
E. Relación de procesos concursales.
209
3. PROVICENCIA DE
APERTURA
A. Designar contralor y su suplente
B. Designar una Junta Provisional de Acreedores con
sus suplentes.
C. Prevenir al deudor que, sin su autorización, no
podrá realizar operaciones que no estén comprendidas
en el giro ordinario de sus negocios.
D. Notificar a los acreedores por edicto.
E. Realizar una comunicación adicional a los
acreedores y a las entidades públicas.
F. Ordenar a la Cámara de Comercio la inscripción de
la providencia en el Registro Mercantil.
G. Registrar el embargo de los activos del deudor
cuya enajenación esté sujeta a registro.
210
4. EFECTOS DE LA APERTURA
A. Preferencia del Concordato. Art. 99.
L222.
B. Continuación de Procesos Ejecutivos
donde existen otros demandados. Art.
100 L222.
C. Interrupción del término de
prescripción. Art. 102 L222.
D. Inoperancia de la caducidad. Art.102
L222.
E. Continuidad de los contratos de tracto
sucesivo. Art. 103 L222.
F. Continuidad de la prestación de
contratos de prestación de servicios
públicos. Art. 104 L222.
G. Cancelación y restablecimiento de
gravámenes. Art. 105 L222.
211
5. AUDIENCIAS
Preliminar
Art. 129 L222
Modificatoria
Art. 131 L222
Final
Art. 130 L222
212
De incumplimiento
Art. 132 L222
6. ACUERDO
Requisitos
Art. 135 L222
Aprobación
Art. 136 L222
ACUERDO
Cancelación y
restablecimiento
de gravámenes
Art. 138 L222
Terminación de
las funciones del
contralor y Junta
Provisional
Art. 139 L222
Improbación del
Acuerdo
Art. 170 L222
213
A. Carácter General
B. Aplicación exclusiva
de las estipulaciones del
acuerdo.
75 % de los créditos
presentados y
reconocidos.
10. VALORACIONES Y RECOMENDACIONES FINALES
1. El estado de cesación de pagos ha sido un problema que afecta al deudor desde el
nacimiento mismo del comercio; su regulación ha ido modificándose con el devenir
consuetudinario mercantil. Hoy día el salvamento empresarial es un instrumento
indispensable para mantener el equilibrio económico de los Estados, pues el ente
económico se erige como el motor de las naciones, generador de riqueza y fuente
indiscutible de empleo y bienestar. El derrumbe empresarial solo podría ocasionar
consecuencias nefastas a todo nivel, por lo que es indispensable regir el problema de
sobreseimiento con una ley adecuada.
2. El proceso concordatario consigna el cuerpo normativo base de los procesos
concursales en Colombia. De su estructura ha bebido la Ley 550 de 1999 y el
proceso de insolvencia que cursa actualmente en el Congreso, claro está, estos
últimos señalan nuevas precisiones y desarrollan nuevos enfoques.
3. El problema de cesación de pagos dada su enorme trascendencia debe interesarle al
Estado; no se puede, como lo quiso hacer la ley 550 de 1999, trasladarle las cargas
de salvamento a los particulares y dejar de lado la inmisión estatal en hechos que
afectan sus fines constitucionales.
4. A simple vista, las cifras que arroja la ley 550 de 1999 muestran que los acuerdos de
reestructuración han resultado ser más eficientes que el concordato. Sin embargo,
creemos que tales resultados se hubieran podido obtener con una simple reforma a
las mayorías exigidas por el concordato para la celebración del acuerdo, bajándolas
del 75 % al 50 % que requiere la ley 550.
5. Aunque las estadísticas de la ley 550 con respecto al concordato son favorables para
el primer mecanismo, el objetivo de dotar a los deudores y acreedores de incentivos
214
para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que le permitan a las
empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva, y al mismo
tiempo, atender sus compromisos financieros, no se ha cumplido plenamente.
6. Como es palpable a lo largo del análisis normativo contenido en la Ley 222 de
1995, se vislumbra la ausencia de preceptos sobre insolvencia transfronteriza. La
ley 550 de 1999 intentó sanear está situación, la posición de la Superintendencia de
Sociedades, soportada en dicha ley, es que todos los acreedores, tanto nacionales
como extranjeros, y todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de
inicio de la negociación del Acuerdo de Reestructuración, independientemente de
que hayan sido adquiridas en Colombia o en el exterior, se ven cobijados por los
efectos previstos dicha ley (Oficio 155-035302). Aún así la aplicación
extraterritorial de la ley 550 de 1999 está en duda.
7. La ley 222 de 1995 no consigna un régimen completo y claro sobre acreedores
laborales, financieros, tributarios o con fiducia en garantía. En cada caso los vacíos
han sido llenados por los conceptos y resoluciones de la Superintendencia de
Sociedades y las sentencias de la Corte Constitucional.
8. Al mostrar las falencias de la ley 550 de 1999, no pretendemos defender la tesis
según la cual habríamos de volver a regirnos por el proceso concordatario una vez
finalizado el período en que estuvo suspendido. Si el desgaste estatal por crear la ley
550 ya se dio y ésta ha arrojado mejores resultados sería absurdo volver a las
preceptivas contenidas en el concordato. Así, a sabiendas de las falencias de los dos
regímenes la nueva ley debe superar estos defectos para satisfacer los intereses del
fallido y sus acreedores.
9. Los vacíos de la Ley 222 son múltiples e igualmente han quedado denunciados
(designación del contralor, período de aprobación del acuerdo, ausencia de normas
215
relativas a acreedores, ausencia de normas sobre aplicación extraterritorial, mayoría
excesiva exigida para la celebración del acuerdo).
10. El proyecto de ley de insolvencia pretende solucionar estos problemas consagrando
capítulos enteros en lo concerniente a acreedores laborales, tributarios y financieros;
igualmente recoge normas sobre insolvencia transfronteriza, flexibiliza las normas
sobre prelación de créditos y mantiene la mayoría exigida en la ley 550 para
celebración del acuerdo.
216
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222
PARTE SEGUNDA
ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
MARÍA CAROLINA GÓMEZ
MARÍA CATALINA JARAMILLO
DIANA CATALINA RAMIREZ
223
INTRODUCCIÓN
Con la apertura económica y atendiendo a los nuevos requerimientos de la globalización, el
sector productivo colombiano se vio obligado a aumentar sus niveles de inversión y gasto
para lograr incrementar su competitividad a nivel nacional e internacional. Para ello se
acudió a un endeudamiento extremo que excedió su capacidad de pago, lo que perjudicó
considerablemente la dinámica empresarial del país. Esto, sumado a las dificultades
internas de nuestra economía y a los altos costos financieros y laborales, trajo consigo un
inminente peligro para la supervivencia de las empresas y con ello para la conservación del
empleo, lo que implicó que la crisis trascendiera del ámbito económico al ámbito social.
Para contrarrestar estos efectos el Congreso de la República expidió la Ley de Reactivación
Económica y Empresarial, con el fin de otorgar al sector real de la economía una
herramienta expedita y eficaz que permitiera dotar a deudores y acreedores de incentivos y
mecanismos adecuados para la negociación y diseño de programas que permitiera a las
empresas normalizar su actividad productiva y así atender sus compromisos financieros;
buscando por sobre todas la cosas la recuperación y futuro sostenimiento de las empresas,
para que continuaran cumpliendo con su función social.
En desarrollo de esta ley se introdujo en nuestro régimen concursal los Acuerdos de
Reestructuración Empresarial. Esto constituyó una innovación importante, ya que por su
naturaleza convencional y no procesal resulta ser un instrumento bastante ágil y eficaz para
adoptar las medidas necesarias para hacer frente a los momentos de crisis. Así mismo
constituye un medio idóneo para la resolución de conflictos, pues gracias a la intención y
voluntad de arreglo de las partes, características fundamentales del acuerdo, se puede llegar
a convenios equitativos que satisfagan tanto los intereses privados del empresario y sus
acreedores, como el interés general ya que se garantiza la permanencia de las empresas
económicamente viables, así como el mantenimiento de una importante fuente de empleo.
224
Dada la importancia de esta ley y su escaso desarrollo doctrinal hemos querido que sea el
objeto del presente trabajo de grado. La abordaremos desde un punto de vista jurídico y
académico para lograr que sea entendida por aquellos que carecen de conocimientos tanto
técnicos como profesionales en la materia y por quienes puede llegar a ser imperativo su
uso, tal es el caso de la mayoría de los empresarios colombianos.
225
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 550 DE 1999
1.1 FACTOR OBJETIVO
1.1.1 Aplicación en el tiempo. Una característica particular de la Ley 550 es su carácter
temporal. La vigencia y por tanto la aplicación de esta norma está limitada a cinco años
contados a partir de su promulgación, de acuerdo con ello regirá hasta el 30 de diciembre
de 2004. Una vez vencido este término dejará de regir inmediatamente y de pleno derecho,
dando paso a la aplicación del régimen Concordatario consagrado en la Ley 222 de 1995,
actualmente suspendido.
No se derogó la legislación concordataria, por cuanto se consideró que la
figura de los acuerdos de reestructuración era una herramienta
transitoria más idónea y eficiente para el momento de crisis y coyuntura
económica, cuya aplicación cesaría en el momento en que los problemas del
sector empresarial fueran efectivamente subsanados y de esta manera
volver a la normativa del concordato.
Básicamente las razones por las cuales resulta menos eficiente la
aplicación de la ley 222 de 1995, referente al concordato, para hacer
frente a estas dificultades son, a saber:
1.
La naturaleza procesal y no contractual del concordato.
2.
Los vetos previstos en el concordato, a favor del empresario y del
setenta y cinco por ciento de acreedores.
3.
La rigidez en el sistema de prelación de créditos.
226
Es preciso aclarar que si bien la aplicación de la ley 550 esta limitada en el tiempo, el
legislador tiene la facultad de prorrogar su vigencia o convertirla en legislación
permanente, pues nada asegura que la situación económica del país se haya estabilizado
para la época en que la ley pierda vigencia. Claro está que la decisión del Congreso en uno
u otro sentido dependerá del grado de eficiencia de la aplicación norma y del cumplimiento
de las finalidades para las cuales fue instituida.
Sobra decir que para prorrogar la vigencia de la ley o para adoptarla en nuestro
ordenamiento de manera definitiva es necesario que se promulgue una nueva ley que así lo
decida.
1.1.2 Aplicación en el espacio. La misma Ley 550 señala que sus disposiciones se aplican
a “toda empresa que opere permanentemente en el territorio nacional”; es decir a toda
empresa que tenga su domicilio principal en Colombia y tenga la intención de adelantar un
acuerdo de pago con sus acreedores. De igual manera las sucursales o filiales de compañías
extranjeras que desarrollen sus actividades en el país están sujetas a esta ley para los
mismos efectos.
1.2 FACTOR SUBJETIVO
El artículo 1° de la Ley 550 señala de manera general los sujetos que están sometidos a su
regulación, así que su aplicación puede extenderse a cualquier sujeto o persona jurídica; no
obstante la ley hace expresas algunas excepciones en virtud de la cuales el régimen jurídico
que se debe aplicar es de carácter especial.
A partir de esto se puede concluir que la ley en mención consagra un régimen general de
reactivación empresarial que debe aplicarse en primera instancia, salvo que haya
disposición expresa en contrario.
227
En términos de ley 550, ésta se aplica a los siguientes sujetos:
1.
Personas jurídicas: aquellas que se han constituido con el cumplimiento de los
requisitos y formalidades previstas en la ley, de tal manera que puedan ejercer derechos y
obligaciones de manera independiente a los individuos que la conforman. Pueden ser
personas jurídicas:
a. Nacionales: aquellas que tienen su domicilio principal en el país.
b. Extranjeras: aquellas que tienen su domicilio principal en el exterior, pero que
desarrollan su actividad económica en Colombia a través de sucursales o filiales.
c. Privadas: aquellas cuyo capital está conformado por recursos provenientes de los
particulares.
d. Públicas o de economía mixta: son la empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta que tengan por objeto el desarrollo de actividades
empresariales, cuyo capital este conformado, en un 50 % como mínimo, por recursos
provenientes del Estado.
e. Con ánimo de lucro: aquellas cuya constitución tiene como finalidad la obtención de
utilidades, es el caso de las sociedades y de las empresas unipersonales
f. Sin ánimo de lucro: aquellas cuya constitución no persigue la obtención de ganancias,
sino una utilidad pública; es el caso de las fundaciones y cooperativas. Se entiende que
éstas son sujetos de la ley 550, teniendo en cuenta que cuando ésta se refiere a la
“empresa”, no exige que se actúe a través de un establecimiento de comercio ni que
quien la maneje tenga el carácter de comerciante.
2.
Entidades Territoriales:
228
a.
Departamentos.
b.
Municipios.
c.
Distritos: capital, especiales y turísticos.
En todos los casos la ley es clara al establecer que estos sujetos, para poder gozar de las
prerrogativas que la misma ley ofrece, deben desarrollar en su actividad empresarial actos
de comercio. La ley mercantil en general se abstiene de definir qué son actos de comercio,
y lo que hace es una relación taxativa de los actos que se consideran como tales; por ello la
misma ley hace una remisión a todas aquellas disposiciones que consagran actos de
comercio para determinar su aplicación.
Estarán sujetas a la ley 550 todas las empresas que realicen cualquiera de las siguientes
actividades165:
1. La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenación de los mismos.
3. La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos.
4. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en
préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en
mutuo a interés.
5. La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y
la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas
relacionadas con los mismos.
165
Código de Comercio, artículo 20; Ley 256 de 1996 artículo 5°, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
artículo 11 y Ley 527 de 1999, artículo 2°, literal b.
229
6. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los
actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes
de interés, cuotas o acciones.
7. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así
como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos.
8. El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o
extranjeras.
9. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos
de aterrizaje.
10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora.
11. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera
que fueren la vía y el medio utilizados.
12. Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes.
13. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos
públicos y expendio de toda clase de bienes.
14. Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y
las demás destinadas a la prestación de servicios.
15. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones.
16. Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o
recursos de la naturaleza.
17. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración,
custodia o circulación de toda clase de bienes.
18. Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el
transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios.
19. Las operaciones de consultoría y de ingeniería.
20. La concesión de licencias en general.
21. Los acuerdos de concesión o explotación de un servicio público.
22. Las operaciones de cooperación industrial o comercial.
230
Como se puede advertir nuestra legislación consagra un criterio objetivo para definir
quiénes pueden celebrar acuerdos de reestructuración, atendiendo no a las calidades de las
personas sino a los actos que estas realizan; por esta razón se debe entender que las
sociedades que no desarrollen estas actividades no tienen la posibilidad de acceder a los
mecanismos legales que permiten la reestructuración empresarial, tal es el caso de las
sociedades civiles.
Si bien es cierto que la Ley 222 de 1995 eliminó la discriminación entre las sociedades
comerciales y las sociedades civiles estableciendo que estas últimas estarían sujetas para
todos los efectos a la legislación mercantil166, es evidente que aún quedan rezagos de tal
discriminación ya que las sociedades civiles están excluidas de este régimen concursal por
el simple hecho de no realizar actividades mercantiles. De acuerdo con esto, es claro que
las sociedades de naturaleza civil todavía están sometidas al trámite concordatario previsto
en la Ley 222 de 1995, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley 550.
La misma situación se presenta respecto de las personas naturales comerciantes, inscritas
como tales en el registro mercantil; ellas también siguen amparadas por la Ley 222167 para
adelantar un proceso concursal. No obstante los acuerdos concordatarios que estas personas
celebren tienen los mismos efectos de los acuerdos de reestructuración regulados en la Ley
550 y darán lugar a la aplicación de todas las normas legales que cobijan a las empresas que
han celebrado estos acuerdos168.
Es preciso aclarar que a pesar de la prohibición de las sociedades civiles para acceder a la
promoción de un acuerdo, basta con que estas cambien el objeto social adoptando cualquier
acto de comercio para que inmediatamente adquieran el carácter de sociedad comercial y en
166
Ley 222 de 1995, artículo 1°.
167
Ibid., artículo 90.
Ley 550 de 1999, artículo 1°, parágrafo 3°
168
231
tal sentido se puedan acoger a lo dispuesto en la Ley 550.
Lo mismo puede suceder en lo que se refiere a las personas naturales, ya que estas tienen la
capacidad de constituir una empresa unipersonal de carácter comercial, adquiriendo
entonces la personalidad jurídica requerida para adelantar un acuerdo de reestructuración.
1.2.1 Excepciones. La Ley 550 no se aplica a:
1. Empresas que sean vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que
desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito. Es el caso de las Cooperativas
Financieras y las Cooperativas de ahorro y crédito que están sujetas a lo dispuesto en la Ley
454 de 1998.
2. Las Instituciones Financieras, y demás instituciones vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, sometidas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prevé herramientas
especiales para su recuperación como son la intervención del FOGAFIN y la toma de
posesión.
3. Los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, e
intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
4. Las empresas que se desarrollen mediante contratos o patrimonios que no impliquen
personificación jurídica, como es el caso de los patrimonios autónomos surgidos de fiducias
mercantiles
Los patrimonios autónomos constituidos en desarrollo de contratos fiduciarios no son
232
destinatarios de la Ley de Intervención Económica, de una parte, porque éstos no tienen
personalidad jurídica y, de otra, porque los establecimientos de crédito y las sociedades
fiduciarias, especialmente autorizados para tener la calidad de fiduciarios, tampoco lo
son169.
169
Superintendencia de Sociedades. concepto 220-53338 de agosto 9 de 2000.
233
2. LOS DE ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
2.1 DEFINICIÓN
“Se denomina acuerdo de reestructuración a la convención que se celebre a favor de una o
varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de
operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan
recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo”.
A partir de esta definición se pueden identificar tanto las características como las
finalidades de los acuerdos de reestructuración como instrumento de intervención del
Estado para contribuir a la recuperación del sector real de la economía.
2.2 CARACTERÍSTICAS
1. Es un Contrato: la característica fundamental que distingue los acuerdos de
reestructuración de los demás procesos concursales es su carácter contractual.
Como convención, la celebración de los acuerdos de reestructuración depende en su
integridad de la autonomía de las partes, en este caso del empresario deudor y sus
acreedores, con miras a establecer una serie de derechos y obligaciones cuyo cumplimiento
debe darse con la observancia de las condiciones pactadas por ellos mismos.
La exposición de motivos de la Ley 550170 señala que los acuerdos son una “convención
colectiva vinculante para el empresario y los acreedores” , al otorgarle el carácter de
convención colectiva se está estableciendo un efecto importante y es que los derechos y
obligaciones consignados en el acuerdo cobijan incuso a las personas no intervinieron en su
170
Congreso de la República de Colombia. Exposición de Motivos Ley 550 de 1999.
234
celebración ni directamente ni representadas por otras, en este caso concreto los acreedores
disidentes171 y ausentes quedan obligados a pesar de no haber manifestado su voluntad.
Esto constituye una notable excepción al principio de relatividad de los contratos en virtud
del cual “un acto jurídico no aprovecha ni perjudica a los terceros ajenos al mismo”172;
excepción que puede ser establecida de manera legítima por la ley.
Los acuerdos de reestructuración deben presentar una serie de requisitos que determinan su
existencia, validez y oponibilidad al igual que en todos los contratos; a continuación se hará
una breve mención de estos requisitos y cómo se manifiestan en los acuerdos de
reestructuración.
a. Requisitos de existencia:
Consentimiento: en el derecho civil el consentimiento se ha definido como la manifestación
de dos o más voluntades encaminadas directa y reflexivamente a producir efectos jurídicos.
En el caso de los acuerdos de reestructuración la manifestación de voluntad se traduce en el
ejercicio del derecho de voto por parte de los acreedores, en virtud del cual aceptan la
celebración del acuerdo.
La Ley 550 regula de manera detallada el modo como se expresa la voluntad, así como la
formación del consentimiento. Cabe resaltar que para efectos de celebrar el acuerdo no
basta con dos o más voluntades expresadas en un mismo sentido, sino que se exige la
concurrencia de un número determinado de voluntades que constituyan una mayoría
decisoria al momento de celebrar el acuerdo; si esta mayoría no se verifica el
consentimiento no existe como expresión de voluntad, de tal manera que el acuerdo como
contrato tampoco existe.
171
Aquellas personas que votan en contra de la celebración del acuerdo.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del contrato y del
negocio jurídico. Colombia: Editorial Temis S.A., quinta ed., 1998. p. 70.
172
235
Teniendo en cuenta la excepción al principio de relatividad antes señalada, en el momento
en que se configure la mayoría decisoria y con ella el consentimiento, el acuerdo existe y es
obligatorio tanto para quienes manifestaron su voluntad de manera favorable al acuerdo
como para aquellos que lo hicieron en sentido contrario, e incluso para quienes de ninguna
manera expresaron su voluntad.
Objeto: en términos generales el objeto de los contratos es la entidad material o inmaterial
sobre la cual recae la manifestación de voluntad, en el caso particular de los acuerdos de
reestructuración el objeto es la empresa que pretende ser reactivada. Para efectos de la Ley
550 la empresa debe entenderse como toda actividad económica organizada ejercida a
través de una persona jurídica, cuyo objeto sea la producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes; o la prestación de servicios.
Bajo este supuesto, en el evento en que un acuerdo de reestructuración recaiga sobre una
persona natural, sobre una entidad que carezca de personería jurídica, o sobre una persona
jurídica que no realice las actividades antes mencionadas será inexistente por ausencia de
objeto.
Causa: en el derecho civil, y en general en el derecho privado la causa se ha definido como
“la necesidad o móvil que induce a manifestar el consentimiento”173; en tal sentido la causa
en todos los acuerdos de reestructuración siempre es la misma y esta se traduce en la
intención de mantener la vida de la empresa, lo que contribuye a la conservación del
empleo y al desarrollo económico y social del país.
b. Requisitos de validez
La observancia de estos requisitos implica que una vez el contrato exista, pueda producir
todos los efectos jurídicos para los cuales fue celebrado.
236
Consentimiento exento de vicios: en el régimen de los contratos, cuyo principio
fundamental es la autonomía de la voluntad privada, lo que se busca es que el
consentimiento otorgado por las partes al contratar sea libre y espontáneo, que no esté
determinado por ningún tipo de coacciones.
En general la voluntad y por ello el consentimiento pueden estar viciados por el error, la
fuerza y el dolo. No es el momento de ahondar en estos conceptos, sin embargo sí es
preciso dar algunos ejemplos que indiquen la forma en que se pueden manifestar en el
ámbito de los acuerdos de reestructuración, y los efectos que pueden generar en el mismo.
El error es un vicio que no suele presentarse en los acuerdos, sobre todo por los
mecanismos de publicidad y fiscalización que permiten a los suscriptores del contrato
conocer la naturaleza del negocio al cual están a punto de someterse.
En lo que se refiere a la fuerza, definida como la utilización de vías de hecho, como
violencia o amenazas, contra una persona para lograr un consentimiento que no quiere
dar174, aunque poco común sí puede presentarse en los acuerdos de reestructuración. Un
ejemplo de esto es la coacción que pueden ejercer cierto tipo de acreedores, o incluso
terceros ajenos al proceso, a otra clase de acreedores como los trabajadores, mediante la
realización de actos que infundan temor e incertidumbre respecto a la permanencia en sus
trabajos, obligándolos a votar a favor de la celebración del acuerdo.
Estos son casos aislados, cuya ocurrencia pretende ser evitada por la misma Ley 550 al
prever mecanismos que garanticen la libertad de la manifestación del consentimiento; tal es
el caso de la estricta regulación de las deliberaciones de los acreedores, las cuales deben
estar precedidas por los promotores y en algunos eventos hasta por funcionarios de las
autoridades que adelantan el trámite de los acuerdos.
173
MUÑOZ LAVERDE, Sergio. Derecho, Cátedra de Contratos. Pontificia Universidad Javeriana, Tercer
año, 2002.
237
Como vicio del consentimiento, en esta materia es más frecuente que se presente el dolo,
entendido este como “la serie de artificios que utiliza una persona para engañar a otra, o
el ocultamiento o disimulo de hechos que conocidos por la parte contraria le hubieran
impedido contratar”175. La manifestación más usual de este vicio se da cuando el
empresario intencionalmente esconde u omite información en los estados financieros o
cuando exhibe en los mismos información equivocada, de tal manera que presenta a la
empresa en una situación que hace viable su recuperación, siendo que en realidad su
liquidación es inevitable.
En general, la consecuencia legal que se produce cuando se presenta cualquiera de estos
vicios del consentimiento es la nulidad del contrato; esto implica que no sea apto para
producir los efectos que estaba llamado a producir. No obstante por ser el acuerdo de
reestructuración un contrato plurilateral en el cual concurren varias personas, éste sólo
estará viciado respecto de las cuales se predica el error, fuerza o dolo y será válido respecto
de las demás cuyo consentimiento no fue viciado.
Si por la declaratoria de nulidad se ve afectada la mayoría decisoria requerida por la ley
para celebrar el acuerdo, éste será nulo en su totalidad y para todas las partes, pues como se
estudiará más adelante si el acuerdo no es aceptado por un número determinado de
acreedores éste no puede celebrarse.
Cabe anotar que la nulidad de la que estamos hablando es relativa, de tal manera que puede
remediarse por la ratificación de la persona cuyo consentimiento en principio fue viciado,
quien a pesar de eso decide contratar.
Capacidad: la Ley 550 claramente establece que son partes en los acuerdos de
reestructuración los acreedores, quienes pueden ser personas naturales o jurídicas.
174
175
BUSTAMENTE FERRER, Jaime. Introducción al estudio del derecho civil. Colombo Editores, p. 84.
Ibid. p. 85.
238
En el caso en que los acreedores sean personas naturales su capacidad para adherirse al
acuerdo y ser parte del mismo está determinada por las normas generales del derecho civil.
Son plenamente capaces para celebrar el acuerdo directamente los acreedores mayores de
18 años; los menores de edad sólo pueden celebrarlo a través de sus representantes legales
al igual que los disipadores, y dementes declarados judicialmente.
Cuando un menor adulto176 o un disipador celebra el acuerdo directamente, éste estará
viciado de nulidad relativa lo que quiere decir que puede remediarse en la medida en que su
acto sea ratificado por su representante o cuando pasen 4 años contados desde el momento
en que cese la incapacidad, en este caso desde que cumple la mayoría de edad o cuando por
sentencia se establezca que la persona ya no es disipadora; su declaración sólo puede ser
aducida por quien adolece de la incapacidad. Si quien celebra directamente el acuerdo es un
impúber177 o un demente el contrato será absolutamente nulo, que igual puede ser
remediado pero a diferencia de la nulidad relativa su declaración la puede pedir cualquier
persona.
En materia de acuerdos de reestructuración es factible que esta nulidad se presente cuando
el acuerdo lo ha suscrito un menor de edad; teniendo en cuenta la ley laboral, es permitido
que los menores de edad trabajen obviamente con la autorización de sus padres y del
Ministerio de Trabajo, de tal manera que cuando hacen parte de los acreedores laborales de
una empresa en reestructuración para efectos de suscribir el acuerdo deben actuar a través
de sus representantes legales, so pena de que éste esté viciado de nulidad relativa si es un
menor adulto, o de nulidad absoluta si es un impúber.
En lo que se refiere a las personas jurídicas estas sólo pueden actuar a través de sus
representantes legales, esto es por quienes están registrados en la Cámara de Comercio y
figuran como tales en los certificados de existencia y representación legal de la entidad. Si
176
177
Personas entre los 12 y 18 años si es mujer, y entre los 14 y 18 años si es hombre.
Hombres menores de 14 años y mujeres menores de 12 años.
239
un acreedor persona jurídica no actúa por intermedio de su representante, y un tercero
suscribe un acuerdo de reestructuración en su nombre, el acuerdo estará viciado de nulidad
relativa de tal manera que para que el acreedor se obligue en los términos del acuerdo, debe
ratificar la actuación del tercero. Cabe anotar que dentro de las facultades de los
representantes legales se entienden incorporados todos los actos que sean necesarios para el
desarrollo de la persona jurídica entre los cuales está la celebración de acuerdos de
reestructuración; sin embargo es posible que en los estatutos de la empresa se establezcan
expresamente algunas prohibiciones entre las cuales puede estar la de suscribir un acuerdo
de reestructuración. Si a pesar de tal prohibición el representante celebra el acuerdo se
configuraría una nulidad relativa por falta de capacidad, que también puede ser saneada por
ratificación.
Al igual que en los vicios del consentimiento, la nulidad que surge de la incapacidad sólo
afecta la relación con la persona (sea natural o jurídica) respecto de la cual se predica y no
respecto del negocio jurídico en general, salvo que la nulidad afecte la mayoría decisoria
exigida por la ley para la celebración del acuerdo.
Objeto y Causa lícitos: nuestro Código Civil señala que hay objeto y causa ilícitos cuando
contraríen la ley, el orden público y las buenas costumbres, igualmente dispone que su
ocurrencia genera nulidad absoluta que en ningún caso puede remediase.
En los acuerdos de reestructuración puede tomarse como objeto ilícito su celebración
respecto a una entidad financiera, ya que viola claramente el ordenamiento jurídico en la
medida en que la Ley 550 exceptúa estas entidades como objeto de este trámite concursal,
pues para ellas se prevé un trámite especial; lo mismo sucedería si el acuerdo se celebra
respecto de una persona natural. La causa será ilícita, por ejemplo, cuando con la
celebración del acuerdo se persigue defraudar a los acreedores.
Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley para el perfeccionamiento del
contrato. El acuerdo de reestructuración es de carácter consensual, de tal manera que se
240
celebra y existe como contrato en el momento en que un número determinado de acreedores
que constituyan la mayoría manifieste su voluntad a través del ejercicio del derecho de
voto; no obstante la Ley 550 dispone claramente que el acuerdo debe constar en un
documento escrito en el que figuren las firmas de los votantes; es así que aunque éste sea
celebrado, sólo será válido y producirá efectos a partir del momento en que tal documento
sea otorgado.
c. Requisitos de oponibilidad.
El contrato es válido y surte efectos entre quienes lo suscriben desde el momento en que se
consigna en un documento; sin embargo será oponible a los acreedores disidentes o
ausentes y a terceros desde le momento en que la noticia de la celebración del acuerdo sea
inscrita en el registro mercantil.
d. Declaración de inexistencia, nulidad e inoponibilidad de los acuerdos de
reestructuración.
La teoría general de los contratos señala que la nulidad debe ser declarada por una
autoridad judicial, de lo contrario el contrato producirá todos sus efectos, pues goza de una
aparente legalidad.
La declaración de la nulidad relativa sólo puede solicitarse por la persona que se ve
perjudicada por el vicio del que adolece el contrato; por el contrario la nulidad absoluta
puede solicitarse por cualquier persona, incluso puede ser declarada de oficio cuando
aparece en el desarrollo de un proceso, tratamiento que también se aplica en el caso de la
inexistencia.
e. Competencia de la Superintendencia de Sociedades respecto a la declaración de
inexistencia, nulidad e inoponibilidad de los acuerdos de reestructuración.
En materia de los acuerdos de reestructuración la Ley 550178 señala que la autoridad
178
Ley 550 de 1999, artículo 37.
241
competente para pronunciarse sobre la inexistencia, invalidez e inoponibilidad de los
acuerdos o de algunas de sus cláusulas es, en única instancia, la Superintendencia de
Sociedades en ejercicio de las funciones jurisdiccionales179 otorgadas por la Ley, que para
tales efectos seguirá el procedimiento verbal sumario del Código de Procedimiento Civil180.
A diferencia de los contratos, en general, los únicos legitimados para solicitar la
declaración de inexistencia, nulidad o inoponibilidad ante la Superintendencia son los
acreedores disidentes, es decir quienes votaron negativamente al acuerdo, dentro de los dos
(2) meses siguientes a su celebración.
Dentro de este marco de ideas, los acreedores que votaron a favor del acuerdo y los
acreedores ausentes en el momento de la votación no pueden pedir la declaración de
nulidad o inoponibilidad a la Superintendencia. Sin embargo nosotros consideramos que
nada impide que estos sujetos inicien un proceso ordinario ante los jueces de la República,
solicitando la nulidad o inexistencia del acuerdo, apelando a su naturaleza contractual y no
a su carácter concursal, caso en el cual la Superintendencia carecería de competencia.
2. Desjudicialización: esta característica se deriva necesariamente del carácter contractual
de los acuerdos de reestructuración.
Como señala la exposición de motivos de la Ley 550, el establecimiento de este nuevo
régimen concursal
Parte de la base de que la crisis empresarial generalizada debe afrontarse con
instrumentos que no tengan la naturaleza de procesos jurisdiccionales, es decir
que debe consagrarse la desjudicialización de los mecanismos de recuperación
empresarial y como alternativa se propone un acuerdo entre los acreedores de la
empresa que es una convención colectiva vinculante para el empresario y todos
179
Constitución Política de Colombia, artículo 116, “Excepcionalmente la Ley podrá atribuir función
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”.
180
Código de Procedimiento Civil, artículo 435 y siguientes.
242
los acreedores181.
Teniendo esto en cuenta y atendiendo al carácter esencialmente económico, financiero y
contable de los procesos concursales182 se dotó a todas las Superintendencias183 que son
autoridades administrativas y Cámaras de Comercio la facultad de adelantar la promoción
de los acuerdos de reestructuración con el papel de un amigable componedor184. Estas
actúan con la colaboración de grupos interdisciplinarios de profesionales especialmente
calificados, lo que ayuda al éxito de la negociación del acuerdo.
Sacar este trámite concursal del ámbito procesal y por ende de las autoridades
jurisdiccionales, contribuye a la descongestión de los despachos judiciales en la medida en
que se cuenta con 9 o 10 entidades que adelantan el trámite de los acuerdos, y a su vez con
una extensa lista de promotores dando agilidad y celeridad a la negociación y celebración
del acuerdo.
3. Trámite concursal: la promoción de un acuerdo de reestructuración es de naturaleza
concursal en la medida en que presenta todos los principios propios de este tipo de trámites
como se explica a continuación.
a. Principio de oficiosidad: como se verá en su oportunidad, las autoridades legitimadas por
la ley para adelantar la promoción de un acuerdo de reestructuración, tienen la facultad de
iniciarlo de manera oficiosa sin necesidad de que éste sea solicitado por el empresario o sus
acreedores e incluso en contra de su voluntad.
La oficiosidad es la expresión de la función de inspección, vigilancia y control del
181
Congreso de la República de Colombia. Exposición de motivos, Ley 550 de 1999.
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos. Segunda ed., Editorial
Temis S.A, 1999.
183
A excepción de la Superintendencia Bancaria y de Economía Solidaria respecto de las cooperativas que
desempeñan actividades financieras, de ahorro o crédito.
184
Congreso de la República de Colombia. Exposición de motivos, Ley 550 de 1999.
182
243
Presidente de la República, delegada en las diferentes Superintendencias, en virtud de la
cual pueden verificar el estado de las sociedades sometidas a su control y al mismo tiempo
adoptar las medidas necesarias no sólo para proteger a los acreedores sino también al
interés público185.
b. Principio de Universalidad: este principio implica que una vez iniciado el trámite del
acuerdo de reestructuración el patrimonio del empresario deudor garantiza en su integridad
la satisfacción de sus acreencias, sin que bienes específicos queden afectados para esos
efectos. Es así que el empresario está enla posibilidad de disponer de sus bienes con relativa
libertad, de tal manera que permita adquirir recursos y en esa medida reactivar económica y
financieramente la empresa; obviamente sin perjuicio de los intereses de los acreedores.
c. Principio de Colectividad: teniendo en cuenta que el acuerdo de reestructuración es un
contrato colectivo, es imperativo que los acreedores, sin excepción, se constituyan en parte
durante su negociación, advirtiendo que todos se van a ver afectados por los resultados del
mismo, aún los titulares de créditos sujetos a plazo o condición y de créditos litigiosos.
d. Principio de Igualdad: este principio se manifiesta en la medida en que los acreedores
una vez integrados a la negociación del acuerdo de reestructuración gozan de los mismos
derechos, de tal manera que ninguno podrá ser mejorado ni disminuido en sus condiciones.
Claro está que dicha igualdad se predica entre los acreedores de la misma clase de créditos,
pues el tratamiento no pude ser el mismo tratándose de acreedores que gozan de garantías
hipotecarias respecto de aquellos que no cuentan con ningún tipo de garantía.
Este principio también se presenta en el hecho de que una vez celebrado el acuerdo, todos
los acreedores quedan cobijados por sus efectos, sin entrar a discriminar si votaron a favor
o en contra de su celebración.
185
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997. Magistrado ponente Fabio Morón
Díaz.
244
e. Principio de atracción: como se estudiará a los largo del trabajo, en el momento en que se
inicia la promoción de un acuerdo de reestructuración los procesos ejecutivos y de
jurisdicción coactiva que se están adelantando en contra del empresario se suspenden, así
mismo se impide la iniciación de nuevos procesos. De esta manera cualquier controversia
respecto a la satisfacción de los créditos a cargo del empresario se discutirá durante la
negociación del acuerdo, y si éste es celebrado, tales créditos se someterán a las
condiciones pactadas en el mismo.
2.3 FINALIDADES DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
De conformidad con el artículo 5° de la Ley 550, los acuerdos de reestructuración tienen
dos finalidades a saber:
1. Corregir deficiencias en la capacidad para atender obligaciones pecuniarias. En primer
término, el sentido de la reestructuración empresarial es la reactivación del ámbito
económico y financiero de la empresa. En esta medida se busca que con la formalización de
los acuerdos de reestructuración se renueven las relaciones crediticias entre los acreedores y
los deudores, para que estos últimos puedan renegociar sus deudas, y así mismo puedan
acceder a nuevos canales de crédito que permitan adquirir recursos frescos para continuar
con el desarrollo de sus actividades, mejorar su infraestructura productiva y tecnológica,
ampliar su capital de trabajo, realizar inversiones y sobre todo aumentar su capacidad de
pago. Las inyecciones de capital a la empresa sumado al aumento en su productividad,
proporcionan un flujo de dinero que garantiza a corto y mediano plazo el cumplimiento de
las condiciones del acuerdo y a largo plazo el establecimiento de empresas competitivas y
sólidas, capaces de generar empleo y de contribuir al desarrollo económico y social del
país.
2. Corregir deficiencias en la capacidad operativa de las empresas. La vieja connotación de
la “reestructuración” que se refería únicamente a las obligaciones financieras de la
245
empresas con los bancos186, tuvo un avance importante con la Ley 550, al incluir como
objeto de los acuerdos de reestructuración, además, la estructura administrativa y los
sistemas de información a los accionistas, los acreedores y al público acerca del desarrollo
de la empresa.
El legislador es consciente de que muchas veces las crisis empresariales no sólo se deben a
la carencia de recursos, sino que también pueden obedecer al mal manejo de estos en la
medida en que los órganos administrativos no desarrollan su gestión dentro de un marco de
eficiencia y economía.
Es claro que ante una mala administración los acreedores al celebrar un acuerdo de
reestructuración no están dispuestos a dejar la empresa en las mismas manos, de tal manera
que se utiliza el mismo acuerdo como una herramienta que permita renovar el personal
administrativo para que sea capaz de cumplir con las proyecciones de la empresa, cuya
gestión esté encaminada a racionalizar los recursos, reduciendo los gastos administrativos y
los costos, y aumentando la productividad y eficiencia en sus operaciones.
Dado que en los acuerdos de reestructuración se traduce la oportunidad que dan los
acreedores a las empresas para recuperarse, es lógico que a aquéllos en los acuerdos se les
otorguen mecanismos de fiscalización que les permita conocer toda la información
administrativa, financiera y contable de manera suficiente y oportuna. Así mismo es
necesario que en los acuerdos se “consagren reglas de comportamiento para los
administradores, que correspondan a estándares mínimos constitutivos de una ética
empresarial, cuya construcción y apropiación colectiva es indispensable para la confianza
recíproca de la cual depende su cumplimiento”187.
186
AVELLA, Mauricio. Consideraciones entorno a la reestructuración empresarial. Revista de la Contraloría.
Documento elaborado en la Subgerencia de Estudios Económicos del Banco de la República, con la
colaboración de varias secciones. Bogotá, diciembre de 1999.
187
Congreso de la República de Colombia. Exposición de motivos. Ley 550 de 1999.
246
3. INTERVINIENTES EN LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
Son 3 los participantes en un acuerdo de reestructuración:
1.
La empresa.
2.
El promotor.
3.
Los acreedores.
A continuación nos referiremos a cada uno de ellos.
3.1 LA EMPRESA
La ley 550 de 1999 se aplica a188:
1.
Toda empresa organizada como persona jurídica, que opere de manera permanente en
el territorio nacional, o extranjera de carácter privado, público o mixto.
El Código de Comercio define empresa como toda actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la
prestación de servicios.189
La actividad empresarial deberá corresponder a los actos y operaciones previstos en los
Artículos 20 del Código de Comercio, 5 de la ley 256 de 1996, 11 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, y 2 literal b) de la ley 527 de 1999; y no tendrá que realizarse mediante
establecimientos de comercio, y la persona que la organice se denominará empresario,
aunque no tenga el carácter de comerciante.
A pesar de lo que sugiere el artículo 1° de la Ley 550, la verdad es que no a todas las
188
189
Ley 550 de 1999, Artículo 1°.
Código de Comercio, artículo 25.
247
empresas se les aplica esta ley, puesto que expresamente y sin verdadera razón de derecho
quedaron excluidas las empresas vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria
que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crédito; las empresas vigiladas por la
Superintendencia Bancaria; y las Bolsas de Valores, así como los intermediarios de valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la
Superintendencia de Valores.
Como se puede ver, la empresa de la ley 550; en contravía con lo que enseña el Código de
Comercio; es un sujeto dinámico, que el objetivo de ésta ley no fue la empresa sino algunas
personas públicas de derecho privado y algunas personas jurídicas de derecho público,
mezclando para unas y otras razones y valores que no pueden generalizarse, arropando a los
sujetos bajo la concepción de empresa.
2.
Las entidades territoriales.
Según el artículo 286 de la Constitución Política las entidades territoriales son:
1) Los departamentos.
2) Los distritos.
3) Los municipios.
Por disposición constitucional estas entidades gozan de la autonomía necesaria para la
gestión de sus intereses
3.
Las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en
Colombia.
Se consideran extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y que
tienen su domicilio principal en el exterior.
El código de comercio en su artículo 471 establece que para que una sociedad extranjera
pueda realizar negocios de forma permanente en Colombia debe establecer una sucursal
248
con domicilio en el país.
Se entiende como sucursal: el establecimiento de comercio abierto por una sociedad, dentro
o fuera de su domicilio, para el desarrollo de sus negocios sociales o de parte de ellos190.
Para que una sucursal pueda operar en Colombia debe cumplir con 2 requisitos:
1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias
auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó
su establecimiento en el país y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la
personería de sus representantes.
2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según sea el caso, el
permiso para funcionar en el país.
Como se puede ver y aunque parezca inexplicable no quedaron incluidas las personas
naturales, a diferencia de lo que ocurre con la ley 222 de 1995 en relación con el
concordato.
Por otra parte, el parágrafo 1° del Artículo 1° de la ley 550 de 1999 establece que las
empresas que se desarrollan mediante contratos o patrimonios que no tengan como efecto la
personificación jurídica, no están comprendidas por la presente ley en forma separada o
independiente del respectivo o respectivos empresarios.
La Superintendencia de Sociedades en el concepto No. 220-53338 del 9 de agosto de 2000
con número de radicación 441.407 dijo que “los patrimonios autónomos constituidos en
desarrollo de contratos fiduciarios no son destinatarios de la Ley de Intervención
Económica, de una parte, porque éstos no tienen personalidad jurídica y, de otra, porque los
establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados para
249
tener la calidad de fiduciarios, tampoco lo son”191.
Resulta claro que para acceder a la celebración de un acuerdo de reestructuración, es
presupuesto indispensable tener personificación jurídica, lo que excluye la posibilidad para
que los patrimonios autónomos que manejan las sociedades fiduciarias puedan directamente
acogerse al procedimiento del acuerdo de reestructuración192, al carecer de estos de
personalidad jurídica.
Para que un acuerdo de reestructuración se pueda iniciar por solicitud del empresario es
necesario que exista una petición escrita de los representantes legales del empresario o
empresarios, en la cual deberá acreditarse el incumplimiento en el pago por más de 90 días
de 2 o más obligaciones mercantiles contraídas en el desarrollo de la empresa, o la
existencia de por lo menos 2 demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles.
En cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no
menos del 5% del pasivo corriente de la empresa.
3.1.1
Actividad
del
empresario
durante
la
negociación
del
acuerdo
de
reestructuración. La actividad que tiene que surtir el empresario durante la negociación
del acuerdo de reestructuración es la descrita en el Artículo 17 de la ley 550, es decir, que a
partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos
administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su
pago; y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con
sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables.
De celebrarse o ejecutarse un acto en contravención de lo regulado en el Artículo 17, este
acto será ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, y dará lugar a la
imposición al acreedor, al empresario, a ambos y a sus administradores, según el caso, de
190
191
192
Código de Comercio, artículo 263.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-53338 del 9 de agosto de 2000.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-19581.
250
multas sucesivas hasta de 100 SMLV, hasta tanto se de reverso a la operación respectiva.
Para saber que se entiende como “giro ordinario de los negocios” acudimos al concepto de
la Superintendencia de Sociedades No. 220-75567 con número de radicación 480.9600 el
cual dice que se entiende como giro ordinario de los negocios:
aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad
correspondiente, y que tanto las facultades como las limitaciones o restricciones
que se le impongan a quién representa la sociedad, necesariamente deben estar
referidas a todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de
suerte que la restricción no podrá recaer sobre operaciones que lo desborden o
extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del órgano social que
estatutariamente deba autorizar una operación sujeta a ésta, también están
circunscritas al desarrollo del objeto social. Queda claro entonces que la actividad
del empresario durante la negociación del acuerdo a que hace alusión el Artículo
17 de la ley está restringida a aquellas operaciones que correspondan al giro
ordinario de los negocios sociales, con sujeción a las limitaciones estatuarias
aplicables, de manera que en el evento en que se pretenda la ejecución de
cualquiera de las actividades u operaciones allí descritas o de aquellas que no
estén comprendidas dentro del giro ordinario, deberá el empresario contar con la
previa autorización de la autoridad que ejerza la inspección, vigilancia o control
correspondiente, la cual será impartida siempre que se encuentren debidamente
acreditadas la urgencia, necesidad y conveniencia de la operación.
3.2 EL PROMOTOR
El promotor es la persona natural encargada de promover el acuerdo de reestructuración.
De acuerdo a la exposición de motivos de la ley 550 de 1999, la figura del promotor, fue
creada con el objeto de que existiese una persona, que participara “en la negociación,
análisis y elaboración de los acuerdos de reestructuración en sus aspectos financieros,
administrativos, contables, legales y demás que se requieran...”193.
Antes de estudiar a fondo la figura del promotor es necesario anotar que las labores que éste
realice se regirán por las normas del derecho privado, y que en ningún caso se generará una
193
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 155 – 048870 del 21 de noviembre de 2001.
251
relación laboral entre éste y la empresa ni con los nominadores.
3.2.1 Designación194
a) Quién puede ser designado como promotor
Sólo pueden ser designadas personas naturales que se encuentren inscritos en las listas de
personas elegibles que lleva la Superintendencia de Sociedades.
Sobre este punto hay que tener en cuenta tanto el Decreto 090 de 2000 como la Circular
Interna No. 022 del 3 de agosto de 2000 de la Superintendencia de Sociedades acerca
de la Conformación de listas de promotores y peritos, promoción de acuerdos de
reestructuración y designación de promotores y peritos, los cuales definen los requisitos y
las pautas que deben cumplir las personas que aspiran a ser designados como promotor, así:
El Decreto 090 de 2000 establece 2 clases de requisitos que debe cumplir la persona que
aspira a ser promotor en un acuerdo de reestructuración:
1.
•
En cuanto a su idoneidad profesional:
Experiencia de por lo menos 3 años, en la actividad empresarial o en control,
supervisión o asesoría de empresas del sector real o del sector financiero.
•
Experiencia o capacitación en mediación, negociación, conciliación o
amigable composición en asuntos empresariales.
•
Título universitario de pregrado o postgrado, obtenido en Colombia o en el
exterior, en administración, finanzas, ingeniería, economía, derecho o contaduría pública.
2.
•
En cuanto a solvencia moral:
Presentar una carta de presentación de cualquiera de las organizaciones
pertenecientes al Consejo Gremial Nacional o de una Cámara de Comercio.
194
GÓMEZ SARMIENTO, José Manuel. Ley 550 de 1999. En: Revista Universitas No. 99 de 2000. p. 21 –
22.
252
No obstante la existencia de estos requisitos consideramos que para hacer una mejor
selección de los promotores, y cumplan realmente la función para la que son nombrados, es
necesario que la selección del promotor sea más exigente, con más requisitos que
garanticen la idoneidad jurídica y financiera del promotor con el fin de que de verdad a la
hora de escoger se haga la mejor selección posible.
Consideramos que los promotores también deben ser objeto de una mejor supervisión por
parte de las entidades nominadoras, mediante visitas que comprueben la calidad del trabajo
que realizan y los medios con los que cuentan.
b) Nominador
El promotor es designado por la Superintendencia o la Cámara de Comercio (nominador)
en donde se adelante el trámite según sea el caso, teniendo en cuenta la experiencia,
idoneidad y trayectoria de los inscritos con relación a la magnitud y el respectivo tipo de
empresa. El nominador podrá tener en cuenta las personas que formando parte de la lista de
promotores, le sean sugeridas por el empresario o por los acreedores de éste.
Cuando sean varios empresarios, pero no más de 5, el nominador designará un mismo
promotor para todos ellos, y los honorarios del promotor respecto de cada uno serán los
mínimos que se establecen para cada categoría.
c) Oportunidad
El promotor se designa cuando se decide iniciar de oficio el trámite, o se acepte la solicitud
de un acuerdo.
3.2.2 Recusaciones e impedimentos. Los Artículos 12 y 72 de la ley 550 de 1999 regulan
lo relacionado a las causales de recusación e impedimento de que son sujetos los
promotores.
253
El Artículo 12 establece que el promotor puede ser recusado dentro de los 5 días siguientes
a la fecha de la inscripción del aviso de iniciación de la negociación en el registro
mercantil, por el empresario o cualquier acreedor que pruebe en forma siquiera sumaria su
calidad de tal, acreditando la existencia de una de las causales de recusación establecidas en
el Artículo 72.
Esta recusación la resuelve el nominador dentro de los 5 días siguientes a su presentación,
mediante acto contra el cual no procede recurso alguno; de encontrarse procedente la
recusación en éste acto se designará el reemplazo o reemplazos, que deberá inscribirse en el
registro mercantil.
a) Causales de recusación e impedimentos
Están establecidas en el Artículo 72 de la ley 550, y son:
1.
Tener el promotor, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el
acuerdo de reestructuración.
2.
Ser el promotor cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil de personas naturales que formen parte de la
administración o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de
participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores.
3.
Tener la persona natural vinculada a cualquiera de las partes que formen parte de la
administración o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de
participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores, la
calidad de representante o apoderado, dependiente o mandatario, o administrador de los
negocios del promotor.
4.
Existir pleito pendiente entre el promotor, su cónyuge o alguno de sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y
cualquiera de las partes, su representante o apoderado.
5.
Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal
254
contra el promotor, su cónyuge o alguno de sus parientes en primer grado de
consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera
a hechos ajenos al acuerdo de reestructuración o a la ejecución del acuerdo mismo, y que el
denunciado se halle vinculado a la investigación penal.
6.
Haber formulado el promotor, su cónyuge o alguno de sus parientes en primer grado
de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes, o su representante o apoderado,
o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.
7.
Existir enemistad grave por hechos ajenos al acuerdo de reestructuración, o a su
ejecución, o amistad íntima entre el promotor y alguna de las partes, su representante o
apoderado.
8.
Ser el promotor, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las
partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público,
establecimiento de crédito o sociedad anónima.
9.
Ser el promotor, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, socio de alguna de las partes o su
representante o apoderado en sociedades que no sean anónimas con acciones inscritas en
una o más bolsa de valores.
10.
Tener el promotor, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado
de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma
cuestión jurídica que él debe fallar.
Estas mismas causales también se aplican para los peritos y los avaluadores.
3.2.3 Funciones del promotor. Están establecidas en el Artículo 8° de la ley 550 y en la
Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades.
Primero que todo es necesario anotar, como lo hace la Circular Externa No. 004 del 11 de
abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades, que el promotor no es administrador ni
coadministrador de la empresa y su opinión sobre la viabilidad de la misma o sobre las
255
fórmulas de arreglo no sustituye la opinión y decisión de cada acreedor, pues su papel
consiste en facilitar la negociación del acuerdo de reestructuración, actuando como un
mediador informado.
De acuerdo a la exposición de motivos de la ley 550, el promotor fue creado con el objeto
de que existiese una persona que participara en la negociación, análisis y elaboración de los
acuerdos de reestructuración en sus aspectos financieros, administrativos, contables, legales
y demás que se requieran, para lo cual podrán contar con la asesoría de peritos expertos.
Las funciones del promotor son principalmente las de prestar la asesoría y mediación
necesaria, para la consecución del acuerdo, por lo que se puede concluir que, desde el
mismo momento en que es celebrado el acuerdo, la función principal del promotor
desaparece y se concreta en realizar el seguimiento del acuerdo, formando parte del comité
de vigilancia, sin perjuicio de lo estipulado en el Artículo 33 numeral 1° de la ley 550195.
Las funciones del promotor a las que hacen referencia el Artículo 8° de la ley 550 y la
Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades son:
1. Analizar el estado patrimonial de la empresa y su desempeño durante por lo menos los
últimos 3 años: esta función es de suma importancia pues a través del análisis que hace el
promotor de los estados financieros de la empresa obtiene unja visión amplia e integral de
la situación de la empresa y por ende de su desempeño.
De esta manera, al conocer el desarrollo histórico reciente de la empresa y las causas de su
actual problemática financiera y operacional, el promotor tendrá los elementos de juicio
necesarios para participar activamente, como un mediador informado, en la negociación, el
análisis, la elaboración y la redacción del acuerdo de reestructuración196.
195
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-048870 del 21 de noviembre de 2001 con número de
radicación 2001-01-103070 del 30 de octubre de 2001.
196
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001.
256
2. Examinar y elaborar las proyecciones de la empresa: al desarrollar esta función el
promotor deberá observar si los presupuestos y proyecciones de la empresa concuerdan con
el entorno económico–social de la misma, con el fin de saber si las proyecciones a elaborar
tendrán unas bases suficientes que las soporten y si serán las adecuadas y consecuentes con
las operaciones a realizar y con los resultados esperados.
Esta función es una herramienta excelente para el promotor pues le permite apreciar la
viabilidad de la empresa y disponer de los elementos necesarios para darle a los acreedores
la información que requieran respecto a su situación.
3. Mantener a disposición de todos los acreedores la información que posea y sea
relevante para efectos de la negociación: el promotor debe utilizar todos los mecanismos
necesarios para llevar a cabo esta función, atendiendo tanto a la situación de la empresa
como a la de los acreedores; con el fin de que puedan tener un conocimiento completo
acerca de su situación y la de la empresa, y así lograr un mayor acercamiento y
compenetración de los acreedores con el proceso.
Dentro de esta función es responsabilidad del promotor determinar las normas referentes a
la confidencialidad y custodia de la información.
La Superintendencia de Sociedades tiene la facultad de verificar si el promotor cumple o no
con esta función.
Consideramos que la posibilidad que brinda esta función a los acreedores de revisar la
información es una gran herramienta pues logra que los acreedores no permanezcan ajenos
al acuerdo y logren un acercamiento mayor al interior del proceso.
4. Determinar los derechos de voto y acreencias: para realizar esta función, el promotor
debe tener una relación de las acreencias y de los acreedores de la empresa, con corte a la
257
fecha de iniciación de la negociación.
Con base en estos documentos el promotor debe determinar:
i. La existencia y cuantía de las acreencias que deben ser objeto del acuerdo; y
ii. El número de votos que corresponda a cada acreedor.
Una vez el promotor haya determinado los derechos de voto y acreencias, debe elaborar un
documento en donde se detallen todos y cada uno de los acreedores, indicando su nombre,
número de votos y cuantía de la acreencia.
Si existen obligaciones que no están debidamente soportadas, aún si el empresario las
relacionó, el promotor está en el deber de excluirlas de la determinación de derechos de
voto y acreencias.
5. Celebrar y coordinar las reuniones de determinación de derechos de voto y acreencias:
Dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designación del
promotor y habiendo éste determinado los derechos de voto y las acreencias, deberá
realizarse una reunión para comunicar a los interesados el número de votos admisibles y la
existencia y cuantía de las acreencias.
La convocatoria a dicha reunión es responsabilidad del promotor y la hará mediante aviso
en un diario de amplia circulación en el domicilio del empresario y en los de las sucursales
que éste posea, publicado con una antelación de no menor a 5 días comunes respecto de la
fecha de la reunión.
Dentro del cumplimiento de esta función, al promotor también se le imponen 3 deberes:
1) Remitir a la Superintendencia de Sociedades dentro de los 15 días siguientes a la
celebración de la reunión, copia del acta que se levante con motivo de la reunión de
258
determinación de derechos de voto y acreencias.
Dicha acta deberá contener la siguiente información:
•
Forma y antelación de la convocatoria.
•
Fecha, lugar y hora de celebración de la reunión.
•
Listado de asistentes.
•
Fijación de los honorarios posteriores del promotor.
•
Objeciones presentadas y si fue posible resolverlas o no.
•
Relación individualizada del total de acreedores, incluso de aquellos que
presentaron objeciones y que no fueron resueltas, indicando el valor de sus derechos de
voto y los porcentajes que representan.
•
Relación individualizada del total de acreedores, incluso de aquellos que
presentaron objeciones y que no fueron resueltas, indicando el valor de sus acreencias y los
porcentajes que representan.
2) Verificar que los asistentes a la reunión estén legal o convencionalmente facultados para
representar a los acreedores.
3) No tratar en dicha reunión temas relacionados con el fracaso de la negociación, por
cuanto para ello la ley establece un mecanismo especial en su artículo 28.
6. Coordinar la negociación en la forma que estime conveniente: dentro de esta función el
promotor tiene la facultad de realizar libremente, desde la fecha de iniciación del acuerdo,
reuniones con los acreedores con el objeto de buscar acercamientos con ellos, ya sea
reuniéndose con todos ellos, por grupos o individualmente, esto para lograr que el acuerdo
de reestructuración culmine de manera exitosa y en el menor tiempo posible.
Sin embargo, estas reuniones no pueden ser clandestinas, ni discriminatorias de los demás
acreedores, por lo que el promotor debe valerse de todos los mecanismos necesarios para
259
que esto no suceda y se le garanticen a los acreedores los derechos y prerrogativas de los
que gozan.
Esta facultad de la que goza el promotor de poder reunirse con los acreedores de forma
libre es muy buena, pues permite que haya un ambiente cordial entre él y los acreedores
logrando así que el acuerdo se lleve a cabo de manera exitosa y en el menor tiempo posible,
teniendo en cuenta que como dijimos antes, dichas reuniones no pueden ser excusa para
tratos discriminatorios ni situaciones clandestinas, para con los otros acreedores.
7. Actuar como amigable componedor197 durante la negociación y redacción del acuerdo,
por ministerio de la ley en los supuestos que en ella se prevén, o a solicitud de los
interesados en los demás casos: a nuestro juicio ésta es una de las funciones más
importantes que tiene el promotor, pues a través de ella se ha permitido un acercamiento
esencial entre él y los acreedores para tomar las decisiones más adecuadas y equitativas, y
así evitar que se presenten trabas o problemas que puedan entorpecer la negociación.
Dentro de esta función el promotor debe propender por lograr el acercamiento entre las
partes, tratar que se presente el menor número posible de objeciones a la determinación de
derechos de voto y acreencias, y facilitar la adopción de una fórmula que permita la
recuperación operativa de la empresa y la atención de sus obligaciones pecuniarias, cuando
ella es viable198.
8. Proponer fórmulas de arreglo acompañadas de la correspondiente sustentación y
evaluar la viabilidad de las que se examinen durante la negociación: consideramos que al
igual que la función anterior, es muy importante que el promotor tenga estas facultades de
proponer fórmulas de arreglo sustentadas y viables, pues de esa manera se podría llegar a
197
Ley 446 de 1998, Artículo 130. Amigable Composición: mecanismo de solución de conflictos, por medio
del cual dos 2 o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de
precisar con fuerza vinculante para ellas el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurídico o particular.
198
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001.
260
adoptar fórmulas equitativas y adecuadas que pueden lograr que se celebren y negocien los
acuerdos de una manera más eficiente y eficaz.
9. Obtener la formalización del documento en el que conste el acuerdo que llegue a
celebrarse: con el fin de cumplir con esta función, el promotor deberá remitir a la
Superintendencia de Sociedades un certificado de existencia y representación legal donde
conste la inscripción de la noticia de la celebración del acuerdo, al igual que el original del
acuerdo, anexándole un cuadro resumen que contenga como mínimo, por clase de acreedor,
los votos admisibles, los votos a favor y en contra del acuerdo y los acreedores que se
abstuvieron de votar, expresados en pesos y porcentajes y la relación individualizada de
acreedores que votaron en contra.
Una vez obtenido el documento el promotor debe verificar que el acuerdo cumple con los
requisitos del acuerdo, contemplados en el artículo 33 de la ley 550.
En razón de la naturaleza contractual del acuerdo de reestructuración, el promotor sólo
podrá expedir copia del mismo a los acreedores internos y externos del empresario199.
10. Participar en el comité de vigilancia del acuerdo, directamente o mediante terceras
personas designadas por él: el comité de vigilancia es el organismo que debe velar por la
ejecución del acuerdo, y debe informar a la Superintendencia de Sociedades sobre el
incumplimiento del mismo.
El promotor debe formar parte de este comité durante todo el tiempo de su ejecución, con
derecho a voz pero sin voto, y no puede cobrar honorarios por hacer parte de él, salvo que
en el acuerdo de reestructuración se prevea expresamente una remuneración por tal labor,
como veremos más adelante.
199
Ibid.
261
11. Presentar mensualmente a la Superintendencia de Sociedades informes de su gestión:
estos informes deben relacionar de forma clara y completa las labores y avances logrados
en el mes inmediatamente anterior en cumplimiento de sus funciones; y su objeto es el de
informarla oportunamente sobre la evolución de la negociación del acuerdo de
reestructuración y para que realice la evaluación del cumplimiento de sus funciones.
3.2.4 Facultades del promotor. Con el fin de cumplir adecuadamente con las funciones
vistas anteriormente, el promotor está legalmente facultado para:
1.
Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.
2.
Analizar los litigios y contingencias, comprobar la realidad y origen de los activos,
pasivos, contratos, recaudos y erogaciones de la empresa.
3.
Exigirle a los administradores, revisor fiscal, contralor, auditor o contador público
correspondiente, las aclaraciones razonables que sean necesarias respecto de las notas a los
estados financieros, dictámenes, informes de gestión y demás documentos o situaciones de
acuerdo con la competencia de cada uno de ellos.
Es importante que al promotor se le hayan otorgado estas facultades pues son una
herramienta esencial para que pueda cumplir de manera eficaz y eficiente con sus
funciones.
3.2.5 Obligaciones del promotor. Están establecidas en la Circular Externa No. 004 del 11
de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades y son:
1.
Relativa a la aceptación del cargo: el promotor designado deberá dentro de los 5
días siguientes a la fecha en que la Superintendencia de Sociedades fije el aviso que
informa acerca de la iniciación de la promoción del acuerdo, manifestar su aceptación de
forma escrita.
262
En caso de no aceptar el cargo deberá remitir la comunicación escrita a la Superintendencia
de Sociedades dentro de los 3 días siguientes a la fecha de fijación de dicho aviso.
Una vez hecho esto la Superintendencia de Sociedades debe indicarle al promotor quién
será el Supervisor del Grupo de Acuerdos de Reestructuración de dicha entidad, quien
realizará las labores de supervisión de las funciones del promotor en desarrollo de la
promoción del acuerdo.
2.
Darle publicidad a la promoción, inscribiendo el aviso de aceptación en el registro
mercantil: una vez el promotor ha aceptado el cargo deberá inscribir la promoción del
acuerdo en el registro mercantil de las Cámaras de Comercio con jurisdicción en los
domicilios del empresario y en los de sus sucursales, y publicarlo en un diario de amplia
circulación en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que éste posea, y
remitir a la Superintendencia de Sociedades copia de los documentos que acrediten el
cumplimiento de esta obligación dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término
anterior.
También deberá utilizar los medios que considere convenientes atendiendo a las
circunstancias de la empresa y sus acreedores para que todos los acreedores, tanto internos
como externos, queden informados de la aceptación del empresario a la promoción del
acuerdo de reestructuración.
3. Solicitar al juez competente la suspensión o la nulidad de procesos ejecutivos en contra
del empresario: si el promotor en desarrollo de sus funciones observa que en el domicilio
principal de la empresa existen o se iniciaron procesos ejecutivos en contra de ella con
posterioridad al inicio de la promoción del acuerdo, deberá solicitar al juez competente su
suspensión o alegar la nulidad del proceso, para lo cual deberá aportar copia del certificado
de la Cámara de Comercio en el que conste la inscripción del aviso.
Si los procesos se tramitan en domicilios distintos al principal de la empresa, el promotor
263
sólo estará obligado a hacer presentación personal ante notario de la solicitud de suspensión
o nulidad del proceso ejecutivo y a entregar dicha comunicación al empresario, para que
éste la remita al juez competente.
4.
Verificar y analizar la necesidad, urgencia y conveniencia de la operación, para
efectos de proferir su recomendación: si durante el trámite de la negociación del acuerdo el
empresario quiere efectuar reformas estatutarias, constituir o ejecutar garantías o cauciones,
compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones, transacciones o enajenaciones que no
estén dentro del giro ordinario de la empresa, deberá el promotor verificar y analizar la
necesidad, urgencia y conveniencia de la operación, para efectos de proferir su
recomendación.
Para que el promotor emita la recomendación es requisito indispensable que el empresario
se encuentre atendiendo oportunamente los gastos administrativos causados con
posterioridad al inicio de la promoción del acuerdo, razón por la cual deberá solicitarle al
empresario una certificación escrita acerca de si se encuentra al día en el pago de dichas
obligaciones.
Esta autorización es un requisito legal y su finalidad es garantizar la continuidad de la
empresa y proteger los recursos con los cuales habrán de pagarse las obligaciones a su
cargo, a la vez que se amparan los derechos de los acreedores.
Para obtener esta autorización es necesario que el empresario acredite tanto la urgencia
como la necesidad y conveniencia de la operación.
5. Informar a la Superintendencia de Sociedades sobre la realización de las reuniones de
fracaso de la negociación y de determinación de derechos de voto y acreencias: el promotor
dentro de los 10 días anteriores a la celebración tanto de la reunión de fracaso de la
negociación como de la reunión de determinación de derechos de voto y acreencias, deberá
informar al supervisor de la Superintendencia de Sociedades sobre la fecha, hora y lugar en
264
las que se realizarán dichas reuniones.
6. Avisar al empresario y a los acreedores sobre el fracaso de la negociación: si el
promotor, con base en su análisis, concluye que no es económicamente viable la
reactivación de la empresa, o no recibió oportunamente la información a que se refiere el
artículo 20 de la Ley 550 de 1999, deberá convocar a una reunión al empresario y sus
acreedores, tanto internos como externos, con el fin de darles a conocer tal situación, para
que entre ellos con el voto de la mayoría absoluta presente en la reunión, decidan si dan por
fracasada o no la negociación.
Si en la reunión no se toma ninguna decisión o no asiste un número plural de acreedores, el
promotor deberá dar aviso de esto, por escrito a la Superintendencia de Sociedades dentro
de los 3 días hábiles siguientes a la reunión, enviando copia del acta de la respectiva
reunión y del balance general y estado de resultados recientes, firmados por el representante
legal, el contador y el revisor fiscal, si lo hubiere, para que dicha entidad tome las medidas
pertinentes.
7.Entregar formalmente el cargo cuando haya renunciado o haya sido removido: si el
promotor renuncia o es removido de su cargo deberá realizar la entrega formal de éste
dentro de los 5 días siguientes a la designación del nuevo promotor ante la
Superintendencia de Sociedades, aportándole tanto al nuevo promotor como a dicha
entidad, un informe de su gestión más todos los documentos que haya preparado u
obtenido, con el fin de llevar a cabo la negociación del acuerdo de reestructuración.
8. Constitución de garantías: la constitución de estas garantías está regulada en los
Artículos 10 de la Ley 550 de 1999, 7 del Decreto 090 de 2000 y en la Resolución No. 100
– 122 del 18 de febrero de 2000 de la Superintendencia de Sociedades.
Los promotores, para poder ejercer su cargo, están obligados a constituir a favor de la
empresa garantías de cumplimiento de sus obligaciones y de responsabilidad civil, las
265
cuales, para su aceptación deben ser estudiadas por el nominador.
Estas garantías deben constituirse y presentarse dentro de los 10 días siguientes al
vencimiento del plazo para la recusación o la notificación del auto que la niegue, para que
el nominador las acepte.
El valor de estas garantías es fijado por el nominador, teniendo en cuenta las características
de la negociación, la clase de actividad desarrollada por el empresario, su naturaleza
jurídica y el monto de sus activos, de conformidad con lo que señale la Superintendencia de
Sociedades.
De conformidad con el Artículo 7 del Decreto 090 de 2000 las garantías son:
1.
Garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones del promotor.
2.
Garantía de responsabilidad civil del promotor en los términos que establece el
Artículo 28 de la ley 550.
Para otorgar estas pólizas de garantía los promotores deben cumplir con los siguientes
requisitos, establecidos en la Resolución No. 100 – 122 del 18 de febrero de 2000 de la
Superintendencia de Sociedades:
1. Póliza de garantía de cumplimiento:
1) Riesgo asegurable: debe amparar el cumplimiento de las obligaciones del promotor
contempladas en la Ley 550 y en el Decreto 090 de 2000.
2) Valor asegurado: no podrá ser inferior al 10% de 8 veces los honorarios mensuales
fijados por el nominador del promotor.
3) Tomador: el promotor.
4) Afianzado: el promotor.
5) Asegurado: la empresa objeto del acuerdo de reestructuración.
6) Vigencia: el promotor deberá mantener vigente esta póliza durante todo el tiempo en
266
que esté desempeñando sus funciones.
2. Póliza de responsabilidad civil:
1) Riesgo asegurable: el incumplimiento de las obligaciones del promotor contempladas
en el Artículo 28 de la Ley 550 de 1999.
2) Cobertura: indemnización por los daños que el promotor cause a los acreedores por el
incumplimiento de las obligaciones del promotor contempladas en el Artículo 28 de la
Ley 550 de 1999.
3) Extensión de cobertura: el amparo se extiende a cubrir el pago a favor de los acreedores
de la empresa que adelante un acuerdo de reestructuración de una suma equivalente a 5
veces el monto mensual de los honorarios y comisiones recibidas por el promotor, en
calidad de perjuicios anticipados, sin necesidad de declaración judicial, en el evento en
que el promotor no cumpla con los deberes previstos en el Artículo 28 de la Ley 550 de
1999.
4) Valor asegurado por cobertura: no podrá ser inferior a una vez los honorarios mensuales
fijados por el nominador del promotor.
5) Valor asegurado por extensión cobertura: no podrá ser inferior a 5 veces los honorarios
mensuales fijados por el nominador del promotor.
6) Tomador: el promotor.
7) Asegurado: la empresa objeto del acuerdo de reestructuración.
8) Beneficiarios: los acreedores de la empresa objeto del acuerdo de reestructuración.
9) Vigencia: el promotor deberá mantener vigente esta póliza durante todo el tiempo en
que esté desempeñando sus funciones.
3.2.6 Sanciones. Si el promotor llegare a incumplir sus obligaciones y funciones, y sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda acreditársele, tendrá las siguientes
sanciones:
1.
Remoción del cargo.
2.
Pérdida de sus honorarios.
267
1. Remoción del cargo
Está establecida en el Artículo 13 del Decreto 090 de 2000 y habrá lugar a ella por parte del
nominador, de oficio o a petición de parte interesada o del comité de vigilancia, en
cualquier momento, cuando:
1) Se acredite el incumplimiento de las funciones del promotor.
2) Estando impedido, el promotor guardare silencio.
3) Por la inasistencia injustificada del promotor a la reunión de determinación de los
derechos de voto.
a) Trámite de la Remoción del promotor
Una vez solicitada la remoción, se dará traslado de la solicitud al promotor para que en un
término de 5 días se pronuncie sobre ella y aporte las pruebas que pretenda hacer valer.
Vencidos los 5 días el nominador procederá a resolver la remoción en un acto que sólo será
susceptible del recurso de reposición.
Esta remoción tiene como efecto la cesación de las funciones en otros cargos de promotor
que esté desempeñando, así como su exclusión de la lista.
Si la remoción del promotor se debe a una recusación, el término para celebrar la reunión
de determinación de derechos de voto, comienza a contarse desde la fecha en que queda en
firme el nombramiento del nuevo promotor; pero si se trató de una remoción por alguna
otra causa diferente, se contará el término para celebrar dicha reunión desde que quedó en
firme el nombramiento del primer promotor200.
2. Pérdida de honorarios
El Decreto 090 de 2000 en su artículo 12 prevé que cuando se remueva al promotor de su
200
Superintendencia de Sociedades. Memorando No. ICTG 850.0365.
268
cargo, éste perderá sus honorarios. Razón por la cual, dentro de los 10 días siguientes a la
ejecutoria del acto que decreta dicha pérdida, deberá restituir a la empresa los honorarios
recibidos ajustados con el IPC, desde la fecha de su recepción y hasta su devolución.
Si el promotor no devuelve los honorarios, el empresario podrá iniciarle un proceso
ejecutivo con base en el acto que decreta la pérdida de éstos, pues según el artículo 12 del
Decreto 090 de 2000 este presta mérito ejecutivo.
Consideramos que estas sanciones son de suma importancia, pues al promotor irresponsable
debe sancionársele de alguna manera, independientemente de su responsabilidad civil o
penal, ya que no se puede permitir que el promotor incumpla sus obligaciones y siga en su
cargo con sus honorarios.
3.2.7 Remuneración u Honorarios. Los honorarios de los promotores son los establecidos
en el Artículo 9 de la ley 550 y en los Artículos 8 a 12 del Decreto 090 de 2000 y se fijan
por el nominador con base en las tarifas que estableció el Gobierno Nacional, contenidas en
el Decreto 090 de 2000.
Para su determinación se tendrán en cuenta, entre otros factores, la complejidad del
problema, el valor de los activos y pasivos de la empresa, la celeridad con que se obtenga la
celebración del acuerdo y los resultados del mismo.
El costo y pago de los honorarios o remuneraciones es asumido totalmente por la empresa
objeto del acuerdo de reestructuración.
Durante la negociación y en la medida en que se causen, estas remuneraciones se atenderán
como un gasto administrativo, y de celebrarse el acuerdo su pago se estipulará
expresamente, teniendo en cuenta que gozan de la preferencia y prelación legal propia de
los créditos de primera clase, claro está, una vez se hayan pagados los créditos laborales.
269
Siguiendo la clasificación que hace José Manuel Gómez Sarmiento, la remuneración puede
ser de 4 clases201:
1. Remuneración Inicial.
2. Remuneración Posterior.
3. Por asistencia al Comité de Vigilancia.
4. Comisión de Éxito.
Sin embargo, de la lectura de la ley 550 y del Decreto 090, se ve que resultan siendo solo 2:
1.
Remuneración Inicial.
2.
Remuneración Posterior.
a.
Por asistencia al Comité de Vigilancia.
b.
Comisión de Éxito.
a) Remuneración inicial
Es la que remunera la tarea adelantada por el promotor hasta la determinación de los
derechos de voto y las acreencias, determinación que deberá realizarse dentro de los 4
meses siguientes a la fecha en que se designó al promotor.
De esta manera, el total de la remuneración inicial equivale a la suma de las mensualidades
correspondientes a los 4 meses que en principio debe durar la primera fase de la
reestructuración y en ningún momento a una suma superior, es decir, que al promotor no se
le debe pagar una remuneración adicional a las cuatro mensualidades que fija el nominador
cuando se produce su designación202.
Es fijada por el nominador dentro de los rangos de honorarios mensuales y de acuerdo a la
clasificación de los activos de la empresa como se indica en el Artículo 8 del Decreto 090
de 2000
201
Véase GÓMEZ SARMIENTO. Op. cit. p.23.
202
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-2001-020488 del 16 de abril de 2001 con número de
radicación 2001-01-013640 del 21 de marzo de 2001.
270
b) Remuneración posterior
Es la que corresponde a la labor adelantada por el promotor a partir de la determinación de
los derechos de voto y acreencias hasta la celebración del acuerdo o fracaso de la
negociación.
Es fijada libremente por los acreedores internos y externos con el voto de la mayoría
absoluta de aquellos que concurran a la reunión en la que se determinen los votos y las
acreencias, teniendo en cuenta la propuesta que el promotor formule. Si no hay acuerdo de
los acreedores, la remuneración es fijada por el nominador.
Esta remuneración también es de 4 meses y corresponde a la segunda etapa del acuerdo que
va desde el momento de la determinación de los derechos de voto y acreencias hasta la
celebración del acuerdo o fracaso de la negociación.
De lo anterior se deduce que la duración total de las remuneraciones es de un tiempo de 8
meses, por lo que surge la pregunta acerca de qué pasa cuando el promotor desempeña su
gestión durante un término mayor a los 8 meses que trae la ley.
Este punto lo resuelve la Superintendencia de Sociedades en 2 de sus conceptos con
número de radicación 490.816 y 2001-01-003316, al decir que, no obstante en el evento en
que el promotor desempeñe sus funciones durante un término mayor al de los 8 meses de
ley, no recibirá un pago proporcional a ese tiempo adicional que laboró, esto por cuanto el
legislador en la ley 550 lo que quiso fue que los promotores agilizaran el trámite del
acuerdo de reestructuración impidiendo que lo dilaten sin justificación alguna203.
1. Por asistencia al Comité de Vigilancia
A pesar que la reglamentación indica que los honorarios que se causen por la asistencia del
promotor al Comité de Vigilancia no hacen parte de los honorarios previstos en la ley y los
271
decretos reglamentarios, es claro que podrá recibir ingresos por esta vía, pero su monto y
forma de señalarlos deberán ser pactados por las partes al celebrarse el acuerdo204.
Sobre este punto consideramos que como el promotor no tiene funciones personales
diferentes a la de estar en el comité e informar sobre los posibles incumplimientos, sería
innecesario pagarle al promotor por una función que perfectamente podría realizar el
mismo comité; razón por la cual vemos innecesaria la participación del promotor en este
comité y por ende la remuneración a la que está sujeto; pues de lo que tratan los acuerdos
de reestructuración es intentar en cierta forma de salvaguardar el poco patrimonio que le
queda a la empresa y no de hacerla incurrir en costos innecesarios.
2. Comisión de Éxito
Está establecida en el Articulo 10 del Decreto 090 de 2000 y es la que los acreedores y el
promotor convienen en función de los resultados de la ejecución del acuerdo.
Sobre este punto anota la Superintendencia de Sociedades que en cuanto a las comisiones
de éxito, la ley no especifica el momento y los requisitos que se deben seguir para su
estipulación, por lo cual tales comisiones se pueden convenir entre los acreedores y el
promotor durante la negociación, como contrapartida al éxito que ésta negociación llegue a
tener gracias a la labor desempeñada por el promotor, pudiéndose asimismo pactarse en el
acuerdo, refiriéndose a sus resultados, es decir, al éxito que se verifique en razón de su
ejecución205.
“Así las cosas, por tratarse de una facultad que les otorga la ley a los acreedores y al
promotor, su pago deberá ser atendido conforme a lo que se haya dispuesto en el
acuerdo”206.
203
Superintendencia de Sociedades. Concepto 490.816 y 2001-01-003316
GÓMEZ SARMIENTO. Op. cit.: Artículo 9 y 24 de la ley 550 de 1999.
205
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-2001-01-01165 del 28 de marzo de 2001 con número de
radicación 2001-01-06860.
206
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-045912 del 6 de septiembre de 2002.
204
272
3.3 LOS ACREEDORES
De acuerdo con el Artículo 19 del la ley 550 las partes en los acuerdos de reestructuración
son: los acreedores externos y los acreedores internos de la empresa y es entre ellos que se
realiza la negociación y celebración de los mismos.
3.3.1 Acreedores internos. Son:
1. Los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica
asociativa.
2. El titular de las cuotas de la empresa unipersonal.
3. El controlante de la fundación; y
4. En general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que hayan aportado bienes al
desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.
3.3.2 Acreedores externos. Son los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a
cualquiera de las 5 clases de créditos previstas en el Código Civil y en las demás normas
legales que lo modifiquen y adicionen, así207:
1. Créditos de primera clase208:
1) Los créditos por alimentos a favor de menores.
2) Los créditos laborales (salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de un
contrato de trabajo).
3) Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
4) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
5) Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
2. Créditos de segunda clase209:
207
Véase CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá: Colección Profesores N° 3. Tercera ed., 1996. p. 300 – 303.
273
1) Los del posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en la posada,
mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que deba por alojamiento,
expensas y daños.
2) Los del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo
que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor.
3) El acreedor prendario sobre la prenda.
3. Créditos de tercera clase210:
A esta clase de créditos pertenecen los créditos hipotecarios.
4. Créditos de cuarta clase211:
1) Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y
bienes fiscales.
2) Los de establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos, y
los del común de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y
rematadores de sus bienes y rentas.
3) Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre
sobre los bienes de este.
4) Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o
curadores.
5. Créditos de quinta clase:212
Esta clase comprende los bienes que no gozan de preferencia y se cubrirán a prorrata sobre
el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.
208
Código Civil, Artículo 2495.
Código Civil, Artículo 2497.
210
Código Civil, Artículo 2499.
211
Código Civil, Artículo 2502.
212
Código Civil, Artículo 2509.
209
274
No obstante lo anterior, el artículo 29 de la ley 550 referente a la celebración de los
acuerdos trae otra clasificación acerca de quienes ostentan la calidad de acreedores en el
momento de la celebración del acuerdo, clasificación que busca que los acreedores sean
agrupados no de acuerdo al tipo de crédito sino a sus características propias, para que su
voluntad esté debidamente representada y manifestada en la celebración del acuerdo, a
saber:
1) Los acreedores internos.
2) Los trabajadores y pensionados. (acreedor externo)
3) Las entidades públicas y las instituciones de seguridad social. (acreedor externo)
4) Las instituciones financieras y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria de carácter privado, mixto o público; (acreedor externo), y
5) Los demás acreedores externos.
Esta clasificación no altera la prelación de créditos establecida en el Código Civil y a la que
hace referencia el artículo 19 de la ley 550, sino que solo los reúne transitoriamente para
efectos de votar el acuerdo, atendiendo a las características del acreedor y no a las de su
crédito.
Todos estos acreedores tienen los derechos de voto y de veto, a los que haremos referencia
más adelante.
275
4. TRÁMITE DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN
La exposición de motivos de la Ley 550 establece como criterio orientador de los acuerdos
de reestructuración la “naturaleza contractual y no procesal del mecanismo”213; no obstante,
su negociación presupone una serie de pasos con una “vinculación causal”214, es decir, un
procedimiento, el cual debe desarrollarse en cumplimiento de la ley.
Las normas que regulan este procedimiento son de orden público, lo que indica que no
pueden ser cambiadas al arbitrio de las partes; por ello deben ser observadas de manera
estricta, ya que determinan que el acuerdo sea procedente, y una vez celebrado, exista, sea
válido y oponible como contrato.
La Ley 550 distingue cuatro fases que comprenden el trámite del acuerdo de
reestructuración: apertura, negociación, celebración y terminación; todas ellas ligadas entre
sí, pues suponen una continuidad. Cada fase genera una serie de efectos que son
indispensables para dar origen a la siguiente, efectos que de no presentarse producirían un
fracaso en la negociación del acuerdo.
Las fases y sus efectos son el objeto de estudio del presente capitulo, el cual será abarcado
desde el punto de vista legal, doctrinal y práctico.
4.1 APERTURA DEL TRÁMITE
4.1.1 Legitimación Activa. La iniciación del trámite de reestructuración puede presentarse
por:
1. Solicitud de parte :
213
Congreso de la República de Colombia. Exposición de motivos, Ley 550 de 1999.
Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil Penal, T. I, trad. de Santiago Sentís Melendo,
Buenos Aires: Ejea, 1963. p. 78.
214
276
a) Del empresario o empresarios a través de sus respectivos representantes
legales.
b) De uno o varios acreedores externos.
La solicitud debe presentarse por escrito ante la Superintendencia o autoridad
correspondiente que ejerza control y vigilancia sobre la empresa o sobre la actividad
económica que ésta desarrolla, con el propósito de determinar cuál es el régimen aplicable a
cada caso en particular.
En ninguno de estos casos se requiere actuar por intermedio de abogado, pues la ley
permite que sea a través de cualquier clase de apoderado e incluso que se actúe
directamente. Esto es una ventaja porque facilita el manejo operativo del trámite.
2. Promoción oficiosa adelantada por: la Superintendencia que ejerce vigilancia y
control sobre la empresa y su actividad, de conformidad con lo preceptuado en las
normas vigentes.
a. Superintendencia de Valores215: están sujetos a la inspección, control y
vigilancia de esta Superintendencia:
a)
Bolsas de valores.
b)
Bolsas de futuros y opciones.
c)
Intermediarios que actúen en bolsas de futuros y opciones y
sociedades que realicen la compensación y liquidación de contratos de futuros,
opciones y otros.
215
d)
Comisionistas de bolsa.
e)
Comisionistas independientes de valores.
f)
Sociedades administradoras de fondos de inversión.
g)
Sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores.
Decreto 1608 de 2000, artículo 4.
277
h)
Sociedades calificadoras de valores.
i)
Fondos mutuos de inversión que a 31 de diciembre de cada año,
registren activos iguales o superiores a cuatro mil (4.000) salarios mensuales
legales, vigentes a la fecha del respectivo corte.
j)
Fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de
valores en los mismos términos y con las mismas facultades previstas en las
disposiciones vigentes.
k)
Emisores de valores: son aquellas entidades que tengan títulos
inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios.
b. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios216: están sujetos a la
inspección, control y vigilancia de esta Superintendencia:
a)
Las empresas de servicios públicos domiciliarios.
b)
Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas
mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y
servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
c)
Los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su
administración central, la prestación de los servicios públicos domiciliarios
conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1.994.
d)
Las organizaciones autorizadas conforme a la Ley 142 de 1.994
para prestar servicios públicos domiciliarios en municipios menores, en zonas
rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
e)
Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos
domiciliarios durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1.994.
f)
Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o
nacional que en el momento de expedirse la Ley 142 de 1.994, estaban prestando
cualquiera de los servicios públicos domiciliarios.
g)
216
Las entidades que realicen actividades complementarias, de
Decreto 548 de 1995, artículo 4.
278
acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 14o de la Ley 142 de
1.994217.
h)
Todo lo relativo al servicio de larga distancia nacional e
internacional, contenido en la ley 142 de 1994.
c. Superintendencia de Puertos y Transporte218: estarán sometidas a inspección,
vigilancia y control de la Supertransporte, las siguientes personas naturales o
jurídicas:
a) Las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas
naturales que presten el servicio público de transporte.
b) Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la Ley 105 de
217
Ley 142 de 1996. Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las
siguientes definiciones:
14.2. Actividad complementaria de un servicio público. Son las actividades a las que también se aplica esta
Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se
mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.
14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua
potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición.
También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos,
principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades
complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.
14.24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos,
principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte,
tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
14.25. Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes
regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se
aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación,
interconexión y transmisión.
14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de
telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica
conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta Ley a la
actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional.
Exceptuase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus
decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen.
14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la
distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o
desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición.
También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y
transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en
donde se conecte a una red secundaria.
218
Decreto 101 de 2000, artículo 42.
279
1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones
que en materia de transporte legalmente les corresponden.
c) Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción,
rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo
relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato.
d) Los operadores portuarios.
e) Las demás que determinen las normas legales.
d. Superintendencia Nacional de Salud219: corresponde a ésta la inspección,
vigilancia y control de los siguientes sujetos:
a)
Los que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos
destinados a la prestación de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
b)
El Fondo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito y las
demás entidades vinculadas a la administración de recursos originados en seguros
de salud obligatorios.
c)
Las entidades promotoras de salud.
d)
Las entidades que presten servicios de medicina prepagada.
e)
Las instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los
subsectores oficial y privado del sector salud, así como de otros sectores cualquiera
sea su naturaleza y denominación.
f)
Las Cajas de Compensación Familiar, en cuanto estén autorizadas
para la prestación de servicios de salud y exclusivamente respecto de esta actividad,
conforme las disposiciones sobre la materia, respetando su régimen legal, sistema
financiero y autonomía administrativa.
219
Decreto 1259 de 1994, artículo 4.
280
g)
Las Cajas, Fondos, Entidades o Empresas de Previsión y Seguridad
Social.
h)
Los que exploten, administren o gestionen, bajo cualquier
modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades
del juego de suerte y azar.
i)
Las empresas o fábricas productoras de licores, cervezas, sifones e
importadores de cervezas y sifones.
j)
Las entidades oficiales o privadas que recauden, administren o
transfieran los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos con destino a la
prestación de servicios de salud.
k)
El Fondo de Solidaridad y Garantía.
l)
Los empleadores como aportantes del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
En materia de seguridad social, la Superintendencia de Sociedades en el último informe
presentado al Ministerio de Desarrollo ha establecido que la posibilidad de tramitación de
un acuerdo de reestructuración por parte de las aseguradoras de servicios de salud genera
serias dificultades220. Se debe tener en cuenta que las EPS y las ARP tiene un alto
componente de fe pública, de tal manera que la promoción de un acuerdo puede generar la
inmediata pérdida de un buen número de afiliados de una entidad de esta naturaleza una vez
ingrese en dicho proceso de reestructuración. Por otra parte el alto número de instituciones
prestadoras de servicios, con las cuales puede contratar una EPS, también pueden verse
afectadas causando un efecto nefasto para el sector salud en su conjunto.
Por esta razón es necesario plantear la necesidad de una modificación legal en el tema, que
consideramos debe dirigirse al establecimiento de mecanismos de reestructuración
220
Informe presentado por la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo 2.
281
especiales para este tipo de entidades, que no sólo permita su recuperación económica,
administrativa y financiera, sino que mantenga su credibilidad y confianza en el público.
e. Superintendencia
del
Subsidio
Familiar:
corresponde
a
la
esta
Superintendencia ejercer la inspección y vigilancia de las entidades
encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio
familiar.
f. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada221: la Superintendencia
ejerce el control, inspección y vigilancia sobre los siguientes sujetos:
a)
Empresas de vigilancia y seguridad privada (con armas y sin
armas).
b)
Cooperativas de vigilancia y seguridad privada (con armas y sin
armas).
c)
Transportadora de valores.
d)
Departamentos de seguridad.
e)
Escuelas y departamentos de capacitación y entrenamiento en
vigilancia y seguridad privada.
f)
Asesoría, consultoría e investigación en seguridad privada.
g)
Fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos
para vigilancia y seguridad privada.
h)
Utilización de blindajes para vigilancia y seguridad privada.
i)
Servicios comunitarios y especiales de vigilancia y seguridad
privada.
221
Decreto 2453 de 1993, artículo 3.
282
g. Superintendencia de Economía Solidaria222: le corresponde ejercer
inspección, vigilancia y control de las organizaciones de la Economía
Solidaria223 que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada
del Estado. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito multiactivas o
integrales con sección de ahorro y crédito, las funciones serán asumidas por
esta Superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura
especializada en supervisión financiera, la cual recibirá asistencia
tecnológica, asesoría técnica y formación del recurso humano de la
Superintendencia Bancaria.
h. Superintendencia de Sociedades224: a esta Superintendencia le corresponde
la inspección, vigilancia y control de:
a)
Las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las
normas vigentes.
b)
Sobre otras entidades que determine la ley, en relación con otras
personas jurídicas o naturales. De la misma manera ejercerá las funciones relativas
al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera,
inversión Colombiana en el exterior y endeudamiento externo.
Si bien las diferentes Superintendencias tienen la facultad oficiosa de convocar a una
empresa y sus acreedores a la promoción de un acuerdo de reestructuración, hasta la fecha
esta facultad se ha ejercido en pocas ocasiones. Tales experiencias fueron negativas, ya que
las empresas terminaron en liquidación obligatoria, dada la poca voluntad de negociación
por parte del empresario. A partir de esto la Superintendencia de Sociedades llegó a la
222
Ley 454 de 1998, artículo 34.
Ibid., Artículo 2. Para efectos de la presente ley denomínase Economía Solidaria al sistema
socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas
asociativas identificadas por prácticas autogestionarias solidarias, democráticas y humanistas, sin ánimo de
lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economía.
224
Ley 222 de 1995, artículo 85.
223
283
conclusión “de que si los acreedores internos y el empresario no tienen la firme intención
de negociar un acuerdo con sus acreedores externos, es infructuoso pensar que una norma
jurídica por sí sola logre el consenso que requiere este tipo de acuerdos. Se requiere del
ingrediente primordial que es la actitud de arreglo del empresario y sus dueños”225.
Dada esta situación, consideramos que es necesario reformar la Ley 550 en esta materia y
eliminar toda competencia oficiosa de las superintendencias y cámaras de comercio para
iniciar el trámite de un acuerdo de reestructuración. Ello evitaría que el empresario asuma
gastos innecesarios en un trámite que poco le interesa, para quien es preferible la
liquidación de la empresa; así mismo impediría el desgaste de la administración en
actuaciones que finalmente van a fracasar.
4.1.2 Entidades Nominadoras. Cuando la Ley 550 habla de las entidades nominadoras se
está refiriendo a las autoridades competentes para conocer y adelantar la promoción de un
acuerdo de reestructuración.
En materia de Acuerdos de Reestructuración el factor fundamental para fijar la competencia
es el factor subjetivo, en la medida en que la ley para su determinación se basa en la calidad
del empresario y en la actividad principal que éste desarrolla.
Como veremos a continuación, la competencia siempre será diferente dependiendo de si el
empresario es una sociedad, una cooperativa, una entidad estatal o privada; o de si éste
desempeña una actividad industrial, comercial, bursátil o de prestación de servicios.
La Ley 550 en el artículo 6°, teniendo como base el factor subjetivo de competencia al que
se ha hecho mención señala:
1)
225
Serán competentes para conocer las solicitudes o para iniciar de oficio la promoción
Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo II.
284
del acuerdo las Superintendencia de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de
Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad
Privada y de Economía Solidaria:
a. Cuando se trate de un empresario o una actividad que se encuentre bajo el control o
vigilancia de alguna de ellas.
b. Cuando se trate de empresarios vinculados entre sí como matrices y subordinadas y
haya varias entidades competentes, conocerá a prevención la Superintendencia ante la
que se solicite el acuerdo o la que lo promueva oficiosamente.
El artículo 260 del Código de Comercio establece226: “una sociedad será subordinada o
controlada, cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el que se
denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en
cuyo caso se denominará subsidiaria”.
Si además de esta relación de subordinación existe una unidad de propósito y dirección
entre las diferente personas jurídicas vinculadas, lo que se presenta es la figura del Grupo
Empresarial.
Cabe aclarar, que tanto en la simple subordinación como en los grupos empresariales, la
entidad matriz puede ser una persona jurídica de naturaleza no societaria, es decir con un
carácter no lucrativo227, e inclusive una persona natural; por el contrario las filiales y
subsidiarias siempre deben ser una sociedad. Teniendo esto en cuenta es posible que cada
entidad tenga un objeto social diferente, lo que implica que su control y vigilancia sea
ejercido por una autoridad distinta.
226
Este artículo fue modificado por la Ley 222 de 1995, artículo 26.
227
Son entidades con carácter no lucrativo las corporaciones, fundaciones y demás entidades de derecho
privado.
285
Este aspecto es de suma importancia y se debe tener en cuenta para efectos de determinar
cuál es la entidad competente para adelantar el trámite de un acuerdo de reestructuración,
ya sea por solicitud de parte u oficiosamente, pues en estos eventos suele suceder que haya
más de una entidad competente para adelantar el trámite.
Por ello la ley 550 estableció que cuando varias autoridades son competentes en virtud de
la Ley para adelantar la promoción de un acuerdo de reestructuración, conocerá a
“prevención”, es decir de manera exclusiva, la autoridad que primero asuma el
conocimiento del trámite, quitando a las demás autoridades cualquier facultad al respecto,
sin importar si el trámite fue iniciado por solicitud de parte o de manera oficiosa.
286
MATRIZ
Andina de Blindajes S.A.
Fabrica de equipos para vigilancia y seguridad privada
FILIAL
Andina Ltda.
Productora de auto partes
FILIAL
Aseandina Ltda.
Asesores enseguridad privada
Subsidiaria
Tapizados Ltda.
Fabrica de tapizados
Subsidiaria
Transvalores S.A
Servicio de transporte de valores
Supongamos que los acreedores de Andina Ltda. solicitan la promoción de un acuerdo de
reestructuración ante la Superintendencia de Sociedades, y al mismo tiempo la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada inicia oficiosamente el mismo trámite.
En este evento ambas autoridades son competentes para adelantar el trámite; la
Superintendencia de Sociedades es competente por tratarse de una sociedad cuyo objeto
social (producción de auto partes) no está sometido a ninguna vigilancia especial por parte
del Estado; por otro lado la Superintendencia de Vigilancia es competente en razón de la
relación de subordinación que tiene Andina Ltda con Andina de Blindajes S.A., sociedad
que tiene una vigilancia especial por ser una fábrica de equipos de vigilancia y seguridad
privada.
Dando aplicación a la Ley 550 en este caso en concreto, la promoción del acuerdo ha de
adelantarla, a prevención, la Superintendencia de Sociedades pues fue ante ella que se
inició en primera instancia el trámite.
Es preciso anotar que esta competencia a “prevención” no es procedente cuando alguna de
las empresas involucradas en el trámite del acuerdo de reestructuración, sean estas matrices
o subordinadas, esté sometida al control y vigilancia del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, como es el caso de las entidades de nivel territorial cualquiera que sea la
287
participación pública, evento en el cual la promoción del acuerdo corresponderá de manera
exclusiva a esta autoridad228.
2)
Será competente la Superintendencia de Sociedades cuando:
a.
Se trate de un empresario sometido a su vigilancia o control.
b.
Se trate de empresarios no sujetos a supervisión estatal.
c.
Se trate de sucursales de sociedades extranjeras con actividad permanente
en Colombia.
d. Se trate de Empresas Industriales y Comerciales del Estado o Sociedades de
Economía Mixta con participación estatal de más del 50%, que no estén sujetas a
supervisión estatal por parte de ninguna Superintendencia.
e. Se trate de sociedades con domicilio en Bogotá, o en las ciudades de Barranquilla,
Cartagena, Bucaramanga, Cúcuta, Cali, Manizales y Medellín, lugares donde hay
intendencias regionales de esta Superintendencia.
No obstante se debe tener en cuenta la naturaleza de la actividad que desarrolla la sociedad,
ya que ésta puede determinar, atendiendo al factor subjetivo, una competencia diferente, en
cuyo caso otra Superintendencia asumiría el conocimiento del trámite de manera especial.
Puede ocurrir que una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios ubicada en Cali tenga
la intención de adelantar el trámite de un acuerdo; si bien ésta tiene el carácter de sociedad
y está ubicada en Cali, la autoridad competente para conocer del trámite del acuerdo es,
exclusivamente y por disposición legal, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.
228
Ley 550 de 1999, artículo 6 parágrafo 4.
288
3)
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público es competente respecto de:
a. Las entidades departamentales o municipales, cualquiera que sea el porcentaje de
participación pública.
b. Empresarios vinculados entre sí como matrices y subordinadas, cuando una de ellas
sea una entidad departamental o municipal.
4)
La Cámara de Comercio del domicilio del empresario, en los demás casos tenga o
no el carácter de sociedad; por ejemplo frente a una entidad sin ánimo de lucro no sujeta
a supervisión estatal.
Esta competencia residual puede generar confusión respecto a aquella otorgada a la
Superintendencia de Sociedades con relación a los empresarios no sujetos a supervisión
estatal; en la práctica esto se ha resuelto de manera sencilla y se ha establecido que ambas
entidades son competentes, y adelantará el trámite aquella que primero recibió la solicitud o
lo haya iniciado de oficio.
Algunas de las entidades nominadoras, tanto las Superintendencias como las Cámaras de
Comercio no cuentan con la experiencia, los recursos ni la capacidad operativa requeridos
para un eficaz manejo de los acuerdos de reestructuración. En este sentido, la
Superintendencia de Sociedades ha manifestado al Ministerio de Desarrollo la necesidad de
revisar sus funciones, para determinar si la entidad debe especializarse en el manejo de
procesos jurisdiccionales mercantiles y de acuerdos de reestructuración, aspecto éste en el
cual es importante profundizar en el papel de las cámaras de comercio, entidades que
resultan indispensables para garantizar la cobertura nacional del mecanismo229.
229
Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, Anexo II.
289
4.1.3 Presupuestos objetivos de procedibilidad. Para solicitarse la promoción de un
acuerdo de reestructuración, el empresario, acreedor o acreedores, deberán acreditar una de
dos situaciones:
1) Que la empresa haya incumplido dos o más obligaciones mercantiles por un tiempo
superior a 90 días.
2) Que existan por lo menos dos demandas ejecutivas en curso para el pago de
obligaciones mercantiles.
En cualquiera de estos presupuestos, el valor acumulado de las obligaciones debe
representar como mínimo el 5% del pasivo corriente de la empresa.
a) Prueba de los presupuestos:
La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado respecto a la solicitud de promoción
de acuerdos de reestructuración adelantada por uno o varios acreedores externos230,
estableciendo que éstos deben demostrar los presupuestos mencionados a través de
cualquier medio de prueba231 que corrobore que estos se han configurado. Si la
Superintendencia que conoce de la solicitud considera que los presupuestos no se han
probado de manera suficiente, ésta podrá solicitar la información que considere necesaria y
pertinente para ello, y de igual manera podrá realizar visitas de inspección para poder
resolver la solicitud.
Cuando la promoción del acuerdo de reestructuración se ha iniciado oficiosamente por la
autoridad competente, es lógico que ésta no debe demostrar la existencia de los
presupuestos señalados anteriormente ya que no se puede esperar que una Superintendencia
pruebe ante ella misma que tales presupuestos se han presentado, basta con que verifique su
ocurrencia para iniciar el trámite. Esta verificación se da en ejercicio de las facultades de
inspección y vigilancia otorgadas por la Ley a todas las entidades nominadoras respecto a
230
231
Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 001 de febrero 15 de 2001.
Código de Procedimiento Civil, Art. 175.
290
los empresarios, de tal manera que puedan determinar la necesariedad de la promoción de
un acuerdo de reestructuración, para efectos de lograr su reactivación económica.
b) Concepto de “Obligaciones mercantiles”:
En los presupuestos de procedibilidad se hace referencia a obligaciones mercantiles, que
según la Superintendencia de Sociedades son “todas aquellas que tengan origen diverso al
aporte que en el capital social del ente tengan los accionistas, socios, asociados o
cooperados, o el titular de las cuotas de la empresa unipersonal”232, de lo que se concluye
que sólo los acreedores externos de la compañía están legitimados para solicitar la
promoción de un acuerdo de reestructuración.
Si bien cuando la Ley 550 hace referencia a los legitimados para solicitar la promoción del
acuerdo de reestructuración, señala a los acreedores de manera genérica y no hace
distinción entre los acreedores internos y externos de la empresa, la Superintendencia de
Sociedades ha sido enfática en afirmar que los únicos acreedores legitimados para estos
efectos son los acreedores externos.
En este mismo sentido, la Superintendencia señala que:
Si bien para los efectos de la legitimación activa a que nos referimos, pudiera
parecer indiferente el origen de las acreencias de que se es titular, en el contexto
de la ley de intervención económica no lo es, de una parte porque, se reitera, el
pasivo susceptible de reestructuración corresponde a derechos de crédito y no al
aporte o participación en el capital social del ente admitido o convocado a su
promoción y, de otra, porque el «reconocimiento legal de la noción de acreedores
internos», lo es, única y exclusivamente para atribuirles a éstos la condición de
«partes» en los acuerdos de reestructuración, así como para fijar los derechos de
voto de las mismas, es decir, corresponde a la determinación de las partes
legitimadas para negociar y celebrar el acuerdo y no para solicitarlo (...)233.
Se debe diferenciar, entonces, entre dos tipos de obligaciones: unas derivadas del contrato
232
233
Superintendencia de Sociedades. Concepto 446075 - 5.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 446075-0.
291
de sociedad, donde las partes son el asociado y la sociedad, y otras que tienen como
origen relaciones jurídicas de la sociedad con terceros o con los otros socios, que
contienen a favor de éstos un derecho de crédito.
Las últimas son las únicas reestructurables en los términos de la Ley 550; por esta razón
sólo los acreedores externos de la empresa están legitimados para solicitar la promoción
de un acuerdo de reestructuración, sin perjuicio de que también puedan tener la calidad
de acreedores internos.
4.1.4 Requisitos de la solicitud. Cuando la solicitud de promoción de un acuerdo de
reestructuración la presenta el empresario, éste, además de acreditar los presupuestos
objetivos de procedibilidad, debe acompañar la solicitud de la siguiente información y
documentos:
1) La constancia de autorización del órgano competente de la persona jurídica, cuando ella
se requiera, para efectos de iniciar la promoción del acuerdo de reestructuración.
La autorización debe ser otorgada al representante legal de la empresa sólo en aquellos
casos en que en los estatutos sociales se estipule una cláusula que establezca que tal
autorización es necesaria. Si esta cláusula no existe, el representante legal está habilitado
por la ley para solicitar la promoción del acuerdo de reestructuración, teniendo en cuenta el
artículo 196 del Código de Comercio que dispone que el representante legal de una
sociedad puede realizar todos los actos y contratos contemplados en el objeto social y
aquellos que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.
A partir de este análisis la Superintendencia de Sociedades concluye que al representante
legal le corresponde la presentación de la solicitud, a menos que ésta función se le haya
limitado por una disposición estatutaria, de tal manera que para que se lleve a cabo este
acto, se requiere autorización de la asamblea general o junta de socios o de la junta
directiva -si se le ha delegado tal facultad, caso en el cual debe presentarse adjunta a la
solicitud234. Cabe anotar que el representante legal por ser a su vez un administrador235
234
235
Ibid.
Ley 222 de 1995, artículo 22.
292
debe velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones estatutarias so pena de
comprometer su responsabilidad.
2) Los Estados Financieros:
Se debe presentar el Balance General, el Estado de resultados, el Estado de Cambios en el
Patrimonio, el Estado de Cambios en la Situación Financiera y el Estado de Flujo de
Efectivo, y en todos los casos la fecha de corte debe ser el último día calendario del mes
inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud de la promoción. Estos estados
financieros deben estar certificados, es decir suscritos por el representante legal y el
contador, acompañados de sus notas respectivas y del informe del revisor fiscal, donde
debe constar si la sociedad ha efectuado de manera correcta y oportuna los aportes al
sistema de seguridad social de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1406 de 1999.
Los estados financieros, al igual que el estado de inventarios que veremos a continuación,
deben elaborarse con arreglo a los principios, normas básicas y normas técnicas relativas a
la contabilidad en general, contenidas en el Decreto 2649 de 1993, de lo contrario la
Superintendencia respectiva está facultada para exigir las correcciones necesarias y
pertinentes para así poder resolver la solicitud de promoción del acuerdo.
Los principios contables señalados en al decreto 2649 de 1993 son los siguientes236:
a)
Relevancia: hace referencia a la importancia de una cifra frente a
un componente de los estados financieros tomados en conjunto. La importancia se
mide respecto a los efectos que podría generar la inclusión o no de un ajuste o de una
transacción. Esto implica entonces que la información contenida en los estados
financieros debe ser completa, de tal manera que cualquier usuario de esta información
pueda utilizarla sin temor a tomar decisiones erradas.
236
Decreto 2649 de 1993, artículo 4.
293
b)
Utilidad: la información contable es útil cuando ésta a su vez es
pertinente y confiable. Será pertinente cuando sea oportuna, es decir que está
disponible en el momento de tomar decisiones, de tal manera que sirve para proyectar
situaciones futuras. Será confiable cuando ésta es neutral, es decir que las cifras son
iguales para los diferentes usuarios, y verificable ya que todas las cifras deben estar
soportadas en documentos adecuados y debidamente autorizados.
c)
Comparabilidad: implica que la cuenta de registro, el método y
sistema de valuación, la base de costo, la forma de presentación y revelación de una
misma información es igual y consistente a través del tiempo para entes económicos
que se rigen por las mismas normas contables y tributarias. Por ello cuando uno de
estos elementos cambia en algún periodo de tiempo, se debe revelar tal modificación y
su efecto cuantitativo en notas a los estados financieros.
d)
Comprensibilidad: se cumple este principio cuando la información
contable es clara y de fácil entendimiento para cualquiera de los usuarios que tenga un
conocimiento razonable de las actividades de la compañía, del sector y de la economía
en general.
e)
Identificabilidad: implica que cualquier información que se
suministre a un miembro de la organización, socio tercero o autoridad de control, se
haga con relación a un ente económico específico, a la clase de informe (balance,
inventarios, pérdidas y ganancias, etc.) y al periodo contable al que éste se refiere.
De igual manera, la misma disposición señala que237: “las normas básicas son el conjunto
de postulados, conceptos y limitaciones que fundamentan y circunscriben la información
237
Ibid., artículos 5 y 46.
294
contable, con el fin de que esta goce de las cualidades y principios establecidos en la ley238,
y las normas técnicas son el conjunto de postulados que regulan el ciclo contable”.
3) El inventario de los activos y pasivos de la empresa.
Este requisito se cumple con la presentación de un Estado de Inventarios cortado al último
día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promoción del
acuerdo, el cual, según establece el artículo 20 de la ley 550 de 1999, debe estar suscrito y
certificado por el representante legal de la empresa y por su revisor fiscal, en el caso en que
no haya revisor se admite contador público.
En el inventario se tiene que hacer una relación detallada de los activos y pasivos de la
empresa y su respectivo valor, precisando el método de valuación utilizado, pues los
recursos y hechos económicos que afectan estos elementos deben ser cuantificados
apropiadamente de acuerdo a una unidad de medida.
Los métodos de valuación aceptados por nuestra legislación son239:
a) Valor o costo histórico: es el monto pagado en efectivo y/o en especie por un bien o
servicio en el momento en que se realiza la transacción. Este costo incluye el valor
del bien o servicio más todas las erogaciones o desembolsos necesarios para poner
el bien en condiciones de uso.
b) Valor actual o de reposición: representa el importe en efectivo y/o en especie que se
requeriría para reponer un activo o liquidar una obligación.
238
Estos son los principios contables de relevancia, utilidad, comparabilidad, comprensibilidad e
identificabilidad.
239
Decreto 2649 de 1993, artículo 10.
295
c) Valor de realización, rescate o mercado: es el importe en efectivo y/o en especie en
que se espera sea convertido un activo o liquidado un pasivo en el curso normal de
los negocios.
d) Valor presente, actual o descontado neto: es el importe actual de las entradas o
salidas netas en efectivo y/o en especie que generaría un activo o pasivo una vez se
ha hecho el descuento de su valor futuro a la tasa pactada y a falta de ésta a la tasa
promedio de captación de bancos y corporaciones financieras por la expedición de
certificados de depósito a término a 90 días, la cual es certificada periódicamente
por el Banco de la República.
La finalidad de la valuación de los activos y pasivos es establecer el valor real de los bienes
que van a garantizar y soportar el cumplimiento de las obligaciones que pretendan ser
reestructuradas, obligaciones que también deben ser valoradas pues su monto determinará
las condiciones de pago que han de proponerse como base para la negociación del acuerdo
de reestructuración.
Dentro del estado de inventario, además debe incluirse la información a la que se refiere el
numeral tercero del artículo 97 de la Ley 222 de 1995, norma relativa al concordato que
establece que en el estado de inventarios o en sus notas se detallará por lo menos:
a) La ubicación, discriminación y gravamen que soportan sus bienes. Tratándose de
bienes cuya enajenación o gravamen se encuentre sujeto a registro, se expresarán
los datos que de acuerdo con la ley sean necesarios para que éste proceda. Por
ejemplo si se trata de un bien inmueble debe indicarse el número de matricula
inmobiliaria, el número de escritura, la oficina de registro, etc.
b) Una relación completa y actualizada de los acreedores, con indicación del nombre,
domicilio y dirección de cada uno, naturaleza y cuantía de los créditos, tasas de
interés, documentos en que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre,
296
domicilio y dirección de la oficina o lugar de habitación de los codeudores, fiadores
o avalistas. En caso de ignorar los mencionados lugares, el deudor deberá
manifestarlo expresamente.
Este requisito es de suma importancia, ya que es el punto de referencia del análisis y
estudio que han de realizar los promotores con el fin de determinar las acreencias y
derechos de voto de los acreedores que son parte del acuerdo240.
c) Una relación de las obligaciones tributarias, una discriminación por clase de
impuesto, identificando su cuantía, forma de pago, intereses, sanciones y las
declaraciones tributarias correspondientes. Así mismo, una relación de todas las
actuaciones administrativas y procesos de jurisdicción coactiva que estén en curso.
d) Con respecto a los pasivos laborales, una relación de los trabajadores del deudor,
indicando el cargo que desempeñen; del personal jubilado de su cargo y de los
extrabajadores a quienes se adeude sumas de carácter laboral, especificando el
monto individual actualizado de cada acreencia.
En caso de que existieren sindicatos, además de informar tal circunstancia, se señalará el
nombre de sus representantes.
3) Una relación de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuación
administrativa de carácter patrimonial que adelante el deudor, o que cursen contra él,
indicando el juzgado o la oficina donde se encuentren radicados y el estado en que se
hallen.
Esta relación se refiere a los derechos y las obligaciones litigiosas, que en el curso de la
negociación del acuerdo de reestructuración podrían constituirse en un activo o pasivo y
240
Ibid.
297
que por lo tanto deben ser tenidas en cuenta dentro del inventario.
4) Una relación de los acreedores.
Respecto a los acreedores internos (accionistas, socios, empresario unipersonal, etc.) se
debe hacer referencia a sus respectivos aportes, precisando su valor y los métodos de
valuación que se hayan utilizado para establecerlo.
En cuanto a los acreedores externos, la relación debe hacerse indicando quiénes tienen
algún tipo de relación con el empresario, socios, administradores o controlantes, en razón
de:
a) Parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.
b) Tener o haber tenido en los últimos cinco años accionistas, socios o asociados en
común.
c) Tener o haber tenido representantes o administradores comunes.
d) La existencia de una relación de subordinación o grupo empresarial.
En la práctica comercial se han presentado repetidos casos en los cuales los empresarios en
concurso con terceras personas simulan la existencia de obligaciones a favor de estas
últimas, con la intención de que en el desarrollo de un proceso concursal, parte de su
patrimonio sea protegido y quede libre de gravamen en el momento de satisfacer las
acreencias a su cargo.
La finalidad de esta práctica, desleal por cierto, es que al momento de computar y
determinar la prelación de créditos estas obligaciones sean tenidas en cuenta, de tal manera
que en el momento del pago se vea disminuida la base sobre la cual han de satisfacerse los
créditos de igual o menor orden. Es el dinero o bienes que se destinan al pago de estas
obligaciones simuladas los que quedan protegidos, ya que de esta forma se asegura que no
sean utilizados para satisfacer los demás acreencias, en este caso con terceros de buena fe.
Estos son los motivos por los cuales consideramos que es de suma importancia señalar cuál
298
es la eventual relación o vínculo que se tiene con los acreedores, pues es indispensable para
determinar y verificar que las acreencias hayan tenido lugar en el desarrollo del objeto
social de la empresa. De esta manera se puede evitar cualquier intento de simulación o
fraude tendiente a disminuir la prenda general de los acreedores y así mismo garantizar el
éxito de la promoción del acuerdo de reestructuración generando un ámbito de confianza,
seguridad y transparencia a la negociación.
5) La constancia de haber renovado la matrícula mercantil del empresario.
Este requisito se cumple con la presentación del Certificado de Existencia y Representación
Legal de la empresa, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio correspondiente
dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud ante la
Superintendencia, en este caso en particular, la Superintendencia de Sociedades.
La constancia sólo se requerirá si el empresario es comerciante241, pues en virtud de tal
calidad es que surge la obligación de matricularse en el registro mercantil.
6) Una propuesta de bases para la negociación del acuerdo, sustentada en las proyecciones
y flujos de caja que sean del caso.
Este requisito es fundamental pues se debe tener en cuenta que como el objeto primordial
de la promoción de un acuerdo de reestructuración es la recuperación, conservación y
restablecimiento de la capacidad de pago de la empresa, es necesario que se elabore un
proyecto que sea el marco de la negociación, con base en estudios económicos y
financieros, de tal manera que el promotor y las partes de la negociación puedan estimar su
viabilidad.
Las proyecciones y flujos de caja que sustenten el proyecto deben apoyarse en estadísticas
y en la realidad económica de la empresa, y no en apreciaciones subjetivas del empresario,
por lo cual también se debe hacer referencia a los mecanismos que han de utilizarse para
241
Código de Comercio, Artículos 10 y 19.
299
llevar acabo el acuerdo y obtener los resultados esperados242.
4.1.5 Estudio de la solicitud: rechazo, inadmisión y admisión. Una vez presentada la
solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración ante la entidad competente, esta
tendrá un término de tres (3) días hábiles para estudiar y aceptar la solicitud. Este estudio es
meramente formal, pues se circunscribe a la verificación de los presupuestos y requisitos de
la solicitud exigidos por la ley, donde la entidad se reserva la facultad de ordenar que se
complemente la información allí consignada dentro de un periodo máximo de dos meses, en
cuyo caso el término correrá de nuevo una vez se cumpla con este requerimiento.
Si dentro de los dos meses no se presenta la información requerida, se entenderá que el
solicitante ha desistido de la solicitud, lo que no impide que posteriormente presente una
nueva243.
En la práctica este plazo de tres (3) días no se cumple, ya que la solicitud debe ser remitida
al Superintendente, quien debe hacer el estudio y al mismo tiempo nombrar los promotores,
término que resulta demasiado corto para esos efectos.
Por ello consideramos que es indispensable ampliar el plazo para estudiar la solicitud, plazo
dentro del cual también debe permitirse la realización de visitas y otros procedimientos
tendientes a verificar la calidad de la información suministrada por la empresa. Claro está
que la ampliación no puede ser excesiva, ya que no se puede privar a este trámite de la
agilidad que lo caracteriza.
Frente a la solicitud, la autoridad competente puede adoptar una de tres posiciones:
1. Rechazar de plano la solicitud:
El funcionario sólo puede rechazar de plano cuando encuentra que carece de jurisdicción o
242
243
Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 001 del 15 de febrero de 2001.
Ibid.
300
competencia para conocer la solicitud.
Cuando el rechazo es por falta de competencia, el funcionario la enviará con sus anexos al
funcionario que considere competente dentro de la misma jurisdicción, solución que
conviene adoptar para que el empresario solicitante no tenga que verse sometido a demoras
innecesarias en la etapa inicial del trámite244.
2. Inadmitir la solicitud:
La inadmisión se presenta cuando la solicitud no reúne los requisitos o la información
exigida por la ley o por faltar alguno de los anexos. En estos casos el funcionario debe
señalar los vicios para que el solicitante los subsane en el término de 5 días, plazo que se
aplica en virtud de una interpretación analógica del artículo 85 del Código de
Procedimiento Civil.
3. Admitir la solicitud:
Cuando la solicitud cumpla con los presupuestos objetivos de procedibilidad y los
requisitos formales establecidos en la ley, o hayan sido saneados los vicios que dieron lugar
a la inadmisión de la solicitud dentro del término legal, la autoridad competente dentro de
los tres días siguientes al recibo de la misma debe dictar una providencia que admita la
solicitud.
a. Contenido del auto admisorio de la solicitud:
1) Designación de una persona natural para que actue como promotor en el acuerdo de
reestructuración.
2) Orden de fijar en las oficinas de la entidad nominadora, (autoridad que adelanta el
244
PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. El Acuerdo de Reestructuración en la Ley 550 de 1999. En: revista
Jurisconsulta Reestructuración de empresas en crisis. Ley 550 de 1999 de la Cámara de Comercio de Bogotá
y el Colegio de Abogados Comercialistas, No. 4, 2000, p. 83.
301
trámite del acuerdo) por un término de 5 días, un escrito que informe acerca de la
promoción del acuerdo, escrito que debe inscribirse en el registro mercantil de las
Cámaras de Comercio correspondientes al domicilio del empresario y sus sucursales. El
artículo 11 de la ley establece que el escrito debe contener:
a)
Identificación completa del empresario o empresarios, con
sus respectivos domicilios, direcciones y número de identificación tributaria. Si se
hubieren presentado cambios en el domicilio, la dirección o en el nombre del
empresario durante el año inmediatamente anterior, deberán incluirse, además, los
nombres, domicilios y direcciones de los anteriores.
La identificación respecto a los empresarios anteriores se realiza con el fin de
determinar la eventual responsabilidad en que estos puedan incurrir respectos a las
obligaciones que pretenden ser reestructuradas y de esta manera evitar cualquier
tipo de fraude que pueda presentarse no sólo en perjuicio de los acreedores, sino
también en perjuicio del actual o actuales empresarios.
b)
Identificación completa del promotor, y si fuere el caso de los
peritos que ya hubieren sido nombrados, indicando su dirección y teléfono.
Esta identificación se hace para dar la posibilidad a las partes del acuerdo de recusar
tanto al promotor como a los peritos si fuere el caso, de conformidad con las
causales establecidas en la misma ley.
c)
Orden al promotor designado que, dentro del mismo término de 5 días,
informe la iniciación de la negociación del acuerdo publicando el mismo escrito en
un diario de amplia circulación en el domicilio de la empresa y sus sucursales.
La finalidad de la fijación del escrito en las oficinas de la entidad nominadora y su
respectivo registro, así como la publicación en los diarios, es dar publicidad a la
iniciación de la promoción del acuerdo, característica fundamental de los actos que
302
se realizan en el ámbito del derecho comercial ya que garantiza el conocimiento del
trámite por un lado a los actuales acreedores para que puedan ejercer los derechos
derivados de los negocios jurídicos involucrados; y por el otro, a los futuros
acreedores, conocimiento que determina su vinculación a las actividades de la
empresa objeto de reestructuración.
No obstante, dudo que la publicación del aviso realmente cumpla su cometido, en la medida
en que no se pude esperar que los acreedores recorran las distintas Superintendencias y
Cámaras de Comercio diariamente para saber si sus deudores están promoviendo un
acuerdo, o que lean detenidamente los periódicos para los mismos efectos y así constituirse
en parte. Por ello no se debe descartar la necesidad de modificar el sistema de notificación
de los acreedores, dando aplicación al mecanismo adoptados por la Ley 222 de 1995 en
virtud del cual los acreedores serían notificados personalmente a través de telegramas245.
4.2 NEGOCIACIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN
4.2.1 Iniciación de la negociación. De la normatividad que regula el concordato246 se
puede afirmar que la iniciación de este proceso concursal se da desde el momento en que se
dicta la providencia de apertura del trámite, ya que desde ese mismo instante se producen
importantes efectos frente a los créditos, a los procesos ejecutivos en curso y a aquellos
procesos que pretenden iniciarse.
Esto no sucede en lo que al trámite de un acuerdo de reestructuración se refiere, pues en
este caso entre la admisión de la solicitud y la iniciación de la negociación puede transcurrir
un período de tiempo en el cual aún no se producen los efectos propios de la negociación,
lo que implica que dentro de este período, a pesar de la admisión de la solicitud, aún se
pueden iniciar procesos ejecutivos en contra del empresario y no se suspenden los términos
de prescripción, lo que sí sucede cuando se da la iniciación de la negociación.
245
246
Ley 222 de 1995, artículo 5°.
Ibid., artículos 98 y 99.
303
El artículo 13 de la Ley 550 señala que “la negociación del acuerdo se entenderá iniciada a
partir de la fecha de fijación del escrito de la entidad nominadora, previsto en el artículo 11
de la presente ley”. Como se mencionó anteriormente, este escrito es de suma importancia
en la media en que da publicidad al trámite del acuerdo, lo que permite la vinculación de
todos los interesados en el proceso así como el ejercicio de sus respectivos derechos.
a) Efectos de la iniciación de la negociación
De la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración se derivan una serie de
efectos legales, los cuales se pueden clasificar en efectos de naturaleza procesal y efectos
de naturaleza contractual y empresarial.
1. Efectos de naturaleza procesal: si bien la naturaleza de los acuerdos de reestructuración
es de carácter contractual, debe tenerse en cuenta que ello no es impedimento para que la
ley le asigne efectos procesales, pues ellos “lejos de convertir este instrumento en procesal
o desnaturalizarlo, no hace otra cosa distinta que procurar el cumplimiento de la finalidad
para la cual fue instituido”247.
El artículo 14 de la ley 550 prevé como efectos procesales de la iniciación de la
negociación los siguientes:
a.
No podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario:
Son procesos de ejecución aquellos en los cuales se busca el cumplimiento de una
obligación clara, expresa y actualmente exigible contenida en un documento que proviene
del deudor.
La Ley 550 señala que a partir de la iniciación de la negociación, que se da con la fijación
del escrito en las oficinas de la entidad nominadora, y hasta después de transcurridos cuatro
247
Superintendencia de Sociedades. concepto 438475.
304
meses desde la fecha en que se determinan los derechos de voto de los acreedores, no podrá
presentarse ante la jurisdicción ordinaria ninguna demanda en contra del empresario
tendiente a exigir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Esta disposición atiende a los principios de universalidad, colectividad e igualdad propios
de los procesos concursales que resultan aplicables al trámite de un acuerdo de
reestructuración. Estos principios lo que buscan es que la totalidad de los acreedores del
empresario se hagan parte del acuerdo, sin importar cuál sea la naturaleza de sus créditos,
de tal manera que todos queden cobijados por las disposiciones contenidas en el acuerdo
tras su negociación; así mismo, pretenden que se dé un tratamiento homogéneo a todos los
acreedores que concurran al trámite, sin perjuicio de los privilegios contenidos
expresamente en la ley en virtud de la prelación legal de pagos248.
Este efecto supone la distinción entre los créditos anteriores a la negociación y los
posteriores a ella. Todo crédito anterior a la negociación es objeto del acuerdo de
reestructuración y por lo tanto respecto de estos no resulta posible su satisfacción por otra
vía, lo que no sucede respecto de los créditos posteriores donde los acreedores tienen lo
potestad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para hacerlos valer249.
Al deudor no le resulta posible satisfacer de manera separada o individual las acreencias
anteriores a la iniciación de la negociación; esto implicaría la modificación de normas de
orden público sobre pago; por ello cualquier pago que se realice tendría objeto ilícito y por
lo tanto estaría viciado de nulidad absoluta. Es fácil llegar a esta conclusión pues si este
efecto no se produjera se estaría vulnerando el principio de igualdad de todo mecanismo de
solución universal de las obligaciones a cargo del deudor incumplido.
La aplicación de estos principios de universalidad, colectividad e igualdad por parte de la
Superintendencia de Sociedades ha sido determinante no sólo para justificar la naturaleza
248
249
Código Civil artículos 2488 a 2511.
Superintendencia de Sociedades. concepto Rad. 455413.
305
de este efecto, sino también para dar solución al vacío que presenta el artículo 14 respecto
de los procesos de restitución de tenencia de los bienes que se encuentran en poder del
empresario en leasing o en arrendamiento, pues esta norma se refiere únicamente a los
procesos ejecutivos.
De la lectura de esta disposición y ante la falta de regulación pueden surgir dos
interpretaciones. La primera hace referencia a que esta norma se aplica única y
exclusivamente a los procesos ejecutivos, y por contener una limitación no es susceptible
de interpretación extensiva, por lo cual no surte efectos respecto de otros procesos. Para
ello se necesitaría una norma expresa y particular, la cual sí existe en el caso del
Concordato donde la ley 222 de 1995 prevé este efecto para los procesos de restitución de
tenencia.
Una segunda posición se presenta en virtud de una interpretación sistemática de la ley 550
y al carácter universal y colectivo que ésta le imprime a los acuerdos de reestructuración.
De acuerdo con la mencionada Ley no es posible la satisfacción separada de las
obligaciones a cargo del empresario lo que conlleva la improcedencia de los procesos
ejecutivos así como “todos aquellos instrumentos contractuales o procesales que procuren
la satisfacción de la acreencia por fuera del escenario colectivo y propio de un acuerdo de
reestructuración”250.
De adoptar la primera interpretación se estaría desconociendo los principio fundamentales
de universalidad y colectividad en la medida en que estos procesos serían un medio para
exigir el pago de las acreencias por fuera del acuerdo, vulnerando de la misma manera la
igualdad frente a los otros acreedores quienes sólo cuentan con el proceso ejecutivo para
estos efectos y cuyo ejercicio ha sido prohibido por la misma ley.
A partir de una interpretación sistemática, la Superintendencia en diferentes oportunidades
250
Superintendencia de Sociedades. concepto 428357.
306
ha concluido que no es posible continuar con los procesos de restitución ya iniciados, así
como tampoco iniciar nuevos procesos, siempre y cuando la causal que se invoque sea el
incumplimiento en el pago de los cánones, “motivo por el cual si esta tiene origen en causas
distintas, como sería la indebida utilización del bien o el subarriendo no resulta dable
afirmar que la restitución se impida como consecuencia del acuerdo de reestructuración,
pues no existe en ese evento conexidad entre este instrumento y las causas que dan lugar a
la restitución”251.
El tratamiento legal que ha de aplicarse respecto a los cánones que se causen con
posterioridad a la iniciación de la negociación es el contenido en el numeral 9 del artículo
34 de la Ley 550. La norma establece que estos créditos han de pagarse de manera
preferente y sin sujeción al orden de pago dispuesto en el acuerdo de reestructuración, lo
que permite que, ante el incumplimiento del empresario en el pago de estos cánones, los
acreedores inicien el procesos de restitución correspondiente.
b.
Suspensión de los procesos ejecutivos en curso:
La suspensión a la que se refiere la ley 550 no es la misma suspensión procesal que señala
el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la cual opera únicamente por decreto
judicial ya que el juez debe valorar las situaciones que se presentan al interior del proceso
para establecer si constituyen una causal de suspensión.
La suspensión que se da a partir del momento de la iniciación de la negociación de un
acuerdo de reestructuración surte efectos de manera automática ya que opera por mandato
legal y de pleno derecho, lo que indica que no se requiere de pronunciamiento del juez que
adelanta el proceso ejecutivo. Durante la suspensión no podrá desarrollarse ninguna
actuación procesal y aquellas que se lleven a cabo serán nulas independientemente de que
el juez tenga o no conocimiento del acuerdo de reestructuración que se está negociando.
251
Ibid.
307
El proceso ejecutivo suspendido como consecuencia de la iniciación de la negociación no
continúa una vez se ha celebrado el acuerdo, pues las obligaciones que en este proceso se
estaban exigiendo quedan subordinadas a los términos y condiciones establecidos en el
mismo acuerdo. Este evento se puede asimilar a una terminación anormal del proceso, pues
se presenta una especie de transacción donde las partes se otorgan recíprocas concesiones
sea en virtud del valor de la obligación, de las garantías que la soportan o los términos de
exigibilidad.
Frente a las obligaciones objeto de litigio que han sido reestructuradas se pueden presentar
dos eventos. Por un lado puede suceder que la promoción del acuerdo fracase, lo que,
como estudiaremos más adelante, da lugar a la liquidación obligatoria de la empresa, en la
cual se presenta un fuero de atracción en virtud del cual todos los procesos ejecutivos en
contra del deudor son conocidos por la misma autoridad. Por otro lado puede suceder que
una vez celebrado el acuerdo de reestructuración éste sea incumplido por el empresario, lo
que constituye una causal de terminación del acuerdo en virtud de la cual se podrán
reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos, sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas de la liquidación obligatoria o del proceso concursal especial que
corresponda a cada caso según la naturaleza de la entidad.
Cabe mencionar que no obstante la ley es clara al prever este efecto los jueces lo han
desconocido de manera flagrante, situación que dificulta el desarrollo de muchos trámites
de reestructuración en los cuales la no suspensión de los procesos ejecutivos pone en
peligro la continuidad de las empresas en la medida en que aumenta los gastos
administrativos lo que a su vez disminuye los recursos necesarios para la recuperación.
c.
Durante la negociación se suspende el término de prescripción y no opera la
caducidad de las acciones respecto de lo créditos contra el empresario:
Este efecto es de suma importancia ya que otorga a los acreedores seguridad jurídica, en la
medida en que durante la negociación del acuerdo el periodo de tiempo establecido por la
ley dentro del cual deben ejercerse las acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de
308
una obligación a su favor no sigue corriendo; de tal manera que ante el fracaso de la
negociación o el incumplimiento del acuerdo, el acreedor aún cuenta con la posibilidad de
hacer efectivo su crédito por vía procesal.
La suspensión de los términos hace referencia a que estos se siguen contando una vez
terminada la negociación, sumando el tiempo que ya se había consolidado con anterioridad
a la misma.
d.
Obligaciones solidarias contraídas y garantías otorgadas con anterioridad o
posterioridad a la vigencia de la Ley 550:
La Ley 550 articulo 14 dispone que el acreedor del empresario cuyo crédito esté
garantizado con fiducias mercantiles o cualquier clase de garantía real constituida por
terceros, o que cuente con un codeudor, fiador avalista, emisor de carta de crédito y, en
general, con cualquier clase de garantía del empresario, otorgadas con posterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley, esto es al 30 de diciembre de 1999, deberá informar por
escrito al promotor, dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación de la negociación,
si opta por hacer efectiva su garantía ante el tercero garante o si prefiere cobrar al
empresario el pago de la obligación garantizada252.
En otras palabras el acreedor que cuente con garantías otorgadas por terceros después del
30 de diciembre de 1999 o que sea titular de un derecho de crédito respecto de una
obligación solidaria surgida también con posterioridad a dicha fecha, no podrá dirigirse al
mismo tiempo contra ambos obligados, pues como explica la Superintendencia de
Sociedades el acreedor puede optar, de manera excluyente, por hacer efectiva la garantía
ante el tercero garante, hacer el cobro al codeudor solidario, según sea el caso, o perseguir
el cobro de la obligación principal directamente al empresario llamado a celebrar el
252
La Superintendencia de Sociedades ha expresado la necesidad de ampliar el plazo de diez días establecido
en el artículo 14 para que los acreedores que sean beneficiarios de garantías informen sobre la opción de
cobrar al deudor o a su garante, debido a que en el plazo mencionado los acreedores no cuentan con la
información necesaria para adoptar esta decisión, por ello sugiere que tal elección puede efectuarse en el
transcurso de la reunión de determinación de derechos de voto.
309
acuerdo de reestructuración.
En el evento en que el acreedor guarde silencio u opte por hacer valer su crédito contra el
empresario, no podrá iniciar ningún proceso en su contra y los que haya iniciado se
suspenden, de tal manera que debe constituirse como parte en el acuerdo de
reestructuración, quedando sujeto a lo que éste disponga al momento de su celebración.
Si el acreedor opta por hacer efectivas las garantías de terceros o ejerciera sus derechos de
cobro frente al codeudor solidario, donde los garantes o codeudores fuesen personas
naturales, el ejercicio de estos derechos queda limitado por la Ley en los términos del
artículo 14 parágrafo segundo, como se expone a continuación:
a) Durante la negociación del acuerdo, no podrá rematarse, adjudicarse, ni enajenarse
a ningún título el inmueble que sea propiedad exclusiva del garante o del cual éste
sea comunero, siempre y cuando el garante haya ocupado el inmueble por un
periodo superior a dos años consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de
iniciación de la negociación del acuerdo.
b) Dentro del mismo término, podrán practicarse medidas cautelares que recaigan
sobre el inmueble, y podrán iniciarse o continuarse procesos ejecutivos contra el
garante hasta que quede en firme la sentencia que determina el cumplimiento de la
obligación o aquella que ordena adelantar la ejecución en caso de no prosperar las
excepciones de mérito formuladas en el proceso ejecutivo.
c) Así mismo, podrá darse cumplimiento a las disposiciones contractuales que regulen
la ejecución de las garantías fiduciarias, hasta antes de disponer la enajenación del
inmueble a cualquier título.
d) Para que el acreedor pueda ejercer estos derechos, el tercero garante debió haber
inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados, a su costa,
una declaración juramentada rendida ante notario público, en la cual identifique el
310
inmueble y afirme que se dan las circunstancias antes mencionadas, acompañada de
una copia del escrito que determina la iniciación de la negociación del acuerdo.
En el caso en que estas condiciones no sean observadas por el acreedor, y el bien sobre el
cual recae la garantía sea enajenado o rematado, la operación será ineficaz; si bien la ley
dice que lo es de “pleno derecho”, en caso de controversia su declaración corresponde a la
justicia ordinaria.
El garante podrá solicitar al juez que adelanta la transferencia del inmueble que suspenda
el señalamiento de la fecha para el remate, adjuntando constancia de la inscripción en la
Oficina de Registros de la declaración juramentada; si el juez desatiende la solicitud
presentada en debida forma incurrirá en causal de mala conducta. Igualmente el fiduciario
que no suspenda la enajenación regulada en el contrato de fiducia o encargo fiduciario
respectivo y enajene el inmueble a cualquier título después de haber sido informado de
tales circunstancias por el garante, será sancionado por la Superintendencia encargada de
su inspección y vigilancia, y los administradores de la fiducia podrán ser removidos de su
cargo por la misma autoridad.
Estas limitaciones al ejercicio de los derechos del acreedor se levantarán cuando
trascurridos los 4 meses de plazo para la celebración del acuerdo, éste no se celebra, de tal
manera que el acreedor queda habilitado para hacer efectivas tanto las garantías como las
obligaciones solidarias. Por el contrario si el acuerdo de reestructuración es celebrado, el
cumplimiento de la obligación garantizada y/o solidaria quedará sujeto a lo dispuesto en el
mismo, quedando el acreedor impedido para acudir a cualquier otra vía procesal para exigir
el pago de su crédito.
El efecto que prevé la Ley tratándose de garantías otorgadas u obligaciones contraídas con
anterioridad a su entrada en vigencia es diferente. En el artículo 79 la Ley establece que
los acreedores no podrán perseguir el pago directamente del garante o codeudor, sino que
deberán hacerlo dentro del marco del acuerdo de reestructuración y con sujeción a sus
311
disposiciones; a menos que una vez vencidos los 4 meses previstos para la celebración ésta
no se hubiese realizado.
No obstante, la misma disposición ha establecido que los efectos previstos en el artículo 14
parágrafo segundo para las garantías u obligaciones solidarias posteriores al 30 de
diciembre de 1999, en el evento en que el acreedor opta por hacerlas efectivas ante el
garante o codeudor solidario personas naturales, según sea el caso, también son aplicables
a las garantías constituidas u obligaciones solidarias contraídas con anterioridad a la
vigencia de la Ley 550; por ello la Superintendencia de Sociedades es enfática en afirmar
que “el parágrafo segundo del artículo 14 de la Ley se aplica respecto de garantes o
codeudores personas naturales que hayan otorgado garantía o se hayan obligado
solidariamente antes o después de la vigencia de la misma”253.
En consecuencia para la corporación, la diferencia sustancial y práctica entre las garantías
u obligaciones solidarias anteriores a la vigencia de la Ley 550 respecto de aquellas
constituidas y contraídas con posterioridad a la misma, radica en que los acreedores de las
garantías y obligaciones solidarias posteriores tienen la posibilidad de hacerlas efectivas
sin ninguna limitación cuando se trata de garantes o codeudores personas jurídicas; sin
necesidad de que estos participen de la negociación del acuerdo; por el contrario cuando se
trata de garantías u obligaciones solidarias anteriores estas siempre estarán sujetas al
contenido del acuerdo de reestructuración, sin perjuicio de que los acreedores puedan
adelantar la ejecución de la garantías otorgadas sea por persona natural o jurídica, con
sujeción a las limitaciones previstas en el artículo 14 parágrafo segundo.
2. Efectos de naturaleza contractual y empresarial254:
a. Actividad del empresario durante la negociación del
acuerdo:
253
Superintendencia de Sociedades. Concepto 458612.
312
A partir de la fecha de iniciación de la negociación del acuerdo, el empresario está
habilitado por la Ley en el artículo 17 para realizar todas las operaciones tendientes a
desarrollar su objeto social propias del giro ordinario de sus negocios con sujeción a lo
dispuesto en los estatutos sociales. Esto es fundamental para la recuperación económica del
empresario, pues es a partir de estas actividades que se adquieren los recursos para
satisfacer las obligaciones reestructuradas en el acuerdo y para preservar la vida productiva
del empresario dentro del mercado.
Todos los gastos administrativos causados durante la negociación del acuerdo se deben
satisfacer de manera preferente respecto a los créditos y gastos anteriores a la negociación,
los cuales están sujetos a lo dispuesto en el acuerdo de reestructuración.
Teniendo en cuenta el carácter preferencial y su necesariedad para la continuidad de las
operaciones, sería importante que la ley limitara este tipo de gastos con el fin de que no se
incurra en excesos que puedan perjudicar a la empresa y sus acreedores pues se estarían
disminuyendo los recursos requeridos para su recuperación.
Con este sentido proteccionista la misma disposición si se percata de señalar los eventos en
que el empresario puede actuar únicamente con la autorización de la Superintendencia o
autoridad que conocer del trámite, previa solicitud escrita del empresario. La solicitud será
resuelta por medio de acto administrativo teniendo en cuenta la urgencia, necesidad y
conveniencia de la operación y la recomendación del promotor. Este acto sea que conceda
o niegue la solicitud, sólo será susceptible de recurso de reposición por los interesados.
El empresario requiere de tal autorización para:
a)
Adoptar reformas estatutarias.
b)
Constituir o ejecutar garantías o cauciones a favor de los acreedores, incluyendo
fiducias mercantiles o encargos fiduciarios.
254
Por la expresión “empresarial” debe entenderse: los efectos que tiene la iniciación del acuerdo de
reestructuración frente a la actividad y capacidad del empresario, con posterioridad a dicha iniciación.
313
c)
Compensar, pagar, conciliar o transigir obligaciones a su cargo.
d)
Enajenar bienes.
e)
Realizar operaciones que no correspondan al giro ordinario de sus negocios, o que
se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias.
f)
Compensar depósitos en cuenta corriente bancaria, y en general depósitos y
exigibilidades en establecimientos de crédito.
Esta autorización tiene como finalidad proteger los derechos de los acreedores, evitando en
primer lugar que se dé un tratamiento preferencial a alguno de ellos vulnerando el principio
de igualdad, y en segundo lugar que se realicen operaciones riesgosas que pongan en
peligro el patrimonio del empresario y por ello los intereses de los acreedores en general.
Por esta razón, si el empresario realiza alguna de las operaciones antes mencionadas sin
autorización, estas serán ineficaces de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial.
Así mismo el acreedor que fue beneficiado con la actuación, el empresario y los
administradores, todos o alguno según sea el caso, podrán ser objeto de multas por parte de
la Superintendencia o entidad correspondiente, no superiores a 100 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, que serán impuestas hasta tanto la operación no sea revertida;
en el caso de los administradores, éstos podrán ser removidos de su cargo por la misma
autoridad.
Respecto a la compensación de los depósitos y exigibilidades en los establecimientos de
crédito sin autorización, además de la ineficacia de la operación, la Superintendencia
Bancaria podrá imponer las mismas multas a los administradores de las respectivas
instituciones financieras reservándose la facultad de removerlos de su cargo.
b. Continuidad de los contratos administrativos:
Respecto a los contratos celebrados entre el Estado y el empresario, la Ley señala que por
el hecho de la promoción de un acuerdo de reestructuración no podrá decretarse la
caducidad administrativa de los contratos, y se tendrá por no escrita la cláusula en que se
314
pacte que dicha promoción sea causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo.
La ley 80 de 1993, estatuto que regula de manera especial la contratación de naturaleza
administrativa, define la caducidad como
la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos
del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (empresario), que
afecte de manera grave e indirecta la ejecución del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se
encuentre255.
Como vimos anteriormente, uno de los efectos fundamentales de la iniciación de la
negociación de un acuerdo de reestructuración consiste en permitirle a la empresa en crisis
continuar con todas las operaciones propias del desarrollo de su objeto social y del giro
ordinario de sus negocios, sin necesidad de requerir de autorización por parte de la entidad
que conoce de la promoción del acuerdo. En este orden de ideas, si la ejecución de un
contrato administrativo hace parte de dicho objeto social y su cumplimiento se ve alterado
por la promoción de un acuerdo de reestructuración, este evento no constituye una causal
de caducidad administrativa, pues no implica per se el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato, por lo tanto no procede declaratoria de la caducidad por parte de la
entidad estatal.
Se debe tener en cuenta que la finalidad primordial de la Ley 550, en términos de la
Superintendencia de Sociedades, es la “reactivación de la unidad de explotación
económica”256, por ello no sólo la empresa, sino todos aquellos que intervienen en la
negociación del acuerdo, incluyendo las entidades estatales, deben procurar la recuperación
de ésta, continuando con la realización de todas las operaciones propias del desarrollo de
su objeto social, de lo contrario se estaría desconociendo el “espíritu, propósito y finalidad
255
256
Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal.
Superintendencia de Sociedades. concepto 469753-0.
315
de la negociación, evitando que su recuperación llegue a ser una realidad”257.
En conclusión la declaración de caducidad por el hecho de que el empresario adelante la
promoción de un acuerdo de reestructuración no es procedente, así como tampoco
constituye una causal para declarar la terminación unilateral de los contratos de tracto
sucesivo. Por ello la misma Ley 550 ha previsto que las estipulaciones que formen parte de
todo acto o contrato que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o
indirectamente la promoción, negociación o celebración de un acuerdo de reestructuración,
mediante la terminación anticipada, la aceleración de las obligaciones, la imposición de
restricciones y en general cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o
imposición de efectos desfavorables para el empresario, como las multas, son ineficaces de
pleno derecho, es decir que no requieren de declaración judicial. En el caso en que haya
controversia respecto a la ineficacia de la estipulación, ésta será resuelta por la
Superintendencia de Sociedades en desarrollo de sus funciones jurisdiccionales, mediante
el procedimiento verbal sumario.
Si bien esta disposición pretende evitar una crisis mayor al empresario durante la
negociación del acuerdo de reestructuración permitiéndole continuar con su gestión
habitual, no desprotege del todo al acreedor , ya que si el empresario, aún encontrándose en
estas circunstancias, incumple de manera grave y directa el contrato administrativo, la
entidad estatal conserva la potestad de terminarlo y ordenar la liquidación en el estado en
que se encuentre, sin perjuicio de abstenerse de declarar la caducidad y adoptar las medidas
de control e intervención tendientes a buscar su ejecución.
La promoción del acuerdo no justifica el incumplimiento del contrato, en la medida en que
durante este periodo el empresario aún cuenta con los recursos necesarios para cumplir con
sus obligaciones, más aún cuando los contratos administrativos constituyen parte de su
objeto social. Por esta razón “la absoluta improcedencia de la declaratoria de caducidad
respecto de los contratos celebrados por el Estado con el empresario, podría conducir a
257
Ibid.
316
abusos por parte de este sujeto”, de tal manera que la caducidad puede decretarse toda vez
que se presente el incumplimiento de las obligaciones o se ponga en peligro la ejecución
del contrato, aunque el empresario se encuentre tramitando un acuerdo, pues se estarían
configurando los eventos determinantes para la declaración de la caducidad; lo que si no se
puede admitir es que la sola promoción del acuerdo de reestructuración constituya una
causal de caducidad o terminación del contrato cuando éste se está ejecutando de manera
adecuada.
c. Continuidad de la prestación de los servicios públicos
domiciliarios.
En materia de servicios públicos domiciliarios, la Ley 550 prevé tres eventos que pueden
presentarse cuando empresario está adelantando la promoción de un acuerdo.
a)
El empresario antes de iniciarse la negociación del acuerdo ha incumplido las
obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios,
sea con una persona natural o jurídica: en este evento el prestador no puede suspender
la prestación de los servicios, y el crédito a su favor derivado del incumplimiento en el
pago quedará sujeto a lo dispuesto en el acuerdo de reestructuración.
b)
Los servicios ya se encuentran suspendidos para la fecha de inicio de la
negociación del acuerdo en virtud del incumplimiento: en este caso la persona natural o
jurídica que presta el servicio deberá reestablecer su prestación, ya que estos son
necesarios para que el empresario continúe con su actividad económica y de esta
manera pueda recuperarse. Si los servicios no son reestablecidos, la satisfacción de los
créditos a favor de los prestadores se hará en último lugar después de la satisfacción de
los demás créditos, además deberán responder por los perjuicios causados al
empresario por tal conducta.
c)
Servicios públicos prestados a partir de la fecha de inicio de la negociación del
acuerdo: la ley establece que estos se pagan de manera preferencial frente a los demás
créditos, al igual que todos los gastos administrativos causados con posterioridad a tal
317
fecha.
d. Suspensión del término señalado por la ley para
enervar la causal de disolución por pérdidas.
La legislación mercantil prevé que las sociedades anónimas están incursas en esta causal de
disolución cuando ocurran pérdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50 por
ciento del capital suscrito. Del mismo modo la ley señala que cuando estas pérdidas se
verifican los administradores no podrán realizar nuevas operaciones y deberán convocar a
la asamblea general de accionistas para informarla de tal situación. La asamblea una vez
informada puede tomar una de dos posiciones; por un lado puede optar por declarar la
causal de disolución y liquidar la sociedad, o puede decidir mantener la sociedad, para lo
cual puede tomar u ordenar medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por
encima del 50% del capital suscrito.
La ley establece que para tomar tales medidas la asamblea cuenta con 6 meses contados a
partir del momento en que las pérdidas queden consumadas.
En el evento en que la sociedad incursa en esta causal de disolución se encuentre
tramitando o decida tramitar un acuerdo de reestructuración, el término de 6 meses que
tiene para enervar la causal se entiende suspendido durante la negociación del acuerdo de
conformidad con el artículo 18 de la Ley 550.
La suspensión tiene razón de ser en la finalidad misma del acuerdo de reestructuración. En
general el acuerdo busca establecer las herramientas tendientes a corregir las deficiencias
en la capacidad de operación y atención de las obligaciones pecuniarias de una sociedad en
dificultades económicas para lograr su recuperación; pero si además de las dificultades
económicas, la empresa se encuentra en una situación de pérdidas que hace configurar la
causal de disolución, necesariamente dentro de las herramientas para recuperar la sociedad
deberán contemplarse las medidas para enervar la causal y restablecer el patrimonio, de lo
318
contrario no se cumpliría el propósito fundamental del acuerdo.
En términos de la Superintendencia de Sociedades258, no se puede concebir la negociación
y firma de un acuerdo de reestructuración en el cual no se tomen las medidas encaminadas
a sanear la relación pérdidas–patrimonio, pues si esto sucediera la ejecución del acuerdo
estaría llamada al fracaso en la medida en que los mecanismos acordados para la
recuperación de la empresa no serían suficientes, y por ello la empresa continuaría en una
situación que la conduciría inevitablemente a su inmediata disolución y liquidación.
A partir de este análisis se entiende que el acuerdo de reestructuración supone las medidas
para enervar la causal de disolución por pérdidas, las cuales se adoptarán durante la
negociación y se ejecutarán en el plazo y bajo las condiciones fijadas en el mismo acuerdo.
Por otro lado la Superintendencia de Sociedades en el concepto 220-69545 señala que
además de la suspensión del término, durante la negociación no existe la obligación de
convocar a la asamblea general de accionistas, como tampoco opera la prohibición para los
administradores de realizar nuevas operaciones. Estos dos efectos van a encontrar en la
negociación del acuerdo de reestructuración un nuevo marco de regulación. En primer
lugar la decisión de la posible disolución del ente social o la de enervar la causal de
disolución y restablecer el patrimonio de la sociedad ya no está en manos únicamente de la
asamblea general; en esta decisión también participan los acreedores externos, quienes
están completamente informados de la situación legal y financiera de la empresa desde el
inicio de la negociación, de manera que junto a los asociados pueden decidir liquidar la
sociedad o tomar las medidas tendientes a recuperar y restituir el patrimonio de la misma.
En cuanto a la actividad de la sociedad, ésta continua con el desarrollo de su objeto social,
no obstante como vimos anteriormente, la Ley 550 señala los eventos en que los
administradores están sometidos a la autorización de la autoridad ante la cual tramita el
258
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-69545, 1 de noviembre de 2000.
319
acuerdo, para realizar determinadas operaciones259.
En efecto, la Ley 550 es precisa al señalar que la iniciación de la negociación de un
acuerdo de reestructuración presenta modificaciones importantes a los efectos de la causal
de disolución por pérdidas cuando se predica de una sociedad anónima; no obstante la Ley
no permite establecer si tales modificaciones también se presentan cuando dicha causal se
configura frente a los demás tipos societarios, como es el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada.
4.2.2 Determinación de Derechos de Voto y Acreencias
A) Derechos de Voto y de veto
1. Definición de los derechos de voto
Los derechos de voto son la forma numérica de expresar el poder que se les confiere a los
acreedores (internos y externos) para que decidan la suerte de la empresa objeto de
reestructuración260; su función es únicamente determinar qué porcentaje tiene cada acreedor
en la votación del acuerdo.
2. Titulares del derecho de voto
El derecho de votar, durante la negociación de un acuerdo de reestructuración le
corresponde solamente a quienes la ley ha definido como partes en dicho acto; a
continuación se mencionarán quiénes son las partes de un acuerdo de reestructuración.
La ley 550 en su artículo 19, claramente ha determinado que son parte en los acuerdos de
reestructuración sólo los acreedores del empresario que se está sometiendo a este
mecanismo.
Artículo 19. “Partes en los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de
reestructuración se negociarán y celebrarán entre los acreedores externos e internos de la
259
Ley 550 de 1999, artículo 27.
320
empresa”.
Dado que el empresario no es parte en la celebración del acuerdo de reestructuración, tal y
como lo establece el artículo 19 anteriormente citado, esto significa que el empresario al no
intervenir en la negociación y celebración del acuerdo no tiene derecho de voto261; sin
embargo esto no quiere decir que el empresario en ningún caso sea parte del acuerdo, ya
que en el caso en que éste, simultáneamente ostente la calidad de acreedor de la empresa,
por ejemplo si fuera acreedor interno de la empresa, como sucede en el caso de la empresa
unipersonal, respecto del titular de las cuotas de la empresa, o en el caso en que fuera socio
de la sociedad que está en proceso de reestructuración, el empresario sería parte en el
acuerdo de reestructuración.
Ahora bien, el hecho de que el empresario no sea parte del acuerdo de reestructuración, no
quiere decir que no pueda intervenir en el desarrollo del mismo; existen mecanismos
mediante los cuales se puede desarrollar dicha intervención; es el caso de la posibilidad que
tiene el empresario de objetar la decisión del promotor en cuanto a la determinación de
derechos de voto y acreencias (artículo 26, inciso 1); y la posibilidad de que acuda ante la
Superintendencia para que ella solucione cualquier controversia que se suscite entre el
empresario y los acreedores, el empresario y los administradores (artículo 37, inciso 3).
La ley ha clasificado a los acreedores del empresario en dos grupos:
a. Externos: “son Acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una
cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el título XL del libro cuarto del
Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen” (artículo 19).
b. Internos: “son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del
empresario que tenga forma jurídica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa
260
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000
321
unipersonal; el controlante de la fundación; y, en general, los socios, controlantes o
beneficiarios reales262 que hayan aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma
demostrable y cuantificable” (Artículo 19).
3. Acreencias que otorgan derecho de voto
1) Solamente conceden derecho de voto los créditos que se hayan originado con
anterioridad a la iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración; los que por el
contrario, se originaron con posterioridad a esta etapa, no darán derecho a voto y su pago se
atenderá de forma preferente, siguiendo el tratamiento propio de los gastos administrativos
(artículo 19). Sobre este tema la Superintendencia ha dicho: “si tales obligaciones se
causaran con posterioridad a la fecha en que se inicia la promoción del acuerdo de
reestructuración, en este evento se considerarán gastos de administración que corresponden
al giro ordinario de la empresa y su pago se atenderá de forma preferente, según lo
establecido por el inciso tercero del artículo 19,263 de la ley 550 de 1999”.
2) Además de lo anterior se requiere que dichas obligaciones sean ciertas, es decir que
sobre ellas no exista ninguna clase de discusión264. La Superintendencia
261
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Algunas innovaciones al derecho concursal, en la ley de intervención
económica. En: Revista Jurídica Jursiconsulta, No. 4, 2000. Editada por Cámara de Comercio de Bogotá y
Colegio de Abogados Comercialistas.
262
El decreto 2250 de 2000 en su artículo 4 ha definido:
“Beneficiario Real. Se considera beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o
indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por poseer las acciones, cuotas o partes de
interés que conforman el capital de uno o más acreedores de la empresa reestructurada, o por virtud de un
negocio jurídico o de una disposición legal, tenga respecto de uno o varios acreedores, capacidad decisoria en
el respectivo acuerdo de reestructuración, esto es, la facultad o el poder de votar en las deliberaciones de la
reunión de acreedores, o de dirigir, orientar y/o controlar dicho voto.
Conforman un mismo beneficiario real, entre otros, los siguientes:
(1.) Las personas o entidades matrices o controlantes, en los términos establecidos en los artículos 260 y 261
del Código de Comercio, respecto de sus subordinadas.
(2.) La persona o personas que, sin ser matrices o controlantes, tengan la potestad de dirigir o determinar
efectivamente el sentido de los respectivos votos o las decisiones que deban adoptar uno o varios acreedores
para la celebración del acuerdo de reestructuración, con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de
una garantía, un pacto de recompra un negocio fiduciario o cualquier otro pacto, actuación o negocio que
produzca efectos similares”.
263
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 479.467-0 radicado el 24 de Octubre de 2000 “si tales
obligaciones se causaran con posterioridad a la fecha en que se inicia la promoción del acuerdo de
reestructuración, en este evento se considerarán gastos de administración que corresponden al giro ordinario
de la empresa y su pago se atenderá de forma preferente, según 10 establecido por el inciso tercero del
artículo 19 de la misma ley”
264
Superintendencia de Sociedades. Concepto 422468 radicado el 29 de febrero de 2000
322
considera que una obligación es cierta cuando hay seguridad acerca de su existencia
y de la producción de sus efectos. Esto implica que en muchas ocasiones, a pesar de
no ser exigible el derecho, por estar sometido a un plazo o término que con toda
certeza se verificará, la obligación se debe considerar como cierta. Cosa distinta
ocurre cuando el crédito está sometido a la ocurrencia de un hecho futuro respecto
del cual no hay seguridad sobre su efectiva realización, evento en el que se estima
que la obligación es incierta265.
Dentro de las obligaciones que no son ciertas se encuentran266:
-
Las que están sometidas a condición
-
Los créditos litigiosos267
-
Las obligaciones tributarias que se encuentran en discusión (en vía gubernativa o en vía
jurisdiccional)
4. Diferencias entre el derecho de voto y el derecho de crédito
Derecho de Voto
Derecho de Crédito
Son la forma numérica de expresar el poder político
que se le confiere a los acreedores (internos y
externos) para que decidan la suerte de la empresa
objeto de reestructuración. “La fijación de derechos
de voto tiene como finalidad determinar el poder
decisorio que tienen todos los acreedores (externos e
internos) en la adopción de la fórmula del acuerdo
Los créditos corresponden al valor total de lo que el
empresario adeuda a cada acreedor, cada acreencia
está dada por el valor del capital, los intereses y
demás conceptos derivados de la obligación a cargo
del empresario con cada uno de sus acreedores, la
suma de todas ellas “dará como resultado el monto
de lo debido, objeto del acuerdo de
265
Superintendencia de Sociedades. Concepto 479467-0 radicado el 24 de octubre de 2000
Ley 550 de 1999, artículo 25.
267
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468-457904 radicado el 29 de febrero de 2000 “[…]
por tratarse de un crédito litigioso, la ley prevé una regla según la cual no podrá ser parte del acuerdo de
reestructuración sino que correrá la misma suerte de los demás créditos en litigio o condicionales, es decir,
estará sujeto a los términos previstos en el acuerdo y a las resultas de la sentencia, eventos en los cuales se
constituirá una reserva o provisión de los fondos necesarios para atender su pago, en la forma y términos
previstos en el artículo 25”.
268
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000
269
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000
270
Superintendencia de Sociedades. Concepto 456802 radicado el 12 de julio de 2000. Es preciso anotar que
la superintendencia en este concepto limita la determinación de las acreencias solamente a los acreedores
externos, mientras que la ley 550 en su artículo 25 es clara al consagrarla tanto para acreedores externos,
como para internos.
“1. Determinación de Acreencias y Fijación de Derechos de Voto.
En la ley 550 de 1.999 se distingue entre acreencias y votos, y se tiene que los valores del voto y de las
acreencias no habrán de coincidir, en la medida que la fijación de uno y otro obedece a reglas distintas. En
efecto, mientras que para la determinación de las acreencias se toman en cuenta todos los valores derivados
del crédito, como sanciones, intereses, multas, etc., para arrojar el monto de lo debido, cuyo pago es el objeto
266
323
de reestructuración”268.
reestructuración”269.
La determinación de acreencias se limita a los
acreedores externos e internos270.
B) Determinación de los derechos de voto271
1. Importancia de la determinación de los derechos de Voto
La importancia de la determinación de los derechos de voto radica, como se dijo
anteriormente, en que son el mecanismo mediante el cual se realiza la cuantificación de los
derechos políticos que se reotorgan a los acreedores del empresario deudor, para que ellos
puedan decidir el futuro de la empresa que se encuentra en reestructuración.
2. Competencia para calcular los derechos de voto
La persona encargada de hacer el cálculo de los derechos de voto que le corresponde a cada
uno de los acreedores es quien adelanta las funciones de promotor en el acuerdo de
reestructuración.
3. Principios generales para el cálculo de los derechos de voto
Existen unos principios fundamentales sobre los cuales se basa el cálculo de los derechos
de voto que realiza el promotor, estos son:
a. El cálculo de los derechos de voto se hace teniendo en cuenta la situación de cada
acreedor individualmente considerado.
b. El cálculo de los derechos de voto se hace teniendo en cuenta el valor del capital de la
propio del acuerdo de reestructuración, la fijación de derechos de voto tiene como finalidad determinar el
poder decisorio que tienen todos y cada uno de los acreedores (externos e internos) en la adopción de la
fórmula del acuerdo de reestructuración; por eso, mientras que la determinación de acreencias se limita a los
acreedores externos, la fijación de los derechos de voto comprende tanto a acreencias externas como internas,
en la medida, en que, de conformidad con el artículo 19, son partes del acuerdo los acreedores externos e
internos”. (subrayado fuera de texto)
271
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-382 radicado en octubre de 2000. La determinación de los
derechos de voto, siempre corresponde solamente a la empresa que es objeto de reestructuración, sin embargo
el artículo 6, parágrafo 3 de la ley 550, permite que se adelante un acuerdo de reestructuración respecto de
varias empresas que se encuentren vinculadas entre sí, podría pensarse que en este caso la determinación de
324
deuda de cada acreedor, no se incluyen para el cálculo el valor de intereses, sanciones,
multas, etc., salvo en el caso de las acreencias fiscales, en las que estos conceptos van
adicionados al capital de la deuda.
c. La suma del capital de la deuda debe ser actualizada según el índice de precios al
consumidor, certificado mensualmente por el DANE.
d. El cálculo de los derechos de voto se aplica tanto a las acreencias internas como a las
externas, dado que ambas determinan quiénes son parte en el acuerdo de
reestructuración.
e. La determinación de los derechos de voto es una etapa particular de cada empresa, es
decir que si existen varias empresas vinculadas que están adelantando un mismo
acuerdo de reestructuración, cada una de ellas de manera separada tendrá que adelantar
la etapa de determinación de derechos de voto.
4. Acreedores Externos
Criterios Generales: para el cálculo de los derechos de voto, la ley ha considerado que sólo
se tiene en cuenta el valor del capital de la deuda (esto incluye los intereses ya
capitalizados), en el caso de los acreedores externos272.
La Superintendencia frente al tema de los intereses capitalizados ha dicho que este
fenómeno es el que se encuentra regulado en el artículo 886 del código de comercio: “los
intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del
acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de
intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”; y continúa el pronunciamiento
votos también puede adelantarse de manera conjunta, pero en lo que toca con la determinación de votos, la ley
ha sido clara al determinar que esta etapa es individual para cada empresa.
272
Superintendencia de Sociedades. Concepto 426.224 radicado el 15 de marzo de 1999. "valor causado del
principal", se entiende el valor recibido a título de préstamo, sin incluir otros conceptos distintos del capital,
que a la fecha de solicitud del acuerdo de reestructuración se adeude, por parte del beneficiario de dicho
acuerdo, sin incluir intereses u otros conceptos distintos del capital, con excepción de los intereses que hayan
sido legalmente capitalizados. Dicho valor deberá tomarse del estado de inventario elaborado con base en los
estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o ente económico respectivo, cortados al
325
de dicha entidad aclarando que sobre estos intereses capitalizados se producen todos los
efectos de la aplicación del I. P. C. 273
La regla general para el cálculo de los derechos de voto de los acreedores externos puede
resumirse así:
El número de votos es igual al capital de la deuda (# v = K)
Artículo 22. Determinación de los derechos de voto de los acreedores.
(...)
1.
Cada uno de los acreedores externos tendrá un número de votos
equivalente al valor causado del principal de su acreencia274, sin incluir intereses,
multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, excepción hecha de los
intereses que hayan sido legalmente capitalizados. Dicho valor, para efectos del
cálculo de los votos, se actualizará utilizando la variación en el índice mensual de
precios al consumidor certificado por el DANE, durante el período comprendido
entre la fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de corte de la relación de
acreencias; en el caso de obligaciones que se paguen en varios contados o
instalamentos, la actualización de cada cuota vencida se hará en forma separada.
Situaciones especiales:
a) Acreencias laborales
“(...) 3. Para el cómputo de los votos correspondientes a las acreencias laborales, se tendrán
en cuenta las que correspondan a acreencias ciertas. En el caso de los pasivos pensionales,
los pensionados tendrán el derecho de voto correspondiente a sus mesadas pensionales
causadas e impagadas y al valor que corresponda al veinticinco por ciento (25%) del
importe del cálculo actuarial” (Artículo 22).
último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promoción por parte del
empresario, tal y como lo señala El artículo 20 de la citada ley.
273
Superintendencia de Sociedades. Concepto 100-45671 del 18 de julio de 2000
274
Como valor causado del principal, se entiende el valor recibido a título de préstamo, sin incluir otros
conceptos distintos del capital, que a la fecha de solicitud del acuerdo de reestructuración se adeude, por parte
de del beneficiario de dicho acuerdo, sin incluir intereses u otros conceptos distintos del capital, con
excepción de los intereses que hayan sido legalmente capitalizados. Superintendencia de Sociedades.
Concepto 426224 radicado el 15 de marzo de 1999
326
Vale la pena reiterar que las acreencias laborales al igual que todas las demás se deben
somete a la regla general que establece el artículo 19, inciso 3 de la ley 550: “cualquier
crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con
anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá
en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos
administrativos”.
Sobre este punto la Superintendencia de Sociedades ha dicho: “las prestaciones sociales
causadas al momento del inicio de la negociación y no exigibles, son créditos a cargo de la
compañía y como tal deben formar parte del acuerdo y tienen derecho a voto”275.
En relación con este tema creemos que la interpretación de la Superintendencia de
Sociedades es acertada ya que lo que se busca en todo momento es proteger a los
acreedores laborales y de esta manera se asegura que los titulares de dichos créditos no se
encuentren en desventaja frente a los demás acreedores.
Los créditos laborales anteriores a la iniciación de la negociación, deben incluirse en el
acuerdo y por lo tanto tendrán que someterse a las reglas que en él se establezcan, para su
posterior pago. Si por el contrario dichas obligaciones son causadas con posterioridad a la
negociación entonces serán tratadas como gastos administrativos276.
b) Acreencias derivadas de contratos de leasing
Para el cómputo de los votos correspondientes a las acreencias derivadas de los contratos de
leasing, sólo se incluirán los cánones causados y pendientes de pago; esto debido a que es
lo que realmente se adeuda (como capital, que es lo que se tiene en cuenta al momento de
determinar los derechos de voto), ya que no puede exigirse el pago de cánones que no se
275
Superintendencia de Sociedades. Concepto 50707 del 10 de agosto de 2000
Superintendencia de Sociedades. Concepto 479.467-0 y 477.144 radicado el 24 de octubre de 2000 y
477.14
276
327
han causado, además de que el deudor todavía no está obligado a su pago.
c) Acreencias denominadas en unidades monetarias diferentes al peso colombiano
Si las acreencias están denominadas en unidades, divisas o monedas diferentes de la legal,
se convertirán a moneda legal utilizando la tasa de conversión aplicable a la fecha de corte
de la relación de acreedores y acreencias certificada por el empresario y suministrada al
promotor (Artículo 22).
En este caso la Superintendencia ha sostenido que
si bien estas obligaciones podrían estar en cabeza de acreedores externos, este
numeral consagra una regla especial que excluye la aplicación del numeral primero
de este mismo artículo, puesto que al consagrarse la posibilidad de convertir la
obligación a moneda legal en la fecha de corte de la relación de acreedores y
acreencias se está actualizando el valor de dicha deuda, se está conservando el valor
de la deuda, por lo que no es aplicable además la actualización por medio del I. P. C.
ya que se estaría actualizando dos veces la misma obligación277.
Creemos que esta posición no ofrece ningún problema cuando se está frente a un fenómeno
de devaluación de la moneda colombiana, pero ¿qué pasaría si lo que sucede es lo
contrario, si lo que se presenta es una reevaluación del peso colombiano? en este caso y
siguiendo la posición de la Superintendencia al hacerse la operación de cambio de moneda
el acreedor terminaría viéndose perjudicado, ya que recibiría menos dinero ya que su
obligación valdrá menos y si esta situación llegara a presentarse podría provocarse una
renuencia del acreedor afectado, para efectos de la aprobación del acuerdo.
d) Obligaciones cuyo objeto no es dinero
Si la obligación del empresario no tiene por objeto una determinada suma de dinero, el
número de votos del respectivo acreedor se calculará tomando como base exclusivamente el
valor en dinero de los pagos que efectivamente se hayan realizado al empresario como
contraprestación, sin incluir ningún tipo de sanción o indemnización (Artículo 22).
328
En este caso para determinar el valor sobre el que se determinarán los derechos de voto, se
acudirá a la información contable del empresario, se mirarán los registros que correspondan
a avances o anticipos recibidos por un bien que no ha sido entregado o un servicio que no
ha sido prestado278.
e) Acreencias a favor de entidades que pertenecen al sistema de seguridad social
“Los derechos de voto correspondientes a las acreencias a favor de sociedades
administradoras de fondos de pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social,
se determinarán con base en las acreencias señaladas en la certificación suscrita por el
representante legal del empresario y su revisor fiscal o contador público, según sea el caso,
con base en la nómina de la empresa” (Artículo 22 numeral 8).
f) Acreencias fiscales
En el caso de los créditos a favor de la DIAN la ley ha dicho que “para efectos de la
determinación de los derechos de voto de la DIAN y demás acuerdos fiscales, se
adicionarán al capital los intereses de mora y las sanciones adeudadas por concepto de
obligaciones tributarias” (Artículo 22, parágrafo 4).
Creemos que esta disposición no es conveniente, porque al favorecer a la DIAN de esta
manera, teniendo en cuenta que ella participa de la negociación como un acreedor más,
debería encontrarse en igualdad de condiciones con los demás acreedores, para tratar de
preservar el principio de colectividad de los procesos concursales.
A manera de reseña histórica es importante anotar que antes de la entrada en vigencia del
decreto 2249 de 2000, existía una diferencia de posiciones entre la DIAN y la
Superintendencia de Sociedades, en cuanto a la posibilidad de actualizar, aplicando el I. P.
277
278
Superintendencia de Sociedades. Concepto 465783-0 radicado el 29 de agosto de 2000.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 465783-0 radicado el 29 de agosto de 2000.
329
C. a las acreencias fiscales.
La DIAN sostenía que esto era claramente viable, ya que correspondía a una interpretación
armónica de la ley en este sentido y no se presentaba ninguna exclusión entre el numeral 1
y el parágrafo 4 del artículo 22 de la ley.
Por el contrario para la Superintendencia el hecho de que la ley consagrara que las
obligaciones fiscales incluían además del capital, los intereses y las sanciones tributarias
para efectos de la determinación de votos era totalmente incompatible con el querer de la
ley, puesto que al tenerse en cuenta estos conceptos adicionales se estaba manteniendo el
valor de la obligación, por lo que la actualización usando el I. P. C. no era necesaria.
Esta discusión terminó con la expedición del decreto 2249 de 2000 el cual contempla:
“Artículo 7. DETERMINACIÓN DE VOTOS. Para efectos de la determinación de votos,
las obligaciones fiscales se actualizarán de conformidad con el numeral primero del artículo
22 de la ley 550 de 1999”.
Acreedores Internos
A. Criterios generales: por otro lado, la ley ha incluido los siguientes conceptos para efectos
de calcular los derechos de voto, en el caso de los acreedores internos:
a. Porcentaje de participación en el capital de la empresa
b. Anticipos
c. Préstamos
d. Pagos decretados por BOCEAS
e. La Superintendencia ha entendido que para la determinación de votos de los acreedores
internos también se incluyen “las valorizaciones de las inversiones, propiedad planta y
equipo y de los otros activos que representan el mayor valor de tales activos, con relación a
330
su costo neto ajustado”279.
B. Situaciones Especiales: la ley básicamente estableció que para los acreedores internos
los derechos de voto serían calculados de acuerdo con su participación en el capital de la
empresa, teniendo en cuenta el tipo de cada empresa.
Empresas con forma asociativa280
a) Sociedades por acciones
“(…) 2. Cada uno de los acreedores internos de los empresarios privados y mixtos de forma
asociativa, tendrá un número de votos equivalente al valor que se obtenga al multiplicar su
porcentaje de participación en el capital, por la cifra que resulte de restar del patrimonio las
partidas correspondientes a dividendos, participaciones o excedentes decretados en especie,
así como a revalorización del patrimonio, sea que éste haya sido o no capitalizado”
(Artículo 22).
A pesar de la redacción de la norma, el cálculo en este caso puede resumirse de la siguiente
manera: una vez determinadas las utilidades del ejercicio en el estado de resultados,
(después de restar dividendos, participaciones o excedentes decretados en especie), se
multiplica este valor por el porcentaje que cada acreedor interno tenga como participación
suya en el capital.
b) Sociedades colectivas y comanditarias
Parágrafo 5o. En la aplicación del numeral 2 del presente artículo, para la
determinación de los derechos de voto de cada uno de los consocios de una
279
Superintendencia de Sociedades. Concepto 479347 radicado el 24 de octubre de 2000
De acuerdo con el decreto 2250 de 2000, artículo 4:
(.) B. Empresarios con forma asociativa. Se entiende que son empresarios con forma asociativa, las
entidades que tengan la condición de personas jurídicas a las cuales se encuentren vinculadas un número
plural de personas que hubieren efectuado aportes en dinero, especie o trabajo, tales como las asociaciones,
corporaciones, sociedades, fondos de empleados, asociaciones gremiales, sindicatos, cajas de compensación
familiar y cooperativas.
17
Superintendencia de Sociedades. Concepto 479347 radicado el 24 de octubre de 2000
280
331
sociedad colectiva, se utilizará un porcentaje resultante de dividir el número cien
entre el número de consocios. La misma regla se utilizará en el caso de los socios
gestores de las sociedades en comandita, y se prescindirá de la determinación
adicional de los derechos de voto que puedan tener como consecuencia de aportes
en calidad de comanditarios (Artículo 22).
Entonces:
100 / # de socios = %, este porcentaje será el derecho de voto de cada socio.
c) Sociedades de responsabilidad limitada
Parágrafo 6o. En el caso de los socios de sociedades de responsabilidad limitada
que estatutariamente hayan asumido una mayor responsabilidad, o prestaciones
accesorias o garantías suplementarias de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 353 del Código de Comercio, se distinguirá entre las que sean exigibles
en el momento de la iniciación de la negociación y las que no lo sean. Estas
últimas no darán lugar a derechos de voto y recibirán el tratamiento propio de los
derechos de los terceros garantes (Artículo 22).
Dado el caso, que en cabeza de un acreedor interno también se encuentre la calidad de
deudor de la empresa, la Superintendencia ha dicho que no opera ninguna clase de
descuento en el monto sobre el cual se calcula el derecho de voto de dicho acreedor interno,
es decir que no se pueden afectar los derechos de voto del acreedor que se encuentra en esta
situación, ya que para hacerlo la ley tendría que haberlo previsto expresamente, lo cual no
hizo281.
281
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 479.347 radicado el 24 de octubre de 2000. (.) “cuando el
asociado a quien la ley atribuye la calidad de acreedor interno para los efectos del acuerdo de reestructuración
(art. 19 Ibid.), es simultáneamente deudor de la compañía por desembolsos que a su favor haya efectuado la
sociedad, vr. gr. un préstamo; si bien tal supuesto no se encuentra expresamente regulado en el mencionado
ordenamiento, por interpretación de las normas que regulan el mecanismo para la determinación del voto de
los acreedores, es dable colegir a juicio de este Despacho que no es viable en ese evento descontar el monto
de la deuda de su participación en el capital social, porque tal operación vulneraría la ley al afectar el número
de votos a que tiene derecho como acreedor interno, derecho cuyo ejercicio no puede supeditarse a
condiciones que la ley no previó.
Lo procedente será analizar la rentabilidad que genera para la compañía el préstamo concedido al asociado de
establecerse que es causa de la descapitalización de la empresa. lo razonable será su recuperación mediante el
cobro de la misma con el fin de obtener mayores recursos que redunden en beneficio del acuerdo que se
negocia entre los acreedores internos y externos de la empresa en crisis o la adopción de las medidas que el
promotor estime conducentes, en consideración a las condiciones particulares de la obligación”.
332
C. Empresas con forma no asociativa: “en el caso de empresarios privados o mixtos de
forma no asociativa en que no existan tales participaciones o derechos, el respectivo
acreedor interno tendrá un número de votos equivalente al valor en libros de los bienes
aportados al desarrollo de la empresa, descontando los ajustes por inflación” (Art. 22 Inciso
2).
Patrimonio Negativo del Empresario
“En el evento en que el patrimonio del empresario tenga un valor negativo, cada uno de los
acreedores internos tendrá un voto equivalente a un peso” (Artículo 22, parágrafo 3).
El patrimonio negativo puede presentarse, cuando las pérdidas del ejercicio superan los
demás componentes de la cuenta de patrimonio. Por ejemplo, en el caso de la Empresa
Comercial Andina existen 3 acreedores internos (y la participación de cada uno en el capital
social es de $ 500.000 m/cte.) entonces el derecho de voto de cada acreedor interno es 1,
que corresponde a un peso, de acuerdo con el artículo 22 parágrafo 3 (ver cuadros 3 y 4).
Efectos de la Determinación de los derechos de voto
Para el deudor: la determinación de los derechos de voto de cada acreedor no implica
ninguna apreciación o reconocimiento acerca de la existencia, validez, exigibilidad,
graduación y cuantía de las acreencias correspondientes (Artículo 22, parágrafo 2).
Para el acreedor: otorga el poder al respectivo acreedor de participar en la toma de
decisiones, durante la negociación del acuerdo.
C) Procedimiento para la determinación de los derechos de voto
1. Se presenta el inventario de acreencias al promotor; esto le corresponde al representante
legal del empresario.
333
334
EMPRESA COMERCIAL ANDINA
BALANCE GENERAL
A 31 DE DICIEMBRE DE 2002
ACTIVO
ACTIVO CORRIENTE
CAJA
BANCOS
CUENTAS POR
COBRAR
DEUDORES VARIOS
$
$
500,000
1,635,685
$
1,689,301
PROPIEDAD PLANTA Y EQUIPO
MUEBLES Y ENSERES
$ 3,789,000
DEPRECIACIÓN
ACUMULADA
$
-869,524
VEHÍCULOS
$ 4,987,532
DEPRECIACIÓN
ACUMULADA
$
-954,693
$
3,824,986
$
6,952,315
TOTAL ACTIVO
$
10,777,301
$
10,777,301
PASIVO
OBLIGACIONES BANCARIAS
CUENTAS POR PAGAR
IVA POR PAGAR
GASTOS ACUMULADOS POR PAGAR
$
$
$
$
1,985,200
3,658,974
2,548,947
5,600,000
PASIVOS DIFERIDOS
INGRESOS RECIBIDOS POR ANTICIPADO
$
3,000,000
TOTAL PASIVO
$
16,793,121
CAPITAL
RESERVA LEGAL
PÉRDIDA DEL EJERCICIO
$
$
$
1,500,000
500,000
-8,015,820
TOTAL PATRIMONIO
$
-6,015,820
PATRIMONIO
TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO
335
EMPRESA COMERCIAL ANDINA
ESTADO DE RESULTADOS
DEL 1 DE ENERO DEL 2002 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2002
VENTAS NETAS
Ventas Brutas
Devoluciones y
Rebajas en Ventas
$
1,500,000
$
-1,000,000
$
2,450,000
$
9,350,000
$
11,800,000
$
-1,960,000
$
500,000
$
-9,840,000
$
-9,340,000
$
1,324,180
PERDIDA
OPERACIONAL
$
-8,015,820
PERDIDA DEL
EJERCICIO
$
-8,015,820
COSTO DE VENTAS
Inventario Inicial de
Mercancías
Compras Netas
Compras Brutas
Devoluciones y
Rebajas en Compras
Mercancía Disponible
para la Venta
Inventario Final de
Mercancías
UTILIDAD BRUTA
EN VENTAS
GASTOS DE
ADMINISTRACIÓN Y
VENTAS
Gastos de Personal
Depreciación de
Activos
GASTOS
FINANCIEROS
Intereses
Comisiones
$ 10,720,000
$ -1,370,000
$
985,300
$
180,350
$
1,165,650
$
$
120,110
38,420
$
158,530
336
Artículo 20. Estado de relación de acreedores e inventario de acreencias. (...) para
la determinación de los derechos de voto de los acreedores externos e internos y
de las correspondientes acreencias, el representante legal del empresario entregará
al promotor un estado de inventario elaborado con base en los estados financieros
ordinarios o extraordinarios del empresario o ente económico respectivo, cortados
al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de
la promoción por parte del empresario, o de la iniciación de la negociación en los
demás casos y pondrá a su disposición todos los libros, papeles y documentos que
le sirvan de soporte. Dicho estado de inventario será suscrito y certificado por el
representante legal del empresario y por su revisor fiscal, y, en ausencia de
revisoría fiscal obligatoria o potestativa, por un contador público (...)
2. Solicitud de apertura o inicio de la negociación, según sea el caso
3. Inscripción del aviso de la iniciación de la promoción del acuerdo (Artículo 11)
4. Entrega del inventario y los balances al promotor
Basado en esta información el promotor establecerá las obligaciones que están pendientes
de pago y que participarán de la determinación de votos282.
El decreto 2250 de 2000 ha fijado las siguientes reglas que deben ser seguidas por el
promotor, en el procedimiento para determinar los derechos de voto:
A. Tomará en cuenta todos los créditos anteriores a la fecha de iniciación de la
negociación. incluyendo aquellos generados entre la fecha de corte de acreencias
que se hubiesen utilizado para presentar la solicitud de admisión al acuerdo y la
fecha de iniciación de la negociación de conformidad con las reglas establecidas en
los artículos 13 y 22 de la ley 550 de 1999. Para tal efecto, la relación de las nuevas
acreencias será presentada al promotor por el empresario o los acreedores.
B. Cuando se trate de obligaciones que estén denominadas en unidades. divisas o
282
Superintendencia de Sociedades. Concepto 435404 radicado el 18 de abril de 2000
337
monedas diferentes de la legal colombiana, el monto de las acreencias no será
ajustado de conformidad con la regla contenida en el numeral 1 del artículo 22 de la
Ley 550 de 1999, evento en el cual el ajuste se realizará según lo previsto en el
numeral 6° del mismo artículo.
C. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 22 de la Ley 550 de
1999 el importe del principal de la obligación se tomará según el valor comprobable
de los recursos servicios o beneficios que el empresario efectivamente haya recibido
u obtenido, independientemente de que el pago total o parcial de dicho valor sea
exigible o no en la fecha de iniciación del acuerdo de reestructuración.
D. La proporción que le corresponde a cada uno de los beneficiarios reales, en los
casos de control conjunto, se determinará con base en los datos que consten en
documentos auténticos suscritos por todos ellos o suministrados por ellos mismos
en forma unánime. En los casos en que no lo definan, se reconocerá un derecho de
voto por partes iguales.
5. Posteriormente “el promotor fija el número de votos que corresponde a cada acreedor por
cada peso, aproximando en el caso de centavos, del monto correspondiente a cada
acreencia” (Artículo 22), teniendo en cuenta las fórmulas especiales que ha determinado la
ley según la clase de acreencia ante la que se encuentre el promotor.
Al momento de determinar los votos que le corresponden a cada acreedor, deberá tener en
cuenta “los pagos hechos con autorización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
17 de la ley 550 de 1999” (Circular externa No. 004, de la Superintendencia de Sociedades,
expedida el 11 de abril de 2001).
6. Se lleva a cabo una reunión en la que se determinan los derechos de voto, de la cual el
promotor dejará constancia en un acta que será “suscrita por él y por el funcionario de la
entidad nominadora” (artículo 23 parágrafo 1); este documento tendrá el valor de prueba de
lo ocurrido en dicha reunión.
7. La Superintendencia resuelve las objeciones que hayan sido planteadas, en cuanto a la
determinación de votos y que no fueron resueltas en la reunión, basada en la misma
información que tuvo a su disposición el promotor.
338
D) Subrogación de los derechos de voto
De acuerdo con el artículo 24 los acreedores tienen la posibilidad de negociar sus
acreencias, tal y como lo contempla el régimen civil. Al hacerse uso de esta facultad los
efectos que se generan son los mismos contenidos en el código civil.
La libre negociación de acreencias externas con otros acreedores externos, con
acreedores internos o con terceros dará lugar a que el adquirente de la respectiva
acreencia se subrogue legalmente en los derechos del acreedor inicial y, por el
hecho del pago por cuenta del deudor, se hará titular también de los votos
correspondientes a las acreencias adquiridas. La subrogación legal aquí prevista
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en
los términos del artículo 1670 del Código Civil.
Entonces en este caso un acreedor podrá negociar su crédito con otro y quien es el nuevo
propietario de dicha deuda podrá ejercer junto con los derechos de voto que tenía
anteriormente, los derivados del crédito que adquirió posteriormente.
Ejemplo:
Acreedor A
Derechos de voto = 25 (cesionario)
Acreedor B
Derechos de voto = 13 (cedente)
B cede su crédito a A, ahora A será el titular del crédito de B y por lo tanto tendrá derechos
de voto equivalentes a 38
E) Reunión de determinación de los derechos de voto
En nuestra opinión una de las fases más importantes dentro del acuerdo de reestructuración
y tiene dos finalidades. La primera de ellas es la determinación283 y “comunicación a los
interesados el número de votos admisibles y la existencia y cuantía de las acreencias”284,
además de permitirle a los acreedores que se sientan inconformes con la decisión,
283
284
Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931
Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 004, expedida el 11 de abril de 2001
339
manifestarlo.
La segunda es la preclusión de la primera etapa del acuerdo (negociación), puesto que con
la celebración de la reunión y la decisión sobre las objeciones que se hayan presentado, se
abre paso a la segunda etapa del acuerdo: la celebración del mismo285.
Primera etapa
Fijación del aviso por el cual se
da publicidad a la promoción
de acuerdo de reestructuración
Segunda etapa
Reunión de determinación de
votos y acreencias
Suscripción
del acuerdo
1. Convocatoria
La convocatoria a la reunión de determinación de derechos de votos y acreencias se hará
mediante aviso en un diario de amplia circulación en el domicilio del empresario y en los
de las sucursales que éste posea, publicado con una antelación de no menos de cinco (5)
días comunes respecto a la fecha de la reunión. Dicho aviso será inscrito en el registro
mercantil de las cámaras de comercio con jurisdicción en los domicilios del empresario y
en los de sus sucursales. Dicha inscripción se sujetará a la tarifa establecida por el Gobierno
nacional para la inscripción de documentos en el registro mercantil.
La reunión se hará a las 10 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora el día del
vencimiento de los 4 meses siguientes a la fecha en que se haya definido la designación del
promotor. Sin embargo el promotor dentro de este mismo plazo podrá convocar la reunión
en un lugar, fecha y hora diferente, siempre que el sitio esté ubicado en el domicilio del
empresario.
285
Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931
340
El promotor tendrá que poner a disposición de los acreedores toda la información y
documentación a que se refiere el artículo 20 de ley 550, acompañada del listado preliminar
de votos, votantes y acreencias elaborado por el promotor, junto con sus correspondientes
soportes. Los acreedores, por sí o a través de apoderado, podrán examinar el listado
preliminar de votos, votantes y de acreencias, así como sus correspondientes soportes, en
un plazo comprendido desde la fecha de publicación del aviso de convocatoria, o dentro de
los quince días comunes anteriores al vencimiento de los 4 meses; con esta misma
anticipación, el promotor deberá poner a disposición de los interesados los informes
correspondientes a las funciones señaladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 8o de la
ley en mención.
2. Quórum
La ley no contiene ninguna disposición exacta en cuanto al quórum que se requiere para
llevar a cabo la reunión, pero según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 23, creemos
que sólo se requiere la presencia del promotor, un funcionario de la entidad nominadora
designado para ello y si es necesario un perito para determinar el número de votos y
acreencias, ya que si no asiste ningún acreedor titular de derechos de voto y acreencias se
entenderá que no tienen ninguna objeción a la determinación que hará el promotor.
3. Dignatarios
Las personas que deben asistir a la reunión son el promotor, un funcionario de la entidad
nominadora designado para ello y si es necesario un perito para determinar el número de
votos y acreencias.
En el evento en que el promotor no asista por motivos que constituyan caso fortuito o
fuerza mayor, se realizará una segunda reunión el tercer día siguiente a la fecha
inicialmente establecida, a las 10:00 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora, y ella
podrá adelantarse en los términos del parágrafo 1 del artículo 23.
341
Si la inasistencia del promotor se reitera, la entidad nominadora designará ese mismo día a
una persona para que haga las veces de promotor, y el plazo previsto en el artículo 12 de
esta ley para su recusación se contará a partir de la fecha de la segunda reunión. Vencido el
plazo legal previsto para presentar recusaciones, o una vez resueltas las que se presenten, el
nuevo promotor convocará inmediatamente a una reunión en la forma prevista en este
artículo, pudiendo solicitar al nominador un plazo de quince (15) días comunes para hacer
la convocatoria, si requiere examinar la información disponible. El promotor inicialmente
designado será removido del cargo, y si su inasistencia fue injustificada se aplicarán las
sanciones que se prevean para tal efecto en el reglamento que expida el Gobierno (artículo
23 parágrafo3).
4. Tratamiento de los ausentes
Los titulares de derechos de crédito no relacionados en el inventario o que no hayan
aportado la información oportunamente al promotor no se tendrán incluidos en la
determinación de derechos de voto y acreencias, por lo que para exigir sus créditos sólo
podrán hacerlos efectivos persiguiendo los bienes del empresario que queden una vez
cumplido el acuerdo, o cuando éste se incumpla, salvo que sean expresamente admitidos
con el voto requerido para la celebración del mismo (artículo 23 parágrafo 2)
5. Suspensión de la reunión
De ser necesario, el promotor, por sí o por solicitud de la mayoría de los acreedores que se
hagan presentes o sean representados en la reunión, podrá suspenderla cuantas veces se
requiera, sin que se extienda en ningún caso por más de cinco días hábiles consecutivos
seguidos, sin incluir sábados.
Ahora bien, aunque la ley ha dado la posibilidad de suspender la reunión de determinación
de votos y acreencias y no ha limitado el número de veces que pueda hacerse, hay que
entender que el límite para celebrar dicha reunión es de 4 meses (contados desde la fecha en
342
que ha sido definida la designación del promotor)286, entonces dentro de este plazo la
reunión de determinación puede ser suspendida cualquier número de veces287, pero en
ningún caso puede sobrepasarse este límite de tiempo.
6. Actas
De todo lo acontecido en esta reunión el promotor tendrá que dejar constancia en las
respectivas actas que se deben levantar, las cuales tendrían que ser depositadas en las
oficinas de la entidad nominadora.
F) Objeciones A La Determinación De Los Derechos De Voto Y Acreencias288
Según el artículo 26 de la ley 550
Cuando cualquier acreedor interno o externo, o un administrador del empresario
con facultades de representación, tenga una objeción a las decisiones del promotor
a que se refieren los artículos 22 y 25 de la presente ley que no pueda ser resuelta
en la reunión prevista en su artículo 23, dentro de los cinco días siguientes a la
fecha de terminación de dicha reunión, el objetante tendrá derecho a solicitar por
escrito a la Superintendencia de Sociedades que resuelva su objeción. La
superintendencia resolverá dicha objeción, en única instancia, mediante el
procedimiento verbal sumario, pronunciándose a manera de árbitro, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil. La superintendencia resolverá todas las objeciones
presentadas en tiempo sobre el particular, y la providencia respectiva, una vez en
firme, permitirá al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los
créditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuración.
Parágrafo. La superintendencia resolverá las diferencias con base en los
documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitirá de
inmediato para que ésta resuelva. Si se requiere la práctica de avalúos para efectos
de resolver la objeción, se dará aplicación a los artículos 60, 61 y 62 de esta ley; y
el objetante, al formular su objeción, deberá acompañarla con la prueba
correspondiente al avalúo en que se fundamente, practicado de conformidad con
lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma.
286
Ley 550 de 1999, artículo 23.
Superintendencia de sociedades. Concepto No. 461931
288
Cuando no existan objeciones a la decisión del promotor sobre el número de votos que corresponde a cada
acreedor y la cuantía de sus acreencias, y si todos los acreedores presentes están de acuerdo, la
Superintendencia ha dicho que en este caso podría suscribirse el acuerdo. Superintendencia de sociedades.
Concepto No. 461931
287
343
1. Legitimación
Según este artículo las objeciones a la decisión del promotor sobre la determinación de
derechos de voto y acreencias, sólo pueden ser presentadas por:
a. Acreedores (internos y externos)
b. Empresario o un administrador de este con facultades de representación
2. Oportunidad
Existen tres momentos en los cuales pueden presentarse objeciones a la decisión del
promotor sobre la determinación de derechos de votos y acreencias. El primero de ellos se
presenta durante la etapa de negociación, de acuerdo con el artículo 23 inciso 4, después de
que los acreedores hayan conocido la información con la cual contó el promotor para
determinar los derechos de voto y las acreencias, si se presenta alguna objeción, esta debe
resolverse durante la negociación. El segundo por otro lado aparece cuando no se resolvió
la objeción durante la negociación, entonces tendrá que hacerse durante la reunión de
determinación de derechos de voto y acreencias. El tercero deviene cuando la decisión del
promotor sobre la objeción presentada en la reunión es desfavorable para quien objetó y
esta persona decide acudir a la Superintendencia para que ella resuelva tal controversia.
a) Objeciones presentadas durante la etapa de negociación, antes de que se lleve a cabo la
reunión de determinación de derechos de voto y acreencias
El artículo 23, inciso 4 dispone: “(…) Los acreedores, por sí o a través de apoderado,
podrán examinar el listado preliminar de votos, votantes y de acreencias, así como sus
correspondientes soportes. Cualquier solicitud de aclaración u objeción que no haya sido
resuelta con anterioridad durante la negociación, deberá ser planteada durante la reunión, y
será resuelta en ella por el promotor (...)”.
b) Objeciones presentadas durante la reunión para la determinación de derechos de voto y
acreencias
344
Durante la reunión para la determinación de derechos de voto y acreencias serán
presentadas todas las objeciones que existan, en cuanto a la determinación de derechos de
voto y acreencias que haya hecho el promotor, él, en este momento decidirá si acepta o no,
la objeción.
a. Acepta la objeción, entonces, pueden suceder dos cosas:
-
Explica por qué tomó tal decisión y quien objetó acata la determinación
-
Modifica la determinación de derechos de voto y acreencias, porque encuentra
sustentada la oposición
b. No acepta la objeción y como consiguiente no modifica la determinación de derechos de
voto y acreencias. En este caso, si el objetante continúa en desacuerdo con la decisión del
promotor podrá dirigirse ante la Superintendencia, para que sea ella quien en última
instancia resuelva la objeción.
c) Objeciones presentadas ante la Superintendencia
Las objeciones presentadas ante la Superintendencia, se surtirán mediante el trámite de un
proceso verbal sumario de acuerdo con el artículo 436 del código de procedimiento civil.
3. Formalidades
Las formalidades que se exigen para la iniciar el trámite de objeciones ante la
Superintendencia, son las mismas que se requieren para la presentación de una demanda en
el proceso verbal sumario289.
289
Código de Procedimiento Civil. ART. 436 Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 240. Demanda,
admisión, notificación y traslado. La demanda deberá expresar el nombre de las partes, el lugar donde se les
debe notificar lo que se pretende, los hechos que le sirvan de fundamento, su valor y las pruebas que se desea
hacer valer. A la demanda se acompañarán los documentos que estén en poder del demandante.
Cuando la demanda sea de mínima cuantía podrá presentarse por escrito o verbalmente ante el secretario; en
el último caso se extenderá un acta que firmarán éste y el demandante. Cuando la demanda escrita no cumpla
los requisitos legales, el secretario mediante acta la corregirá.
Presentada la demanda o elaborada el acta el juez la examinará, y si reúne los requisitos legales la admitirá
mediante auto que se notificará al demandado como disponen los artículos 314 a 320, con entrega de copia de
la demanda o del acta respectiva, según fuere el caso, para que la conteste dentro de los cuatro días siguientes
345
4. Funcionarios competentes
Como se dijo anteriormente, para resolver las objeciones que se presenten a la
determinación de derechos de voto y acreencias, existen dos funcionarios competentes,
según el momento en que éstas hayan sido presentadas.
a) Promotor
Conoce, en primer término, las objeciones que se presentaron durante la negociación del
acuerdo. Posteriormente si la objeción no fue resuelta dicho momento, será resuelta por él
mismo durante la reunión para la determinación de derechos de voto y acreencias
En estos casos el promotor actúa como amigable componedor, de acuerdo con las
facultades que en este sentido le otorga la ley en el artículo 25:
(...) El promotor, con el apoyo de peritos que sean del caso, tendrá por ministerio de
la ley y ejercerá las facultades de amigable componedor, con los efectos previstos
en el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, en relación con la existencia, cuantía y
determinación de las bases de liquidación de los créditos a cargo de la empresa, de
acuerdo con el inventario previsto en el artículo 20 de esta ley y los demás
elementos de juicio de que disponga, y ordenará las contabilizaciones a que haya
lugar.
En ejercicio de tales facultades, el promotor precisará quiénes son los acreedores
titulares y cuál es el estado, la cuantía y las condiciones de todas las acreencias
internas y externas, salvo en lo que se refiere a discrepancias fundadas en motivos
de nulidad relativa, simulación y lesión enorme, que deberán ventilarse con la
correspondiente demanda ante el juez ordinario competente (...)
b) Superintendencia
La Superintendencia conoce las objeciones que no pudieron ser resueltas durante la reunión
de determinación de derechos de voto y acreencias.
a dicha notificación. Si faltare algún requisito o documento, el juez ordenará por auto de cúmplase que se
subsane o que se allegue, lo cual la parte podrá hacer verbalmente si se trata de asunto de mínima cuantía, en
cuyo caso se extenderá acta adicional.
346
El artículo 26 de la ley 550 dispone:
objeciones a la determinación de derechos de voto y de acreencias. Cuando
cualquier acreedor interno o externo, o un administrador del empresario con
facultades de representación, tenga una objeción a las decisiones del promotor a
que se refieren los artículos 22 y 25 de la presente ley que no pueda ser resuelta
en la reunión prevista en su artículo 23, dentro de los cinco días siguientes a la
fecha de terminación de dicha reunión, el objetante tendrá derecho a solicitar por
escrito a la Superintendencia de Sociedades que resuelva su objeción. La
superintendencia resolverá dicha objeción, en única instancia, mediante el
procedimiento verbal sumario, pronunciándose a manera de árbitro, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil. La superintendencia resolverá todas las objeciones
presentadas en tiempo sobre el particular, y la providencia respectiva, una vez en
firme, permitirá al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los
créditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuración.
Parágrafo. La superintendencia resolverá las diferencias con base en los
documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitirá de
inmediato para que ésta resuelva. Si se requiere la práctica de avalúos para efectos
de resolver la objeción, se dará aplicación a los artículos 60, 61 y 62 de esta ley; y
el objetante, al formular su objeción, deberá acompañarla con la prueba
correspondiente al avalúo en que se fundamente, practicado de conformidad con
lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma.
Es importante tener en cuenta que aunque la ley 550 en el artículo que se acabó de
mencionar otorga a la Superintendencia la competencia para conocer y resolver las
controversias sobre la determinación de derechos de voto y acreencias, esta competencia es
para adelantar dicha actuación como árbitro, sin embargo la superintendencia actualmente
se desempeña como juez, al momento de decidir sobre las objeciones que se le presentan.
5. Procedimiento
Como se ha dicho anteriormente, dependiendo del momento en que sea presentada la
objeción y del funcionario que conozca de ella, el trámite que se surte es diferente en cada
caso.
347
a) Objeciones conocidas por el promotor
-
Durante la etapa de negociación del acuerdo y antes de la celebración de la reunión
para la determinación de derechos de voto y acreencias
Aunque la ley no dice nada al respecto, creemos que la objeción puede ser presentada al
promotor de manera verbal o escrita y el objetante solamente tendrá que sustentarla; aquí
no se requiere ninguna otra formalidad especial.
-
Durante la reunión para la determinación de derechos de voto y acreencias
Debido a que la ley tampoco dice nada sobre cómo se adelantan las objeciones que se
presentan durante la reunión para la determinación de derechos de voto y acreencias o las
que no fueron presentadas en este momento, pero que deben resolverse en la reunión,
consideramos que las objeciones pueden manifestarse de manera verbal o escrita, al igual
que en el caso anterior, deberán ser fundamentadas debidamente, sin que el escrito que
contiene la objeción deba cumplir con formalidades especiales.
b) Objeciones conocidas por la Superintendencia
En este caso, el trámite que se surte es el correspondiente a un proceso verbal sumario290,
según el artículo 26:
Demanda: la solicitud tendrá que hacerse por escrito (el artículo 26 así lo exige, por lo que
no existe la posibilidad de hacerlo de manera verbal, como lo prevé el código de
procedimiento civil, en el proceso verbal sumario)
Término: el objetante cuenta con 5 días, contados desde que se finalizó la reunión para la
determinación de derechos de voto y acreencias, para presentar la solicitud.
290
La parte general de este trámite (aplicable a las objeciones a la determinación de derechos de voto y
acreencia) está contenido en los artículos 435 a 440 del código de procedimiento civil
348
Contenido y requisitos de la solicitud: teniendo en cuenta que el trámite al que remite la ley
550 es el de un proceso verbal sumario, y puesto que el artículo 26 de la misma no
establece ni los requisitos, ni el contenido del la solicitud que se presenta ante la
Superintendencia, estos deben ajustarse a las disposiciones procesales a las cuales ha
remitido la ley 550 y en este caso se aplica el artículo 436 Código de Procedimiento Civil
a. Nombre de las partes
Demandante: es la persona que objetó la decisión del promotor
Demandado: es el promotor
b. Lugar donde se les debe notificar
c. Qué se pretende
d. Hechos que sirvan de fundamento
e. Pruebas que se desean hacer valer
f. La solicitud se acompañará con los documentos que estén en poder del demandante
Admisión de la solicitud
Se corre un traslado de 4 días al demandado, que en este caso será el promotor
Se notifica al demandado y se le entrega una copia de la demanda
Contestación de la demanda
Audiencia para la fijación del litigio
349
Decreto y práctica de pruebas291, al igual que todo el trámite esta etapa se sujeta a lo
dispuesto en el código de procedimiento civil para el proceso verbal sumario, teniendo la
Superintendencia todas las facultades con las que cuenta un juez, para adelantar este trámite
en la jurisdicción ordinaria, contempladas en el régimen procesal civil.
Por ser este un proceso verbal sumario la oportunidad para presentar y solicitar pruebas es
la presentación de la demanda y la contestación, sin embargo el artículo 439 del código de
procedimiento civil, en su inciso 2 también prevé la posibilidad de presentar documentos y
testigos posteriormente a la presentación y contestación de la demanda.
Alegatos de las partes.
Decisión de la Superintendencia. Teniendo en cuenta que en este caso la Superintendencia
está actuando en calidad de árbitro, esta decisión revestirá el carácter de laudo arbitral.
Recursos
Teniendo en cuenta que actualmente la Superintendencia está actuando como juez de única
instancia y no como árbitro, el recurso que procede contra la sentencia que decida la
controversia sobre las objeciones a la determinación de derechos de voto es el recurso de
291
ART. 439. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 243. Trámite de la audiencia. La audiencia se
sujetará a las siguientes reglas:
PAR. 4º—Decreto y práctica de pruebas. Acto seguido, el juez procederá a decretar y practicar las pruebas
pedidas por las partes que considere necesarias, con la limitación que en el siguiente inciso se establece y las
que de oficio disponga.
El interrogatorio de las partes lo hará en primer lugar el juez y luego la parte que lo pidió, quien podrá
formular hasta diez preguntas sobre hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de las formuladas por el
juez.
Las partes podrán presentar los documentos que no hubieren aportado con la demanda y su contestación, así
como los testigos cuyas declaraciones hayan solicitado y que no excederán de dos sobre los mismos hechos.
Con esta restricción, el juez sólo recibirá los testimonios de quienes se encuentren presentes y prescindirá de
los demás; oirá el dictamen del perito, del cual dará traslado inmediatamente a las partes para que puedan
solicitar, en la misma audiencia, aclaración y complementación, las que tramitarán acto seguido; si las partes
manifiestan que objetan el dictamen por error grave, dentro de los tres días siguientes deberán fundamentar la
objeción mediante escrito en que solicitarán las pruebas que pretendan hacer valer, y se procederá como
disponen las letras b) y c) del parágrafo 4º del artículo 432.
En caso de que sea necesaria la inspección judicial o una exhibición fuera del recinto del juzgado, en la
misma audiencia se señalará fecha y hora para el quinto día siguiente.
350
Reposición
c) Intervención del promotor
Como se dijo anteriormente el promotor actúa en calidad de demandado, por lo que le
corresponde cumplir con todos los deberes que la ley establece, por ejemplo contestar la
demanda, pedir que se practiquen pruebas y aportar las que tenga en su poder.
d) Intervención del deudor y de terceros
Creemos que en el caso en que el deudor y terceros interesados deseen intervenir en el
proceso, ambos podrían hacerlo como coadyuvantes de cualquiera de las partes, ya sea del
promotor o de los acreedores, siempre siguiendo las disposiciones del código de
procedimiento civil respecto al tema.
4 meses
1mes
1 mes
Presentación
de balances e
inventarios
Solicitud de
apertura o
iniciación de la
negociación
Inscripción
del aviso del
art. 11
5 días
Entrega de
inventarios al
promotor
Reunión de
determinación de
votos y
acreencias
Presentación de
objeciones
Trámite de objeciones
ante la Superintendencia
(las que no fueron
resueltas en la reunión)
4.2.3 Derechos de Veto
1. Definición
El artículo 30 de la ley 550 no define el derecho de veto simplemente, contiene los eventos
en los cuales puede ser ejercido.
351
Para este trabajo adoptaremos la definición que propone Francisco Reyes Villamizar292: “el
derecho de veto es un mecanismo que pretende salvaguardar los intereses de los acreedores
del empresario (tanto internos como externos) quienes pueden encontrarse en algún riesgo
al tener que someterse a la regla de las mayorías, para efectos de las decisiones sobre el
futuro de sus acreencias, al momento de celebrar el acuerdo”.
Para la Superintendencia el derecho de veto es la manifestación de inconformidad con
respecto a una decisión que se tome en el transcurso de la negociación del acuerdo de
reestructuración, por los sujetos legitimados para ello y por las causas y respecto de los
presupuestos que taxativamente establece el artículo 30 de la ley293
Sin embargo personas como Saúl Sotomonte, encuentran inútil la consagración del derecho
de veto en la ley 550, y por otro lado Francisco Reyes Villamizar y Gilberto Peña
Castrillón, opinan que la inclusión de esta facultad es un acierto. A continuación
resumiremos los argumentos de una y otra parte sobre la justificada o no existencia de los
derechos de veto en la ley 550 de 1999:
292
Algunas Innovaciones al Derecho Concursal, en la Ley de Intervención Económica. Revista Jurídica
Jursiconsulta No. 4 año 2000. Editada por Cámara de Comercio de Bogotá y Colegio de Abogados
Comercialistas.
293
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468, radicado l 29 de febrero de 2000
352
Opositores 294
Defensores
El ejercicio del derecho de veto de la ley
550 ocasiona:
a. Retardo injustificado en el trámite
b. Era innecesaria la consagración de este
mecanismo en el caso de las obligaciones
laborales, ya que existen diversos
mecanismos contemplados en la ley laboral
para evitar la vulneración de los mínimos
irrenunciables295.
c. El único derecho de veto que realmente
tiene posibilidad de ser eficaz, es el otorgado
a la DIAN.
La existencia de los derechos de veto,
encuentra sustento en la protección de:
a. El derecho de propiedad que recae en los
activos que pertenecen al empresario
b. Los créditos de origen fiscal
c. Las obligaciones laborales (se busca el
amparo de los mínimos irrenunciables que
consagra la ley laboral, a favor de los
titulares de estas obligaciones)
d. El derecho de propiedad de los asociados
del empresario
2. Titulares del Derecho de Veto
El artículo 30 de la ley 550 ha conferido la facultad de vetar ciertas disposiciones
contenidas en el acuerdo de reestructuración empresarial solamente a: los acreedores
laborales, la DIAN, los acreedores internos de las empresas (con o sin forma asociativa) y
al titular de las cuotas de la empresa unipersonal.
a. Acreedores externos
-
Acreedores laborales
El artículo 30, comienza pues, con la mención de la protección para los trabajadores y
pensionados, esta norma claramente busca que no sean vulnerados en ningún momento los
derechos irrenunciables de dichos acreedores.
- DIAN
El derecho de veto de la DIAN consiste en la oposición que la administración puede hacer
respecto de cualquier cláusula que implique enajenación de activos de propiedad del
294
SOTOMONTE SOTOMONTE, Saúl. Comentarios a la Ley de Intervención Económica. Algunas
Innovaciones al Derecho Concursal, en la Ley de Intervención Económica. En: Revista Jurídica Jursiconsulta,
No. 4, 2000. Editada por Cámara de Comercio de Bogotá y Colegio de Abogados Comercialistas.
295
Estamos de acuerdo con este argumento, ya que como bien anota Saúl Sotomonte Sotomonte, existen otros
mecanismos legales para proteger los mínimos irrenunciables en materia laboral, como son la acción de tutela
y la nulidad absoluta (por objeto ilícito) de la disposición que desconozca dichos mínimos irrenunciables.
353
empresario que pueda comprometer la garantía de las obligaciones fiscales que éste tiene a
su cargo.
b. Acreedores internos
El artículo 30 también contiene el derecho de veto otorgado a los asociados del empresario
en lo que toca con tres temas únicamente:
a. En lo relativo a la transferencia o modificación de la titularización del derecho de
propiedad sobre bienes que le pertenecen al empresario
b. Variación en los porcentajes de participación en el capital de la empresa en
reestructuración
c. Cambios en los derechos de suscripción o de retracto.
Lo que quiso el legislador con esta disposición, es que los acreedores externos no pudieran
disponer arbitrariamente de los bienes del empresario, sin embargo en el caso en que el
empresario este altamente endeudado, esta protección será mínima ya que el poder de
decisión se encontrará en manos de los acreedores externos, y los acreedores internos
tendrán que reunir una votación del 20% de los votos admisibles para poder objetar la
cláusula.
El requisito indispensable para que los acreedores internos puedan vetar determinada
cláusula es que ésta haya sido aprobada con una mayoría inferior a la que se exige en los
estatutos o en las normas supletorias, de lo contrario la cláusula no podrá objetarse.
Por ejemplo:
Para votar una reforma estatutaria, los estautos exigen que se cumpla con una mayoría que
represente no menos del 80% de las cuotas de capital.
En el acuerdo de reestructuración se pactó una cláusula que obliga a que se lleve a cabo una
reforma estatutaria, y esta cláusula fue votada por una cantidad de acreedores internos que
354
representan el 85% de las cuotas sociales, entonces en este caso la cláusula no podrá ser
vetada.
Si el acto que se pretende objetar no requiere la aprobación del máximo órgano social, la
cláusula simplemente se podrá objetar con la mayoría absoluta del voto de los acreedores
internos.
En el caso de eempresas unipersonales, el titular de las cuotas de la empresa unipersonal,
podrá vetar las cláusulas que impliquen enajenación de activos; esto obedece sin duda
alguna a que el empresario está sometido a las decisiones de los acreedores externos de la
empresa, lo cual lo coloca en una situación desventajosa y de subordinación frente a las
decisiones que ellos tomen y es por esta razón que se le otorgó la posibilidad de objetar
dichas cláusulas, con el ánimo de brindarle una herramienta para que se protegiera de tales
decisiones en las que podría verse gravemente afectado.
3. Término para ejercer el derecho de veto
Podrá ejercerse el derecho de veto hasta antes de la celebración del acuerdo, la cual se
entenderá surtida el día en que quede firmado por el último de los acreedores requerido
para ese fin, de conformidad con el artículo 29 de la ley296.
Para finalizar es importante anotar que debido a la complejidad con la que está redactada la
norma que regula esta figura en la ley 550 y a la falta de reglamentación de la misma, el
derecho de veto en la práctica no es usado por ninguno de los legitimados para hacerlo;
además de que en el caso, de la objeción que pueden plantear los acreedores laborales
implicaría una mayor demora en el trámite del acuerdo de reestructuración puesto que esta
objeción la debe decidir el ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
4.2.4 Avalúo de bienes en los acuerdos de reestructuración. Establece la Ley 550 de
296
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 422468, radicado l 29 de febrero de 2000
355
1999 en sus disposiciones finales, entre los artículos 60 y 62, las reglas concernientes al
avalúo de los bienes en un acuerdo de reestructuración empresarial, dentro de las cuales, en
el artículo 60 establece que el Gobierno Nacional expedirá un reglamento que contenga las
normas referentes a los requisitos que deben reunir los avalúos y los avaluadores,
orientadas a que en la práctica se cumpla con las disposiciones técnicas específicas
adecuadas al objeto del mismo; se tenga en cuenta su uso actual y se reconozcan las
contingencias de pérdida que afecten al bien; así como los reglas relacionadas con la
selección de los avaluadores.
Esta reglamentación se encuentra incluida en el Decreto 422 de 2000 y en la Resolución
13314 de 2001, normas a las que nos referiremos en el transcurso de este capítulo.
a) Conocimientos de los avaluadores
De acuerdo al inciso 2 del artículo 60 de la Ley 550 de 1999, los avaluadores deben contar
con los siguientes conocimientos:
•
técnicos,
•
comerciales,
•
científicos, o,
•
artísticos.
Conocimientos que sean necesarios de acuerdo con las características del bien objeto del
avalúo.
•
Independencia: no podrán tener ninguna relación de subordinación, dependencia o
parentesco con los contratantes, ni estar incursos en una causal de recusación a las que
hace referencia el artículo 72 de la ley 550.
•
Registro: dependiendo del bien que vayan a avaluar deberán inscribirse en el
registro nacional de avaluadores.
356
Registro nacional de avaluadores: este registro está conformado por la lista de avaluadores
inscritos ante la Superintendencia de Industria y Comercio y organizado conforme a las
diferentes especialidades en las que se inscriban.
Requisitos para inscribirse: son los especificados en el artículo 3 del Decreto 422 de 2000:
1. Título profesional.
2. Experiencia mínima de tres (3) años en la actividad avaluadora.
3. Conocimiento de las técnicas propias de las especialidades en las que realiza avalúos.
Se entiende que cumplen con el requisito señalado en el numeral 1 del artículo, quienes a la
fecha de entrar en vigencia el decreto cuenten con una experiencia acreditable, de al menos
diez (10) años en la actividad avaluadora.
Pueden ser avaluadores tanto personas jurídicas como naturales que cumplan con dichos
requisitos.
•
Inscripción de las personas naturales: deberán diligenciar el formato determinado
para tal fin por la Superintendencia de Industria y Comercio que hace parte de la
Resolución 13314 de 2001, en original y copia.
•
Inscripción de las personas jurídicas: deberán presentar diligenciado a través de su
representante legal, el formulario determinado por la Superintendencia de Industria y
Comercio para tal fin, en original y copia.
Las especialidades en las que deben inscribirse los avaluadores y a las que se hace
referencia anteriormente son las descritas en el artículo 2 de la Resolución 13314 de 2001;
a saber:
357
a. Inmuebles urbanos.
b. Inmuebles rurales.
c. Edificaciones de conservación arquitectónica y monumentos históricos.
d. Inmuebles especiales.
e. Maquinaria industrial y equipo de proceso.
f. Equipos de cómputo.
g. Vehículos.
h. Naves y Aeronaves.
i. Negocios.
j. Activos financieros.
k. Arte y joyas.
l. Propiedad intelectual.
m. Recursos naturales.
n. Semovientes.
ñ. Otras: en caso de no ser posible la ubicación del bien objeto del avalúo, teniendo en
cuenta su naturaleza y destino.
Los avalúos que tasen derechos y obligaciones sobre los bienes señalados en cada una de
estas especialidades se encuentran incluidos en ellas.
Con base en la sentencia C – 1265 del 20 de septiembre de 2000: “(...) La Superintendencia
de Industria y Comercio, al reglamentar lo concerniente a la integración y actualización de
la lista de peritos avaluadores, sólo podrá referirse a la parte operativa y administrativa de
la misma; no podrá añadir requisitos o exigencias adicionales a las de la ley para ser
inscrito, e inscribirá a todo aquel que, cumpliendo con los requisitos legales, así lo solicite”.
b) Avalúo
358
Criterios: los criterios con los que debe cumplir el avalúo son:
a. Objetividad: se basarán en criterios objetivos y datos comprobables,
cuyas fuentes sean verificables y comprobables.
b. Certeza de fuentes: la información, índices, precios unitarios, curvas de
depreciación o proyecciones que se utilicen deben provenir de fuentes de
reconocida profesionalidad y, en todo caso se revelarán.
c. Transparencia: expresarán todas las limitaciones y posibles fuentes de
error y revelarán todos los supuestos que se hayan tomado en cuenta.
d. Integridad y suficiencia: los avalúos deben contener toda la información
que permita a un tercero concluir el valor total del avalúo, sin necesidad de
recurrir a fuentes externas al texto. Adicionalmente, debe ser posible
verificar todos los cálculos que soporten el resultado final y los intermedios.
e. Independencia: los avalúos deben ser realizados por personas que,
directa o indirectamente carezcan de cualquier interés en el resultado del
avalúo o en sus posibles utilizaciones, así como de cualquier vinculación
con las partes que se afectarían. Los avaluadores no podrán tener, con los
establecimientos de crédito, los deudores o acreedores, ninguna relación de
subordinación, dependencia o parentesco, ni estar incursos en las causales
de recusación a las que se refiere el artículo 72 de la Ley 550 de 1999, no
pudiendo existir, en ningún evento conflicto de intereses.
f. Profesionalidad: los avalúos deben realizarse por personas inscritas para
la especialidad respectiva, en la lista correspondiente o en el Registro
Nacional de Avaluadores297.
Trámite: éste se inicia con el proceso de selección del avaluador que se encargará de
realizar los avalúos de los bienes de la empresa en proceso de reestructuración, conforme a
lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 550 de 1999.
* Selección del avaluador
El trámite se inicia con la solicitud que hace el promotor del acuerdo a la Delegatura para la
297
Decreto 422 de 2000, Artículo 1°
359
Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en donde
exprese que necesita un avalúo y detalle los bienes que se pretendan avaluar indicando el
tipo de bien, la ubicación, el número de metros cuadrados, etc. La solicitud también deberá
contener los datos del promotor.
Recogida la solicitud, el Superintendente Delegado expedirá una invitación a los
avaluadores interesados en realizar el avalúo, invitación que se fijará de acuerdo al artículo
8 del Decreto 422 de 2000, en la cartelera de la sede principal de la Superintendencia de
Industria y Comercio o en la sede regional de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios o de la Superintendencia de Sociedades, más cercana al domicilio de la
empresa de cuya reestructuración se trate.
La invitación se mantendrá fijada durante 3 días en la cartelera, al cabo de los cuales
correrán otros 3 días para que los avaluadores interesados presenten sus propuestas de
avalúo de los bienes determinados en la convocatoria, en el mismo lugar en que se fijó la
misma.
Las propuestas deberán determinar el costo del avalúo, incluyendo el valor de los impuestos
y todos los recargos e informar sobre la experiencia del avaluador; serán entregadas en la
Superintendencia de Industria y Comercio, en original y en sobres debidamente sellados y
marcados, dirigidos a la Delegatura para la Promoción de la Competencia, y/o en la
Intendencia Regional de la Superintendencia de Sociedades o de Servicios Públicos
Domiciliarios dependiendo del lugar en donde se haya fijado la invitación298.
Recibidas las propuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, ésta procederá a
evaluarlas y analizarlas, contando con un término de 3 días para resolver si las admite o
298
Tomado de www.sic.gov.co, Listado de Trámites, Selección de Avaluadores – Ley 550 de 1999
360
rechaza.
El seleccionado será el avaluador que tenga mayor puntaje de acuerdo a los parámetros y en
la fórmula fijados en el artículo 8 del Decreto 422 de 2000; a saber:
PT = (PMO / POC)*40% + (TEPC / TEPME)*60%, donde,
PMO = Precio de la menor oferta.
POC = Precio de la oferta calificada.
TEPC = Tiempo de experiencia del proponente calificado.
TEPME = Tiempo de experiencia del proponente con menor experiencia.
En caso de igualdad en la puntuación se seleccionará al avaluador por azar electrónico.
Finalizados estos pasos la Superintendencia de Industria y Comercio informará al promotor
del acuerdo quién ha sido el avaluador elegido, enviándole adicionalmente copia de la
propuesta; dando fin al proceso de selección del avaluador.
Es necesario decir que en el caso en que no haya propuestas o cuando ninguna cumpla con
los requisitos exigidos, la Superintendencia de Industria y Comercio procederá a notificar
tal hecho, al nominador correspondiente para que éste proceda a nombrar al avaluador de
las listas que conforman el registro nacional de avaluadores.
* Contenido del informe del avalúo
361
Una vez seleccionado el avaluador, éste procederá a realizar el avalúo de los bienes de la
empresa en reestructuración y emitirá un informe que deberá contener:
a. La indicación de la clase de avalúo que se realiza y la justificación de por qué es
el apropiado para el propósito pretendido.
b. La explicación de la metodología utilizada.
c. La identificación y descripción de los bienes o derechos avaluados, precisando
la cantidad y estado o calidad de sus componentes.
d. Los valores de referencia o unitarios que se utilicen y sus fuentes.
e. Las cantidades de que se compone el bien o derecho valorado, que se utilizaron
para realizar los cálculos.
f. El valor resultante del avalúo.
g. La vigencia del avalúo, que no podrá ser inferior a un año.
h. La identificación de la persona que realiza el avalúo y la constancia de su
inclusión en las listas que componen el Registro Nacional de Avaluadores o en
las que lleve la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo previsto en
el artículo 61 de la Ley 550 de 1999.
i. Cuando la metodología del avalúo utilice un sistema de depreciación, se debe
indicar el método de depreciación utilizado y la razón por la cual se considera
que resulta más apropiado que los métodos alternativos.
j. Cuando la metodología utilice proyecciones, se deben señalar todos y cada uno
de los supuestos y el procedimiento usado para proyectar. En el caso de
variables proyectadas se deben incluir las fuentes de donde fueron tomadas y/o
los supuestos que se tuvieron en cuenta para realizar la proyección.
k. Si la metodología del avalúo utiliza índices, se debe señalar cuáles se utilizaron
y la fuente de donde fueron tomados. 299
Con la presentación de este informe al promotor de la empresa en reestructuración se
299
Decreto 422 de 2000, Artículo 2°
362
completa el avalúo de los bienes de la empresa, teniendo en cuenta que sólo serán válidos
aquellos avalúos que cumplan con los requisitos legales anteriormente especificados.
4.3 EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN
* Plazo para la celebración del acuerdo.
Artículo 27: los acuerdos de reestructuración deberán celebrarse dentro de los
cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la fecha en que queden definidos
los derechos de voto, mediante decisión del promotor o mediante la ejecutoria de la
providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que
llegaren a presentarse300.
1) Contabilización del plazo:
De la lectura del artículo 27 de la ley 550, se pueden distinguir dos momentos a partir de
los cuales se empieza contabilizar el termino en el que debe perfeccionarse el acuerdo,
dependiendo de quién determine los derechos de voto y las acreencias.
a) A partir de la determinación de los derechos de voto y las acreencias por el
promotor:
Como se dijo anteriormente, en principio el promotor es el sujeto que está llamado por la
ley a hacer la determinación de los derechos de voto y las acreencias301; esta se hace en una
reunión que debe tener lugar cuatro (4) meses después a la iniciación de la negociación.
Una vez terminada la reunión los socios, acreedores y administradores cuentan con cinco
(5) días para objetar tanto la determinación de los votos como de las acreencias302. Si no se
presentan objeciones durante este término, el plazo de cuatro (4) meses para el
perfeccionamiento del acuerdo se empieza a contar desde la fecha de terminación de la
reunión, porque es en esta en la que se da la determinación y no después de los cinco (5)
300
Ley 550 de 1999.
Ley 550 de 1999, Artículo 23.
302
Ley 550 de 1999, Artículo 26.
301
363
días que se tienen para formular objeciones; de modo tal que el término para objetar y
término para la celebración del acuerdo corren simultáneamente.
5 días para objetar
Reunión de determinación
de derechos voto y acreencias
No hay objeción
Celebración del acuerdo
40 días para celebrar el acuerdo
b) A partir de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelve las
objeciones hechas a la determinación realizada por el promotor:
Este evento se presenta cuando los socios, acreedores o administradores formulan
objeciones a la determinación hecha por el promotor dentro de los cinco (5) días fijados por
la ley para tales efectos.
La autoridad competente para resolver la objeción es la Superintendencia de Sociedades
“en única instancia, mediante el procedimiento verbal sumario, pronunciándose a manera
de arbitro, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil”303. Dicho procedimiento termina con una sentencia, que es la que
finalmente determina los derechos de voto y acreencia.
Como es lógico, este procedimiento implica una serie de actos procesales que se desarrollan
en un lapso de tiempo relativamente largo, el cual podría superar el plazo fijado por la ley
para celebrar el acuerdo de reestructuración. Por esta razón se debe entender que hasta tanto
no se resuelvan las objeciones a la determinación de derechos de voto y acreencias por
parte de la Superintendencia, el plazo para la celebración del acuerdo de reestructuración se
encuentra suspendido, es decir que éste deja de correr.
364
En este sentido, la Superintendencia de Sociedades en diferentes conceptos ha establecido
que la suspensión del plazo opera “(...) solamente después de la notificación personal de la
providencia que ha admitido el escrito de objeción (...)”, así mismo señala que el término
correrá nuevamente “(...) una vez quede en firme la providencia de la Superintendencia que
resuelva la objeción que se presentó (...)”304; es decir tres (3) días después de que esta ha
sido notificada305 a las partes y no se ha formulado recurso de reposición, o que habiéndose
formulado el recurso este ya se ha resuelto.
La Superintendencia sustenta esta posición estableciendo que: “cuando la Superintendencia
admite la demanda y la notifica al promotor demandado, lo que hace es involucrarlo en la
relación jurídico procesal, de forma que a partir de este momento queda investido de
poderes y también de deberes respecto de los diferentes actos procesales que desde ese
instante se van a realizar”306.
De acuerdo con esto, es claro que a partir de la notificación personal al promotor del auto
admisorio de la objeción, se suspende el plazo de celebración del acuerdo, pues sólo en
este momento se configura la relación jurídico – procesal, que permite al promotor tener
conocimiento de los hechos que se le imputan, y con base en ellos ejercer el derecho de
defensa, contestando la demanda y aportando las pruebas que desvirtúan objeciones.
5 días para objetar
40 días para celebrar el acuerdo
Reunión de determinación
de los derechos de voto y
acreencias
303
Ibid.
Memorando interno No. 155-392 del 12 de octubre de 2000, citado en el Concepto 155-044344 del 27 de
agosto de 2002 y Concepto 155-051334 del 7 de diciembre de 2001.
305
Esta notificación se hace por Estado.
306
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-051334 del 7 de diciembre de 2001.
304
365
Objeción por parte
Auto admisorio
Notificación personal
de los acreedores ante la
del escrito de objeción
al promotor
Superintendencia de
Sociedades
SUSPENSIÓN DEL PLAZO
PARA CELEBRAR EL ACUERDO
Proceso ante la Superintendencia
EMPIEZA A CORRER EL PLAZO DE 40 DÍAS
de Sociedades
PARA CELEBRAR EL ACUERDO
trámite verbal sumario
SUSPENSIÓN DEL
SENTENCIA EJECUTORIADA
PLAZO
Determina los derechos de voto
y las acreencias
Sobra decir que la suspensión sólo opera cuando se admite la objeción y no cuando ésta es
rechazada; en este último evento, el término sigue corriendo y se contabilizará a partir de la
fecha en que se lleve a cabo la reunión de determinación de derechos de voto a cargo del
promotor.
2) Improrrogabilidad del plazo:
Los términos que otorga la ley 550 para negociar y celebrar un acuerdo de reestructuración
son perentorios es decir que no es posible prorrogarlos; esto se puede concluir teniendo en
cuenta que la ley claramente expone los efectos jurídicos que se derivan del vencimiento de
los plazos sin que se logre acuerdo alguno.
En este sentido el inciso segundo del artículo 27 de la ley 550 dispone: “(...) Si el acuerdo
no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa la negociación, el promotor dará
366
inmediato traslado a la autoridad competente para que inicie de oficio un proceso concursal
de liquidación obligatoria o el procedimiento especial de intervención o liquidación que
corresponda, sin perjuicio de las demás medidas que sean procedentes de conformidad con
la ley (...)”.
Esta sanción en principio puede resultar drástica, sobretodo cuando el empresario está
adelantado una negociación sin tener claridad respecto a su viabilidad y capacidad de
recuperación; no obstante, refleja la celeridad que el legislador quiso otorgarle a los
acuerdos de reestructuración como proceso concursal, y de este modo evitar que se
convierta en un mecanismo que dilate la permanencia de una empresa cuya liquidación es
inevitable.
En el evento en que una empresa sea enviada a liquidación obligatoria por efecto de esta
sanción y aún cuente con los medios para ser recuperada, tiene la posibilidad de solicitar
nuevamente la promoción de un acuerdo de reestructuración. Para ello es necesario que
dentro del trámite liquidatorio se celebre un concordato, en el cual se debe incorporar la
intención de negociar un acuerdo de reestructuración junto con las medidas que se van a
adoptar para la reactivación de la empresa y para la protección de los acreedores307.
En conclusión, una vez tramitando la liquidación obligatoria no se puede volver
directamente a dar aplicación a la Ley 550, para estos efectos y en todos los casos será
necesario primero suscribir un acuerdo concordatario, según los términos de la Ley 222 de
1995.
* Votación para la celebración del acuerdo
- Mayoría decisoria general
El artículo 29 de la Ley 550 señala la mayoría decisoria que se debe presentar entre los
acreedores internos y externos del empresario, para efectos de aceptar las condiciones del
367
acuerdo de reestructuración y en tal sentido otorgar su consentimiento para la celebración
del mismo.
De la lectura de la norma, se puede entender que para que la mayoría decisoria se configure
deben verificarse dos requisitos, uno desde el punto de vista cuantitativo y otro desde el
punto de vista cualitativo.
1)
Requisito cuantitativo:
Para que se perfeccione el acuerdo debe haber una votación favorable que acumule como
mínimo la mitad más uno de los votos admisibles, es decir que no importa si los acreedores
están o no presentes en la reunión de votación.
2)
Requisito cualitativo:
El artículo 29 en mención establece cinco (5) clases de acreedores para efectos de la
celebración del acuerdo:
a) Acreedores internos.
b) Trabajadores y pensionados.
c) Entidades públicas e instituciones de seguridad social.
d) Instituciones financieras y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria de carácter privado, mixto o público.
e) Demás acreedores externos.
De acuerdo con esta clasificación y para la configuración de la mayoría absoluta, la ley
exige que los votos provengan de por lo menos tres (3) de estas clases de acreedores,
siempre que existan y concurran cinco (5) o cuatro (4) clases; si el empresario sólo tiene
tres (3) clase de acreedores, los votos deben provenir de por lo menos dos (2) clases; y si
finalmente sólo hay dos (2) clases, los votos deben provenir de ambas.
- Mayoría decisoria especial.
307
Superintendencia de Sociedades. concepto 100-16479 del 24 de febrero de 2000.
368
El inciso segundo del artículo 29 señala dos eventos en los cuales requiere una mayoría
especial para efectos de celebrar de acuerdo de reestructuración.
a)
Un solo acreedor externo de una misma clase emite votos favorables al acuerdo,
que equivalen a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles.
b)
Varios acreedores externos de una o varias clases de acreedores, pertenecientes a
una misma organización empresarial, declarada o no como grupo, emiten votos
favorables al acuerdo, que equivalen a la mayoría absoluta o más de los votos
admisibles.
En ambos casos para que la celebración del acuerdo sea aprobada, se requiere la votación
favorable de un número plural de acreedores de una o varias clases, que sea igual o superior
al veinticinco por ciento (25%) de los votos admisibles. Esta situación se puede ver en los
siguientes ejemplos:
Situación a):
Total de votos admisibles: 500
Institución Financiera A: capacidad de emitir 280 votos.
Institución Financiera B: capacidad de emitir 50 votos.
Socio X: capacidad de emitir 40 votos.
Trabajadores: capacidad de emitir 80 votos.
Fondo de pensiones: capacidad de emitir 50 votos.
Institución Financiera A vota favorablemente por la celebración del acuerdo; no obstante, a
pesar de constituir la mayoría absoluta se requiere que haya una votación, también
favorable, por parte de la Institución Financiera B, el socio X, los trabajadores y el fondo de
pensiones, todos o algunos, que acumule 125 votos o más. Esto implica que debe haber una
votación total de 425 votos (280 por la Institución Financiera A, más 125 de los demás
acreedores).
369
Situación b):
Total de votos admitidos: 500
Institución Financiera A: capacidad de emitir 170 votos.
Institución Financiera B: capacidad de emitir 100 votos.
Fondo de pensiones: capacidad de emitir 130 votos.
Socio X: capacidad de emitir 50 votos.
Trabajadores: capacidad de emitir 50 votos.
Al momento de emitir los votos, la Institución Financiera A, el Fondo de Pensiones y el
Socio X lo hacen a favor de la celebración del acuerdo de reestructuración. En principio,
con esta votación se cumpliría con los requisitos cuantitativos y cualitativos para que se
configure la mayoría decisoria; hay una votación acumulada superior a la mitad más uno, y
los votos provienen de 3 clases de acreedores.
Supongamos que el Fondo de Pensiones es filial de la Institución Financiera A; a pesar de
que ninguna de las dos constituye por si sola la mayoría decisoria, como entre ellas hay una
relación de subordinación que implica una organización empresarial, su votación para
efectos de celebrar el acuerdo se entiende como una sola. Por esta razón, para que
realmente se pueda verificar una votación mayoritaria a favor del acuerdo, entre los demás
acreedores debe haber una votación que acumule como mínimo 125 votos.
* Representación.
Los acreedores pueden actuar personalmente o a través de sus apoderados o representantes
legales, quienes están facultados para votar la celebración del acuerdo, sea para aprobarlo o
improbarlo.
Respecto a los pensionados, la ley es clara en establecer que su voto debe ser emitido de
manera conjunta y en un solo sentido, por medio de un representante designado por ellos
370
mismos308, o en su defecto por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.
No se puede suponer que los pensionados por tener una acreencia de la misma naturaleza
tienen los mismos intereses en la celebración o no de un acuerdo de reestructuración. Por
esta razón consideramos que la ley en esta materia es injusta, ya que desconoce las
necesidades personales de cada uno de los pensionados, las cuales se ven alienadas por las
necesidades de la mayoría que no siempre se traducen en el interés general. En este orden
de ideas pensamos que se debe reconocer a cada pensionado la facultad de negociar sus
acreencias de manera individual con la misma capacidad de decisión que tiene cualquier
otro acreedor al momento de votar por el acuerdo.
* Emisión de los votos.
En principio la emisión de los votos se hace en una reunión a la cual han de presentarse los
acreedores o su representante, no obstante, para facilitar la negociación se ha otorgado la
posibilidad de que los votos se emitan por “(...) comunicación simultanea o sucesiva (...)”.
Esta posibilidad ha sido retomada por la ley 550 de la ley 222 de 1995, la cual permite, en
el caso de las sociedades anónimas, que las deliberaciones de la asamblea general se hagan
de manera no presencial.
Esta comunicación supone el uso de medios técnicos aptos, confiables y suficientes para
emitir los votos y así permitir que estos sean válidos como expresión de voluntad309. En el
caso de la comunicación simultánea, estos medios pueden ser teleconferencias,
comunicaciones telefónicas y conferencias por radioteléfono; y en el caso de la
comunicación sucesiva pueden ser mensajes enviados por fax o por correo electrónico.
Como es lógico, la ley exige que quede prueba de la expresión y contenido de las de este
tipo de votaciones, “en documento o documentos escritos, debidamente firmados por el
308
Ley 550 de 1999, Artículo 27, inciso 3.
371
promotor y certificados por el revisor fiscal o del contador público, en el caso de la
comunicación simultánea; y en los demás casos - comunicación sucesiva – firmados por el
votante respectivo con reconocimiento de su contenido ante el nominador, ante el promotor,
o ante un notario público”.
Esta exigencia obedece al imperativo de seguridad jurídica310 indispensable para la
protección de los interese tanto de los acreedores como del empresario.
* Celebración del acuerdo.
La Superintendencia de Sociedades en la circular 220-048785 del 21 de noviembre de 2001
claramente expone que:
El acuerdo de reestructuración deberá celebrarse a más tardar el último día
del cuarto mes subsiguiente a la fecha en que fueron definidos los derechos de
voto,
independientemente
del
método
empleado
para
la
votación
correspondiente (sea en reunión o mediante comunicación simultánea o
sucesiva). Así, todos aquellos acreedores que dentro del citado plazo hayan
expresado su asentimiento respecto del acuerdo, es decir lo hayan suscrito,
habrán de tenerse en cuenta, no para que el acuerdo les sea a ellos oponible,
pues este es de obligatorio cumplimiento tanto para los que participaron en la
negociación como para los que no lo hicieron o los que habiendo participado
no consintieron el él; sino para efectos de determinar cuál es o fue la mayoría
porcentual aprobatoria del mismo. De manera que quienes suscriben
extemporáneamente un acuerdo ya aprobado por la mayoría, pueden
considerarse, en efecto, « adherentes ex-post », sin que ello implique que el
acuerdo no les sea oponible y sus cláusulas de obligatorio acatamiento.
A partir de este concepto se debe entender que el acuerdo de reestructuración se celebra el
día en que sea firmado por el último acreedor que voto de manera favorable al mismo, día
309
REYES VILLAMIZAR, reforma al régimen de sociedades y concursos, Op. cit. p. 116.
372
que no debe ser posterior al cumplimiento de los 4 meses fijados por la ley como término
perentorio para la celebración, so pena de que la autoridad competente de por terminada la
negociación del acuerdo e inicie oficiosamente una liquidación obligatoria o el
procedimiento especial de intervención o liquidación que corresponda311.
4.3.1 Formalización del acuerdo de reestructuración. El artículo 31 de la ley 550, señala
las formalidades que deben cumplirse para perfeccionar el acuerdo de reestructuración;
disposición que se puede desagregar en los siguientes requisitos.
a) El acuerdo debe constar íntegramente en un documento escrito. En el caso en que la
deliberación y aprobación del acuerdo se haya realizado mediante comunicación
simultánea o sucesiva, el acuerdo mismo podrá constar en los documentos que prueban
la expresión y contenido de los votos, con el cumplimiento de las formalidades
previstas para los mismos.
b) Debe estar firmado por quienes lo hayan votado favorablemente o su representante o
representantes legales o voluntarios.
c) El contenido del acuerdo debe ser reconocido por cada uno de los suscriptores ante
notario público, o ante el nominador del promotor, o ante el promotor; quien para estos
efectos por ministerio de la ley queda legalmente investido de la función
correspondiente.
d) Con miras a que la formalización del acuerdo sea más expedita se debe pensar en
eliminar el reconocimiento de las firmas, pues en la práctica la observancia de este
requisito ha demorado la finalización del tramite, y por ende la ejecución del acuerdo.
Para seguir con el espíritu de agilidad que caracteriza a este régimen concursal, bastaría
con que el acuerdo sea firmado únicamente por el promotor y un representante de la
entidad nominadora, quienes darán fe de los compromisos adquiridos por los
participantes en la reunión en que se vote el acuerdo312.
310
311
Ibid., p. 117.
Ley 550 de 1999, Artículo 27 inciso 2.
373
e) Debe elevarse a escritura pública cuando incluya estipulaciones que requieran
legalmente dicha formalidad; esto es cuando el acuerdo implique la transferencia de la
propiedad sobre bienes inmuebles o la constitución de garantías reales sobre los
mismos.
f) En aquellos casos en los que el acuerdo no tenga que formalizarse mediante escritura
pública, el original del mismo será depositado en la Superintendencia de Sociedades,
quien expedirá copias a las partes las cuales se reputarán auténticas.
g) La noticia de la celebración del acuerdo debe inscribirse en el registro mercantil de la
cámara de comercio correspondiente al domicilio del empresario y de las sucursales que
éste posea: este es un requisito fundamental que da publicidad al acuerdo, y por esta
razón lo hace oponible a terceros.
El acuerdo se “considerará sin cuantía para efectos de los derechos notariales, de registro y
de timbre, al igual que las escrituras públicas que se otorguen en desarrollo de los acuerdos,
incluidas aquéllas que tengan por objeto reformas estatutarias o enajenaciones sujetas a
dicha solemnidad. Los documentos en que consten las deudas reestructuradas quedan
exentos del impuesto de timbre”313.
4.3.2 Contenido del acuerdo de reestructuración. Además de reunir los requisitos
mínimos de un contrato, como se explicó anteriormente, el artículo 33 de la ley 550
enumera detalladamente los temas que obligatoriamente debe contener un acuerdo de
reestructuración, así mismo la norma consagra sanciones como la remoción del cargo y la
imposición de multas para administradores, revisor fiscal, contralor, auditor o contador
público, en caso de que se omita o se incumpla alguna de las reglas fijadas por ella.
El carácter minucioso de la norma, busca que el contenido del acuerdo sea lo
suficientemente claro y preciso para las partes, pues se basa en el hecho de que este será el
312
313
Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo, anexo II.
Ley 550 de 1999, Artículo 31.
374
medio que regule las relaciones que surjan entre acreedores y empresario deudor, durante el
proceso de recuperación empresarial.
A) Temas que deben incluirse en el acuerdo
1. Reglas sobre el comité de vigilancia
a. Reglas sobre la constitución del comité: en el comité estarán representados los
acreedores, (internos y externos de la empresa), también el promotor formará parte de
este organismo y tendrá derecho de voz, pero no de voto. En caso de ausencia del
promotor o del tercero designado por él, su lugar será ocupado por la persona que el
acuerdo haya previsto.
b. Reglas sobre el funcionamiento del comité
c. Reglas sobre las autorizaciones que el comité debe dar al empresario para la realización
de los
actos del empresario correspondientes a la ejecución de contratos que recaigan
sobre activos vinculados a la empresa o que se refieran a la entrega, transferencia
o limitación de dominio sobre bienes de la misma, tales como fiducias
mercantiles, suministros, enajenaciones con opción de readquisición, prendas,
hipotecas, contratos típicos o atípicos de colaboración empresarial, sociedades
legalmente constituidas o de hecho, entre otros, celebrados dentro de los
dieciocho (18) meses anteriores a la iniciación de la negociación del acuerdo y
cuya finalidad se relacione directamente con el desarrollo de la empresa, o
permita a un acreedor del empresario separar activos o ingresos del riesgo
crediticio del empresario. (Artículo 33, numeral 16)
d. La obligación del empresario de suministrar información al comité durante la vigencia
del acuerdo, esta información debe cumplir con los requisitos mínimos de calidad,
suficiencia y oportunidad
375
e. Obligaciones del comité: confidencialidad en cuanto a la información que le haya
suministrado el empresario.
2. Reglas sobre los aspectos relacionados con las acreencias
a. Prelación de plazos y condiciones en las que se harán los pagos de las acreencias
(anteriores a la iniciación del trámite y surgidas con base en lo pactado en el acuerdo)
b. Concesiones de ventajas para los acreedores
- A favor de un acreedor externo, en proporción a su respectiva acreencia, y como
contraprestación a la entrega de nuevos recursos, a las condonaciones, a las quitas, a los
plazos de gracia, a las prórrogas, a la capitalización de pasivos, a la conversión de éstos en
bonos de riesgo, o a cualquier otro mecanismo de subordinación de deuda, se podrán
conceder las ventajas que también sean reconocidas proporcionalmente a todos los
acreedores que efectúen las mismas concesiones a favor de la empresa
c. Capitalización de créditos:
-
Plazos y condiciones para la capitalización
Se encuentran exceptuados de la posibilidad de capitalización los créditos derivados de
pasivos pensionales, fiscales y parafiscales.
d. Conversión de créditos en bonos de riesgo:
376
-
Plazos y condiciones en que se llevará a cabo la conversión
La conversión de créditos pensionales sólo podrá hacerse sobre la parte renunciable de
ellos, y en cuanto a los créditos fiscales y parafiscales esta se llevará a cabo sobre el 50%
de los intereses causados (sean corrientes o moratorios) sin llegar a cobijar el capital.
e. Desembolso de créditos previstos en el acuerdo
f. Pago de los pasivos contraídos con los administradores, socios, controlantes o las
personas que se encuentren en alguna de estas situaciones:
-
Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.
-
Tener o haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o asociados comunes
-
Tener o haber tenido representantes o administradores comunes.
-
Existencia de una situación de subordinación o grupo empresarial.
g. Pago de todas las acreencias en la forma en que lo contemple el acuerdo
h. Prepago de obligaciones y bonos de riesgo
Podrán hacerse cuando los recursos de que dispone la empresa sean suficientes para pagar
en primer lugar los pasivos que sean exigibles al momento de hacer el prepago
3. Obligaciones del empresario
-
Ajustar las prácticas contables en un plazo máximo de 6 meses
-
Obligaciones derivadas del código de conducta empresarial
377
4. Reparto de utilidades y dividendos
5. Reglas que deba seguir la administración en cuanto a su planeación, ejecución
administrativa y financiera para pagar oportunamente los pasivos pensionales, fiscales y
parafiscales.
6. Interpretación y modificación del acuerdo
7. Reglas y sanciones aplicables para el caso de incumplimiento de las obligaciones
contenidas en el acuerdo
Aquí se enumerarán las sanciones que previstas en la ley en caso de que se desconozcan
ciertas disposiciones sobre el contenido del acuerdo de reestructuración, estas sanciones
operarán sin perjuicio de las demás que se pacten en el acuerdo.
•
Ineficacia de pleno derecho de las ventajas incluidas o reconocidas para los acreedores
externos que proporcionen algún tipo de concesión en cuanto a las deudas de la empresa
sin observar lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 33. Se exceptúan de esta sanción
los casos en que haya renuncia a dichas ventajas, o aceptación de ventajas equivalentes
por parte del acreedor.
•
Habrá remoción del cargo e imposición de multas para los administradores, revisor
fiscal, contralor, auditor o contador público por infringir:
-
El deber de confidencialidad que se les impone en cuanto al manejo de la información
que les haya sido suministrada por el empresario durante la vigencia del acuerdo
-
Las obligaciones derivadas del código de conducta empresarial
378
-
Las reglas concernientes a los prepagos y bonos de riesgo
-
Las normas sobre el reparto de utilidades y distribución de dividendos
-
Las reglas sobre la administración en su planeación y ejecución
-
Las disposiciones referentes al pago de pasivos pensionales, fiscales y parafiscales
-
La regulación de los eventos de incumplimiento
-
Las normas que aluden a las autorizaciones que debe impartir el comité de vigilancia
para que el empresario lleve a cabo algunos actos
-
Los requisitos legales necesarios para las daciones en pago, capitalizaciones y
conversiones de créditos en bonos de riesgo
•
“Los pagos que violen el orden establecido en el acuerdo, serán ineficaces de pleno
derecho; y el acreedor respectivo, además de estar obligado a restituir lo recibido con
intereses de mora, será postergado, en el pago de su acreencia, respecto a los demás
acreedores. En este evento, el acreedor deberá haber votado favorablemente el acuerdo
y, en los demás casos, deberá probarse que había sido informado previamente por el
comité de vigilancia del orden de prelación establecido en el acuerdo”.(Parágrafo 3)
4.3.3 Efectos del Acuerdo de Reestructuración. El artículo 34 de la ley 550 de 1999,
consagra de manera exhaustiva de los efectos que se generan una vez se ha celebrado el
acuerdo de reestructuración. Estos efectos pueden clasificarse de la siguiente manera:
1. Obligatoriedad para las partes y el empresario de dar cumplimiento a lo dispuesto en el
acuerdo.
El efecto, sin duda alguna, más importante de la celebración de un acuerdo de
reestructuración es la obligatoriedad para que tanto las partes como el empresario den
cumplimiento a las disposiciones en él consagradas.
Esto responde en gran medida al principio de relatividad de los contratos, en cuanto a las
partes, sin embargo constituye una excepción en cuanto respecta al empresario, puesto que
él sin ser parte del acuerdo está comprometido a dar total cumplimiento a lo que se pactó en
379
él.
Es importante destacar que la ley 550 extiende el alcance de lo decido en el acuerdo tanto a
los acreedores disidentes, como a los ausentes, es decir que en ambos casos aunque estas
personas o bien no estuvieron de acuerdo con lo que se pactó o no participaron de la
negociación, tendrán que someterse sin más remedio a lo que se decidió en dicho contrato.
Creemos sin embargo que la redacción de la norma es desafortunada en cuanto a extender
la obligación de cumplir el acuerdo a los acreedores que no participaron en la negociación,
ya que si bien la exigibilidad y cumplimiento de los créditos que tienen a su favor está
sometido a las cláusulas del acuerdo, el hecho de que ellos desconozcan alguna disposición
del acuerdo no representa para ellos ninguna consecuencia negativa, por ejemplo, si algún
acreedor en esta situación inicia un proceso ejecutivo en contra del empresario, mientras se
está ejecutando el acuerdo de reestructuración, no pierde nada, simplemente tendría que
esperar a que el acuerdo termine, bien por cumplimiento o por incumplimiento, para que su
solicitud sea tramitada.
Ahora, la consecuencia, para las partes y para el empresario, de no obedecer las
disposiciones del acuerdo es la terminación del acuerdo por incumplimiento del mismo, con
lo que se acaban los beneficios que la ley consagra para el empresario que se encuentra en
esta situación.
Es importante anotar que el acuerdo puede obligar a personas diferentes de las partes y del
empresario, y para que esto suceda se requiere indispensablemente la aceptación expresa de
dichos terceros.
El parágrafo 3 del artículo 34, enumera las personas que pueden verse en esta situación:
-
Socios individualmente considerados
-
Terceros garantes
380
-
Titular de las cuotas de la empresa unipersonal, en cuanto a este punto, no estamos
de acuerdo con esta consagración ya que como se dijo anteriormente el empresario
unipersonal comparte la calidad de empresario y de acreedor, por lo sería parte del
acuerdo de reestructuración y es así como ha sido tratado a lo largo del texto legal, por
ejemplo es por esta razón que le ha sido otorgado derecho de voto, por esta razón
creemos que hay una falla de técnica legislativa, al consagrar al empresario unipersonal
como alguien extraño al acuerdo, que debe, por esta razón autorizar expresamente las
cláusulas del acuerdo para que así se le extiendan sus efectos y lo cobijen.
2. Requisitos especiales que deben cumplirse para la enajenación de bienes del empresario
La norma en mención contiene los requisitos que deben cumplirse para la enajenación de
los bienes del empresario, aunque como se ha dicho anteriormente la redacción de la norma
es complicada, trataremos de explicarla de una manera más sencilla.
Como primera medida para adelantar la enajenación debe obtenerse la autorización previa,
expresa y escrita del comité de vigilancia para tal efecto.
Sin embargo el comité para poder emitir dicha autorización tendrá que contar con la
aprobación expresa de la DIAN, si la enajenación no fue pactada en el acuerdo y si no se
trata de activos con un valor no inferior al 40% de las obligaciones vigentes frente a ella,
por concepto de intereses, sanciones, capital y actualizaciones.
También se previó en relación con el tema de enajenaciones, que habrá que inscribir un
escrito privado en la oficina de registro de instrumentos públicos, en el que consta la
prohibición de enajenación de los bienes del empresario si no media la autorización expresa
del comité de vigilancia, con el registro de este documento lo que se hace en la práctica es
restringir la comercialización del bien, además de brindar oponibilidad frente a los terceros
y los suscriptores del acuerdo, y dado el caso que se realice la enajenación de un bien sin
tener en cuenta esta restricción, el negocio estará sancionado con ineficacia, la cual opera
de pleno derecho.
381
Para poder enajenar estos bienes se requiere protocolizar copia de la autorización del
comité, en una notaría, luego se llevará a la oficina de registro, para que el registrador la
inscriba en el libro de registro y pueda llevarse a cabo la enajenación.
3. Terminación y prohibición de iniciar de procesos de ejecución en contra del empresario y
prohibición de continuar o iniciar proceso de ejecución en contra de los codeudores314 del
empresario.
Mientras se esté tramitando un acuerdo de reestructuración, tendrán que terminarse todos
los procesos de ejecución que se estén adelantando en contra del empresario, y no podrán
iniciarse nuevos procesos.
Esta disposición tiene su razón de ser en que al estar todos o parte de los acreedores del
empresario decidiendo lo que sucederá con los créditos que tienen a su favor, no existe
razón por la que se deba adelantar un proceso ejecutivo en el que se está buscando que un
juez decida que sucede con dichas deudas.315
En lo que se refiere a los codeudores del empresario, durante la vigencia del acuerdo no
podrán iniciarse o continuarse procesos de ejecución contra los codeudores del empresario,
salvo que esto se haya aprobado en el acuerdo sin el voto del acreedor favorecido con la
garantía.
4. Levantamiento de medidas cautelares
Este efecto obedece a que teniendo en cuenta que lo que se busca es la reactivación de la
empresa, no puede dejársele paralizada por que se encuentran vigentes medidas cautelares
que han sido decretadas con ocasión de procesos de ejecución que se iniciaron y no
terminaron antes de la negociación del acuerdo.
314
315
Superintendencia de sociedades concepto 155-054718 del 30 de Octubre de 2002
Superintendencia de sociedades concepto 155-059901 del 28 de noviembre de 2002
382
Lo que la norma quiere significar con la expresión levantamiento de medidas cautelares, es
que por ejemplo en el caso en que existiera un embargo sobre un bien X, con la terminación
del proceso de ejecución que estaba en curso, habrá que decretarse la cancelación de la
medida cautelar, es decir que le bien regresa al comercio y podrá ser enajenado libremente.
La ley también otorgó a la DIAN la, posibilidad de decidir si levanta o no las medidas
cautelares que haya practicado, esto la coloca en una posición ventajosa frente a los demás
acreedores, lo cual creemos que no es conveniente porque como se ha dicho anteriormente
pugna con los principios de igualdad y colectividad de los procesos concursales.
5. Efecto relativos a las garantías de los créditos de deudor
En materia de las garantías que ha otorgado el deudor a sus acreedores existen diferentes
hipótesis, la primera es el caso en que las garantías son otorgadas por un tercero y la
segunda es el caso en que estas han sido otorgadas por el mismo deudor, dichos eventos se
encuadran dentro de diferentes fenómenos como son:
•
Suspensión de la exigibilidad de garantías
•
Disminución de las garantías
•
Sustitución de garantías
•
Constitución de nuevas garantías
Del artículo 34 puede deducirse una regla general para todos los eventos mencionados
anteriormente, frente a la hipótesis de la constitución de garantías por terceros, este
principio consiste en que cualquier variación que se quiera lograr en cuanto a las garantías
constituidas por terceros tendrá que ser consentida por dicho tercero, es decir que si en el
acuerdo se estipuló que es necesario por ejemplo aumentar el valor de una hipoteca
constituida por un tercero, a favor del deudor, tendrá que llamarse al tercero garante para
que el ratifique esta cláusula, si él no accede no podrá aumentarse tal garantía.
Teniendo en cuenta lo anterior, se explicará de manera separada en que consiste cada
evento.
383
-
Suspensión de la exigibilidad de garantías
Esto significa que existiendo una garantía de cualquier tipo (personal o real), la
consecuencia que sobre ella tiene la iniciación de la negociación y la celebración del
acuerdo es que no podrá hacerse exigible durante este término, no quiere decir esto que se
termine, simplemente está condicionada a que el acuerdo termine por incumplimiento o que
fracase la negociación, si esto sucede, se reestablece la garantía y entonces podrá exigirse
nuevamente, lo cual implica que también podrá el acreedor iniciar o continuar el proceso de
ejecución en contra del deudor.316
-
Disminución de garantías
En el caso en que alguno de los acreedores haya garantizado excesivamente su crédito, la
ley estableció un procedimiento que se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades,
para lograr la reducción de las garantías.
El trámite que se consagró para lograr este propósito es el del proceso verbal sumario del
código de procedimiento civil, en el que la superintendencia actúa como juez de única
instancia.
La reducción de la garantía tiene un límite máximo de una vez y media del valor del
crédito, es decir que la reducción sólo podrá ir hasta este punto, no podrá decretarse una
reducción por debajo de ese tope.
-
Sustitución de Garantías
También se consagró para este caso el trámite del proceso verbal sumario, la diferencia
esencial es que con este procedimiento se busca que las garantías existentes sean
distribuidas dentro de los acreedores existentes en el trámite del acuerdo.
316
Superintendencia de sociedades concepto 155-054718 del 30 de Octubre de 2002
384
-
Constitución de nuevas garantías
Si en el acuerdo se dijo que era necesario constituir nuevas garantías, el deudor tendrá que
hacerlo, pero si la constitución se da sobre bienes que ya eran objeto de garantía anterior, al
momento en se restablezcan de nuevo las garantías, la que primero se constituyó tendrá
preferencia sobre la segunda.
Cuando se haya previsto la constitución de nuevas garantías, todos los acreedores que
concedan a la empresa las mismas ventajas compartirán el mismo grado en la acreencia
respectiva, salvo pacto en contrario.
Es importante recordar que la constitución, modificación o cancelación de garantías debe
ser pactada en el acuerdo, y en el caso de la constitución y la modificación tendrá que
haberse decidido sin el voto favorable de los acreedores beneficiarios.
La constitución, modificación, cancelación, suspensión o conservación de su exigibilidad
debe derivarse del acuerdo y sólo será necesaria la inscripción en el registro de la parte del
acuerdo que contiene este tema, no se requiere hacer ningún documento adicional.
-
Restablecimiento de las Garantías
Esta figura opera de pleno derecho en el caso en que el acuerdo termine por causa de
incumplimiento del mismo y este restablecimiento también cobija a las garantías otorgadas
para los créditos fiscales.
Seguidamente la ley continúa con la enumeración de los efectos del acuerdo en torno a la
existencia de garantías, esta vez se refiere expresamente al caso en el que hay constitución
de garantías fidudicarias o de hipotecas de mayor extensión, para los acreedores que se
encuentran en esta situación se consagró la obligación de aceptar cambiar dichas garantías
por derechos hipotecarios del mismo grado de la hipoteca de mayor extensión o, en el caso
de la garantía fiduciaria cambiarla por derechos fiduciarios o certificados de garantía sobre
los mismos inmuebles, todo siempre y cuando se respete la cobertura mínima que debe
385
ofrecer la garantía, es decir una vez y media el monto de la obligación garantizada.
6. Prelación de créditos
La ley 550 ha establecido una excepción al tradicional sistema de prelación de créditos
contenido en el código civil, ahora el escalafón de créditos para el caso de un acuerdo de
reestructuración, será decidido por las partes mismas del acuerdo, sin embargo, como ha
sido reiterativo en la ley, la DIAN está exceptuada de este principio ya que los créditos que
el empresario tenga con ella tienen prelación en el pago ya que son de primera clase.
Ahora bien, la ley ha contemplado un incentivo a los acreedores que otorguen nuevos
recursos al empresario, este aliciente consiste en ubicarlos en la primera clase de
acreedores, en proporción con los recursos entregados.
También se ha otorgado a los trabajadores y a las entidades de seguridad social una
preferencia en cuanto a las modificaciones y pago de las obligaciones que se tiene con
ellos, salvo que estos acreedores consientan n una modificación de la preferencia de la cual
gozan. Obviamente esto responde al carácter proteccionista de la ley, en cuanto a los
mínimos irrenunciables que deben salvaguardarse en materia laboral.
El empresario pues, tendrá que someterse a los términos pactados en el acuerdo, respecto al
orden y prelación de pagos que debe hacer, de las deudas causadas con anterioridad a la
negociación del acuerdo y las surgidas con posterioridad a esta fecha, los cuales también
gozan de preferencia en el pago, junto con la remuneración del promotor. Las excepciones
que ha hecho la ley en materia de prelación de créditos, se rigen por las normas del código
civil sobre este tema.
7. Reformas estatutarias
La regla general es que el acuerdo de reestructuración no implique la modificación de los
estatutos, salvo que así se haya pactado, entonces tendrá el empresario que cumplir con esta
obligación y realizar todos los cambios exigidos en el acuerdo, so pena de incumplirlo y por
386
ende provocar su terminación por incumplimiento.
8. Casos en los que se presente fusión o escisión de empresas con la empresa reestructurada
Si llegare a presentarse la fusión o escisión de empresas con la empresa reestructurada,
tendrá que seguirse un proceso especial y distinto al contenido en el código de comercio
para tal fin. Se excluye la posibilidad de ejercer el derecho de retiro en el caso de los socios,
no podrá exigirse el cumplimiento de las garantías de las obligaciones que existan (en
armonía con todas las disposiciones de la ley 550 sobre suspensión de la exigibilidad de
garantías). Estas limitaciones claramente sólo se aplican a los acreedores externos y socios
del empresario en reestructuración, los acreedores externos y socios de las demás empresas
no están sometidos a estas reglas especiales, a ellos se les continúa aplicando el régimen
común317.
317
Superintendencia de sociedades Concepto 155-028829 de junio 14 de 2002
387
4.4 REFORMA DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN
El parágrafo tercero del artículo 29 de la ley de reactivación empresarial de manera
detallada regula el modo en que debe llevarse a cabo la reforma del acuerdo de
reestructuración, al disponer que ésta se adoptará con los mismos votos requeridos para su
celebración, es decir con la mitad más uno de los votos admitidos318. Para tal efecto será
necesario convocar mediante aviso en un diario de amplia circulación en el domicilio del
empresario y de sus sucursales, a una reunión de acreedores en donde las partes de la
negociación tomarán la decisión.
La deliberación se hará en presencia del promotor y un funcionario designado por la
entidad nominadora, quien tiene una función de control y vigilancia de la legalidad de la
modificación.
Del mismo modo, la norma en mención es clara al establecer que tal procedimiento no será
necesario en el caso en que al comité de vigilancia se le haya otorgado la facultad de
modificar el acuerdo, pero sólo respecto de las cláusulas que han sido previamente
determinadas en mismo319.
La reforma, bien sea adoptada por los acreedores o por el comité de vigilancia, debe
inscribirse en el registro mercantil para efectos de dar publicidad a al misma y por lo tanto
ser oponible a los acreedores disidentes, que igual quedan vinculados a la modificación.
4.5 TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN
4.5.1. Causales de terminación. El acuerdo de reestructuración se dará por terminado
cuando se verifique cualquiera de los eventos señalados en el artículo 25 de la ley 550. La
318
319
Superintendencia de Sociedades. concepto 155-058276 del 21 de noviembre de 2002.
Ley 550 de 1999, Artículo 33 numeral 10.
388
norma establece que la terminación opera de pleno derecho y sin necesidad de declaración
judicial; no obstante algunas de las causales requieren del reconocimiento y declaración de
los acreedores, quienes para tales efectos deben ser citados por el promotor.
Las causales de terminación establecidas en la ley son las siguientes:
1) Cumplimiento del plazo estipulado por las partes para su duración:
Esta causal supone el incumplimiento del acuerdo, teniendo en cuenta que si este se hubiera
cumplido se configuraría la segunda causal de terminación. Cabe anotar que la
configuración de esta causal se puede evitar por medio de una reforma a la cláusula del
acuerdo que se refiera al plazo, en virtud de la cual este sea prorrogado.
2) Cuando en los términos pactados en el acuerdo, las partes lo declaren
terminado por haberse cumplido en forma anticipada:
Este es uno de los eventos en los cuales la causal no opera de pleno derecho sino que
requiere de reconocimiento y declaración por parte de los acreedores. Es razonable que la
terminación no se da de manera inmediata, porque es necesario que antes se verifique que
el empresario ha cumplido a cabalidad con las obligaciones a su cargo.
3) Por la ocurrencia de un evento de incumplimiento en forma que no pueda
remediarse de conformidad con lo previsto en el acuerdo:
Cuando en el acuerdo se ha contemplado causales de incumplimiento de carácter
insubsanable se dará por terminado el acuerdo; no obstante para evitar la terminación es
viable adoptar una reforma al acuerdo, de tal manera que el incumplimiento pueda ser
remediado por el establecimiento de nuevas condiciones.
4) Cuando el comité de vigilancia verifique la ocurrencia sobreviniente e
389
imprevista de circunstancias que no se hayan previsto en el acuerdo y que no
permitan su ejecución, y los acreedores externos e internos decidan su
terminación anticipada, en una reunión de acreedores:
Del mismo modo en que esta causal terminación esta sujeta a la decisión de los acreedores,
estos también están en la posibilidad de evitar tal terminación, adoptando una reforma al
acuerdo que corrija los efectos producidos por las circunstancias sobrevinientes y al mismo
tiempo permita seguir ejecutando el acuerdo según las condiciones estipuladas.
5) Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la
fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro
de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de
pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunión de
acreedores:
Como se de explico con anterioridad, los acreedores posteriores a la iniciación de la
negociación del acuerdo gozan de preferencia en el pago de sus acreencias respecto de los
acreedores anteriores a la misma; el incumplimiento de una acreencia de este tipo indica
que la compañía, a pesar del acuerdo, no se esta recuperando pues su capacidad para
atender las obligaciones pecuniarias sigue siendo deficiente, poniendo en peligro su
viabilidad.
Esto constituye una razón suficiente para dar por terminado el acuerdo de reestructuración
y dar paso a una liquidación obligatoria o al procedimiento de intervención que
corresponda, a menos que se reforme el acuerdo de reestructuración de tal manera que se
pueda ejecutar la obligación incumplida.
6) Cuando el incumplimiento del acuerdo tenga su causa en el incumplimiento
grave del código de conducta empresarial, o en el incumplimiento grave del
empresario en la celebración o ejecución de actos previstos en el acuerdo y
390
que dependan del funcionamiento y decisión o autorización favorable de sus
órganos internos (asamblea o junta general de socios, juntas directivas o
administradores, etc). Se entenderán como graves los incumplimientos
previstos como tales en forma expresa en el acuerdo de reestructuración:
Esta causal no merece mayor explicación ya que es lógico que se de por terminado el
acuerdo si el empresario en desarrollo del mismo no actúa de buena fe, e incumple sus
obligaciones incluso con la aquiescencia de los órganos internos.
Respecto a esta causal la ley prevé la posibilidad de que en vez de dar por terminado el
acuerdo, los acreedores externos, únicamente, decidan poner la compañía en manos de una
sociedad fiduciaria. En las causales anteriores, cuando los acreedores deciden no dar por
terminado el acuerdo, la decisión es tomada tanto por los acreedores internos como
externos, en este caso sólo decidirán los externos, pues los internos tienen injerencia al
interior de la compañía, de hecho pertenecen al máximo órgano social (asamblea general o
junta de socios), lo que no garantiza que no hayan participado en las actuaciones desviadas
del empresario.
La función de la sociedad fiduciaria es asumir la administración de la empresa, y de esta
manera velar por el cumplimiento del acuerdo de reestructuración con miras a su
reactivación económica. Para que la fiduciaria pueda actuar con autonomía es lógico que el
funcionamiento de los órganos de dirección y administración del empresario sea
suspendido, no obstante conservan el derecho de inspección y de designación de revisor
fiscal.
En el capital de la sociedad a la que se le confiará la administración fiduciaria no puede
participar ningún acreedor, y es necesario que sus administradores y las personas naturales
a través de las cuales pretendan desarrollar la administración de la compañía no estén
impedidos por la ley320.
320
Los impedimentos son los mismos previstos para los promotores, peritos y avaluadores, la remisión que
hace el literal b del parágrafo 3° del artículo 35 para dar aplicación de estos impedimentos para los
administradores esta equivocada, el artículo aplicable no es el 70 sino el 72 de la ley 550.
391
La sociedad fiduciaria y las personas naturales a través de las cuales ejerza la
administración, responderán civilmente y en forma solidaria por los daños que cause
cuando actúe de mala fe o sin la diligencia de un buen hombre de negocios, o cuando actúe
sin autorización del comité de vigilancia cuando esta sea requerida. Al igual que los
acreedores externos pueden decidir adoptar la administración fiduciaria y subsanar esta
causal de terminación, también están en el derecho de declarar la terminación del acuerdo;
en este evento se dará traslado a la autoridad competente para que adelante una liquidación
obligatoria o el proceso de intervención correspondiente. Mientras se adopta la medida
pertinente la administración de la compañía estará a cargo del comité de vigilancia y la
representación legal en cabeza de quien el mismo comité designe.
Es preciso anotar que si se presentan diferencias entre las partes y el empresario con
relación a la ocurrencia de una causal de terminación del acuerdo, se deberá acudir ante la
Superintendencia de Sociedades, que es el órgano competente para conocer de la
controversia, a través del inicio de un proceso verbal sumario321.
4.5.2 Efectos de la terminación del acuerdo de reestructuración.
1. Cuando el acuerdo de reestructuración se termine por cualquier causa, el promotor o
quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el acuerdo debe inscribir en el
registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente según el domicilio del
empresario, cuando sea del caso, una constancia de su terminación, la cual será oponible a
terceros a partir de la fecha de dicha inscripción.
2. Cuando se produzca la terminación del acuerdo por el incumplimiento insaneable; por la
ocurrencia de situaciones sobrevinientes no previstas en el acuerdo; o por el
incumplimiento de una obligación posterior a la iniciación de la negociación, el promotor o
quien haga sus veces en los términos del acuerdo, inmediatamente debe dar traslado a la
autoridad competente para que inicie de oficio el proceso concursal de liquidación
321
Superintendencia de Sociedades. concepto 155-036506 del 29 de julio de 2002.
392
obligatoria o el procedimiento especial de intervención o liquidación que corresponda,
según la naturaleza jurídica de la empresa.
3. Cuando el empresario sea una entidad pública de orden nacional, se dará aplicación a lo
dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998: “ARTÍCULO 52. El Presidente de la
República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de
entidades y organismos administrativos del orden nacional (…)”.
Si se trata de una entidad descentralizada como las sociedades de economía mixta, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas sociales del Estado etc.; el
promotor, o quien haga sus veces, debe dar inmediato traslado a la Superintendencia de
Sociedades que es la autoridad competente, para que se inicie de oficio el procedimiento y
las demás medidas que sean procedentes de conformidad con la ley aplicable según el tipo
de entidad.
4. Se podrán reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos con
ocasión de la iniciación de la negociación, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que
regulen el respectivo proceso liquidatorio o el que corresponda legalmente en cada caso.
4.6 FRACASO DE LA NEGOCIACIÓN
La negociación del acuerdo de reestructuración se entenderá fracasada cuando se presente
alguna de las siguientes circunstancias:
a)
Cuando del análisis debidamente sustentado de la situación de la empresa, el
promotor concluya que esta no es económicamente viable.
b)
Cuando el empresario no entregue dentro del mes siguiente a la iniciación de la
negociación
322
el estado de inventario y demás estados financieros necesarios para el
desarrollo de la negociación y para determinar los derechos de voto de los acreedores y
322
Como se dijo anteriormente la iniciación de la negociación se da a partir de la fijación del aviso que
informa acerca de la promoción del acuerdo.
393
las acreencias.
En el evento en que alguna de estas dos situaciones se presente, el promotor está en la
obligación de citar al empresario y los acreedores a una reunión, mediante un aviso en un
periódico de amplia circulación en el domicilio del empresario y de sus sucursales. Dicha
reunión se llevará acabo en las oficinas de la superintendencia o autoridad ante la cual se
esta adelantando la promoción del acuerdo. En la reunión los acreedores deben decidir si
dan por terminada la negociación o si continúan con ella; la decisión se tomará con el voto
de la mayoría absoluta presente en la reunión. Si a la reunión no asiste un número plural de
acreedores o no se toma la una decisión, el promotor dará aviso inmediato al nominador
para que se de traslado a la autoridad competente para que esta de oficio tramite la
liquidación obligatoria o el proceso concursal correspondiente según como establezca la
ley.
Si al advertir alguna de estas circunstancias el promotor no convoca a la reunión, será
civilmente responsable por los daños que pudiera generar por no observar la diligencia
propia de un buen hombre de negocios; además tendrá que pagar una sanción a favor de los
acreedores equivalente a cinco (5) veces el monto de honorarios y comisiones recibidas
durante el trámite, sanción que debe estar amparada por la póliza de responsabilidad civil
exigida al promotor al momento de posesionarse de su cargo323.
323
Ley 550 de 1999, artículo 10.
394
5. ACCIONES JURISDICCIONALES
El Capítulo VI del Título II de la Ley 550 de 1999 regula lo referente a las acciones
judiciales que pueden interponer los acreedores dentro de un proceso de reestructuración
empresarial.
5.1 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Dentro de un proceso de reestructuración empresarial pueden surgir controversias o
diferencias de todo tipo, controversias que deben ser resueltas por la Superintendencia de
Sociedades en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, en única instancia y a través del
procedimiento verbal sumario establecido en los artículos 435 - 440 del Código de
Procedimiento Civil.
Dentro de la facultad de solucionar las controversias, la Superintendencia, de oficio o a
petición de parte y sin necesidad de la existencia de una caución, puede decretar el embargo
y secuestro de bienes o la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a
su juicio sea necesaria.
Las controversias que dan lugar al conocimiento por parte de la Superintendencia de
Sociedades son, a saber:
•
Las relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera de los
presupuestos de ineficacia.
395
•
Las relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la
celebración del acuerdo o de alguna de sus cláusulas; caso en el cual, las demandas solo
podrán ser interpuestas por los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los 2
meses siguientes a la fecha de la celebración del acuerdo.
•
Las surgidas entre el empresario y las partes, entre las partes entre sí, o entre el
empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasión de la
ejecución o terminación del acuerdo.
5.2 INCUMPLIMIENTO DE LOS ACREEDORES
Cuando un acreedor incumple alguna de las obligaciones derivadas del acuerdo, este
incumplimiento da derecho a demandar ante la Superintendencia de Sociedades mediante el
procedimiento verbal sumario y en única instancia su declaración. Sin embargo, si las
demandas son ejecutivas estas se ventilarán ante la jurisdicción ordinaria.
En el evento de dar lugar tal incumplimiento a la terminación del acuerdo, el empresario o
cualquier acreedor podrá demandar la indemnización de los perjuicios, y sólo una vez
terminado el proceso correspondiente, podrán atenderse los créditos que el acreedor
demandado pueda exigir a la empresa, razón por la cual la atención de sus créditos se
postergará al previo pago de los demás pasivos externos, previa deducción del valor
correspondiente a la condena por daños, que se entenderá proferida a favor de todos los
demás acreedores, a prorrata de sus respectivos créditos, previa deducción de un 10% de
recompensa reconocido a favor de los demandantes.324
324
GÓMEZ SARMIENTO, Op. cit., p.50.
396
Sin embargo, si el proceso culmina con sentencia favorable al demandado los créditos del
demandante sólo serán atendidos previo pago de los demás pasivos externos.
5.3 ACCIONES REVOCATORIA Y DE SIMULACIÓN
Antes de analizar estas acciones respecto a la Ley 550 de 1999, es necesario hacer una
breve referencia a cada una de ellas.
5.3.1 Acción Simulatoria o de declaración de la simulación. Existe la simulación en un
acto jurídico cuando hay discrepancia intencional entre la manifestación de voluntad y el
verdadero propósito del sujeto o los sujetos del acto.325
De la simulación se extraen 2 actos, el acto aparente y el acto secreto.
Tendiendo en cuenta que en el acto aparente no existe consentimiento, pues lo que las
partes quieren es todo lo contrario, lo primero que debe contemplar la acción simulatoria es
la declaración de inexistencia del acto y por consiguiente, como lo dice el Dr. Cubides, la
declaratoria de prevalencia potencial del acto secreto, el examen de su plena eficacia y la
reparación de los perjuicios sufridos por las partes o los terceros.
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 17 de abril de 1951 dijo que:
La acción de declaración de simulación no es una acción de nulidad, ni para la
reparación de un perjuicio. Es una acción de declaración de inexistencia; se demanda
al juez que la declare (...). La acción de simulación es diferente a la pauliana. En ésta
el acreedor colocado frente a un acto real o verdadero, solicita la revocación; en la
325
CUBIDES CAMACHO, Op. cit. p. 170.
397
acción de declaración de simulación, el acreedor pide simplemente que se reconozca
una mentira, que se establezca el acto verdadero y por lo tanto, que el aparente sea
declarado inexistente326.
Finalmente, una vez declarada la inexistencia del acto aparente se restituyen las cosas al
estado anterior y se da la correspondiente indemnización de perjuicios.
5.3.2 Acción Revocatoria. Los acreedores están facultados para pedir la revocación de los
actos efectuados por el deudor y que tiendan fraudulentamente a afectar o disminuir su
patrimonio.
Para que proceda esta acción se deben cumplir 2 condiciones:
a. Que haya ánimo fraudulento por parte del deudor.
b. Que se produzca daño al acreedor o acreedores.
Sin embargo, de la lectura del artículo 39 se puede observar que respecto de los acuerdos de
reestructuración la Ley 550 de 1999 no exige el ánimo fraudulento del deudor; sino que por
el sólo hecho de que el deudor cometa actos que perjudiquen al acreedor ya procede la
acción revocatoria.
Al igual que la acción de simulación, cuando hay sentencia favorable, lo que se logra con la
acción de revocación es retrotraer las cosas al estado anterior de la celebración del acto
impugnado y se efectúan las indemnizaciones o restituciones a que haya lugar.
5.3.3 Legitimación Activa. Puede interponer las acciones revocatoria y de simulación
cualquier acreedor, esto, con base en la naturaleza convencional del acuerdo de
326
Ibid. p. 173 – 174.
398
reestructuración.
5.3.4 Legitimación Pasiva. La acción se interpone contra el empresario, por los actos y
contratos realizados por él dentro de los 18 meses anteriores a la iniciación de la
negociación de un acuerdo de reestructuración.
5.3.5 Oportunidad. Al no existir un término específico en la Ley 550 de 1999 para
interponer las acciones, consideramos que la oportunidad para interponer las acciones es en
cualquier tiempo; y por los actos o contratos realizados por el empresario dentro de los 18
meses anteriores a la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración.
Término que no podrá exceder el plazo para la celebración del acuerdo.
5.3.6 Actos susceptibles de las acciones revocatoria y de simulación. El artículo 39 de la
Ley 550 de 1999 contempla 3 actos sobre los cuales pueden recaer las acciones revocatoria
y de simulación:
1.
La extinción de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones,
contratos de garantía, contratos de fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra,
contratos de arrendamiento financiero que involucren la transferencia de activos de
propiedad del empresario (leaseback) y, en general, todo acto que implique disposición,
constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de
bienes del empresario, que causen un daño cierto, incluso futuro, a los acreedores.
2.
Todo acto a título gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa.
399
3.
Los actos y contratos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier
empresario, de forma societaria o no a que hace referencia el artículo 22 de la ley 222
de 1995327, con los socios, los controlantes, y las personas a que hacen referencia los
literales a, b, c y d del inciso 3 del artículo 20 de la ley 550 de 1999; incluyendo
contratos de trabajo y conciliaciones laborales.
5.3.7 Competencia y Trámite. De éstas acciones conoce la Superintendecia de
Sociedades, en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario establecido en
los artículos 435 - 440 del Código de Procedimiento Civil.
Si se trata de conciliaciones u obligaciones laborales, las acciones revocatoria o de
simulación se deben interponer ante la justicia laboral.
5.3.8 Medidas Cautelares. Cuando la Superintendencia de Sociedades considere pertinente
salvaguardar los resultados de las acciones revocatoria o de simulación, podrá, de oficio o a
petición de parte, sin necesidad de caución, decretar el embargo y secuestro de bienes, la
inscripción de la demanda o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil, tal como
la suspensión de pagos de acreencias en el caso de los créditos derivados los actos y
contratos previstos en el numeral 3 del artículo 39, mencionados anteriormente.
5.3.9 Efectos de la sentencia.
1. Contenido de la sentencia:
La sentencia que decreta la revocación o la simulación del acto demandado, dispondrá,
327
Ley 222 de 1995, Artículo 22. Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador,
el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones.
400
entre otras medidas, la cancelación de la inscripción de los derechos del demandado
vencido y el de sus causahabientes, y en su lugar se inscribirá al empresario como titular de
los derechos que le correspondan.
2. Se retrotraerán las cosas a su estado anterior, es decir a antes de la celebración del
acuerdo.
3. Se reconocerán las restituciones o indemnizaciones a las que haya lugar, ya sea al
acreedor o a los terceros:
a. Quienes hayan contratado con el empresario y los causahabientes de mala fe de quien
contrató con éste, estarán obligados a restituirle los bienes enajenados por éste en razón del
acto revocado o simulado. Si la restitución no es posible, se ordenará entregarle el valor de
las cosas en la fecha de la sentencia, deducidas las mejoras útiles y necesarias que le
correspondan al poseedor de buena fe.
b. Quienes hayan contratado de buena fe con el empresario y resulten vencidos, tendrán
derecho a reclamar el monto en dinero de la contraprestación que hayan dado al
empresario, crédito que recibirá el tratamiento de un crédito quirografario.
5.3.10 Recompensa. Si la acción revocatoria o de simulación prospera total o parcialmente,
el acreedor o acreedores demandantes tendrán derecho a que en la sentencia se les
reconozca, a título de recompensa, el pago preferente por parte del empresario de una suma
equivalente al diez por ciento (10%) del valor comercial del bien que se recupere para la
empresa, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte a ésta.
Finalmente, si tales procesos culminan con una sentencia favorable al demandado, el pago
de las acreencias de los demandantes quedará subordinado al pago del resto del pasivo
externo.
401
6. ASPECTOS LABORALES DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
A lo largo de la ley 550 de 1999 se hallan ciertas disposiciones que apuntan a regular los
aspectos laborales que se deben tener en cuenta al momento de realizar la reestructuración
de las empresas, disposiciones que presentaremos a continuación.
6.1 EN LA DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS DE VOTO DE LOS
ACREEDORES
El Artículo 22 de la ley 550 de 1999 regula lo referente a la determinación de los derechos
de voto correspondientes a cada acreedor.
En el numeral 3° se establece que:
•
Para el cómputo de los votos de las acreencias laborales: se tendrán en cuenta
las que correspondan a acreencias ciertas.
•
Para el caso de los pasivos pensionales: los pensionados tendrán el derecho de
voto correspondiente a sus mesadas pensionales causadas e impagadas y al valor que
corresponda al 25% del importe del cálculo actuarial.328
Se hace referencia a acreencias ciertas cuando se habla de aquellas acreencias sobre las
328
ESCANDÓN VILLOTA, Alberto. Aspectos laborales de la intervención económica para la reactivación
empresarial y acuerdos de reestructuración, Bogotá: 2000, p. 3.
402
cuales no existe discusión, sobre las que se tiene plena seguridad acerca de su existencia y
de la producción de sus efectos; esto implica que si por ejemplo hay una obligación
sometida a la ocurrencia de un hecho futuro incierto, sobre esta no se tiene certeza y por lo
tanto se está frente a una obligación incierta.
La Superintendencia de Sociedades ha dicho que:
...La norma antes transcrita, al referirse a acreencias ciertas, exige con claridad al
Promotor que tenga en cuenta en la determinación de votos no sólo los créditos que
ya se han hecho exigibles a favor de los trabajadores, sino también aquellos cuyos
efectos se encuentran suspendidos en el tiempo, por estar sometidos a un plazo o
término que todavía no se ha vencido. Consecuencia de esto es precisamente la
necesidad de incluir dentro de la relación de acreencias las provisiones que hace la
empresa para atender sus obligaciones laborales y la consiguiente exigencia de
reconocer a los trabajadores beneficiarios de tales créditos los derechos de voto que
correspondan...329
6.1.1 Créditos laborales anteriores a la iniciación de la negociación del acuerdo. Los
créditos laborales anteriores a la iniciación del acuerdo incluidos en la determinación de
votos y acreencias que hace el promotor, deberán ser parte del acuerdo y por lo tanto
deberán someterse a lo que allí se decida, pues el objeto del acuerdo de reestructuración son
todas las acreencias anteriores a la iniciación de la negociación, siendo necesaria para su
pago la autorización a la que hace referencia el Artículo 17 de la ley 550.
6.1.2 Créditos laborales causados con posterioridad a la iniciación de la negociación
del acuerdo. Si estas obligaciones laborales se causan con posterioridad a la iniciación del
acuerdo, estas se consideraran gastos de administración que corresponden al giro ordinario
de los negocios y su pago se hará de forma preferente330, en este caso dice la
Superintendencia de Sociedades que “como el pago de los salarios y demás obligaciones se
329
330
Superintendencia de Sociedades. Concepto 479.467-0.
Ley 550 de 1999, Artículo 19 inciso 4°.
403
encuentra incluido dentro del giro ordinario de la empresa, no será necesaria entonces la
autorización a la que hace referencia el Artículo 17 de la ley”331.
6.1.3 Prestaciones sociales y Provisiones. En cuanto a las prestaciones sociales la
Superintendencia de Sociedades en el concepto 50707 del 10 de agosto de 2000, anota que
aquellas causadas al momento de la iniciación de la negociación y no exigibles (realización
de provisiones), son créditos a cargo de la compañía y por lo tanto deben ser incluidas en el
acuerdo y ser base para la determinación de los derechos de voto a los que hace referencia
el Artículo 22 de la ley.
Es importante anotar que en ciertos momentos la empresa realiza las provisiones antes de
que se cumplan los supuestos que exige la ley o la convención para que el trabajador
obtenga el derecho correspondiente de manera cierta, en estos casos, dice la
Superintendencia, dichos créditos no gozan del carácter que exige el Artículo 22 numeral 3°
de la ley 550 hasta que no se hayan cumplido los requisitos exigidos, por lo que no serán
tenidos en cuenta para la determinación de los derechos de voto.
Un ejemplo de lo anterior podría enmarcarse en el caso de la Prima de Servicios: el
Artículo 306 del C.S.T dice que los trabajadores tendrán derecho a la prima de servicios
siempre que hubieran trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o
proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieran servido por lo menos la mitad
del semestre respectivo (90 días). Entonces si al momento de iniciarse la negociación del
acuerdo el trabajador no ha trabajado los 90 días requeridos, en este caso no se puede decir
que la provisión hecha por la empresa se refiera a una acreencia cierta, sino que se trata de
un crédito sujeto a la condición de que el trabajador siga vinculado a la empresa por el
período requerido (90 días); razón por la cual, ésta no se incluye en la determinación de
acreencias y de derechos de voto que haga el Promotor, regulados en el Artículo 22 de la
331
Superintendencia de Sociedades. Concepto 457.797
404
ley.
6.1.4 Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones e Instituciones de
Seguridad Social. El numeral 8° del Artículo 22 establece que los derechos de voto
correspondientes a las acreencias a favor de sociedades administradoras de fondos de
pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social, se determinarán con base en
las acreencias señaladas en la certificación suscrita por el representante legal del empresario
y su revisor fiscal o contador público, según sea el caso, con base en la nómina de la
empresa.
6.2 EN LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO
El Artículo 29 de la ley 550 de 1999 establece que los acuerdos de reestructuración se
celebrarán con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que
representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles, y que esta mayoría
deberá conformarse con votos provenientes de por lo menos 3 de las 5 clases de los
acreedores previstas en el artículo332.
Las clases de acreedores a los que hace referencia el artículo son:
1.
Acreedores internos.
2.
Trabajadores y pensionados.
3.
Entidades públicas e instituciones de seguridad social.
4.
Instituciones financieras y demás entidades sujetas a la supervisión de la
Superintendencia Bancaria de carácter privado, mixto o público.
332
ESCANDÓN VILLOTA, Op. cit. p. 3.
405
5.
Demás acreedores externos.
6.2.1 Derecho de voto de los pensionados. El artículo 29 se refiere también al derecho de
voto de los pensionados y regula que éste será ejercido en forma conjunta y en un solo
sentido, por la persona natural o jurídica que los pensionados designen en una reunión
previamente citada para tal efecto, reunión que deberá ser presidida por un funcionario del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y si se da el caso que dicha persona no sea
nombrada éste funcionario deberá hacerlo.
Dicho representante está legalmente facultado para presentar objeciones a la determinación
de derechos de voto y de acreencias, así como para votar la celebración o reformas del
acuerdo, en todo o en parte.
6.3 EN EL DERECHO DE VETO
El Artículo 30 de la ley 550 de 1999 establece la existencia de los derechos de veto y el
numeral 1° determina que este derecho lo pueden ejercer en forma individual los
trabajadores y pensionados respecto de cualquier cláusula del acuerdo que viole derechos
irrenunciables. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud del promotor,
resolverá lo concerniente a estas objeciones, dentro del mes siguiente a la presentación de
la misma333.
6.4 EN EL CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
El Artículo 33 de la ley 550 de 1999 contempla el contenido mínimo que deben tener los
333
Ibid., p. 4
406
acuerdos de reestructuración, y en los numerales 3° y 14° regula lo referente al régimen
laboral.
El artículo hace referencia a las cláusulas que se deben contemplar como mínimo en los
acuerdos de reestructuración, a saber:
3°. Los créditos de cualquier clase, excepto los derivados de acreencias fiscales,
parafiscales y pensionales, podrán ser capitalizados y convertidos en acciones, de
conformidad con lo previsto en el acuerdo.
Respecto a la capitalización, cabe decir que si los pensionados capitalizan sus acreencias
antes de la fecha de iniciación del acuerdo, estos obtienen la calidad de accionistas, sin
perder su calidad de pensionados, y por ende de acreedores internos para todos sus efectos
en las mismas condiciones de los demás accionistas, sin hacer distinciones por el hecho de
que las acciones adquiridas por ellos hayan sido en dación en pago por acreencias laborales
o de cualquier otra índole334.
14°. Las reglas para el pago de pasivos pensionales, en el caso de los empresarios que
deban atenderlos.
6.5 EN LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN
Contempla el Artículo 34 de la ley 550 de 1999 los efectos legales de los acuerdos de
reestructuración, y en el numeral 12° establece lo respectivo a la prelación de créditos.
334
Superintendencia de Sociedades. Concepto 477.144.
407
3108535131
El numeral 12° del artículo 34 establece que uno de los efectos de los acuerdos de
reestructuración es la aplicación de la prelación de créditos pactada en el acuerdo para el
pago de todas las acreencias a cargo del empresario que se hayan causado con anterioridad
a la fecha del aviso de iniciación de la negociación, y de todas las acreencias que surjan del
acuerdo; prelación que se hará efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo como durante
la liquidación de la empresa, que sea consecuencia de la terminación del acuerdo, evento en
el cual no se aplicarán las reglas sobre prelación de créditos previstas en el Código Civil y
en las demás leyes, salvo la prelación reconocida a los créditos pensionales, laborales,
de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin perjuicio de aquellos casos
individuales en que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte
expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.
De lo anterior se puede deducir que la ley 550 quiso salvaguardar los intereses y derechos
de los pensionados y de los trabajadores, pues ellos dependen ya sea de su mesada
pensional o de su salario para vivir; para lograr dicho fin, esta ley contempló en la prelación
de créditos una garantía, una protección para estas personas, al establecer que sus créditos
no podrán verse afectados por la prelación de créditos pactada en el acuerdo, sin perjuicio
de la existencia de casos individuales en los que un pensionado o trabajador acepte
expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.
Sobre este tema se pronunció la Superintendencia de Sociedades en su oficio N° 155048874 del 21 de noviembre de 2001, al decir que de acuerdo con el Artículo 354 del
Código Sustantivo del Trabajo los créditos laborales pertenecen a la primera clase que
establece el Artículo 2495 del Código Civil y que tienen privilegio excluyente sobre todos
los demás; y que de acuerdo con los Artículos 126 y 270 de la Ley 100 de 1993 los créditos
exigibles por concepto de las cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar tanto en el
408
Sistema General de Pensiones como en el de Seguridad Social, también pertenecen a la
primera clase de que trata el Artículo 2495 del Código Civil y que por lo tanto también
gozan del privilegio de exclusión sobre todos los demás.
Lo anterior indica que tanto los créditos laborales como aquellos que tengan su base en la
Seguridad Social y en el Sistema General de Pensiones, corresponden a la primera clase
establecida en el Artículo 2495 del Código Civil y que tienen un privilegio excluyente
sobre los demás créditos, por lo que dentro del proceso de reestructuración deben ser
pagados de manera preferente, aún sobre los créditos fiscales.
Respecto a la posibilidad que da el numeral 12° del Artículo 34 de modificar el orden de
prelación previsto en el Código Civil con el voto favorable de los acreedores de la empresa
que representen por lo menos el 60% de los créditos externos e internos de la empresa,
conforme a la lista de votantes y de votos admisibles, y con votos provenientes de
diferentes clases de acreedores; es necesario anotar que dicha posibilidad no da pié para que
dicha prelación transgreda los derechos laborales de los trabajadores y pensionados, pues
bien lo dice la exposición de motivos de la ley al señalar que: “sin perjuicio de la
preferencia laboral y pensional, los acreedores pueden establecer libremente una prelación
contractual que surja de la negociación; en el entendido de que en caso de incumplimiento
se restablecen las prelaciones ordinarias, como ocurre también respecto de las garantías
reales”335.
Lo anterior atendiendo a la exigencia constitucional de protección a los trabajadores y
pensionados, por lo cual la posibilidad mencionada anteriormente no se puede ampliar a los
créditos laborales referidos a los derechos irrenunciables pues estos componen el mínimo
de garantías y derechos del cual son titulares los trabajadores, y en consecuencia deben
335
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-048874 del 21 de noviembre de 2001
409
pagarse de forma privilegiada, pues como bien lo dice la Superintendencia de Sociedades
en el oficio mencionado: “solo es posible convenir plazos que impliquen una alteración en
la prelación ordinaria cuando se trate de derechos renunciables”.
6.6 EN LA CAPITALIZACIÓN DE LOS PASIVOS
El Artículo 40 de la ley 550 de 1999 en su inciso 4° permite que los créditos laborales se
capitalicen, siempre y cuando sus titulares convengan individual y expresamente las
condiciones, proporciones, cuantías y plazos en que se mantenga o modifique total o
parcialmente la prelación que legalmente les correspondía como acreencias privilegiadas,
en especial para el evento en que llegare a incumplirse el acuerdo de reestructuración.
Anota también el artículo 40, que estas capitalizaciones se entienden condicionadas
suspensivamente a su autorización por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá pronunciarse
dentro del mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud, vencido el cual, y sin
que se haya dado respuesta a la solicitud, la correspondiente capitalización podrá llevarse a
cabo.
6.7 EN LA NORMALIZACIÓN DE LOS PASIVOS PENSIONALES
El Artículo 41 de la ley 550 de 1999 establece la normalización de los pasivos pensionales,
cuyo objetivo es que en los acuerdos de reestructuración en los que el empleador deba
atender o prever el pago de ellos, estos puedan incluirse en el acuerdo con el fin de
garantizar su pago, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno
Nacional.
410
Para ésta normalización la ley da ciertos mecanismos a los que se puede acudir para tal fin,
estos mecanismos son:
•
La constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado.
•
La conciliación.
•
La negociación y pago de pasivos.
•
La conmutación pensional total o parcial.
•
La constitución de patrimonios autónomos.
Sobre estos mecanismos también dice la ley que pueden aplicarse en todos los casos en que
se proceda a la normalización del pasivo pensional, aún cuando ésta no haga parte de un
acuerdo de reestructuración
La Superintendencia de Sociedades en su oficio No. 220-48744 del 3 de agosto de 2000, al
referirse a la normalización del pasivo pensional dice que esta expresión hace referencia a
la: determinación e implementación por parte del empresario deudor de todas aquellas
medidas jurídicas, económicas y contables tendientes a garantizar el pago oportuno del
pasivo pensional a su cargo y, supone establecer en el acuerdo una serie de mecanismos
para el efecto, tales como la constitución de patrimonios autónomos, conmutación
pensional total o parcial ante el ISS o ante las sociedades administradoras de fondos de
pensiones, constitución de reservas suficientes y garantías idóneas, etc.336
Una vez que la empresa haya escogido el mecanismo que va a utilizar para la
normalización del pasivo, la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia o control
sobre dicha empresa debe autorizarlo, en concordancia con la competencia que tiene el
Ministerio de Trabajo para ello; sin esta autorización los acuerdos de reestructuración
realizados carecerán de eficacia jurídica.
336
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-48744 del 3 de agosto de 2000
411
En cuanto a los patrimonios autónomos y a la conmutación pensional, la ley establece que
los primeros podrán ser administrados por las administradoras de fondos de pensiones o por
las sociedades fiduciarias y que la conmutación pensional podrá realizarse con el ISS, y las
compañías de seguros de vida o también con los fondos de pensiones y los patrimonios
autónomos pensionales administrados por las administradoras de fondos de pensiones o por
las sociedades fiduciarias de manera total o parcial.
Establece también este artículo que cuando se otorguen créditos para financiar el pago de
los pasivos pensionales o para realizar su conmutación, dichos créditos tendrán el mismo
privilegio de los créditos laborales, cuyo pago se realice o se conmute.
6.7.1 Fondo Financiero del Pasivo Pensional. Por último, establece el Parágrafo 4° del
Artículo 41 que se crea el Fondo Financiero del Pasivo Pensional como una cuenta especial
de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico, cuyos
recursos serán administrados en fiducia o a través de los patrimonios autónomos
mencionados anteriormente.
Los recursos de este Fondo solo pueden destinarse a la financiación del pasivo pensional de
origen legal a cargo de las empresas a que se referían los Artículos 260, 268, 269 y 270 del
Código Sustantivo del Trabajo, artículos que fueron derogados por el Artículo 289 de la
Ley 100 de 1993, así como a las sustituciones, reajustes y adiciones de las mismas.
Finalmente, para que la empresa objeto del acuerdo de reestructuración acceda a este fondo
debe cumplir con los siguientes requisitos:
1.
Que se trate de empresas con plazo de duración superior a 30 años contados a partir
de la fecha de su constitución.
2.
Que generen empleo productivo.
412
3.
Que produzcan bienes o servicios para el consumo nacional o para la exportación.
4.
Que su pasivo pensional afecte sus estructura de costos y se vea por ello
comprometida para competir exitosamente.
5.
Que se comprometan a efectuar una reserva especial para garantizar el pago de la
financiación de su pasivo pensional.
Sin embargo, hasta la fecha este fondo no ha sido reglamentado, por lo que no ha entrado
en funcionamiento; razón por la cual vemos la necesariedad de expedir una ley que
reglamente este fondo para que así cumpla la función para la cual fue creado; y se empiece
de una vez a solucionar el problema pensional existente.
6.8 EN LA CONCERTACIÓN DE CONDICIONES LABORALES TEMPORALES
ESPECIALES
El Artículo 42 de la ley 550 de 1999 establece que en los acuerdos de reestructuración
pueden incluirse convenios temporales, concertados directamente entre el empresario y el
sindicato que legalmente represente a sus trabajadores o por las 2/3 partes de los
trabajadores cuando no hay sindicato, caso en el cual se extenderá a la totalidad de ellos;
convenios que tienen por objeto suspender total o parcialmente cualquier prerrogativa
económica que exceda el mínimo legal correspondiente.
Sin embargo, la sentencia C-1319 del 27 de septiembre de 2000 declaró inexequibles las
expresiones: "en ausencia de sindicato, si se llega a un mismo convenio con un número
plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores
de la empresa, sus términos se extenderán también a los demás trabajadores de la
413
misma"337, razón por la cual, hoy en día, los convenios temporales solo pueden ser pactados
entre el empresario y el sindicato.
Estos convenios deben cumplir con los siguientes requisitos338:
1.
Tales convenios tendrán la duración que se pacte en el acuerdo, sin exceder el plazo
del mismo y se aplicarán de preferencia a las convenciones colectivas de trabajo, pactos
colectivos, contratos individuales de trabajo vigentes, o laudos arbitrales.
2.
Deberán ser previamente autorizados por el Ministerio de Trabajo, cuyo
pronunciamiento deberá producirse dentro del mes siguiente a la fecha de presentación
de la respectiva solicitud, esta solicitud debe ser previa a la ejecución y no a la
celebración del convenio.
De estos requisitos se pueden extraer las 2 características de estos convenios:
Transitoriedad y Preferencia, respectivamente. En estos convenios los trabajadores
renuncian de manera temporal a los beneficios económicos que superen los mínimos
determinados por la ley en aras de contribuir con la recuperación de la sociedad y
salvaguardar así la empresa como fuente de trabajo339.
Si se llega a incumplir lo dispuesto en los convenios se podrá dar lugar a la terminación del
acuerdo, en la forma y con las consecuencias previstas en la ley.
6.9 EN RELACIÓN CON LA UNIDAD DE EMPRESA
Respecto a este punto solo cabe anotar que el Artículo 75 de la ley 550 de 1999 que
337
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C – 1319 del 27 de septiembre de 2000, Magistrado
ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
338
GÓMEZ SARMIENTO, Op. cit., p. 52.
414
derogaba el Artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional en la Sentencia C – 1185340.
6.10 EN RELACIÓN A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD A LA
EMPRESA QUE ADELANTA LA PROMOCIÓN DE UN ACUERDO DE
REESTRUCTURACIÓN
En lo referente a este punto es necesario ver lo que dice la Superintendencia de Sociedades
en su oficio N° 400-30034 del 28 de abril de 2000, con número de radicación 447.455,
según el cual la prestación de servicios de salud a los trabajadores de una empresa en
reestructuración corresponde a “una relación continua o si se quiere de tracto sucesivo”,
relación que de acuerdo al Artículo 15 de la ley 550 de 1999 no puede ser terminada como
consecuencia de la iniciación de la negociación del acuerdo.
Respecto a este punto surge la pregunta acerca de si: pueden las E.P.S negarse a prestar sus
servicios a los trabajadores de la empresa en reestructuración, alegando mora en el pago de
los aportes?341:
Para solucionar esta respuesta es necesario diferenciar si los valores adeudados son
anteriores o posteriores a la iniciación de la negociación:
* Si los valores son anteriores: dice la Superintendencia que hay que tener en cuenta que la
ley 550 no consagra una norma equivalente a la prevista en el Artículo 104 de la ley 222 de
1995 según la cual las personas o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o
industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la
339
Superintendencia de Sociedades. Concepto 2001-01-3774
Véase Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C – 1185 del 13 de septiembre de 2000.
Magistrados ponentes Carlos Gaviria y Vladimiro Naranjo.
340
415
prestación de aquellos por causa de tener créditos insolutos a su favor, razón por la cual es
necesario precisar si dicha circunstancia corresponde a una omisión del legislador, o si de
ella pudiera derivarse una conclusión positiva en el sentido que es posible la suspensión de
la prestación de los servicios de salud.
No obstante lo anterior, nosotros creemos que la ley 550 de 1999 si tiene disposiciones que
no permiten a que se llegue a una conclusión como la expuesta anteriormente, una de estas
es el Artículo 16 de la ley según el cual, las personas naturales o jurídicas que presten
servicios públicos domiciliarios al empresario que inicie la negociación de un acuerdo de
reestructuración, no podrán suspender la prestación de aquellos por causa de tener créditos
insolutos a su favor.
Además, siendo la seguridad social un servicio público de carácter obligatorio según el
Artículo 48 de la Constitución Política342, sería absurdo que por el solo hecho de entrar una
empresa en un acuerdo de reestructuración una las E.P.S se negare a prestar sus servicios a
los trabajadores de la empresa en reestructuración, alegando mora en el pago de los aportes.
* Si los valores son posteriores: estos deben pagarse a medida que se vayan causando, y de
acuerdo al Artículo 16 de la ley de manera preferente, quedando los acreedores facultados
para iniciar los procesos ejecutivos para la realización del cobro respectivo y para utilizar
todos los mecanismos judiciales necesarios para su cobro, incluida la posibilidad de
suspender la prestación de sus servicios, esto para obligar a la empresa a pagar sus
341
Este tema es tratado por la Superintendencia de Sociedades en su oficio N° 155-5924 del 28 de febrero de
2001, con número de radicación 5.024.546.
342
Constitución Política, Artículo 48: La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad
Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante.
416
obligaciones.
En conclusión, si los valores son anteriores, es claro que las E.P.S. no pueden negarse a
prestar sus servicios a los trabajadores de la empresa en reestructuración, bajo la excusa de
mora en el pago de los aportes, pues como lo dijimos anteriormente la Seguridad Social es
un derecho fundamental que debe ser respetado. Sin embargo, si los valores adeudados son
posteriores a la iniciación de la negociación, en este caso si es posible que la E.P.S
suspenda la prestación de sus servicios, pues debe asegurar de alguna manera el pago de las
obligaciones no pagadas; esto con base en el oficio N° 155-5924 del 28 de febrero de 2001
de la Superintendencia de Sociedades, con número de radicación 5.024.546.
7. ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
La ley 550 de 1999 ha incluido un régimen tributario especial para las empresas que se
encuentran adelantando acuerdos de reestructuración.
Este tratamiento diferencial consiste en una serie de beneficios tributarios que se otorgan a
dichas empresas para favorecerlas, atendiendo a la situación financiera que están
afrontando.
Las prerrogativas tributarias que contiene la ley 550 son:
1. Exoneración del impuesto de renta presuntiva
2. Régimen especial frente a la retención en la fuente
3. Tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos
notariales
4. Suspensión de procesos de cobro coactivo
5. Facilidades para el pago de las obligaciones tributarias
1) Exoneración del impuesto de renta presuntiva (Artículo 53) Ley 550 de 1999
417
Este beneficio impositivo consiste básicamente en que la empresa que se encuentra
adelantando un acuerdo de reestructuración no es sujeto pasivo del impuesto de renta
presuntiva, lo que implica que la tributación a que se encuentra obligada dicha empresa
sólo se calculará sobre lo que esta, haya recibido como ingresos en el período gravable
respectivo.
La exoneración del impuesto de renta presuntiva en principio es por un plazo máximo de
cinco (5) años, según lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 550, sin embargo la Ley 633
de 2000 en su artículo 105 amplió este término a ocho (8) años.
Este término no es prorrogable; se cuenta desde la fecha en que se haya celebrado el
acuerdo de reestructuración y sobre la parte del año que haya transcurrido con anterioridad
a la celebración del acuerdo, el impuesto de renta presuntiva se calculará y se pagará en
forma proporcional.
Ejemplo: la empresa A celebra un acuerdo de reestructuración el 30 de septiembre de 2002,
la situación para esta empresa en cuanto al impuesto de renta presuntiva será de la siguiente
manera:
Año Gravable: 2002 (1 de enero - 31 de Diciembre)
Período no sometido a renta
presuntiva
Período sometido a renta presuntiva
1 de enero
30 de septiembre
Celebración del acuerdo
418
31 de
diciembre
El período sometido a renta presuntiva es el comprendido entre el 1 de enero y el 29 de
septiembre de 2002 y el período excluido de renta presuntiva es el comprendido entre el 30
de septiembre de 2002 (fecha en la que se celebró el acuerdo de reestructuración) y el 31 de
diciembre de 2002.
Ahora bien para saber cuanto hay que declarar por renta presuntiva, en el período
comprendido entre el 1 de enero y el 29 de septiembre (período transcurrido con
anterioridad a la celebración del acuerdo de reestructuración), se tendrá que calcular el
porcentaje de la tarifa que corresponde al tiempo sobre el que efectivamente habrá que
pagarse el impuesto, entonces:
Tarifa general de renta presuntiva
Período gravable
6%
360 días
?
número de días anterior a la celebración del
acuerdo
419
En el caso de la empresa A, será así:
6%
360 días
x
268 días
x = 4.466%, este porcentaje se aplicará al patrimonio líquido de la empresa en el año
gravable correspondiente al 2002, para saber cuanto le corresponde pagar como impuesto
de renta presuntiva, esto quiere decir que si A, el 31 de diciembre de 2002 tiene un
patrimonio líquido de $ 1000.000.000 tendrá que pagar por el período comprendido entre el
1 de enero de 2002 y el 29 de Septiembre de 2002 $4.466.000 por concepto de impuesto de
renta presuntiva
A
Patrimonio Líquido
=
$100.000.000
Período Gravable
=
268 días
Tarifa
=
4.466%
100.000.000 x 4.466% = 4.466.000, impuesto a pagar.
La situación de la empresa en los siguientes ocho (8) años, posteriores a la celebración del
acuerdo de reestructuración será de esta manera:
Desde el 30 de Septiembre de 2003 hasta el 29 de septiembre de 2010, la empresa
A está excluida del pago del impuesto de renta presuntiva
(8 años, contados desde la fecha de la celebración del acuerdo)
1 de enero de
2002
29 de
septiembre
30 de septiembre
de 2002
420
2) Régimen especial para retención en la fuente
El segundo beneficio tributario que contempla la ley 550 para las empresas en
reestructuración es la aplicación de un régimen especial en materia de retención en la
fuente.
El artículo 54 de la ley 550 consagra la posibilidad de que las empresas en reestructuración
obtengan la devolución de lo que han pagado por concepto de retención en la fuente.
El beneficio de la devolución de la retención en la fuente consiste principalmente en que a
las empresas que están tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuración obtengan
como se dijo anteriormente la restitución de lo que han pagado por retención en la fuente.
Los requisitos para que opere la devolución son:
1. Que la empresa se encuentre tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuración
2. La devolución sólo se hará sobre la retención en la fuente practicada a título de
impuesto a la renta.
3. Que la solicitud de devolución sea presentada oportunamente
4. Que la solicitud de devolución cumpla con todos los requisitos legales
5. Que se lleve a cabo el procedimiento fijado por la ley para que se efectúe la devolución
1. Que la empresa se encuentre tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuración
Para efectos de la devolución de la retención en la fuente, el decreto 222 de 2000,
reglamentario del artículo 54 de la ley 550; artículo 1, parágrafo 1, ha dicho que el
comienzo del trámite de una acuerdo de reestructuración comienza desde la fecha en que se
hace la inscripción del acuerdo en el registro mercantil de la cámara de Comercio, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 550, una vez surtido este trámite se
cuenta u mes calendario y desde este momento puede solicitarse la devolución de la
421
retención en la fuente.
2. Impuestos sobre los que aplica la devolución de retención en la fuente
Es importante resaltar que el beneficio de devolución de retención en la fuente sólo operará
respecto del impuesto a la renta. Este beneficio no aplica para retención e la fuente
practicada por conceptos diferentes, es decir por impuestos diferentes al de renta.
3. Oportunidad para solicitar la devolución
Teniendo en cuenta que la ley 550 no dice nada respecto a cuando debe solicitarse la
devolución de la retención en la fuente, hay que acudir a las normas tributarias que regulan
el tema y de acuerdo con el artículo 854 del estatuto tributario, el plazo para solicitar la
devolución de la retención en la fuente es de dos años contados a partir del vencimiento del
término para declarar; esto siempre y cuando no hayan sido utilizados los saldos a favor,
según el artículo 4 del Decreto 1000 de 1997, es decir que el contribuyente no puede haber
imputado los saldos que tiene a su favor y los cuales pretende que le sean devueltos, para
pagar algún otro impuesto, por ejemplo IVA o para pagar alguna sanción tributaria o los
intereses que le adeude a la administración.
4. Solicitud de Devolución
La solicitud por medio de la que se pide la devolución de la retención en a fuente debe
cumplir con ciertas exigencias, determinadas por las normas tributarias que regulan el tema.
Tales exigencias son:
a.
La solicitud de devolución debe diligenciarse debidamente en los
formularios que la DIAN ha establecido para tal fin
b.
La solicitud de devolución debe hacerse por períodos trimestrales:
Enero - Febrero - Marzo
Abril - Mayo - Junio
Julio - Agosto - Septiembre
422
Octubre - Noviembre - Diciembre
Estos trimestres deben ser del mismo año en que se practicaron las retenciones en la
fuente, es decir que el trimestre completo debe pertenecer al mismo año fiscal en el cual
se practicaron las retenciones.
c.
La solicitud de devolución además de la identificación del contribuyente y el
domicilio debe contener, en el caso de las empresas en reestructuración la indicación
del período sobre el que se solicita la devolución, teniendo en cuenta que la solicitud se
hace por trimestre, el contribuyente tendrá que decir sobre que período específicamente
es que pide la devolución.
La ley ha establecido que en el caso en que el acuerdo de reestructuración haya comenzado
o finalizado sin cubrir el trimestre completo, la solicitud se debe hacer por la fracción del
trimestre que cubrió el acuerdo. Ejemplo:
La devolución se solicitará
sobre este período
1 de
Enero
1 de
Febrero
21 de Febrero
1 de
Marzo
31 de
Marzo
Inicio del trámite de acuerdo de
reestructuración (fecha en se registró
el aviso en la Cámara de comercio)
Trimestre: enero - febrero - marzo (90 días)
La solicitud correspondiente a este trimestre, solamente se hará por el período comprendido
423
entre el 21 de febrero (día en que se inició el trámite de reestructuración) y el 31 de marzo
(día en que finaliza el trimestre). De la misma manera se tendrá que proceder en el caso en
que la finalización del acuerdo no abarque la totalidad del trimestre
Devolución
1 de Julio
1 de Agosto
22 de Agosto
30 de Septiembre
Termina el acuerdo de
reestructuración
5. Requisitos para que opere la devolución
Los requisitos que la ley ha establecido para que la devolución de la retención en la fuente
opere son de 2 tipos:
a.
Generales: Recaen sobre la forma de la solicitud y su
inobservancia genera la inadmisión de la misma.
b.
Específicos: Por el contrario atienden al sustento y
contenido de la solicitud y su incumplimiento genera el rechazo de la solicitud.
a. Requisitos Generales
Están contenidos en el artículo 3 del decreto 1000 de 1997 y son:
1. Presentación de la solicitud
Puede hacerse “por el contribuyente o por el responsable del impuesto personalmente o por
424
su representante legal, exhibiendo su documento de identidad o por el apoderado quien
presentará su tarjeta profesional de abogado, o por interpuesta persona con exhibición del
documento de identidad del asignatario”. (Artículo 3 Decreto 1000 de 1997)
2. Diligenciamiento de la solicitud en los formatos establecidos por la DIAN para tal efecto.
3. La solicitud debe estar acompañada por los anexos que exige la ley, que son:
•
En el caso en que se trate de una persona jurídica, habrá que acreditarse su
existencia y representación legal mediante certificado expedido por la autoridad
competente, con una anterioridad no mayor a cuatro meses.
•
Cuando se actué por intermedio de apoderado, se tendrá que allegar copia del
poder otorgado en debida forma.
•
En caso de que el contribuyente haya decidido acogerse a la opción que plantea
el artículo 860 del Estatuto Tributario343, se tendrá que constituir una garantía, la cual
debe ser otorgada por una entidad bancaria o compañía de seguros, a favor de la Nación
- Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Los
requisitos, de acuerdo con el Artículo 7 del Decreto 1000 de 1997 para que esta garantía
sea aceptada son:
a. Que haya sido otorgada por una compañía de seguros o una entidad bancaria vigilada
por la Superintendencia Bancaria
b. Debe ser expedida a favor de la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales, o la entidad que haga sus veces
343
Estatuto tributario, Artículo 860. “Devolución con prestación de garantía
Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la
Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto
de devolución, la administración de impuestos, dentro de los diez (10) días siguientes deberá hacer entrega del
cheque, título o giro.
La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos años. Si dentro de este lapso, la
Administración Tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable
por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las
cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía
gubernativa, o en la jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto
administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún se este se produce con
posterioridad a los dos años”.
425
c. Que esté firmada y acreditada la calidad por parte del Gerente de la Oficina Principal
o de la sucursal o Agencia de la entidad otorgante y acreditar su calidad mediante
certificación expedida por la Superintendencia Bancaria
d. La vigencia de la garantía debe ser de dos años, a partir de la presentación de la
solicitud
e. La garantía debe cubrir el monto objeto de solicitud objeto de devolución, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria del garante y deberá indicar expresamente que
la misma se expide para efectos de lo dispuesto en el artículo 860 del Estatuto
Tributario
b. Requisitos Específicos
Se encuentran en el Decreto 222 de 2000, artículo 2 y en el Decreto 1000 de 1997, artículo
5.
Decreto 222 de 2000, artículo 2:
•
La solicitud deberá presentarla el contribuyente en la Administración
competente que corresponda a la jurisdicción de su domicilio social principal, o al
asiento principal de sus negocios en el caso de personas naturales
•
Certificación expedida y firmada por cada agente retenedor donde conste:
Nombre o razón social completos y NIT tanto de cada agente retenedor como de los
sujetos pasivos de la retención, valores retenidos en cada mes por cada concepto,
identificación completa y fecha de presentación de la declaración de cada mes en que se
incluyeron los valores retenidos y del recibo o recibos de pago correspondientes a cada
declaración del trimestre objeto de solicitud de devolución
•
En cuanto a las auto retenciones efectuadas por el solicitante cuando esté
autorizado por la DIAN para este efecto, anexará a la solicitud la certificación señalada
en el inciso anterior
426
Decreto 1000 de 1997, artículo 5:
•
Certificación de la retención, hecha por revisor fiscal o contador público cuando
haya lugar a ello
Como se indicó anteriormente la omisión de los requisitos tanto generales como específicos
pueden generar la inadmisión o el rechazo de la solicitud.
Causales de Inadmisión: Cuando la solicitud ha sido inadmitida, la ley ha otorgado un plazo
de un mes para que sean subsanados los defectos que contenía la solicitud, siempre
manteniéndose dentro del límite de los dos años, posteriores al vencimiento del término
para presentar la declaración.
Decreto 1000 de 1997, artículo 5
De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 222 de 2000, son las siguientes:
•
Que la solicitud sea presentada sin el lleno de los requisitos formales.
•
Cuando la solicitud no se haya presentado o se tenga por no presentada y se
entiende de tal manera, de acuerdo con el artículo 580 del Estatuto Tributario cuando:
- No sea presentada en los lugares señalados para tal efecto
- Cuando no se suministre la identificación del declarante o se haga en forma
equivocada
- Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las
bases gravables
- Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber
formal
declarar, o cuando se omita la firma del contador público o
de
revisor fiscal existiendo
la obligación legal
Además de los anteriores motivos, contemplados en el artículo 580 del Estatuto
Tributario, también se entiende no presentada la solicitud cuando el contribuyente no
informe la dirección o lo haga
incorrectamente, según lo dispuesto por el artículo
650-1 del Estatuto Tributario.
•
Cuando el impuesto no haya sido cancelado en su totalidad.
427
•
Cuando alguna declaración de retención objeto de certificación no se haya
presentado.
Artículo 857 del Estatuto Tributario
•
Cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos formales que exigen
las normas pertinentes
•
Cuando la declaración objeto de la devolución o compensación presente error
aritmético
•
Cuando se impute en la declaración objeto de solicitud de devolución
compensación un saldo a favor del período anterior diferente al declarado
428
6. Procedimiento para realizar la devolución
El trámite para que le sea devuelta al empresario lo que ha pagado por retención en la
fuente se encuentra consagrado en el artículo 857 del Estatuto Tributario, a continuación
haremos una breve explicación de este procedimiento.
Una vez el contribuyente ha presentado la solicitud de devolución de retención en la fuente,
ante la administración, esta cuenta con un período de 30 días para hacer efectiva dicha
devolución.
Este término se cuenta desde la fecha en que fue presentada la solicitud de devolución, en
debida forma y dentro de la oportunidad señalada por la ley para ello. 344
Durante este tiempo la administración procede a examinar la solicitud, para constatar que
cumple con todos los requisitos legales exigidos; en esta etapa la administración debe
verificar:
1. Que la solicitud cumpla con las condiciones legales exigidas, entonces la administración
procederá a admitir la solicitud si esta cumple con el lleno de los requisitos.
El auto por el cual se admite la solicitud debe ser expedido en un plazo no inferior de 15
días, contados desde la fecha en que se presentó la solicitud.
Ahora bien, si por el contrario se ha omitido alguno de los requisitos, se procederá a
inadmitir o rechazar la solicitud.
En este evento, en que se ha inadmitido la solicitud, el contribuyente tendrá un plazo de un
mes para subsanarla y presentarla de nuevo y en este caso la fecha de presentación que se
344
Estatuto Tributario. Artículo 855. Término para efectuar la devolución.
La Administración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a
favor originados en los impuestos sobre renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los treinta (30)
días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.
429
tomará, será la del día en que se llevó ante la administración la solicitud subsanada y desde
este día en que se comienzan a contar los treinta días para que la administración realice la
devolución.
Es muy importante tener en cuenta que en todo caso el plazo para la presentación de la
solicitud por primera vez o la que subsana a esta debe ajustarse a lo exigido en el artículo
588 del Estatuto Tributario345.
2. Se verificará la existencia de las retenciones que son objeto de la solicitud de devolución.
Si en el momento de verificación la administración encuentra que se ha producido alguno
de los hechos contenidos en el Artículo 857-1 Estatuto Tributario:
a. Cuando se verifique que alguna de las retenciones o pagos en exceso denunciados por el
solicitante son inexistentes, ya sea porque la retención no fue practicada, o porque el agente
retenedor no existe, o porque el pago en exceso que manifiesta haber realizado el
contribuyente, distinto de retenciones, no fue recibido por la administración
b. Cuando se verifique que alguno de los impuestos descontables denunciados por el
solicitante no cumple con los requisitos legales para su aceptación, o cuando sean
inexistentes, ya sea porque el impuesto no fue liquidado, o porque el proveedor o la
operación no existe por ser ficticios
c. Cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la declaración que
345
Estatuto Tributario, Artículo 588. Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes
retenedores, podrán corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al vencimiento del
plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en
relación con la declaración tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sanción por corrección.
Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad
a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección
presentada, según el caso.
430
genera el saldo a favor, en cuyo caso se dejará constancia escrita de las razones en que se
fundamenta el indicio, o cuando no fuere posible confirmar la identidad, residencia o
domicilio del contribuyente; se suspenderá el término inicial de 30 días, para realizar la
devolución, por un período máximo de 90 de días (estos 90 días no operan en el caso de
que la solicitud de devolución se presentó con garantía) y entonces la administración tendrá
dos opciones:
1. Presentar el requerimiento especial y en este caso la devolución se hará sobre el saldo a
favor que se planteó en el requerimiento especial
2. Si la administración no produce el requerimiento especial, la devolución será por todo
el saldo a favor que se ha solicitado.
Finalmente llegado el momento de hacer efectivamente la devolución, la administración
cuenta con tres mecanismos para realizarla, de los cuales ella determinará cual será el
apropiado.
Artículo 862 del Estatuto Tributario
Las opciones que tiene la administración son:
•
Cheque
•
Giros
•
Títulos de devolución de impuestos
Cuando va a realizarse la devolución, la administración como menciona el articulo 861 del
Estatuto Tributario, “la devolución de saldos a favor siempre se efectuará una vez
compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable.
En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y obligaciones a
cargo del contribuyente o responsable”.
A continuación se mostrará de manera grafica el desarrollo del procedimiento que se lleva a
cabo para la devolución de la retención en la fuente.
431
432
30 días
15 días
Presentación de la solicitud
Auto
admisorio
433
Etapa de
verificación
Devolución
Comienzan a contarse de nuevo
30 días
15 días
1 mes
90 días
Plazo para subsanar
Presentación
de la solicitud
Auto que
inadmite
Etapa de verificación
Presentación de la
solicitud que
subsana
Período de
suspensión
Devolución
Si se da alguno de los supuestos
del artículo 857-1 del estatuto tributario
434
3. Tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos notariales
Otro de los beneficios tributarios otorgados alas empresas en reestructuración es el relativo
a la fijación de una tarifa especial para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos
notariales, de todos los documentos que se suscriban en desarrollo de este trámite.
Para este propósito el artículo 31 de la ley 550 ha contemplado que los documentos en los
que consta el acuerdo de reestructuración, además de los que incluyan reformas estatutarias
o enajenaciones y aquellos en los que consten deudas reestructuradas se considerarán sin
cuantía para efectos tributarios.
Esto significa que para liquidar el impuesto de timbre, registro y derechos notariales sobre
estos documentos se tomará la cuantía mínima establecida por la ley tributaria para tal
efecto, no se tendrá en cuenta la cuantía real de dichos documentos346
4. Suspensión de los procesos de cobro coactivo que se estén adelantando en contra del
empresario en reestructuración
El artículo 55 de la ley de reestructuración empresarial consagra, que desde el momento en
que se haya comenzado la negociación del acuerdo de reestructuración y una vez el
nominador de aviso347 de esta situación al Jefe de la División de Cobranzas o a la autoridad
que haga sus veces y ante la cual el contribuyente deba cumplir sus obligaciones sus
obligaciones tributarias, los procesos de cobro coactivo que se estén llevando a cabo por la
administración en contra del empresario tendrán que suspenderse; si la administración no lo
hiciera, las actuaciones que se hayan llevado a cabo con posterioridad al aviso que hizo el
nominador serán nulas de pleno derecho348, sin excluir la posibilidad de sancionar
disciplinariamente al funcionario que se encontraba a cargo de dicho proceso.
346
Superintendencia de sociedades Conceptos 155 - 007585 de febrero 28 de 2002 y 155 - 037872 de
Septiembre 13 de 2002
347
Este aviso se hace con 2 finalidades especiales:
1. Que la administración suspenda inmediatamente el proceso de cobro coactivo que se este adelantando, y
2. Que la administración se entere de que se está adelantando un acuerdo de reestructuración y así ella pueda
intervenir en él como acreedora y así salvaguardar sus propios intereses.
435
5. Condiciones especiales para el pago de obligaciones tributarias
El artículo 56 de la ley 550 establece claramente que las obligaciones tributarias del
empresario que se encuentre tramitando un acuerdo de reestructuración se someterán a los
términos que se hayan pactado en él y no tendrían que acogerse a las disposiciones de la ley
tributaria sobre el tema.
La razón de esta norma es evitar que la administración, quien participó de la negociación
del acuerdo, posteriormente desconozca lo pactado y exija al empresario el cumplimiento
de las obligaciones tributarias de acuerdo a las normas tributarias, lo cual dejaría a los
demás acreedores que participaron de la negociación en total desventaja frente a ella.
Por otra parte, el Decreto 1838 de 2002 referente al impuesto especial para la seguridad
democrática en su artículo 7 contempla que no estarán sujetas al pago de este gravamen las
entidades que a la entrada en vigencia del mismo hayan suscrito acuerdo de
reestructuración de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999.349
348
349
Superintendencia de Sociedades concepto 155 - 005901 de Febrero 21 de 2001
Véase Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, expedido por el Presidente de la República.
436
8. VALORACIÓN PRÁCTICA
Después de haber abordado la ley 550 desde el punto de vista jurídico, es preciso establecer
cual ha sido su utilización en la vida practica y en esta medida determinar si ha tenido la
acogida esperada y si ha respondido a las necesidades de los empresarios. Así mismo es
necesario verificar si este mecanismo es más eficiente que el concordato actualmente
suspendido.
Para esto nos hemos valido de la información estadística elaborada por la Superintendencia
de Sociedades y que ha sido presentada en su último informe al Ministerio de Desarrollo.
1. Comportamiento de las empresas admitidas en acuerdos de reestructuración frente a las
admitidas en concordato: Como afirma la Superintendencia:
El comportamiento de las negociaciones iniciadas en el 2000 y 2001, comprueba que
el marco de negociación establecido en la Ley 550 de 1999 es más eficiente que el
mecanismo judicial de los concordatos; es así como durante ese lapso fueron
celebrados 282 acuerdos (63 en 2000 y 219 en 2001) que equivalen al 48% de las
583 empresas que fueron aceptadas a acuerdo de reestructuración, mientras que de
199 concordatos admitidos en 1999 tan solo lograron acuerdo 12 sociedades en ese
mismo año.350
DESCRIPCIÓN
DE LA
VARIABLE
CONCORDATOS
EN 1999
ACUERDOS DE
REESTRUCTURACI
ON 2000 – 2001
DIFERENCIA
PORCENTUAL
ENTRE LOS DOS
TRAMITES
583
192.96%
(*)
NUMERO DE
EMPRESAS
350
199
Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo. Anexo II.
437
Es claro entonces que los acuerdos de reestructuración han tenido una buena acogida en el
sector productivo colombiano a pesar de las falencias y vacíos que la Ley 550 presenta.
2. Relación de trámites asumidos por las entidades nominadoras: De las 583 entidades que
fueron aceptadas o convocadas por la entidad de control competente para tramitar un
acuerdo de reestructuración, le correspondió a la Superintendencia de Sociedades actuar
como nominador en el 72% del número de las promociones, a las Cámaras de Comercio en
el 17%, a la Superintendencia Nacional de Salud en el 3%, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público en el 6%, a las Superintendencias de Valores y de Economía Solidaria les
corresponde en el 1% y, a las Superintendencias de Puertos y Transporte, de Servicios
Públicos Domiciliarios y, de Vigilancia con menos del 1%.351
Es irónico ver como la Ley le ha otorgado una competencia residual a la Superintendencia
de Sociedades siendo que en la práctica es la entidad que más acuerdos ha tramitado; lo
cual nos obliga a pensar que el tema de competencia debe ser replanteado teniendo en
cuenta los resultados prácticos. No se debe descartar la idea de que la Superintendencia de
Sociedades sea la única entidad nominadora; claro está, deberá existir primero un proceso
de especialización y profesionalización de dicha entidad para así lograr el mejor resultado
posible. Para efectos de garantizar la presencia de la Superintendencia de Sociedades en
todo el territorio nacional, se puede pensar que esta actúe con la colaboración de las
Cámaras de Comercio de los diferentes departamentos siendo estas las encargadas de
realizar funciones como la fiscalización de la legalidad de los trámites; quedando siempre
en la Superintendencia la facultad de nombrar peritos, promotores, resolver las diferentes
objeciones y decidir las acciones de impugnación presentadas en contra de los acuerdos de
reestructuración o sus cláusulas.
3. Tamaño de las empresas que adelantaron trámites de un acuerdo de reestructuración: En
351
Informe de la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de Desarrollo. Anexo I.
438
cuanto al tamaño de las entidades que se han acogido a la ley 550, se encuentra que la
medida ha beneficiado no solo a empresas de gran tamaño, sino también a medianas y
pequeñas, en magnitudes similares, pues si se toma como base el número total de entidades
en acuerdo, el 33% son empresas grandes, el 30% medianas y el 29% pequeñas y el 9%
corresponden a micro empresas y entes territoriales352.
20
15
190
172
171
10
9
33
50
7
0
Gran Med
Peq. micr E.Terr N.D.
Aunque en su informe la Superintendencia utiliza la expresión “beneficiado” respecto de
las pequeñas empresas y micro empresas, dudamos que lo sea, dado que están obligados a
asumir una serie de gastos tales como, honorarios de promotores y sus auxiliares, de
peritos, gastos de publicidad, registro del acuerdo, pago de impuestos, contando además
con los honorarios de las asesorías jurídicas y financieras; lo que nos lleva a concluir que
los únicos que resultan perjudicados con esto son los pequeños empresarios pues se agrava
más la situación de crisis en la que están, ya que se trata realmente de una justicia onerosa.
352
Ibid.
439
9. FLUJOGRAMA
FLUJOGRAMA ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
EMPRESARIAL. LEY 550 DE 1999
1. PETICIÓN
2. PROMOCIÓN
3. NEGOCIACIÓN
440
4. CELEBRACIÓN
5.
EJECUCIÓN
1. PETICION
A. Quiénes
b. Cómo
Solicitud
c. Por qué
Por escrito
Acreedores del empresario
o sus representantes legales
Empresarios o sus representantes
legales
d. Sobre qué empresas
e. Dónde
Incumplimiento en el pago de 2 o más
obligaciones mercantiles por más de
90 días.
Empresarios con forma societaria
vigilados o controlados
Superintendencia que ejerza
el control o vigilancia de
la empresa
Existencia de por lo menos de dos
demandas ejecutivas para el pago
de obligaciones mercantiles
Empresarios que sin tener forma
societaria,sean vigilados o
controlados
Superintendencia de Sociedades
En ambos casos el valor acumulado
de las obligaciones debe
corresponder al 5% del pasivo
corriente de la empresa
Empresarios que no estén
Sometidos a supervisión
estatal
Empresas no controladas o vigiladas
por otra entidad
Públicas
Sucursales de sociedades extranjeras
con actividad permanente en
Colombia
De oficio
Supertintendencia
encargada de la vigilancia
y control de la empresa
Privadas
Entidades territoriales*
Sucursales de sociedades
extranjeras
Valores
Servicios Públicos
Sociedades con domicilio en Bogotá
y en las demás ciudades donde
haya oficinas de la supersociedades
Transporte
Salud
Cámara de comercio
Sudsidio Familiar
Ministerio de Hacienda*
Vigilancia y seguridad
privada
Economía Solidaria
Sociedades
441
4. CELEBRACION
a. Partes
Acreedores Externos
Acreedores Internos
b. Plazo
4 meses contados a partir de
la fecha en que se definan
los derechos de voto
c. Derechos
de veto
d. Formalidades
e. Efectos
Trabajadores y pensionados
Escrito
Obligación del empresrio
de someterse a los
términos del acuerdo
Asociados. (en el caso de
una empresa con forma
asociativa)*
Firmado por quienes lo
votaron favorablemente
o por sus representantes
legales
Levantamiento de medidas
cautelares, salvo las practicadas por la DIAN a menos
que ella lo consienta
Empresarios sin forma
asociativa*
Reconocimiento del acuerdo
por cada uno de los
suscriptores
Suspensión de la exigibilidad
de gravámenes y garantías
reales y fiduciarias, salvo
que se vote lo contrario
Titular de las cuotas de la
empresa unipersonal
Inscripción del acuerdo en el
registro mercantil
Sujeción de todos los
créditos a lo establecido
en el acuerdo
DIAN
Preferencia en el pago
de algunos créditos
nacidos posterormente
o durante la ngociación
El acuerdo no supondrá
cambio en los estatutos
a menos que se diga lo
contrario
442
f. Contenido
del acuerdo
5. EJECUCIÓN
b. Terminación
del acuerdo
a. Cumplimiento
del acuerdo
Causales
Efectos
Cumplimeinto del
plazo de duración
Inscripción en el registro mercantil de
una constancia de su terminación
Cumplimiento
anticipado
El promotor dará traslado a la autoridad
competente para que inicie el trámite de
liquidación obligatoria o intervención
según correpond (sólo en algunos casos)
Incumplimiento irremediable de
conformidad con los términos
del acuerdo
Reestablecimiento automático de
exigibilidad de las garantías
constituidas antes de la celebración
Ocurrencia de circunstancias
imprevistas que impidan su
ejecución
Incumplimeinto de acreencias
nacidas después de la fecha de
iniciación del acuerdo
Incumplimiento originado
en desobediencia grave
del código de conducta
empresarial
Incumplimiento del acuerdo
por parte del empresario
443
2. PROMOCION
a. Designación del Promotor
b. Publicidad de la promoción del acuerdo
El promotor puede contar con
la ayuda de peritos
Fijación de un aviso que informe
de la promoción del acuerdo
en la emtidad nominadora.
Durante 5 días
Requisitos para ser promotor
y perito
Inscripción del aviso en el registro
mercantil de la Cámara de
Comercio del domicilio del
empresario
Funciones del promoor
Remuneración del promotor
y del perito
Constitución de garantías
por el promotor y el perito
Causales de recusación del
promotor
444
3. NEGOCIACION
a. Cuándo inicia
b. Efectos
c. Determinación
de
votos y acreencias
d. Efectos
Reunión
Inicio o continuación de
procesos de ejecución
contra el empresario
Inventario y avalúo
de créditos
Suspensión de términos de
caducidad y prescripción
a favor de los acreedores
Derechos de Voto
Efectividad de las garantías
de los acreedores
No puden enajenarse bienes
de propiedad del garante
o los que esten destinados
a su vivienda
Podrá practicarse medidas
cautelares que recaigan
sobre inmuebles
No podrá decretarse la
caducidad de contratos
celebrados con el estado
Continuidad en la prestación
de servicios públicos
domiciliarios a favor del
empresario
445
e. Fracaso
de la
negociación
CONCLUSIONES
Se debe resaltar que la Ley 550 se concibió para una coyuntura de crisis generalizada, por
lo cual, al modificarse las condiciones de la economía se hace necesario determinar, por
una parte, qué aspectos deben ser modificados, y cuáles se deben mantener dentro de este
régimen transitorio; y, por la otra, cuáles deben incorporarse en una legislación permanente
destinada a regir cuando la Ley 550 ya no tenga vigencia.
No es de nosotros determinar cuales deben ser tales modificaciones ni pretendemos tener
un espíritu legislador ni mucho menos; simplemente con estas conclusiones queremos
exponer las bondades, falencias y vacíos que presenta le ley, desde el punto de vista
abordado; pues puede ser que desde otros puntos de vista sí haya cumplido con las
expectativas.
•
Teniendo en cuenta que la vigencia de la ley 550 es de 5 años contados a partir de
su expedición, consideramos que es necesario que al finalizar dicho término se
establezca un régimen de transición, que permitan dar continuidad de los trámites en
curso que hayan sido iniciados bajo la vigencia de la ley, para garantizar que estos
lleguen a feliz término.
•
Del estudio de la ley de reactivación y como señala la Superintendencia de
Sociedades, “los acuerdos de reestructuración son una privatización de
la figura del concordato, sin que ello implique que el Estado no pueda
intervenir en la negociación de los mismos o en las empresas mismas
que están negociando o han firmado uno de los mencionados acuerdos. Lo
que ocurre es que la intervención del Estado se ha disminuido al
mínimo posible”
353
, dando un amplio campo de acción a la autonomía de
la voluntad privada, principio fundamental de los contratos y por ello
de los acuerdos de reestructuración, dada
471
su naturaleza contractual.
•
Como anotamos en la valoración práctica es necesario replantear el papel de la
Superintendencia de Sociedades como entidad nominadora. Dada la experiencia a lo
largo de la vigencia de la ley 550, es claro que esta entidad ha desempeñado un papel
completamente activo, ya que como muestran las estadísticas ha adelantado la mayoría
de los trámites de acuerdos de reestructuración, dejando de ser una autoridad residual
como lo ha planteado la misma ley.
•
A lo largo del estudio tanto jurídico como práctico de la ley, pudimos advertir que
esta presenta una incongruencia, ya que consideramos que la regulación de la
oficiosidad del trámite va en contra de la naturaleza misma de los acuerdo de
reestructuración. Se debe anotar que la característica fundamental de este tipo de
acuerdos es su naturaleza contractual, de esta manera la facultad que se otorga a las
diferentes Superintendencias los desnaturaliza en la medida en que vulnera el principio
de la libertad contractual según el cual nadie puede ser obligado a contratar. La
oficiosidad ha implicado, en muchos casos, la suscripción de acuerdos de
reestructuración sin que exista por parte de empresarios y acreedores una real intención
de arreglo; esto ha generando, no sólo el fracaso de los acuerdos, sino también que los
órganos estatales asuman gastos administrativos innecesarios, contrariando el principio
de economía.
•
Al analizar tanto la naturaleza jurídica como la función social de los sujetos a
quienes se aplica la ley 550, se pudo concluir que permitir que Entidades Prestadoras
de Salud accedan a un acuerdo de reestructuración puede resulta perjudicial. Este tipo
de empresas dependen en buena medida de la credibilidad del público; por ello la
promoción de un acuerdo deterioraría considerablemente la confianza de la gente,
generando una disminución en el número de afiliados, quienes
no tendrían la
suficiente seguridad para mantener su vinculación en una empresa en crisis,
empeorando aún más su situación económica de la empresa.
353
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-035150, 28 de mayo de 2003.
472
•
Del estudio de los sujetos que participan en el trámite de los acuerdos de
reestructuración, es importante resaltar la facultad del promotor para actuar como
conciliador entre el empresario y los acreedores. Esta facultad genera una inmediatez y
un contacto más amigable y directo entre las partes del acuerdo, logrando que se tomen
decisiones apropiadas, y evitando así la presentación de objeciones que entorpezcan y
retarden el trámite.
•
Dado que las empresas que se someten a la promoción de un acuerdo de
reestructuración se encuentran en dificultades, no sólo desde el punto de vista
patrimonial sino también organizacional y administrativo, consideramos que es
necesario exigir más requisitos a los promotores como impulsadores del trámite. Estos
requisitos deben garantizar que el funcionario cuenta con los conocimientos técnicos,
financieros y jurídicos indispensables para ejercer su labor como asesor en la adopción
de las fórmulas contentivas del acuerdo.
•
Teniendo en cuenta que en la negociación de un acuerdo de reestructuración están
envueltos intereses tanto jurídicos como económicos; consideramos, al igual que la
Superintendencia de Sociedades, que es necesario prohibir que el promotor pueda
vincularse laboralmente a la empresa en reestructuración una vez firmado el acuerdo;
pues esto generaría un evidente conflicto de intereses.
•
Como se hizo énfasis a los largo del presente trabajo de grado, uno de los principios
fundamentales de los acuerdos de reestructuración como trámite concursal es la
Celeridad; principio que se ve vulnerado flagrantemente en materia de objeciones.
Como establece la ley 550,
cuando la Superintendencia de Sociedades recibe
objeciones a la determinación del derecho de voto y acreencias hecha por el promotor,
debe resolverlas a través del trámite aplicado al proceso verbal sumario. Del mismo
modo, la ley señala que el acuerdo de reestructuración debe celebrarse dentro de los 4
meses siguientes a la reunión de determinación de los derechos de voto y acreencias. De
473
acuerdo con esto, en el evento en que se presenten objeciones, el término de 4 meses no
podrá ser cumplido, pues el trámite que debe darse para su resolución de dichas
objeciones puede exceder esos 4 meses, lo que implica que la celebración del acuerdo
se prolongue aún más. Cabe anotar que la prolongación de la negociación del acuerdo
puede perjudicar la situación económica del empresario, ya que aumenta los gastos del
trámite. Dadas estas consecuencias, consideramos necesario formular una vía más
expedita para la resolución de las objeciones, que permita dar continuidad al trámite y
garantice la celebración del acuerdo lo más pronto posible, sin que resulte más oneroso,
no sólo para el empresario, sino también para la administración.
•
Sin desconocer las ventajas que ofrece el comité de vigilancia como órgano de
control, no compartimos la exigencia que hace la ley a la pequeñas y micro empresas de
someterse a él; pues en estos casos es un mecanismo que complica la administración y
cumplimento del acuerdo. Por ello consideramos que la existencia de dicho comité debe
estar condicionada a que se trate de medianas y grandes empresas, teniendo en cuenta
los parámetros económicos y financieros necesarios para catalogarlas como tales
(patrimonio, activos, etc.).
•
Se debe reconocer que la ley 550 tiene la gran bondad de desjudicializar el trámite
concursal, es decir que su impulso está a cargo de las partes y no de las autoridades
judiciales. No obstante, esta desjudicialización ha generado desventajas para los
pequeños empresarios que desean acogerse a la ley, pues representa un aumento en los
costos, dada onerosidad del trámite del acuerdo (contratación de abogados, asesores,
peritos, etc.). Permitir que las pequeñas y micro empresas no accedan a los beneficios
de la ley por estos motivos, y se vean llamadas a permanecer en crisis o a ser liquidadas
obligatoriamente, va en total contravía con la finalidad y espíritu de la misma. Por ello
consideramos que es necesario contemplar la posibilidad de que a este tipo de
empresarios les sea aplicable el régimen concordatario al igual que a las personas
474
naturales y a las sociedades civiles354.
•
Como señalamos en el capítulo referente a los aspectos laborales de la ley 550,
insistimos en que es conveniente buscar soluciones efectivas al problema pensional,
empezando por la reglamentación y puesta en funcionamiento del Fondo Financiero del
Pasivo Pensional, creado en la ley.
•
Es necesario señalar que la ley desconoce los principios de igualdad y colectividad
de los procesos concursales respecto de todos los acreedores diferentes a la DIAN, pues
le otorga a ésta demasiadas prerrogativas y ventajas que no le otorga a los demás.
•
Finalmente consideramos que el avance más importante que trajo consigo la ley 555
es la mayoría decisoria exigida para la celebración del acuerdo, pues ha pasado de ser
calificada (75% exigido para el concordato) a una mayoría absoluta o sea la mitad más
uno de los votos. Esto representa un gran alivio para el empresario y para los acreedores
que desean que el proceso de recuperación sea una realidad; así mismo garantiza el
principio de igualdad propio de los principios concursales ya que en dicha mayoría
deben estar representadas todas las acreencias.
A pesar de las reseñas particulares, buenas o malas que le hemos hecho a la ley, es
importante destacar que lo primordial es que crea un nuevo marco normativo para la
celebración y ejecución de acuerdos extrajudiciales de reestructuración de empresas
viables, basado en mecanismos diferentes que constituyen una vía más expedita y
equitativa que el régimen concordatario.
354
El régimen concordatario está actualmente suspendido para ellos por tratarse de personas jurídicas de
naturaleza comercial.
475
BIBLIOGRAFÍA
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477
pérdidas.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 100-33587 del 19 de
Mayo de 2000. Tema: Concertación de condiciones laborales especiales frente a las
convenciones colectivas del trabajo.
--------. Oficio 100-45671 18 de julio de 2000. Tema: Sobre el artículo 22. Para efectos de
la calificación de votos equivalentes de los acreedores externos y atendiendo lo dispuesto
en el numeral 1 del artículo 22, qué se entiende por intereses que hayan sido legalmente
capitalizados? 2. ¿Cuando se acepten los intereses legalmente capitalizados, también se
aplica la variación en el índice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE?
3. ¿De ser positiva la respuesta anterior, no se estaría frente a una situación de inequidad
con el resto de acreedores?
--------. Oficio 100-52026 Agosto 8 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999 - Determinación del
derecho de voto señalado en el artículo 22 de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 100-72972 de noviembre 28 de 2000. Tema: Obligaciones del promotor
frente al activo de la empresa en reestructuración.
--------. Oficio 155- 0255442 del 29 de mayo de 2002. Tema: Remuneración del promotor
para la modificación del acuerdo.
--------. Oficio 155-000584 del 10 de enero de 2002 Tema: Determinación de votos para la
reunión de reforma del acuerdo de reestructuración Artículo 29 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-000998 del 16 de enero de 2002 Tema: Determinación de derechos de
votos en la modificación del acuerdo de reestructuración. Artículo 29 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-002307 del 28 de enero de 2002 Tema: la suspensión procesal a que se
478
refiere el artículo 14 de la ley 550 de 1999. Artículo 14 de la ley 550 de 1999.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-002465 del 29 de
enero de 2002 Tema: La segunda etapa de la negociación no comienza hasta tanto no estén
definidos los derechos de voto y las acreencias. Art. 27 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-002468 del 29 de enero de 2002 Tema: Las ineficacias a que se refiere
el artículo 17 de la ley de reactivación empresarial. Artículo 17 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-004094 de 13 de Febrero de 2002. Tema: la determinación de
acreencias en los casos en que un acreedor decida hacer efectiva su garantía constituida por
un tercero y prescindir del pago de la obligación por parte del empresario.
--------. Oficio 155-004636 del 15 de febrero de 2002 Tema: No es necesaria aprobación
alguna del acuerdo de reestructuración por parte de la entidad nominadora.
--------. Oficio 155-005901 del 21 de febrero de 2002 Tema: Suspensión de los procesos de
ejecución coactiva en contra de la empresa como consecuencia de la iniciación de la
negociación en los términos de la ley 550 de 1999. García Vega Y Compañía Ltda.
--------. Oficio 155-007663 del 1 de marzo de 2002 Tema: La suspensión de los procesos de
ejecución coactiva en contra de la empresa como consecuencia de la iniciación de la
negociación. Molinos San Luis S.A.
--------. Oficio 155-007669 del 1 de marzo de 2002 Tema: facultad oficiosa de la
Superintendencia de Puertos y Transporte.
--------. Oficio 155-011117 del 20 de marzo de 2002 Tema: Los gastos en que incurra el
promotor en el ejercicio de sus funciones.
479
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-011266 del 20 de
marzo de 2002 Tema: Término y convocatoria para la celebración de la reunión de
determinación de derechos de voto.
--------. Oficio 155-012180 del 26 de marzo de 2002 Tema: Los prepagos que se hagan de
las obligaciones reestructuradas, deben sujetarse a las reglas que se convengan en el
acuerdo al respecto.
--------. Oficio 155-014219 del 11 de abril de 2002. Tema: Una vez celebrado el acuerdo de
reestructuración, la empresa se encuentra a paz y salvo respecto de las obligaciones
reestructuradas. (Artículos 34 y 38 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-015079 del 12 de abril de 2002. Tema: Los honorarios posteriores del
promotor. (Artículo 9 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-01887 del 19 de abril de 2002 Tema: Consulta a la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-018890 del 19 de abril de 2002. Tema: Prelación De créditos. Pueden
hacerse daciones en pago a favor de acreedores no privilegiados antes de finalizar el pago
de los créditos fiscales. (Artículo 30, num. 7 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-018891 del 19 de abril de 2002. Tema: Supuestos de iniciación de una
negociación en los términos de la ley 550 de 1999. Falsedad de la información que soporta
la solicitud. (Artículo 6 de la ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-019756 del 24 de abril de 2002. Tema: El parágrafo primero del artículo
14 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-019761 del 24 de abril de 2002. Tema: Incumplimiento de un acuerdo
de reestructuración. (Artículo 35 de la ley 550 de 1999).
480
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-021077 del 2 de
mayo de 2002. Tema: La ley que se menciona estipula claramente las etapas, inicial y
posterior, las cuales cubren un período de ocho meses para llegar a un acuerdo de pago con
los acreedores, o en su defecto, a la liquidación del deudor dentro del proceso.
--------. Oficio 155-022187 del 8 de mayo de 2002. Tema: Consulta de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-023525 del 20 de mayo de 2002. Tema: Es obligación del Promotor
convocar a reunión para la celebración del Acuerdo de Reestructuración.
--------. Oficio 155-024024 del 22 de mayo de 2002. Tema: Los créditos litigiosos y la
provisión a que se refiere el inciso tercero del artículo 25 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-024025 del 22 de mayo de 2002. Tema: Los honorarios posteriores del
Promotor.
--------. Oficio 155-02523339 del 29 de mayo de 2002. Tema: Duración del acuerdo y
posibles opciones del acreedor ausente.
--------. Oficio 155-025242 del 29 de mayo de 2002. Tema: Las funciones asignadas por la
ley 550 de 1999 a las Cámaras de Comercio son de carácter administrativo.
--------. Oficio 155-027692 del 6 de junio de 2002. Tema: Las propuestas de pago
presentadas a los acreedores posteriores a la iniciación de la negociación y la reunión a que
se refiere el parágrafo primero del artículo 35 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-027959 del 11 de junio de 2002. Tema: Créditos originados con
posterioridad a la iniciación de la negociación.
481
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-028677 del 14 de
junio de 2002. Tema: La reunión a que se refiere el parágrafo primero del artículo 35 de la
ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-028829 del 14 de junio de 2002. Tema: La fusión estipulada en un
acuerdo de reestructuración. El parágrafo primero del artículo 34 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-028834 del 14 de junio de 2002 Tema: La determinación de votos a
favor de los acreedores internos en la reforma del acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-031549 del 3 de julio de 2002 Tema: Interpretación del Numeral 9 del
Artículo 34 de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-033958 del 16 de julio de 2002 Tema: La segunda fase de la
negociación comienza una vez finaliza el proceso verbal sumario de objeciones. Cabynor
S.A.
--------. Oficio 155-034462 de 17 de agosto de 2001. Tema: Entidades de Seguridad Social.
--------. Oficio 155-034675 del 22 de agosto de 2001. Tema: El numeral 11 del artículo 34
de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-035150 del 28 de mayo de 2003.
--------. Oficio 155-035351 de 24 de agosto de 2001. Tema: Fondos de Pensiones y
Cesantías.
--------. Oficio 155-035925 de 28 de agosto de 2001. Tema: Ámbito de aplicación de la Ley
550.
482
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-036506 del 29 de
julio de 2002 Tema: La reforma del acuerdo de reestructuración cuando prosperan las
demandas de impugnación en contra de algunas de las cláusulas del acuerdo de
reestructuración. Pharmaseg de Colombia Ltda.
--------. Oficio 155-036534 del 29 de julio de 2002. Tema: Autorización para constituir
garantía prendaria o facilidad de pago.
--------. Oficio 155-036537 del 29 de julio de 2002 Tema: La nulidad absoluta de una
cláusula del acuerdo por la ilicitud de su objeto.
--------. Oficio 155-036542 del 29 de julio de 2002 Tema: Consulta Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-036546 del 29 de julio de 2002 Tema: Los actos celebrados en
ejecución del acuerdo deben reputarse sin cuantía para efectos de liquidar el Impuesto de
Registro. Industrias Colibrí S.A.
--------. Oficio 155-036745 del 30 de julio de 2002 Tema: La sustitución de garantías a que
se refiere el numeral 5º del artículo 34 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-036756 de 30 de julio de 2002 Tema: Si la empresa que ya celebró un
acuerdo de reestructuración incurre en la causal de disolución por pérdidas debe estarse a lo
ordenado por los artículos 457 y 458 del Código de Comercio.
--------. Oficio 155-037872 del 13 de septiembre de 2001. Tema: Artículo 31 de la ley 550
de 1999. Impuesto de Registro. 4. Art. 31 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-038680 del 20 de septiembre de 2001. Tema: La no inclusión de
acreencias ciertas en la determinación de votos y acreencias.
483
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-040596 del 3 de
octubre de 2001. Tema: Interpretación del Acuerdo de Reestructuración.
--------. Oficio 155-040598 de octubre 3 de 2001. Tema: El derecho de veto de la DIAN a
que se refiere el numeral 14 del artículo 34 de la ley 550 de 1999. Art. 34 ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-040977 del 14 de agosto de 2002 Tema: Funciones del promotor con
posterioridad a la celebración del acuerdo.
--------. Oficio 155-040981 del 14 de agosto de 2002 Tema: vigilancia del acuerdo.
--------. Oficio 155-040984 del 14 de agosto de 2002 Tema: Honorarios promotor.
Repuestos Automotores Sánchez Ltda.
--------. Oficio 155-041002 del 14 de agosto de 2002. Tema: Acreedor extemporáneo.
--------. Oficio 155-041120 del 8 de octubre de 2001. Tema: Régimen de garantías en la ley
550 de 1999. Posibilidad de incluir créditos ciertos no relacionados en la determinación de
votos y acreencias en el acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-041141 del 8 de octubre de 2001. Tema: La promoción de un acuerdo
de reestructuración es una negociación privada y debe celebrarse dentro del término
previsto por el artículo 27 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-041525 del 15 de agosto de 2002 Tema: Tratamiento de los créditos
litigiosos en los acuerdos de reestructuración.
--------. Oficio 155-041849 del 11 de octubre de 2001. Tema: El segundo inciso del articulo
29 de la ley 550 de 1999.
484
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-041852 del 11 de
octubre de 2001. Tema: Efectos del acuerdo de reestructuración. Artículos 14 y 58, numeral
13 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-041936 del 11 de octubre de 2001. Tema: Determinación de votos.
--------. Oficio 155-042945 del 21 de agosto de 2002 Tema: La reducción de garantías a que
se refiere el numeral cuarto del artículo 34 de la Ley 550 de 1999. Agropecuaria La Laguna
Ltda.
--------. Oficio 155-044344 del 27 de agosto de 2002 Tema: Del plazo para la celebración
del acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-044602 del 26 de octubre de 2001. Tema: El segundo inciso del artículo
15 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-045320 del 3 de septiembre de 2002 Tema: Honorarios del Promotor.
--------. Oficio 155-045912 del 6 de septiembre de 2002 Tema: El pago de la comisión de
éxito es de libre estipulación por parte de los acreedores.
--------. Oficio 155-046597 del 12 de septiembre de 2002 Tema: El parágrafo primero del
artículo 14 de la ley 550 de 1999. C. I. PROQUÍMICOS S.A.
--------. Oficio 155-047200 del 16 de septiembre de 2002 Tema: Los contratos de leasing
frente a la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-048188 del 16 de noviembre de 2001. Tema: Acreencias laborales.
--------. Oficio 155-048652 del 24 de septiembre de 2002 Tema: La empresa deudora está
485
obligada a dar cumplimiento al acuerdo de reestructuración. Cámara de Comercio de
Barranquilla.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-048870 del 21 de
noviembre de 2001. Tema: Funciones del Promotor una vez celebrado el acuerdo de
reestructuración.
--------. Oficio 155-048871 del 21 de noviembre de 2001. Tema: No existe ningún
impedimento para contratar con una sociedad en reestructuración.
--------. Oficio 155-048874 del 21 de noviembre de 2001. Tema: La prelación de créditos en
los acuerdos de reestructuración que se celebren en los términos de la ley 550 de 1999.
Créditos fiscales y laborales.
--------. Oficio 155-048915 del 22 de noviembre de 2001. Tema: El promotor puede
renunciar al comité de vigilancia.
--------. Oficio 155-049651 del 28 de noviembre de 2001. Tema: No es posible prorrogar el
plazo previsto en la ley 550 de 19999 para celebrar un acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-049662 del 28 de noviembre de 2001. Tema: Efectos de la celebración
de los acuerdos de reestructuración sobre los procesos de ejecución y las medidas
cautelares practicadas en contra de los garantes de la empresa.
--------. Oficio 155-049663 de 28 de noviembre de 2001. Tema: Derechos notariales, de
registro y timbre.
--------. Oficio 155-049664 del 28 de noviembre de 2001. Tema: Obligaciones objeto de
reestructuración.
486
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-049672 del 30 de
septiembre de 2002 Tema: Comisión de éxito. Luis E. Barrera y Asociados Ltda.
--------. Oficio 155-049673 del 30 de septiembre de 2002 Tema: Incumplimiento de
obligaciones contractuales durante la ejecución del acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-050683 del 5 de diciembre de 2001. Tema: Terminación de los procesos
de ejecución en contra de la empresa, como consecuencia de la celebración del acuerdo de
reestructuración.
--------. Oficio 155-051334 del 7 de diciembre de 2001. Tema: Alcance del artículo 27 de la
ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-051633 del 8 de octubre de 2002. Tema: Solución de controversias ante
la Superintendencia de Sociedades.
--------. Oficio 155-051638 del 8 de octubre de 2002. Tema: Créditos originados en fecha
posterior al inicio de la negociación.
--------. Oficio 155-051646 del 8 de octubre de 2002 Tema: El promotor hace parte del
comité de vigilancia.
--------. Oficio 155-051648 del 8 de octubre de 2002. Tema: En el comité de vigilancia
deben estar representados los acreedores cuyos créditos no han sido pagados.
--------. Oficio 155-051925 del 10 de octubre de 2002. Tema: Es obligación del promotor
mantener a disposición de los acreedores la información que posea y sea relevante para
efectos de la negociación.
--------. Oficio 155-051964 de 12 de diciembre de 2001. Tema: Reforma del Acuerdo de
487
Reestructuración y Comité de Vigilancia.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-052201 del 15 de
octubre de 2002 Tema: Suspensión del acuerdo con ocasión de su reforma.
--------. Oficio 155-052203 del 15 de octubre de 2002 Ref. Oficio 155-052203 del 15 de
octubre de 2002. Tema: En los acuerdos de reestructuración deben preverse mecanismos de
normalización del pasivo pensional.
--------. Oficio 155-052463 del 13 de diciembre de 2001. Tema: Los mecanismos de
normalización del pasivo pensional previstos por el decreto 1260 de 2000 se aplican a las
empresas en liquidación.
--------. Oficio 155-052777 de 14 de diciembre de 2001. Tema: Orden de prelación de
créditos.
--------. Oficio 155-053262 de 18 de diciembre de 2001. Tema: Categorías de acreedores,
Comité de Vigilancia y Subrogación en los derechos de voto y acreencias.
--------. Oficio 155-054154 del 25 de octubre de 2002. Tema: Efectos de la negociación de
un acuerdo sobre las obligaciones solidarias del empresario en reestructuración.
--------. Oficio 155-054158 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Determinación de votos.
--------. Oficio 155-054229 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Ejecución anterior a la
promoción de un acuerdo de reestructuración en contra del mismo empresario y sus
codeudores a la luz del Art. 14 de la ley 550.
--------. Oficio 155-054234 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Remoción del Promotor.
Incumplimiento en el pago de los créditos posteriores al comienzo de la negociación.
488
Terminación de la promoción y del acuerdo de reestructuración.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-054235 del 27 de
diciembre de 2001. Tema: Modificación acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-054236 del 27 de diciembre de 2001. Tema: Gastos posteriores a la
iniciación de la promoción del acuerdo.
--------. Oficio 155-054685 del 31 de diciembre de 2001. Tema: Depósito del Acuerdo de
Reestructuración en la Superintendencia de Sociedades.
--------. Oficio 155-054718 del 30 de octubre de 2002. Tema: Suspensión de la exigibilidad
de las garantías constituidas por terceros cuando el acreedor garantizado se hace parte en la
negociación. Modificación de garantías constituidas por terceros en el acuerdo de
reestructuración.
--------. Oficio 155-054854 del 30 de octubre de 2002. Tema: La promoción de un acuerdo
de reestructuración y la amigable composición.
--------. Oficio 155-054859 del 30 de octubre de 2002. Tema: Tratamiento de los
codeudores solidarios del empresario en la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-054860 del 30 de octubre de 2002. Tema: Acreencias laborales y su
tratamiento en los acuerdos de reestructuración.
--------. Oficio 155-054861 del 30 de octubre de 2002. Tema: Tratamiento de los créditos
litigiosos y de las acreencias laborales en los acuerdos de reestructuración.
--------. Oficio 155-055514 del 5 de noviembre de 2002. Tema: Funciones de los
promotores.
489
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-058267 del 21 de
noviembre de 2002. Tema: Solicitud de iniciación de apertura del trámite de un acuerdo de
reestructuración por parte del acreedor de una sociedad no vigilada por la Superintendencia
de Sociedades.
--------. Oficio 155-058269 del 21 de noviembre de 2002. Tema: No existe impedimento
legal para contratar con una sociedad en acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-058269 del 21 de noviembre de 2002. Tema: No existe impedimento
legal para contratar con una sociedad en acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-058278 del 21 de noviembre de 2002. Prestación de servicios de salud
durante la negociación de un acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-058282 del 21 de noviembre de 2002. Tema: El promotor, en calidad de
demandado en el proceso de objeciones, puede actuar por intermedio de un apoderado
judicial.
--------. Oficio 155-058285 del 21 de noviembre de 2002. Tema: Las acreencias causadas
con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación deben ser pagadas de manera
preferente.
--------. Oficio 155-059901 del 28 de noviembre de 2002. Tema: Vigencia del acuerdo y
efectos de su celebración.
--------. Oficio 155-2001-01-008904 de marzo 2 de 2001. Tema: Honorarios para
promotores.
--------. Oficio 155-2001-01-01165 del 28 de marzo de 2001. Tema: Comisión de éxito.
490
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-2001-01-013896
del 22 de marzo de 2001. Tema: La existencia de procesos ejecutivos en contra de la
empresa que solicita la promoción de un Acuerdo de Reestructuración.
--------. Oficio 155-2001-01-020488 del 16 de abril de 2001. Tema: Los honorarios del
promotor cuando la negociación supera los ocho meses inicialmente previstos por la ley
550 de 1999.
--------. Oficio 155-2001-01-040601 del 7 de marzo de 2001. Tema: Efectos del acuerdo de
reestructuración que celebra una compañía respecto de sus codeudores solidarios.
--------. Oficio 155-2001-01-041489 del 9 de mayo de 2001. Tema: SEDS-SR-SD-0031-01.
Reactivación Económica y reestructuración (Ley 550 de 1999).
--------. Oficio 155-32890 del 3 de agosto de 2001. Tema: Modificación y terminación del
acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 155-33731 del 13 de agosto de 2001. Tema: El parágrafo primero del
artículo 14 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-5245 de 21 de Febrero de 2001. Tema: Reconocimiento, determinación
y conciliación de acreencias.
--------. Oficio 155-5924 de 28 de febrero de 2001. Tema: EPS y prestación de servicios de
salud.
--------. Oficio 155-63379 Septiembre 29 de 2000. Tema: Suspensión de la reunión de
determinación de derechos de voto y celebración del acuerdo en dicha reunión.
491
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-71312 de
noviembre 15 de 2000. Tema: Los derechos de voto de los pensionados, trabajadores y
proveedores que capitalizan sus acreencias antes de la apertura del acuerdo de
reestructuración de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-71317 de noviembre 15 de 2000. Tema: Provisiones para el pago de
pasivos laborales y determinación de derechos de voto. Autorización para el pago de
acreencias laborales durante la negociación.
--------. Oficio 155-72286 de noviembre 29 de 2000. Tema: Arreglos de pago autorizados
por el nominador de conformidad con el artículo 17 y el Acuerdo de Reestructuración.
Impuesto de Timbre.
--------. Oficio 16479 del 24 de Febrero de 2000. Tema: Aplicación de la ley 550 de 1999 a
las empresas en liquidación obligatoria.
--------. Oficio 17361 del 27 de abril de 2001. Tema: Una sociedad sometida al control de la
Superintendencia puede adelantar trámite de reestructuración establecido en la ley 550 de
1999.
--------. Oficio 200-01-00703 del 22 de dic. 2000. Tema: Nulidad de las actuaciones
posteriores a la fecha en que inició la negociación dentro de los procesos ejecutivos en
contra de la empresa en reestructuración.
--------. Oficio 2001-01-001469 de enero 22 de 2001. Tema: Pago de honorarios adicionales
al promotor.
--------. Oficio 2001-01-005379 de febrero 13 de 2001. Tema: Prelación de créditos.
--------. Oficio 2001-01-007068 del 21 de diciembre de 2000. Tema: Artículo 42 de la ley
492
550 de 1999.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 2001-01-008700 del 1
de marzo de 2001. Tema: La unidad de empresa según el artículo 194 del Código
Sustantivo del Trabajo y la promoción simultanea de varias negociaciones respecto de las
diferentes compañías que conforman tal unidad.
--------. Oficio 2001-01-051147 del 13 de junio de 2001. Tema: La causal de disolución por
pérdidas prevista en el artículo 18 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 20386 de Marzo 13 del 2000. Tema: Decisión del órgano competente para
acogerse a la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-040570 del 3 de octubre de 2001. Tema: De la interpretación del
acuerdo de Reestructuración y efectos frente a terceros obligados.
--------. Oficio 220-041368 del 9 de octubre de 2001. Tema: De la determinación de
acreencias laborales en la negociación de un acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 220-048785 del 21 de noviembre de 2001. Tema: De la interpretación de las
cláusulas de un acuerdo de reestructuración y del plazo para su celebración.
--------. Oficio 220-049859 del 20 de noviembre de 2001. Tema: Alcance de los derechos
de voto otorgados a los acreedores en la negociación de un acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 220-2001-01-089004 del 24 de septiembre de 2001. Tema: Efectos de la
celebración del acuerdo respecto de las obligaciones reestructuradas.
--------. Oficio 220-23729 del 8 de junio de 2001. Tema: Suspensión de procesos ejecutivos
por la promoción de un acuerdo de reestructuración a la luz de la Ley 550 de 1999.
493
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-40224. Tema:
Tratamiento de garantías otorgadas con anterioridad a la vigencia de la ley 550 de 1999, en
el marco de los acuerdos de reestructuración.
--------. Oficio 220-41325 julio 21 de 2000. Tema: Aplicación de la ley 550 a una sociedad
civil.
--------. Oficio 220-42031del 28 de junio de 2000. Tema: Formalidades previstas en el
numeral 3º, artículo 34 de la Ley 550/99 respecto de las garantías.
--------. Oficio 220-43306 julio 5 de 2000. Tema: Los acreedores internos de la empresa no
están legitimados para solicitar la promoción de un acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 220-43871 de julio 7 de 2000. Tema: Las deudas a cargo de los asociados no
afectan la determinación de los derechos de voto como acreedores internos (artículo 22,
numerales 2 y 5 de la Ley 550/99).
--------. Oficio 220-48744 de Julio 28 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-50334 Agosto 9 de 2000. Tema: Lugar de promoción de los acuerdos de
reestructuración.
--------. Oficio 220-50439 Agosto 9 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999 – Presentación de
Créditos – Término para hacerse parte – Manejo de expedientes – Infraestructura del
Promotor.
--------. Oficio 220-53338 Agosto 25 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-6012 de febrero 28 de 2001. Tema: Prelación de créditos en los
494
acuerdos de reestructuración.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-62035 de
septiembre 21 de 2000. Tema: Restablecimiento de la exigibilidad de garantías personales
preexistentes a la vigencia de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-62035 Septiembre 21 de 2000. Tema: Restablecimiento de la
exigibilidad de garantías y gravámenes preexistentes a la vigencia de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-64516 Octubre 5 de 2000. Tema: No es obligación del promotor
liquidar los intereses de las obligaciones para la fecha de la reunión de determinación de
acreencias y votos.
--------. Oficio 220-67772 de octubre 24 de 2000. Tema: Determinación de los derechos de
votos de las acreencias que se denominan en moneda diferente a la legal y de las que no
tengan por objeto una suma de dinero (numerales 6 y 7, artículo 22 de la Ley 550/99).
--------. Oficio 220-69545 de noviembre 1 de 2000. Tema: El acuerdo de reestructuración
supone las medidas para enervar la causal de disolución por pérdidas.
--------. Oficio 220-75567 de diciembre 18 de 2000. Tema: Actividad del empresario
durante la negociación del acuerdo de reestructuración. Artículo 17, Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-8808 de marzo 14 de 2001. Tema: Si en un acuerdo de reestructuración
se requiere de la autorización previa de que trata el artículo 17 de la ley 550 de 1999, para
el pago de las obligaciones postconcordatarias.
--------. Oficio 400-30034 abril 28 de 2000. Tema: Prestación de Servicios de Salud a
empresa que adelantaba la promoción de un acuerdo de reestructuración.
495
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 400-30099 del 2 de
Mayo de 2000. Tema: Suspensión de procesos ejecutivos como consecuencia de la
iniciación de la promoción de un acuerdo de reestructuración y sus efectos sobre las
medidas cautelares decretadas.
--------. Oficio 400-45740 del 19 de julio de 2000. Tema: Acreedores que son materia de la
determinación de los derechos de voto. Si son únicamente los acreedores contenidos en el
inventario que elaboró la empresa con la solicitud de reestructuración o si se incluye a
todos los acreedores anteriores a la negociación.
--------. Oficio 400-50707 Agosto 10 DE 2000. Tema: Pasivos Laborales.
--------. Oficio 400-60711 Septiembre 15 de 2000. Tema: Causal de disolución por
pérdidas.
--------. Oficio 409-61373 septiembre 19 de 2000. Tema: Efectos y alcances de la
providencia de calificación y graduación de créditos para efecto de la fijación de derechos
de voto y la determinación de acreencias en un acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio 410-66793. Tema: Aspectos de la Ley 550 de 1999 y su aplicación frente a
una empresa que se encontraba tramitando un concordato.
--------. Oficio 411-32563 del 17 de mayo de 2000. Tema: Determinación de votos y
acreencias.
--------. Oficio 411-38006 Junio 6 de 2000. Tema: Una empresa unipersonal puede acceder
al trámite de un acuerdo de reestructuración?
--------. Oficio 411-43959 Julio 7 de 2000. Tema: Procedencia de acciones revocatorias y
de simulación.
496
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 411-49079 Julio 31 de
2000. Tema: La interpretación que debe darse al parágrafo primero del artículo 14 de la Ley
550 de 1999.
--------. Oficio 411-55054 Febrero 1 de 2000. Tema: Ejecución anterior a la promoción de
un acuerdo de reestructuración en contra del mismo empresario y sus codeudores, a la luz
del artículo 14 de la Ley 550 de 1999. Garantías y Acuerdos de reestructuración.
--------. Oficio con número de radicación 2001-01-001978 del 25 de enero de 2001. Tema:
Determinación de los derechos de voto de la DIAN.
--------. Oficio con número de radicación 2001-01-0098. Tema: Se declare la terminación
del acuerdo de reestructuración.
--------. Oficio con número de radicación 2001-01-0098. Tema: Terminación del acuerdo de
reestructuración.
--------. Oficio con número de radicación 482-254-0 del 9 de noviembre de 2000. Tema:
Requisitos para que un acreedor presente sus acreencias ante el promotor de un acuerdo de
reestructuración de empresas, si es ante él o ante la Superintendencia.
--------. Oficio con número de radicación 498-442 del 3 de abril de 2001. Tema: Algunos de
los efectos de la ley 550 de 1999 en el tema de la prelación de créditos.
--------. Oficio con número de radicación OR. 155-6351 del 2 de marzo de 2001. Tema:
Fracaso de la negociación y viabilidad de la empresa en reestructuración.
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498
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503
PARTE TERCERA
LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
CAMILO ANDRÉS VARGAS
504
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN
471
1. ASPECTOS GENERALES DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
473
1.1 DEFINICIÓN
473
1.1.1 Naturaleza jurídica
473
1.1.2 Principios rectores de la Liquidación Obligatoria
474
1.2 FINALIDAD
475
2. SUJETOS PASIVOS DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
477
2.1 COMERCIANTES PERSONAS NATURALES
477
2.2 SOCIEDADES COMERCIALES
479
2.3 PERSONAS JURÍDICAS DISTINTAS DE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES
480
3. LOS PROTAGONISTAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO
481
3.1. LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
481
3.1.1 Atribuciones de la Superintendencia de Sociedades
483
505
3.1.2 Funciones de la Superintendencia de Sociedades en la
liquidación obligatoria
487
3.2 EL LIQUIDADOR
490
3.2.1 Definición
490
3.2.2 Naturaleza
491
3.2.3 Designación
492
3.2.4 Requisitos de elegibilidad
495
3.2.5 Notificación y aceptación del cargo
498
3.2.6 Inhabilidad para ser liquidador
499
3.2.7 Remuneración
499
3.2.8 La caución
507
3.2.9 Funciones y deberes
508
3.2.10 Cesación de funciones
512
3.2.11 Acciones procedentes contra el liquidador
513
3.2.12 Responsabilidad
514
3.3. LA JUNTA ASESORA DEL LIQUIDADOR
515
506
3.3.1 Miembros
515
3.3.2 Funcionamiento
518
3.3.3 Funciones
521
3.3.4 Remoción
525
4. TRÁMITE DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
526
4.1 SOLICITUD DEL TRÁMITE LIQUIDATORIO
526
4.1.1 Legitimación activa
526
4.1.2 Requisitos de la solicitud
527
4.1.3 Admisión de la solicitud
529
4.2 PROVIDENCIA DE APERTURA
530
4.2.1 Cuándo se genera la apertura del proceso liquidatorio
530
4.2.2 Contenido de la providencia de apertura
533
4.2.3 Notificación e inscripción de la providencia de apertura
535
4.2.4 Recursos
539
4.3 EFECTOS DE LA APERTURA
540
4.3.1 La separación de los administradores de la entidad deudora,
507
en los casos previstos en la ley
540
4.3.2 La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo
552
4.3.3 La disolución de la persona jurídica
552
4.3.4 La apertura del trámite liquidatorio implica la obligación de anunciarse ante
terceros con la expresión “en liquidación obligatoria”, para dar publicidad
y seguridad jurídica
553
4.3.5 La formación de los activos que componen el patrimonio a liquidar
553
4.3.6 La remisión e incorporación al trámite liquidatorio de todos los procesos
de ejecución que se sigan contra el deudor
554
4.3.7 La preferencia del trámite liquidatorio
554
4.4 POSIBILIDAD DE CONTINUACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES
554
4.4.1 Responsabilidad de los administradores
557
4.5 OPORTUNIDAD PARA HACERSE PARTE
558
4.5.1 Plazo para hacerse parte del proceso liquidatorio
558
4.5.2 Forma de hacerse parte
561
4.5.3 Finalidad
561
4.6 AUTO DE CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS
562
508
4.6.1 Definición
562
4.6.2 Clases de créditos
563
4.6.3 Recursos contra el auto de calificación y graduación de créditos
571
4.7 PATRIMONIO A LIQUIDAR
572
4.7.1 Bienes que lo integran
572
4.7.2 Bienes excluidos
573
4.8 ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DEL INVENTARIO
574
4.9 AVALÚO
575
4.9.1 Contradicción del avalúo
576
4.9.2 Cuándo no hay lugar al avalúo
577
4.10 ENAJENACIÓN DE ACTIVOS
578
4.11 PAGO DE LAS ACREENCIAS
578
4.11.1 Requisito esencial para el respectivo pago
579
4.11.2 Acciones de reembolso
580
4.11.3 Otras alternativas que legitiman al liquidador
580
4.11.4 La prelación de créditos
581
509
4.11.5 Acreencias no dinerarias
586
4.12 LEVANTAMIENTO DE GRAVÁMENES Y MEDIDAS PREVENTIVAS
586
4.13 TERMINACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN
587
4.13.1 Por pago del pasivo externo e interno
588
4.13.2 Por agotamiento del activo
589
4.13.3 Por concordato dentro del trámite liquidatorio
591
4.13.4 Por acuerdo de reestructuración
593
5. RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO
595
6. FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO
602
7. ACCIONES PARA LA REINTEGRACIÓN DEL PATRIMONIO
603
7.1 Acción revocatoria concursal
603
7.2 Acción de simulación contractual
603
7.2.1 Competencia y trámite
604
7.2.2 Legitimación activa
604
7.2.3 Legitimación pasiva
604
510
7.2.4 Oportunidad
604
7.2.5 Actos susceptibles de estas acciones
604
7.2.6 Efectos de la sentencia
605
7.2.7 Recompensa
606
7.2.8 Medidas cautelares
606
8. OTROS ASPECTOS DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
607
8.1 ASPECTOS LABORALES
607
8.1.1 Créditos laborales
607
8.1.2 Atención de las obligaciones laborales
608
8.1.3 Seguridad Social
609
8.2 ASPECTOS TRIBUTARIOS
610
8.2.1 Deberes tributarios de las empresas en liquidación
611
8.2.2 Extinción de la obligación tributaria
614
8.3 OBLIGACIONES PROPTER REM
615
9. REGLAS COMUNES A LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
Y AL CONCORDATO
617
511
10. DIFERENCIAS DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
CON OTRAS FIGURAS
619
10.1 CON LA QUIEBRA
619
10.2 CON LA LIQUIDACIÓN PRIVADA
621
CONCLUSIONES
624
BIBLIOGRAFÍA
626
512
INTRODUCCIÓN
La función social que cumple la empresa como generadora de empleo y como base del
desarrollo socioeconómico de un país exige por parte del legislador una especial atención,
sea para procurar su recuperación y mantenimiento en casos de crisis, o para lograr la
liquidación ordenada y rápida de su patrimonio en el evento en que su recuperación no sea
viable, evitando así mayores traumatismos en el trafico jurídico y económico.
De acuerdo con esto y atendiendo a la necesidad de establecer instituciones jurídicas que
permitieran a las empresas ajustarse a los cambios en las concepciones económicas y
sociales dados por la apertura económica, el Congreso de la República expidió la Ley 222
de 1995, contentiva del nuevo régimen concursal que unifica procesalmente los trámites de
concordato preventivo, quiebra, concurso de acreedores y cesión de bienes355.
Una de las innovaciones más importantes que trajo consigo la Ley 222 al derecho concursal
colombiano es, indudablemente, el reemplazo de la quiebra por la Liquidación Obligatoria.
Como es bien sabido la quiebra además de ser un proceso de naturaleza concursal tenía una
connotación altamente sancionatoria; ésta contemplaba entre sus normas un régimen penal
que partía de la presunción de que la difícil situación de una empresa proviene de la
actuación deshonesta o negligente del empresario o de los administradores. De esta manera
la declaración de quiebra de una empresa implicaba consecuencias nefastas para estos
sujetos, ya que no sólo generaba la inhabilidad para ejercer el comercio, sino también
determinaba el inicio de procesos penales en su contra para establecer si sus conductas en el
desarrollo de la empresa buscaban, de manera directa o indirecta, defraudar a los
acreedores.
355
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos. Bogotá: Editorial
Temis, segunda ed., 1999. p. 332.
513
Este régimen sancionatorio si bien pretendía proteger el sistema económico y sobre todo los
intereses de los acreedores del empresario no resultó ser la herramienta más idónea para
ello, ya que como señaló la Superintendencia de Sociedades356, la quiebra “no ha traído
ninguna solución al empresario falente, sino por el contrario, ha causado grandes lesiones al
sistema económico, convirtiendo a los establecimientos de comercio en una masa de bienes
que por causa de la inoperatividad pierden todo su valor intrínseco, crean unas reacciones
en cadena que arrastran a otras empresas que de una u otra forma subsistían de la quebrada,
y las grandes repercusiones en el campo social de la eliminación de una fuente de empleo”.
Con la adopción del trámite de la Liquidación Obligatoria, en sustitución de la quiebra357,
surgen ostensibles cambios en materia concursal, entre ellos el inherente a las herramientas
brindadas para la agilidad en la realización de los bienes del concursado permitiéndose de
ésta manera una pronta atención de sus compromisos, aspecto que contrasta con el anterior
proceso, inoperante y demorado, en el que su fin último era el de sancionar al comerciante
hasta llevarlo prácticamente a una “muerte civil”.
El presente texto pretende desarrollar de manera dinámica la normatividad relativa a la
liquidación obligatoria, así como unificar el tratamiento doctrinal y jurisprudencial en la
materia para mostrar las bondades y eventuales defectos que ha presentado esta legislación
al momento de ponerla en práctica por los empresarios colombianos.
356
Proyecto de Ley por medio del cual se reforma el régimen de concordatos preventivos. En: Biblioteca
Jurídica. Bogotá: Superintendencia de sociedades, 1986. p. 26. Citado por REYES VILLAMIZAR, Francisco.
Reforma. Op. cit., p. 335.
357
Bajo el concepto que el proceso liquidatorio se instituyó como sustituto del juicio de quiebra, conviene
traer a colación el concepto emitido por el profesor García Martínez Francisco “…el desapoderamiento del
fallido, que es el efecto inmediato del auto de apertura del juicio de quiebra. El desapoderamiento produce un
cambio en la personalidad jurídica del fallido, pues este queda en estado de quiebra e inhibido con carácter
general…”. MARTÍNEZ GARCÍA, Francisco. El concordato y la quiebra. Vol. 1. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, cuarta ed. Auto No. 441-020291. 2002/12/04. Superintendencia de Sociedades. Proceso de
Liquidación obligatoria de Ladrillera Los Molinos Ltda. p. 13.
514
1. ASPECTOS GENERALES DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
1.1 DEFINICIÓN
La doctrina concibe la Liquidación Obligatoria como: “un proceso de liquidación que se
dirige a la realización ordenada de los bienes del deudor y, al mismo tiempo, de ejecución
universal, pues con él se pretende atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a
su cargo”358.
A partir de esta definición se puede identificar la naturaleza jurídica del trámite, sus
características fundamentales y principio rectores:
1.1.1 Naturaleza jurídica. Como bien señala la definición, la liquidación obligatoria tiene
un carácter eminentemente procesal, ya que implica la ejecución de un conjunto de actos
con una vinculación causal que se desarrollan en estricto cumplimiento de la ley, con miras
a concretar un fin particular, que en este caso es la realización de los bienes que constituyen
el patrimonio del empresario deudor.
Las normas que regulan la liquidación son de orden público, lo que indica que no pueden
ser modificadas por los particulares. De esta misma manera, cada etapa del proceso tiene
una oportunidad, es decir, un momento y tiempo determinados para su realización que de
no verificarse de acuerdo a la ley pueden acarrear no sólo la nulidad de la actuación sino
del proceso en su integridad.
Dado que en el trámite liquidatorio intervienen órganos administrativos y jurisdiccionales
del Estado, órganos auxiliares y específicamente el liquidador, se puede decir que este es un
proceso “complejo” desde un punto de vista objetivo, lo que implica que hay actuaciones
358
FONSECA RAMOS, Marco Antonio. Procesos concursales: Concordato y Liquidación obligatoria.
Colección jurídica, Ediciones Uninorte, 1996. p. 374.
515
que sólo pueden realizar sujetos determinados para que sean válidas y den efectividad al
trámite para el cumplimiento de sus fines.
1.1.2 Principios rectores de la Liquidación Obligatoria.
a. Universalidad: Este principio se manifiesta en la medida en que en el proceso se afectan
todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor para la satisfacción de las
acreencias a su cargo.
b. Colectividad: Este principio esta relacionado con la obligación de citar a “todos” los
acreedores del deudor para que hagan valer sus créditos dentro del proceso.
c. Igualdad: Respecto al tratamiento que debe brindársele a los acreedores, quienes por
derecho propio se constituyen en parte dentro del concurso.
d. Fuero de Atracción: Este principio indica que “todas las acciones relacionadas con los
bienes de naturaleza patrimonial del deudor, iniciados contra el fallido, y posteriormente las
que se deduzcan contra la masa de acreedores sean atraídas por el juez que interviene en el
proceso concursal”359.
De acuerdo con este principio es necesaria la remisión al proceso concursal de los procesos
ejecutivos iniciados contra el deudor360, pues si bien la posible insolvencia del deudor
merece, por obvias razones, atención y control especial por parte del Estado, no debe
aterrizarse en el extremo de entenderse que la liquidación obligatoria constituya una
herramienta válida para la satisfacción de cualquier obligación que no haya sido atendida
359
ARGERI, Saúl citado por REYES VILLAMIZAR. Reforma. Op. cit., p. 402.
“Debe dejar sentado el juez del concurso que la regla de la colectividad o plenitud que se ha expuesto,
impide la intervención de la justicia ordinaria en aquellos que son propios del proceso concursal, como hacer
valer las acreencias (procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva”. Ver Auto de la Superintendencia de
Sociedades No. 440- 8745. 2001/05/29. Proceso de liquidación obligatoria de la sociedad Transmarca. p. 18.
360
516
en tiempo por el deudor, pues para ello existen los mecanismos generales contemplados en
la jurisdicción ordinaria.
La liquidación obligatoria tiene un carácter excepcional, y sólo se da cuando se verifiquen
los supuestos consagrados en la ley para tales efectos, pues “resultaría contrario a la lógica
ordenar la apertura de la liquidación obligatoria, cuando por ejemplo, no existen
obligaciones a cargo del deudor que hagan imperiosa la apertura del proceso, así como
continuar un proceso cuando las obligaciones ya fueron satisfechas o cuando no podrán ser
atendidas aunque sea parcialmente”361 .
Por lo anterior, al proceso de Liquidación Obligatoria se debe llegar cuando “se concluya
que no es factible colocar a la sociedad en crisis en posibilidad de desarrollar su objeto
social, ni aún aplicando los mecanismos de salvamento de un acuerdo privado o
preconcursal o en un proceso concordatario propiamente dicho”362.
1.2 FINALIDAD
La ley 222/95 en su artículo 95 establece que “mediante la liquidación obligatoria se
realizaran los bienes del deudor para atender, con su producto, en forma ordenada el pago
de las obligaciones a su cargo”.
A partir de esta disposición se puede concluir que la finalidad del trámite liquidatorio es
fundamentalmente la protección de los derechos de los acreedores del deudor insolvente, a
quienes se deben garantizar el cumplimiento de sus acreencias de manera equitativa y
proporcional; teniendo en cuenta tanto la prelación legal como los privilegios otorgados por
la ley, como señala la Superintendencia de Sociedades363, pues de lo contrario se desdibuja
361
Superintendencia de Sociedades, Memorando 220-160 Julio 6 de 1997.
MOJICA, Esperanza y CASTILLO, Ignacio. Procesos de disolución y liquidación de sociedades
comerciales. Bogotá: Editorial Legis, 1999. p. 217.
363
Superintendencia de Sociedades. Módulo II, Satisfacción de acreencias, Abril 2002. p. 8.
362
517
el fin último del proceso, el que radica en el pago de las acreencias de la sociedad
concursada y por ende en la extinción, en lo posible, total de las obligaciones.
Cabe señalar que cuando se trata de una sociedad, si una vez pagado el pasivo externo
queda aún un remanente, este debe ser restituido a los socios o accionistas de acuerdo a sus
respectivas participaciones.
518
2. SUJETOS PASIVOS DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
2.1 COMERCIANTES PERSONAS NATURALES
Una persona natural es comerciante cuanto ejecuta de manera habitual actos de comercio.
La legislación mercantil no define los actos de comercio; esta ha optado por señalar
taxativamente las actividades que determinan que una persona natural o bien una persona
jurídica sean consideradas comerciantes.
De acuerdo con esto las personas naturales estarán sujetas al trámite liquidatorio siempre
que realicen cualquiera de las siguientes actividades364:
1.
La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y
la enajenación de los mismos.
2.
La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos.
3.
El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en
préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en
mutuo a interés.
4.
La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y
la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas
relacionadas con los mismos.
5.
La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los
actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes
de interés, cuotas o acciones.
364
Código de Comercio, artículo 20; Ley 256 de 1996 artículo 5°, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
artículo 11 y Ley 527 de 1999, artículo 2°, literal b.
519
6.
El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así
como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos.
7.
Las operaciones bancarias, de bolsas, de martillos.
8.
El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o
extranjeras.
9.
La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos
de aterrizaje.
10.
Las empresas de seguros y la actividad aseguradora.
11.
Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera
que fueren la vía y el medio utilizados.
12.
Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes.
13.
Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos
públicos y expendio de toda clase de bienes.
14.
Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y
las demás destinadas a la prestación de servicios.
15.
Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones.
16.
Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o
recursos de la naturaleza.
17.
Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración,
custodia o circulación de toda clase de bienes.
18.
Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el
transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios.
19.
Las operaciones de consultoría y de ingeniería.
20.
La concesión de licencias en general.
21.
Los acuerdos de concesión o explotación de un servicio público.
22.
Las operaciones de cooperación industrial o comercial.
“La liquidación de estas personas puede suceder sea durante el ejercicio de la actividad
comercial, cuando se han retirado de ella e incluso después de fallecida. La primera
520
situación es apenas obvia, ya que es durante la práctica del comercio donde se presentan en
su gran mayoría los eventos de cesación de pagos que conllevan a la liquidación. En cuanto
a las demás circunstancias, es preciso aclarar que la muerte del deudor o su retiro del
comercio, hallándose en cesación de pagos no impide la declaración de liquidación, sólo
que esta no podrá pedirse sino dentro del año siguiente a su muerte”365.
2.2 SOCIEDADES COMERCIALES
Para que estas sociedades estén sujetas a la ley 222 es necesario que hayan sido constituidas
de acuerdo con las normas legales y en consecuencia hayan adquirido personalidad jurídica.
Esto implica que una vez celebrado el contrato de sociedad, éste se haya elevado a escritura
pública y se haya registrado en el registro mercantil.
A partir de lo anterior resulta claro que las sociedades de hecho no pueden ser objeto de
liquidación obligatoria pues carecen de la personalidad jurídica requerida para estos fines.
Bien señala la Superintendencia de Sociedades que “si bien la legislación mercantil, le da
en términos generales a la sociedad de hecho un tratamiento normativo, es claro que al no
formarse dicha sociedad por escritura pública, no constituye una persona jurídica y en
consecuencia, carece de posibilidad alguna de acceder, frente a la Superintendencia de
Sociedades o ante los jueces civiles, al tramite de un proceso concursal (Concordato o
Liquidación Obligatoria) en los términos de la Ley 222 mencionada”366.
Cabe aclarar que la ley 222 no se aplica a las sociedades comerciales que estén sujetas a un
régimen especial, tal es el caso de los establecimientos financieros y compañías
aseguradoras sometidas al Estatuto Financiero, que señala como procedimiento especial la
Toma de Posesión.
365
LEAL PÉREZ, Hildebrando. Los acuerdos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial.
Bogotá: Editorial Leyer. p. 188.
366
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-23392 de junio 29 de 2001.
521
2.3 PERSONAS JURÍDICAS DISTINTAS DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Todas las demás personas jurídicas diferentes de sociedades comerciales como las
sociedades civiles, cooperativas, fundaciones, sucursales de sociedades extranjeras, etc.,
también pueden ser objeto de liquidación obligatoria, salvo que exista un régimen especial
aplicable, donde la autoridad competente es la Superintendencia de Sociedades.
522
3. LOS PROTAGONISTAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO
Los protagonistas de la liquidación obligatoria son los diferentes entes que intervienen en
este. Tales protagonistas tienen diversas funciones entre las cuales se destacan, la de
dirección y vigilancia (en cabeza de la Superintendencia de Sociedades) y la de
administración y representación (en cabeza del liquidador); así mismo, se encuentra en el
proceso de liquidación un órgano deliberante (la Junta Asesora del liquidador)367. A
continuación se estudian con mayor detalle cada uno de estos protagonistas.
3.1 LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
La Superintendencia de Sociedades fue creada mediante la ley 58 de 1931, bajo el nombre
de “Superintendencia de Sociedades Anónimas”, siendo una sección comercial del
gobierno cuyas funciones eran principalmente ejecutar las leyes y decretos relacionados
con las sociedades anónimas y vigilar estas mismas sociedades y las sucursales de
sociedades extranjeras, salvo las vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Sólo hasta
1939 entró en funcionamiento la Superintendencia, ya que la ley que permitió su creación
fue suspendida indefinidamente por la ley 134 de 1931; posteriormente, la ley 128 de 1936
le dio nuevamente vigencia a la ley 58 de 1931.
El Decreto 1984 de 1939 estableció que la Superintendencia de Sociedades Anónimas era
una dependencia del Ministerio de Economía Nacional. Entre 1952 y 1967 se extiende su
vigilancia a las demás sociedades comerciales y a cualquier sociedad siempre que a ellas
estuviera vinculada como socia una sociedad anónima, directamente o por medio de otra
compañía, con participación de capital del 33% o más; adicionalmente, entraron bajo su
367
Cfr. URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid: Marcial Pons ediciones jurídicas y sociales S.A.,
vigésimo octava edición, 2001. p. 1033.
523
vigilancia las sociedades comerciales con participación de inversión extranjera en su
capital. Es por esta ampliación de sus vigiladas que, mediante el Decreto 3163 de 1968 se le
cambió el nombre a “Superintendencia de Sociedades”.
En posteriores años, con la expedición de diversas normas, entre ellas el Código de
Comercio, por ejemplo, se va ampliando cada vez más el rango de entidades vigiladas por
la Superintendencia de Sociedades, siempre teniendo en cuenta el objeto social de éstas.
Posteriormente, con la ley 44 de 1981, se sustituye el criterio subjetivo por el objetivo para
determinar qué entidades debían sujetarse al control de esta Superintendencia,
estableciendo para ello criterios como la potencialidad económica, la importancia de la
actividad económica desarrollada, la generación de empleo, etc. Además, se sometió a su
vigilancia a las entidades que no estuvieran vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Y,
con el Decreto Reglamentario 2059 de 1981, se determinó que el control debía ser ejercido
por la Superintendencia en razón al monto de sus activos y a la actividad económica de la
sociedad.
Entre las leyes que posteriormente fueron expedidas, cabe resaltar la ley 222 de 1995
mediante la cual se precisaron los alcances y funciones a desarrollar en virtud de las
atribuciones de inspección, vigilancia y control por la Superintendencia de Sociedades, se
atribuyen a ésta entidad funciones de conciliador en los conflictos entre los socios y la
sociedad, y se cambia el proceso de quiebra por el de liquidación obligatoria dando
exclusiva competencia a la Superintendencia de Sociedades.
En la actualidad, la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la
524
inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que
le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales368.
3.1.1 Atribuciones de la Superintendencia de Sociedades. Las atribuciones de la
Superintendencia de Sociedades son las de inspección, vigilancia y control, cada una con
un ámbito subjetivo de aplicación diferente. En principio, estas atribuciones son ejercidas
sobre las sociedades comerciales y sobre las determinadas legalmente y que no tengan ésta
característica369.
Por su importancia y por ser el fundamento esencial de su existencia, consideramos
imprescindible realizar un esquema descriptivo y analítico que posibilite concretar el
fundamento de cada una de las tres siguientes atribuciones:
a.- La facultad de inspección370, que está orientada a obtener, confirmar y analizar
información sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier
sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones
específicas de la misma371, corresponde a una “supervisión simplemente potencial”
realizada de manera ocasional y con fundamento en la injerencia que sobre las sociedades
comerciales y las sucursales de las sociedades extranjeras con domicilio en el país tiene la
Supersociedades (artículo 4º del Decreto 2155/92). Mediante esta atribución puede la
Superintendencia, por ejemplo, pedir suministro de informaciones, interrogar bajo
juramento y realizar visitas de inspección.
368
La historia de la Superintendencia de Sociedades puede consultarse en:
www.supersociedades.gov.co
369
Ley 222/95. Art. 82.- COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. El presidente
de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y
control de las Sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.
También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera
ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera,
inversión Colombiana en el exterior y endeudamiento externo.
370
Ver Art. 83 de la Ley 222/95.
525
Tiene esta atribución las características de ser débil, ya que mediante ella el Estado
solamente puede investigar e informarse, y, al mismo tiempo, de ser muy amplia respecto
de los entes comerciales sometidos (toda sociedad comercial menos las financieras). Es por
ello que la doctrina le ha atribuido a la facultad de inspección las características de
ocasionalidad, debilidad y omnicomprensión372.
Para concluir podemos decir que esta facultad de intervenir en la situación interna de una
sociedad por parte del Estado a través de la Superintendencia de Sociedades tiene como
característica principal su carácter facultativo, siendo por ende la más simple y primaria en
aras de una evaluación precisa que determine en últimas la procedencia o improcedencia de
un mecanismo supervisivo de mayor raigambre como los que en adelante se detallan.
b.- La facultad de vigilar373, que en esencia tiene un carácter permanente, aspecto que la
diferencia de la inspección, consiste “en la atribución que toma la Superintendencia de
Sociedades de velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras
superintendencias en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se
ajusten a la ley y a los estatutos374.
El artículo 84 de la Ley 222/95 es claro al precisar que, a diferencia de lo que ocurre con la
inspección, la facultad de vigilancia no puede ejercerse en concurrencia con otra entidad del
Estado, “ello quiere decir que, salvo lo previsto en el artículo 228 de la misma ley [que
establece la competencia residual en cabeza de la Superintendencia de Sociedades], las
facultades de vigilancia sólo se desempeñan respecto de aquellos sujetos definidos
previamente en la ley o en los señalados, en forma general o especial, por los funcionarios
administrativos facultados para determinar la vigilancia”375.
371
LÓPEZ VARGAS, Ángela Consuelo et al. La inspección, vigilancia y control del estado a las sociedades
mercantiles a través de la Superintendencia de Sociedades. Tesis de especialización. Pontificia Universidad
Javeriana. Bogotá, 1999. p. 31.
372
Ibid.
373
Véase Art. 84 de la Ley 222/95.
374
LÓPEZ VARGAS, Op. cit., p. 31.
526
Como se puede observar, la intervención del Estado mediante la vigilancia tiene mayor
fortaleza que la inspección, pues es de carácter permanente y tiene un alcance jurídico, ya
que se ejerce con el fin de verificar que la sociedad, en el ejercicio de su actividad cumpla
con la ley y sus estatutos.
Están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades todas aquellas
sociedades que determinen el Presidente de la República y la Superintendencia de
Sociedades, teniendo ésta última límites en dicha determinación, que señalan que solamente
podrá determinar que una entidad sea sometida a la vigilancia si se presenta una de estas
situaciones:
•
Cuando hayan abusos de los órganos sociales de dirección, administración y control,
que sean graves por desconocer derechos de los socios o la violación severa o reiterada
a la ley o estatutos;
•
Cuando haya suministro de información irreal al público o al Estado;
•
Cuando la contabilidad no sea llevada de acuerdo con la ley; y,
•
Cuando realice operaciones no incluidas dentro de su objeto social.
Las funciones derivadas de la atribución de vigilancia son, por ejemplo:
1. Autorizar la emisión de bonos según lo establecido en la Ley y verificar que se realice de
acuerdo con la misma.
2. Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo
considere necesario.
3. Autorizar las reformas estatutarias de fusión y escisión.
375
REYES VILLAMIZAR. Reforma. Op. cit., p. 288.
527
4. Convocar a reuniones extraordinarias a la asamblea o junta de socios en los casos
previstos por la Ley.
5. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de
acciones privilegiadas.
Lógicamente, la facultad de vigilar incluye adicionalmente las facultades derivadas de la
inspección.
c.- La facultad de control376 consiste en una exhaustiva y más fuerte injerencia en la
sociedad por parte de la Superintendencia, ya que según doctrina “es la facultad más
intensa sobre las sociedades. Se trata de una atribución de gran entidad policiva que se
ejerce sobre compañías que se encuentran en una situación crítica, de carácter jurídico,
económico o administrativo” 377.
El artículo 85 de la ley 222/95 establece que el control consiste en la atribución de la
Superintendencia de Sociedades tendiente a ordenar los correctivos necesarios para
subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de
cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, cuando así lo
determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter
particular. Esta atribución incluye por ejemplo la facultad de la Superintendencia de
ordenar medidas e imponer multas por el incumplimiento de normas u órdenes. Esta
atribución incluye, obviamente, las facultades de vigilancia e inspección.
De la anterior definición legal podemos deducir que, a diferencia de la facultad de
inspección, pero al igual que la de vigilancia, el control no puede ser ejercido en
concurrencia con otra entidad estatal. Para que sobre una entidad se ejerza el control, es
necesario que exista una disposición expresa del superintendente, en la que éste determine
376
377
Véase Art.85 de la Ley 222/95.
REYES VILLAMIZAR. Reforma. Op. cit., p. 303.
528
su necesidad de ejercer el “control” sobre dicha entidad sustentado en los fundamentos
serios que se deducen de la situación crítica institucional, es decir, no existe compañía que
esté sometida a control por parte de la Superintendencia por expresa disposición legal.
A través de la facultad de control la Superintendencia de Sociedades ejerce funciones como
las siguientes:
•
Ordenar la remoción de administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se
presenten irregularidades que así lo ameriten.
•
Conminar, bajo apremio de multas, a los administradores para que se abstengan de
realizar actos contrarios a la Ley, los estatutos, las decisiones del máximo órgano social
o junta directiva, o que deterioren la prenda común de los acreedores u ordenar la
suspensión de los mismos.
•
Convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal.
•
Convocar a la entidad a trámite concursal. Es necesario aclarar que las funciones de
la Superintendencia de Sociedades en virtud de una liquidación obligatoria son
funciones jurisdiccionales, a pesar de ser una entidad que pertenece a la rama ejecutiva.
Esto es posible debido a que el artículo 116 de la Constitución Política permite que la
ley otorgue excepcionalmente funciones judiciales a determinadas autoridades
administrativas, siempre y cuando se trate de materias precisas, como es el caso de la
liquidación obligatoria.
3.1.2 Funciones de la Superintendencia de Sociedades en la liquidación obligatoria.
1.
Declarar de oficio o a petición de parte la liquidación obligatoria de las sociedades
comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, que no estén
sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación;
529
2.
Emplazar a las personas que se crean con derecho a intervenir en el proceso
liquidatorio;
3.
Fijar términos, cuantía y forma de la caución que debe prestar el liquidador para el
ejercicio de sus funciones;
4.
Preparar, cuando a ello hubiere lugar, el auto mediante el cual se designe a los
liquidadores y fije los honorarios correspondientes, así como la forma y períodos de pago
de los mismos;
5.
Proyectar el auto para remover, decretar inhabilidades y rehabilitar a los
administradores de las empresas en proceso de liquidación obligatoria en los casos
previstos en la ley;
6.
Nombrar y remover al liquidador;
7.
Hacer los análisis pertinentes para designar y reintegrar total o parcialmente la Junta
Asesora del Liquidador, según el caso;
8.
Analizar y realizar los trámites pertinentes para aprobar los inventarios del patrimonio
social que deben presentar los Liquidadores en el caso de la Liquidación Obligatoria;
9.
Adelantar los estudios necesarios para aprobar el avalúo de los bienes de que tratan los
artículos 181 y 182 de la Ley 222 de 1995;
530
10. Elaborar la ponencia a efecto de exigir a los Liquidadores la rendición de cuentas,
cuando a ello hubiere lugar, hacer su análisis y emitir concepto sobre ellas;
11. Realizar las acciones pertinentes con el fin de decretar las medidas cautelares
necesarias, levantarlas y cancelar los gravámenes, conforme a la ley;
12. Preparar la ponencia tendiente a declarar terminada la liquidación obligatoria y
disponer el registro de la providencia correspondiente;
13. Convocar a la audiencia, de que trata el artículo 200 de la Ley 222 de 1995, cuando, en
la oportunidad y por las personas a que se refiere la misma norma, se solicite la celebración
de un concordato, y aprobar los acuerdos a que se llegue, declarar la suspensión del trámite
liquidatorio y poner en vigor las medidas que, de conformidad con el artículo 201 de la
mencionada ley, se adopten;
14. Convocar a la Junta Asesora del Liquidador;
15. Adelantar los estudios necesarios para aprobar los acuerdos a que se llegue por fuera de
la audiencia, con los requisitos del artículo 205 de la Ley 222 de 1995, y disponer su
registro;
16. Vigilar, en lo de su competencia, el cabal cumplimiento de las funciones a cargo de los
Liquidadores;
531
17. Preparar, para su envío al funcionario competente, las copias que acrediten hechos
punibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 222 de 1995;
18. Proyectar el auto de calificación y graduación de créditos presentados a la liquidación
obligatoria, conforme al artículo 133 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 208 de
la misma ley;
19. Autorizar los pagos de obligaciones a cargo de la sociedad concursada, antes de la
providencia de calificación y graduación de créditos, conforme a lo establecido en el
numeral 8º, del artículo 178 de la Ley 222 de 1995;
20. Cumplir con las funciones previstas en el artículo 178 de la Ley 222 de 1995, para la
Junta Asesora del Liquidador, cuando quiera que por cualquier motivo ésta no se encuentre
funcionando;
21. Decidir de plano sobre las solicitudes de exclusión de bienes del patrimonio de la
concursada, en los términos del parágrafo del artículo 193 de la Ley 222 de 1995;
22. Disponer la expedición de copias, certificaciones, desglose de documentos y entrega
de títulos, cuando a ello haya lugar;
23. Ejercer la facultad de inspección, a través de visitas o solicitud de información, de
oficio o a solicitud de un interesado, en aquellas sociedades en trámite liquidatorio;
24. Colaborar en las negociaciones previas a la iniciación de liquidación obligatoria;
532
25. Efectuar los análisis y proyectar las providencias requeridas para aceptar el inicio de la
negociación de un acuerdo de reestructuración de sociedades en trámite de liquidación
obligatoria, en los términos de los artículos 65 y 66 de la Ley 550 de 1999;
26. Efectuar el diagnóstico jurídico, contable y financiero de las sociedades que soliciten
admisión a liquidación obligatoria y proponer las decisiones que correspondan; y,
27. Evaluar los informes de los liquidadores.
3.2 EL LIQUIDADOR
3.2.1 Definición. Según la Superintendencia de Sociedades, “el liquidador es la persona
que administra el patrimonio social durante el lapso liquidatorio, cuya actividad se
encamina básicamente a las operaciones conducentes a distribuir el activo neto después de
pagar el activo social, gozando según los términos del artículo 222 del C.Co., de amplias
facultades para ejecutar todos los actos tendientes a la liquidación de la sociedad, entre
ellos, el de enajenar (única persona habilitada para tal fin) los activos de la sociedad
(muebles, inmuebles, etc.)” 378.
El liquidador, al asumir la dirección de un proceso de liquidación obligatoria,
automáticamente adquiere las calidades necesarias para poder adelantar de manera eficiente
todas las funciones de asignación legal, las que por su esencia lo convierten en
administrador (artículo 222 de la ley 222/95), pudiendo por lo tanto, ejercer plenamente
los derechos y contraer las obligaciones, naturalmente con las respectivas responsabilidades
y, en representante legal379 para adelantar el procedimiento de cierre de la empresa, si la
378
Ver circular externa de la Superintendencia de Sociedades No.220-69546.
“Así mismo, es pertinente mencionar que el artículo 116 en concordancia con el 24 de la Ley 222/95 exige
que los liquidadores como representantes legales que son de la nueva entidad que afronta el proceso concursal
de liquidación obligatoria, promuevan acciones de responsabilidad civil o penal contra los asociados,
379
533
situación de ésta lo amerita. Igualmente por ser un auxiliar de la justicia en los términos del
numeral 1 del artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, debe tener un estrecho vínculo
de colaboración encauzado a una recta administración de justicia.
3.2.2 Naturaleza. Mucho ha discutido la doctrina acerca de la naturaleza de las funciones
del liquidador, elaborando varias teorías de las cuales caben distinguir380:
a. La administración del liquidador deriva del deudor y por ende es un representante suyo.
Se critica a esta postura en que el liquidador no es en realidad un representante del
liquidador, pues no obtiene sus poderes ni deriva sus límites de aquél. Por el contrario, “la
administración del síndico [léase liquidador] es originaria porque recibe su justificación de
su fin, cual es, la satisfacción de los acreedores para la cual ha sido instituida la quiebra
[léase liquidación]”381.
b. El liquidador es un representante de los acreedores. Se critica esta postura porque la
administración realizada por el liquidador recae sobre el patrimonio del deudor y se limita,
simplemente, a “la realización de los bienes de la concursada para atender todas y cada una
de las obligaciones a cargo [de la sociedad intervenida]”382. Por lo tanto, no se radica en
cabeza del liquidador el derecho sustancial representado en los créditos, ejerciendo éste
funciones simplemente para llevar a la conclusión el trámite concursal.
3.2.3 Designación.
a. A quién corresponde la designación
administradores y revisores fiscales y funcionarios de la entidad en liquidación y, en general, contra cualquier
persona frente a la cual pueda derivarse responsabilidad”. Ver oficio de la Superintendencia de Sociedades
No. 441-019571.
380
RICAURTE QUARZ, Manuel Ernesto. El síndico de la quiebra. Tesis de grado. Pontificia Universidad
Javeriana. Bogotá, 1974.
381
Ibid.
382
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-32581 de mayo 20 de 2003.
534
La designación del liquidador corresponde exclusivamente a la Superintendencia de
Sociedades en la providencia que ordena la apertura del trámite liquidatorio; el liquidador
deberá estar previamente inscrito en la lista elaborada para tal efecto.
A nivel interno, debido a la organización administrativa misma de la Superintendencia de
sociedades, la función de designar al liquidador corresponde al Comité de designación de
los liquidadores, que se estudiará más adelante.
b. Lista de liquidadores
Para estar inscritos en la lista de liquidadores, los potenciales liquidadores deben elevar una
solicitud a la Superintendencia de Sociedades, acompañada de los documentos exigidos383
la cual deberá radicarse en dicha Superintendencia en Bogotá o ante las intendencias
regionales de esta entidad. Las correspondientes solicitudes se evalúan para verificar que
las personas cumplan con los requisitos que más adelante se estudiarán, y puede la
Superintendencia, eventualmente, solicitar aclaraciones o documentos adicionales, si se
llega a considerar necesario. En caso de que se soliciten dichas aclaraciones o documentos
y la persona no los suministre dentro de los dos meses siguientes, se entiende que desiste de
la inscripción, sin perjuicio de que posteriormente vuelva a realizar una nueva solicitud
(Art. 13 del Código Contencioso Administrativo y Art. 8 de la Resolución 100-003042 de
la Superintendencia de Sociedades).
Una vez evaluadas las solicitudes y por medio de un acto administrativo, el Superintendente
de sociedades autoriza la inscripción de las personas. A las personas seleccionadas se les
comunica su inscripción mediante comunicación enviada a la dirección que conste en los
documentos.
383
Los documentos exigidos varían según se trate de personas naturales o de personas jurídicas. Estos
documentos se hayan referenciados en el aparte de los requisitos de elegibilidad del liquidador.
535
La lista de liquidadores debe contener: nombre y apellidos de la persona autorizada por el
Superintendente de Sociedades; número del documento de identificación; dirección;
teléfono; profesión y área de actividad económica en la cual ha acreditado experiencia384.
c. Comité de designación de liquidadores
Para la evaluación de la idoneidad de la persona que va a desempeñar el cargo de liquidador
existe al interior de la Superintendencia de Sociedades el Comité de designación del
liquidador, ente conformado en Bogotá por el Superintendente de Sociedades o un delegado
suyo, quien presidirá el comité, el Superintendente delegado para procedimientos
mercantiles y los coordinadores de los grupos de liquidación obligatoria; en las
intendencias regionales, el comité estará integrado por el intendente, un abogado designado
por éste y el secretario administrativo de los procesos de liquidación obligatoria385.
Este comité tiene como funciones:
•
Seleccionar y designar los liquidadores registrados en la lista para atender los
procesos de liquidación obligatoria que se decreten en la Superintendencia de
Sociedades;
•
Evaluar la idoneidad de la persona para desempeñar el cargo de liquidador; para
estos efectos debe tener en cuenta:
a. La experiencia acreditada en el manejo de empresas cuya actividad sea similar o
afín con el objeto social de la sociedad sometida a liquidación obligatoria. Si las
personas disponibles de la lista no tuvieran esta experiencia se designa como
liquidador a la persona que siga en el orden estricto de lista.
384
Superintendencia de Sociedades. Resolución 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artículo 7.
Véase Artículo 9.1.1. de la Resolución 100- 3042. del 31 de Octubre de 2.002. de la Superintendencia de
Sociedades.
385
536
b.
Para los liquidadores que llevan más de seis meses de gestión, la evaluación se
efectuará mediante diligenciamiento del "Formato Análisis de la Gestión del
Liquidador".
c. La infraestructura técnica y administrativa que posee la persona natural o jurídica.
d. El conocimiento que la persona tenga acerca de la sociedad sometida a liquidación
obligatoria, siempre y cuando no se encuentre incursa en alguna de las causales de
inhabilidad establecidas en el artículo 164 de la Ley 222 de 1995386. En el evento en
que la inhabilidad provenga de tener la calidad de acreedor o deudor, deberá
acreditar ante la Superintendencia que enervó dicha calidad a través de cualquier
figura legal.
Este comité se reúne previamente al decreto de apertura de la liquidación obligatoria cada
vez que haya necesidad de designar uno o varios liquidadores. Para estos efectos se realiza
una convocatoria por escrito a cada uno de sus miembros, señalando día y hora de la
reunión y los asuntos a discutir en la misma.
La asistencia a estas reuniones es de carácter obligatorio para sus miembros y las decisiones
se toman por voto unánime.
d. Inscripción de la designación
En el mismo auto de apertura del proceso de liquidación, la Superintendencia de
Sociedades debe ordenar la inscripción del nombramiento del liquidador en el registro de la
Cámara de Comercio correspondiente (num. 6 Art. 157 y Art. 162 Ley 222/95). En este
sentido, basta la sola expedición del certificado respectivo para acreditar tal hecho, sin
necesidad de certificaciones adicionales por parte de la Superintendencia de Sociedades.
386
Estas inhabilidades serán estudiadas más adelante, pero para claridad del tema, el Artículo 164 de la ley
222 de 1995 señala: “ARTÍCULO 164. INHABILIDADES. No podrá ser designado liquidador:
1. Quien sea asociado de la entidad en liquidación, o de alguna de sus matrices, filiales o subordinadas, o
tenga el carácter de acreedor o deudor a cualquier título, de la entidad en liquidación.
2. Quien ejerza el cargo de revisor fiscal”.
537
De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades, en el evento de no darse la inscripción
del liquidador, debe procederse inmediatamente a realizar el nombramiento de un nuevo
liquidador387.
3.2.4 Requisitos de elegibilidad388. Puede ser liquidador cualquier persona natural o
jurídica que cumpla con los requisitos de elegibilidad. Incluso, a juicio del funcionario
competente y si las circunstancias dan mérito para ello, podrá designarse liquidador a
cualquiera de los administradores o al representante legal de la entidad deudora, que
previamente a la apertura del trámite estuviere inscrito en la lista de liquidadores que lleva
la Superintendencia de Sociedades (párrafo final del artículo 162 de la Ley 222/95).
Una misma persona natural o jurídica puede ser designada como liquidador en dos o más
procesos liquidatorios, pero ninguna podrá ser designada en más de cinco sociedades,
directamente o como vinculado o socio de otras personas jurídicas inscritas en la lista de
liquidadores, a menos que se trate de empresas en liquidación obligatoria que pertenezcan a
un grupo, o sean accionistas entre sí, o empresas vinculadas entre sí como matrices y
subordinadas. Este límite no se aplica para las sociedades fiduciarias-liquidadoras a menos
que la persona natural designada para ejecutar el encargo en su nombre, sea liquidador en
mas de cinco (5) sociedades, directamente o como vinculado o socio de otras personas
jurídicas inscritas en la lista de liquidadores.
a. Cuando es persona natural
•
Poseer título universitario; y,
•
Tener conocimientos y/o experiencia acreditada en el manejo de empresas.
Para estos efectos, el manejo de las empresas incluye la administración, liquidación, control
y/o supervisión o asesoría, en el respectivo campo profesional o laboral, de empresas
387
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-44611 y Concepto 220-69814.
Artículo 163 de la ley 222/95 y Resolución 100-003042 del 31 de Octubre de 2002 de la Superintendencia
de Sociedades.
388
538
pertenecientes o relacionadas con el sector económico en el cual considera el aspirante que
puede desempeñarse como liquidador.
La experiencia en el manejo de empresas implica haber desempeñado idóneamente cargos
de nivel administrativo, directivo o ejecutivo, demostrando tal desempeño a través de
certificaciones expedidas por las entidades en las que ha estado vinculado, donde se indique
el tiempo de servicios prestados y se especifiquen las funciones desarrolladas.
La experiencia en liquidación, control y/o supervisión de empresas, se demuestra con la
certificación de la entidad nominadora o la copia del acto administrativo o judicial en donde
conste su nombramiento como liquidador, o como funcionario de dirección y manejo en
áreas de inspección, vigilancia o control; en ambos casos debe indicarse el tiempo de
servicios prestados en dichos cargos.
La experiencia en asesoría empresarial, es decir, estudios de viabilidad, recuperación,
reorganización, transformación o fusión de empresas, se acredita mediante la copia de los
respectivos documentos que demuestren la prestación de servicios en dicha asesoría
empresarial.
La persona natural que cumpla con los requisitos reseñados, debe adicionalmente presentar
los documentos señalados por la Superintendencia de Sociedades, los cuales son389:
(…) 4.1.1. Solicitud de inscripción y hoja de vida según formato suministrado
por la Superintendencia de Sociedades.
4.1.2. Descripción de la infraestructura técnica y administrativa de que dispondrá
la persona para desarrollar la gestión de liquidador.
4.1.3. Fotocopia del documento de identidad.
389
Superintendencia de Sociedades. Resolución 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artículo 4.1.
539
4.1.4. Fotocopia de los certificados que acrediten la formación académica y
profesional.
4.1.5. Fotocopia de los certificados que acrediten la experiencia, no inferior a
dos (2) años, en el sector económico en el que aspira a desempeñarse como
liquidador, con indicación del cargo desempeñado, tiempo y funciones
asignadas.
4.1.6 Autorización para que la Superintendencia de Sociedades consulte sus
antecedentes sobre comportamiento crediticio en la Central de Información del
Sector Financiero (CIFIN) de la Asociación Bancaria o en cualquier otra central
de riesgos.
4.1.7. Certificado de antecedentes profesionales con una vigencia no superior a
un (1) mes, contado al momento de la presentación de la solicitud.
4.1.8 Certificado de antecedentes disciplinarios con una vigencia no superior a
un (1) mes, contado al momento de la presentación de la solicitud.
b. Cuando es persona jurídica
•
No menos de dos años de constitución;
•
Que tengan dentro de su objeto social la función de asesoría para la recuperación,
reorganización, transformación, fusión y/o liquidación de empresas, lo cual debe ser
acreditado través del Certificado de existencia y representación legal expedido por la
entidad competente, con antigüedad no superior a quince (15) días;
•
Información precisa y completa de los socios o personas que desarrollarán las funciones
de control sobre la sociedad en liquidación, así como del administrador, funcionario o
asesor que en su nombre o por su cuenta desarrolle las funciones de liquidador, quien
debe acreditar que cumple igualmente con los requisitos de los liquidadores-personas
naturales. Cualquier cambio de información posterior a la solicitud debe ser informado
a la Superintendencia de Sociedades para que ésta realice la correspondiente
actualización.
540
Adicionalmente a estos requisitos, la Superintendencia de Sociedades ha determinado que
es obligatoria la presentación de estos documentos390:
(…) 4.2.1. Solicitud de inscripción según formato suministrado por la
Superintendencia de Sociedades.
4.2.2. Descripción de la infraestructura técnica y administrativa de que dispondrá
la sociedad para desarrollar la gestión de liquidador.
4.2.3. Todos los documentos requeridos (…) relacionados con las personas
[naturales] que en su nombre o por su cuenta ejecutarán el encargo.
4.2.4. Fotocopia de los contratos, conceptos, estudios u otros documentos que
demuestren la experiencia empresarial, no inferior a dos (2) años, en el
desarrollo de su objeto social.
4.2.5. Autorización para que la Superintendencia de Sociedades consulte los
antecedentes sobre comportamiento crediticio en la Central de Información del
Sector Financiero (CIFIN) de la Asociación Bancaria o en cualquier otra central
de riesgos de la sociedad, sus socios y administradores.
Cuando se trate de sociedades fiduciarias, la resolución 100-003042 del 31 de Octubre de
2002 indica que éstas solo requerirán del certificado reciente de existencia y representación
legal. En adición a este requisito, deben las sociedades fiduciarias presentar la solicitud de
inscripción según formato suministrado por la Superintendencia de Sociedades y la
descripción de la infraestructura técnica y administrativa de la cual dispondrá la sociedad
para desarrollar la gestión de liquidador.
3.2.5 Notificación y aceptación del cargo. Una vez hecha la designación ésta deberá ser
comunicada al liquidador elegido por medio telegráfico precisándole que deberá informar
su aceptación dentro de los cinco días siguientes a la notificación respectiva.
Si guarda silencio o no acepta, sin tener excusa justificativa, debe ser reemplazado e
iniciarse, dentro de los 10 días siguientes a la terminación del plazo para aceptar el cargo,
un incidente para su exclusión de la lista de liquidadores, imponiéndosele una multa de
390
Superintendencia de Sociedades. Resolución 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artículo 4.1.
541
hasta 10 salarios mínimos legales vigentes (artículo 9A del Código de Procedimiento
Civil). La exclusión de la lista de liquidadores implica la remoción de la persona afectada
con esta medida de todos los procesos liquidatorios en los que haya sido designado
liquidador.
Cuando hay aceptación ésta se “concreta” en el momento de la posesión, acto en el que
bajo la gravedad del juramento deberá manifestar que no es socio, representante legal o
miembro de la junta directiva de una sociedad que tenga el mismo objeto social que el de la
sociedad concursada e igualmente que no se encuentra inmerso en ninguna de las causales
del artículo 164 de la Ley 222/95391.
3.2.6 Inhabilidad para ser liquidador. La inhabilidad debe ser entendida como una
condición determinada de una persona que lo torna no apto para desarrollar algún trabajo o
para desempeñar algún cargo específico.
En concordancia con ello, la ley 222 ha determinado que es inhábil para desempeñar el
cargo de liquidador (Art. 164 ley 222/95):
a. Quien sea asociado de la entidad en liquidación, o de alguna de sus matrices, filiales o
subordinadas, o tenga el carácter de acreedor o deudor a cualquier título, de la entidad en
liquidación; y,
b. Quien ejerza el cargo de revisor fiscal.
3.2.7 Remuneración392. Está compuesta por dos clases de honorarios: los provisionales y
los definitivos, que tienen lugar siempre y cuando el liquidador lleve a feliz término su
encargo. Cuando el liquidador designado sea cualquiera de los administradores o el
representante legal de la entidad deudora, deja éste de recibir el sueldo que venía
devengando como administrador o representante legal, recibiendo inicialmente los
391
392
Artículo 9 de la Res. 100-003042 del 31 de Octubre de 2002.
Art. 170 de la ley 222/95 y 10 de la Resolución 100-003042 del 31 de Octubre de 2002.
542
honorarios provisionales de los liquidadores fijados por la Superintendencia de Sociedades,
hasta tanto se establezcan los definitivos393.
a. Honorarios provisionales
Los honorarios provisionales son aquellos que pretenden compensar el esfuerzo que el
liquidador despliega día a día en la búsqueda del objeto de la liquidación obligatoria.
El artículo 170 de la Ley 222/95 establece que el monto total de los honorarios
provisionales del liquidador serán fijados por la Superintendencia de Sociedades, en la
providencia de apertura del trámite liquidatorio, teniendo en cuenta la naturaleza de la
liquidación, el activo patrimonial y la complejidad de la gestión.
El activo patrimonial liquidable se establece con base en el balance más reciente, es decir,
aquel no superior a tres meses contados retroactivamente a partir de la fecha de designación
del primer liquidador, que esté a disposición de la Superintendencia de Sociedades,
excluyendo del mismo las partidas correspondientes a activos diferidos, valorizaciones y
activos intangibles como, por ejemplo, crédito mercantil, derechos de autor, marcas,
patentes y Know How. Si la Superintendencia no tiene balances recientes de la sociedad en
liquidación, deben fijarse como honorarios provisionales el valor de un salario mínimo
legal mensual vigente, salvo que el liquidador posteriormente acredite activos por mayor
valor, presentando el Balance y el Estado de Ganancias y Pérdidas, debidamente
certificados y dictaminados.
Para determinar el valor de los honorarios provisionales se debe multiplicar por seis (6) el
monto de los honorarios determinado para cada categoría de sociedades, definidas en la
Resolución 100-003042 de octubre de 2002; la siguiente tabla clarificará el monto al cual
puede ascender la remuneración del liquidador, según la categoría de sociedad a liquidar,
teniendo en cuenta para ello el valor del activo patrimonial liquidable:
393
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-44611.
543
CATEGORIÁ
Categoría A: Sociedades con recursos
insuficientes. Se entienden por tales, aquellas que
de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo
del artículo 1º del Decreto 850 del 30 de abril de
2002 no tienen activos o que, en caso de existir,
éstos una vez avaluados en los términos del
artículo 181 de la Ley 222 de 1995, no superan la
suma de ciento sesenta y ocho (168) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Categoría B: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superiores a ciento sesenta y ocho
(168) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y hasta setecientos (700) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Categoría C: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a setecientos (700) salarios
mínimos legales mensuales y hasta mil quinientos
(1.500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Categoría D: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a mil quinientos (1.500)
salarios mínimos legales mensuales y hasta dos
mil quinientos (2.500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Categoría E: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a dos mil quinientos (2.500)
salarios mínimos legales mensuales y hasta cinco
mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Categoría F: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cinco mil (5.000) salarios
mínimos legales mensuales y hasta diez mil
(10.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Categoría G: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a diez mil (10.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y hasta
veinte mil (20.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Categoría H: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a veinte mil (20.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y hasta
cuarenta mil (40.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Categoría I: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cuarenta mil (40.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y
hasta ochenta mil (80.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Categoría J: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ochenta mil (80.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y hasta
HONORARIOS PROVISIONALES
Tienen derecho a recibir el subsidio a los
liquidadores.
La tarifa de honorarios provisionales será de uno
punto cinco (1.5) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de dos
(2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de tres
(3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de
cinco (5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de diez
(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de
quince (15) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de
veinte (20) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de
veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de
treinta (30) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
544
ciento sesenta mil (160.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Categoría K: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ciento sesenta mil (160.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La tarifa de honorarios provisionales será de
treinta y cinco (35) salarios legales mensuales
vigentes.
Los honorarios provisionales deben pagarse como gastos de administración de la
liquidación, entendiendo por tales “los estrictamente necesarios para atender las
erogaciones que demande el cumplimiento expedito, efectivo y eficiente del objeto del
trámite liquidatorio”394.
Para el pago efectivo de los honorarios provisionales es obligatorio que el liquidador
acredite ante la Superintendencia de Sociedades el cumplimiento de la etapa procesal
correspondiente, determinadas por la Resolución 100-003042 de Octubre de 2002395 y
obtenga del juez del proceso la previa autorización. En todo caso, el valor de los honorarios
provisionales no puede en ningún caso superar el valor calculado de los honorarios
definitivos. En caso de ser superiores, debe el liquidador solicitar su revisión a la
Superintendencia de Sociedades.
Las etapas procesales mencionadas son:
•
PRIMERA ETAPA. La aprehensión de los libros oficiales, presentación del
cronograma de actividades (el cual debe contener como mínimo el plazo en que se
considere se logrará la liquidación y el correspondiente a cada etapa del proceso, y las
principales medidas y gestiones a realizar en las diferentes áreas de la empresa y el
plazo de ejecución de las mismas), constitución de la caución previa y copia de las
publicaciones y constancia de la emisora donde se difundió oportunamente el edicto de
emplazamiento; para esta etapa se autoriza a pagar el 20% del total de los honorarios
provisionales calculados en la providencia de apertura del trámite liquidatorio;
394
395
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-56281de noviembre 12 de 2002.
Superintendencia de Sociedades. Resolución 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artículo 11.1.
545
•
SEGUNDA ETAPA. La presentación y aprobación del inventario; para esta etapa se
autoriza a pagar el 30% del total de los honorarios provisionales calculados en la
providencia de apertura del trámite liquidatorio; y,
•
TERCERA ETAPA. La presentación y aprobación del avalúo del inventario; para esta
etapa se autoriza a pagar el 50% restante del total de los honorarios provisionales
calculados en la providencia de apertura del trámite liquidatorio, siempre y cuando con
este último porcentaje no se exceda el valor del cálculo de honorarios definitivos.
La autorización previa del juez del proceso hace referencia a la providencia expedida de
oficio por la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se autoriza el pago de los
honorarios provisionales, siguiendo las reglas expuestas.
b. Honorarios definitivos396
El cálculo de los honorarios definitivos corresponde a la Superintendencia de Sociedades,
entidad que, de oficio, los fija en la providencia que aprueba el avalúo de bienes, teniendo
en cuenta la naturaleza y las características de la liquidación, la complejidad de la gestión,
el cumplimiento que el liquidador haya dado a las etapas procesales mencionadas y el valor
del activo patrimonial liquidable, que para este efecto está compuesto por el valor de los
bienes avaluados (excluyendo las cuentas que representen activos intangibles tales como
crédito mercantil, derechos de autor, marcas, patentes, know how, etc., pues estos activos
son tenidos en cuenta por su valor de enajenación al momento de la liquidación de
honorarios definitivos), más el valor de los activos enajenados que no requirieron avalúo y
los valores efectivamente recuperados.
El cálculo de los honorarios definitivos tiene como finalidad principal la constitución, por
parte del liquidador, de la provisión respectiva. La Superintendencia de Sociedades puede
autorizar el pago de honorarios con cargo a dicha provisión.
396
Superintendencia de Sociedades. Resolución 100-003042 del 31 de Octubre de 2002. Artículos 12 y 13.
546
Los honorarios definitivos se liquidan por la Superintendencia de Sociedades, previa
aprobación de las cuentas finales de gestión del liquidador y con cargo a la provisión
mencionada, cuando se termine el proceso de liquidación, se acepte la renuncia del
liquidador o se le remueva de su cargo. ”En el evento en que el liquidador sea removido por
incumplimiento grave en sus funciones, no tendrá derecho al pago de honorarios
definitivos” 397.
CATEGORIÁ
Categoría A: Sociedades con recursos
insuficientes. Se entienden por tales, aquellas que
de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo
del artículo 1º del Decreto 850 del 30 de abril de
2002 no tienen activos o que, en caso de existir,
éstos una vez avaluados en los términos del
artículo 181 de la Ley 222 de 1995, no superan la
suma de ciento sesenta y ocho (168) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Categoría B: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superiores a ciento sesenta y ocho
(168) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y hasta setecientos (700) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Categoría C: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a setecientos (700) salarios
mínimos legales mensuales y hasta mil quinientos
(1.500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Categoría D: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a mil quinientos (1.500)
salarios mínimos legales mensuales y hasta dos
mil quinientos (2.500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Categoría E: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a dos mil quinientos (2.500)
salarios mínimos legales mensuales y hasta cinco
mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Categoría F: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cinco mil (5.000) salarios
mínimos legales mensuales y hasta diez mil
(10.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Categoría G: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a diez mil (10.000) salarios
HONORARIOS DEFINITIVOS
Tienen derecho a recibir el subsidio a los
liquidadores.
Hasta el once por ciento (11%) del valor del
activo patrimonial liquidable.
Hasta el siete punto cinco por ciento (7.5%) del
valor del activo patrimonial liquidable.
Hasta el seis por ciento (6%) del valor del activo
patrimonial liquidable.
Hasta el tres punto ocho por ciento (3.8%) del
valor del activo patrimonial liquidable.
Hasta dos punto tres por ciento (2.3%) del valor
del activo patrimonial liquidable.
Hasta el uno punto treinta y cinco por ciento
(1.35%) del valor del activo patrimonial
397
ISAZA UPEGUI, Álvaro. La Liquidación Obligatoria como sustituto del proceso de quiebra. En: Revista
de la facultad de derecho y ciencias políticas, 96 de 1996.
547
mínimos legales mensuales vigentes y hasta
veinte mil (20.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Categoría H: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a veinte mil (20.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y hasta
cuarenta mil (40.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Categoría I: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cuarenta mil (40.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y
hasta ochenta mil (80.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Categoría J: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ochenta mil (80.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y hasta
ciento sesenta mil (160.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Categoría K: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ciento sesenta mil (160.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
liquidable.
Hasta cero punto ocho por ciento (0.8%) del valor
del activo patrimonial liquidable.
Hasta el cero punto cinco por ciento (0.5%) del
valor del activo patrimonial liquidable.
Hasta el cero punto treinta y cinco por ciento
(0.35%) del valor del activo patrimonial
liquidable.
Hasta el cero punto uno por ciento (0.1%) del
valor del activo patrimonial liquidable, sin
exceder de un mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Estas tarifas podrán ser incrementadas hasta en un veinticinco por ciento (25%) si la
liquidación se termina durante los primeros 18 meses siguientes a la fecha de posesión del
primer liquidador; y hasta en un quince por ciento (15%) si la liquidación se termina
durante los dos años siguientes contados a partir de la posesión del primer liquidador.
En caso de que el proceso de liquidación haya sido adelantado por varios liquidadores, los
incrementos mencionados pueden reconocerse a favor del liquidador que a partir de su
posesión concluya la liquidación dentro de los términos señalados, siempre y cuando
durante su gestión haya tenido que practicar el avalúo de los activos, actualizar los libros
contables y elaborar los estados financieros de ejercicios anteriores a la apertura del trámite
liquidatorio, solucionar situaciones complejas tales como pasivo pensional a cargo de la
sociedad, adelantar los trámites correspondientes a conmutación pensional, solucionar
conflictos laborales, atender graves problemas de liquidez de la empresa o adelantar
acciones administrativas o judiciales, entre otras actuaciones.
Al valor liquidado por concepto de honorarios definitivos se deduce el monto de los
honorarios que hubiere recibido el liquidador o liquidadores a título de honorarios
548
provisionales y los pagados con cargo a la provisión de honorarios definitivos, autorizados
previamente por la Superintendencia de Sociedades.
c. Subsidio a los liquidadores
El subsidio a los liquidadores se paga a aquellos auxiliares de la justicia que demuestren
que las sociedades en las cuales fueron designados para dicho cargo no tienen activos o
que, en caso de existir éstos, una vez avaluados, no superen la suma de 168 salarios
mínimos legales mensuales vigentes; es decir, son beneficiarios de este subsidio los
liquidadores de las sociedades calificadas en la categoría A.
Para recibir el subsidio, el liquidador deberá acreditar los supuestos mencionados ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante balance debidamente suscrito por contador y
revisor fiscal, si lo hubiere.
Una vez el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles constate el
cumplimiento de los supuestos fácticos para que haya lugar al subsidio, se solicita por
escrito al Secretario General de la Superintendencia de Sociedades la expedición del
correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, indicando en dicha solicitud el
valor del subsidio y cómo se cancelará el mismo en forma proporcional mensualmente. El
monto total del subsidio en ningún caso puede ser superior a 10 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, por cada proceso liquidatorio en total.
Una vez recibida la mencionada solicitud, el Secretario General de esta entidad procede a
verificar la existencia de recursos para pagar el valor del subsidio solicitado. En caso de ser
procedente, se expide el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal con cargo al
rubro que para este propósito maneja la Superintendencia de Sociedades dentro de su
presupuesto de funcionamiento, el cual será remitido al Delegado para los Procedimientos
Mercantiles.
549
Sólo cuando el Delegado para los Procedimientos Mercantiles reciba el respectivo
certificado de disponibilidad presupuestal, podrá proferir la providencia a través de la cual
se reconozca el valor del subsidio y cómo se cancelará el mismo en forma proporcional
mensualmente.
En firme la aludida providencia, el liquidador puede presentar las cuentas de cobro que
sean del caso, con el propósito de que, previo a su pago, se evalúe la gestión del auxiliar de
la justicia, constatando el cumplimiento de las diferentes etapas procesales.
Si no hay reparo a la gestión del liquidador, el Superintendente Delegado para los
Procedimientos Mercantiles remitirá al Grupo de Presupuesto de la Superintendencia de
Sociedades la cuenta de cobro, acompañada de una certificación donde conste el
cumplimiento de las funciones del liquidador, con el fin de que se continúe el trámite de
pago.
3.2.8 La Caución. La caución prestada por el liquidador tiene como finalidad “responder
por la gestión y los perjuicios que puede llegar a ocasionar en el desarrollo de la labor a los
acreedores, asociados, terceros o la entidad deudora”398.
La caución es un requisito de contenido sustancial para la permisibilidad operativa del
liquidador y consiste en una póliza de manejo individual, otorgada por el liquidador y
expedida por Compañía de Seguros debidamente certificada, a través de la cual éste
garantiza, en el caso de ser necesario, la reparación o compensación de los perjuicios que,
como consecuencia de una deficiente gestión, pueda causar.
Por ley los términos, cuantía y forma deberán ser fijados por la Superintendencia de
Sociedades al hacer la designación respectiva, aspectos que, acorde a las circunstancias
398
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220 –98695. Publicado en Noviembre 11 de 1999.
550
evolutivas, podrán igualmente ser objeto de reajuste, de acuerdo con lo previsto en el
Código de Procedimiento Civil (artículo 165 de la Ley 222/95).
Para efectos de fijar la caución, la Superintendencia “mira la naturaleza y características de
la liquidación, así como la complejidad de la gestión. Igualmente, comprueba otros factores
tales como carga pensional y si el liquidador debe iniciar trámites de conmutación
pensional; la existencia de sindicatos; liquidez de la empresa y el estado y clase de los
bienes que conforman el activo del deudor; la clase y complejidad de las acciones
administrativas o judiciales que deba adelantar el liquidador”399.
De acuerdo a tales criterios, la Superintendencia de Sociedades ordenaba, a noviembre 11
de 1999, prestar la caución en un porcentaje que alcanza al 0.3% del total de los activos de
la sociedad deudora400.
3.2.9 Funciones y deberes. El artículo 166 de la Ley 222 de 1995, establece las funciones
que debe cumplir el Liquidador en el ejercicio de su cargo.
Con el fin de permitir el pleno cumplimiento del encargo que se le encomienda, el
liquidador está investido de amplísimas facultades401.
399
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220 –98695. Publicado en Noviembre 11 de 1999.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220 –98695. Publicado en Noviembre 11 de 1999.
401
ISAZA UPEGUI. Op. cit., p. 156-157. El autor Álvaro Isaza, agrupa las funciones del Liquidador de la
siguiente manera:
1.- La de Administración: consistente en la elaboración del inventario, conservación y enajenación de los
activos que conforman el patrimonio a liquidar, promoción de las acciones de responsabilidad contra los
asociados, administradores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad y todas aquellas relacionadas con la
atención a la contabilidad del deudor y de sus archivos. (Dentro de esta categoría de funciones el autor incluye
las contenidas en los numerales 1°, 3°, 4°, 7°, 10°, 11,12,14 y 15 del artículo 166 trascrito anteriormente) ;
2.- La de Gestión: Encauzada a la recuperación de los bienes y dineros que por cualquier circunstancia deben
ingresar al activo a liquidar, bien sea que correspondan al capital suscrito y no pagado en su integridad, o, a
los que constituyan prestaciones accesorias ó aportaciones suplementarias. (El autor en ésta categoría incluye
los numerales 2°, 8°, 9°, 14 y 15 del artículo 166 de la ley 222/95).
400
551
Es importante señalar que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, el
Liquidador es considerado como un órgano de administración de la sociedad. Por esta
razón, la ley le asigna las funciones propias del representante legal, debido a que desde su
nombramiento, debe comenzar a actuar en nombre de la sociedad y en general, debe
cumplir las funciones que estaban en cabeza del representante.
No obstante lo anterior, la función principal del Liquidador consiste en pagar los pasivos
del deudor, de conformidad con el orden de prelación establecido en la providencia de
graduación y calificación de créditos402. Para estos efectos, deberá presentar a
consideración de la Junta Asesora -órgano al cual nos referiremos más adelante en este
documento- un plan de pago de las obligaciones.
Con este propósito, el Liquidador deberá administrar los negocios del deudor, recaudar sus
acreencias y realizar sus bienes.
A. Deberes accesorios del liquidador. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la ley le
confiere una serie de deberes accesorios, encaminados al cumplimiento de dicha función
principal, entre los cuales debemos señalar los siguientes:
i. Deberes de administración de los bienes y negocios del deudor:
3.- La de Pago: Encaminadas a atender la cancelación del pasivo externo observando el orden de prelación
establecido en la providencia de graduación y calificación de créditos. Para tal fin deberá presentar a la
consideración de la Junta Asesora un plan de pagos. (Dentro de este punto ubica los numerales 8 y 16 del
artículo 166 de la Ley 222/95).
402
Ley 222 de 1995. Artículo 166, numeral 8.
552
•
Elaborar el inventario de los activos del deudor. conformado por la totalidad de los
activos, excepto los bienes inembargables y los derechos personalísimos e
intransferibles del deudor.
•
Promover acciones de responsabilidad civil o penal, en contra de cualquier persona de
la cual pueda deducirse responsabilidad.
•
Continuar con la contabilidad del deudor o reconstruir la contabilidad e iniciar la
contabilidad de la liquidación, si es del caso403.
•
Realizar, con la aprobación previa de la Junta Asesora, los castigos contables de activos
que resulten pertinentes.
ii. Deberes de conservación del patrimonio:
•
Ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una
liquidación del patrimonio rápida y progresiva.
•
Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos del deudor.
•
Mantener y conservar los activos del deudor.
•
Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto y práctica del secuestro
provisional de los bienes que constituyen el patrimonio del deudor.
•
Intentar con autorización de la Junta Asesora, todas las acciones necesarias para la
conservación y reintegración de los bienes que conforman el patrimonio del deudor, lo
mismo que atender y resolver las solicitudes de restitución de los bienes que deban
separarse del mismo patrimonio.
iii. Deber de rendición de cuentas:
403
A título de antecedente consideramos conveniente precisar que, contrario a lo que ocurría en la quiebra, en
la liquidación obligatoria el liquidador debe continuar con la contabilidad del deudor, siempre que ésta esté
debidamente registrada y con los libros al día, ya que, de no ser así, según lo establecido en el numeral 5 del
553
•
Exigir cuentas comprobadas de su gestión a los liquidadores anteriores y a los
secuestres designados en los juicios que se incorporen a la liquidación.
•
Rendir cuentas comprobadas de su gestión.
Este último deber está plenamente justificado y cobra gran importancia debido a las
"amplísimas" facultades de las que está investido el Liquidador, es decir, en
contraprestación a sus facultades, el Liquidador debe rendirle cuentas a la Asamblea
General de Accionistas o a la Junta de Socios, según sea el caso404, anualmente, a más
tardar el 31 de Marzo y/o al término de la gestión405.
La rendición de cuentas sólo se entiende cumplida con la presentación de los estados de
liquidación junto con sus notas, bajo el sistema de efectivo, estados financieros básicos,
junto con sus notas, por el sistema de causación y una Memoria detallada de las actividades
realizadas durante el período sobre el cual se rinden las cuentas, explicados a continuación:
1.- Los estados de liquidación: Deben incluir un informe sobre la gestión realizada por el
liquidador en el desarrollo de la realización de activos y cancelación de pasivos. Las
respectivas notas explicativas sobre los hechos más relevantes, tanto en la venta de activos
no consumibles, como en el pago del pasivo externo, con observancia de la prelación de
créditos establecida en la providencia de graduación y calificación de los mismos.
artículo 166 de la Ley 222 de 1995 se le asigna al liquidador la obligación de reconstruir la información
contable, o, en su defecto, iniciar una nueva.
404
De conformidad con la Circular externa de la Superintendencia de Sociedades No. 21 de Noviembre 5 de
1997, excepcionalmente, en los casos de remoción o renuncia, el Liquidador tendrá un término de 30 días
para hacer entrega del acta donde conste el informe detallado de su gestión al igual que la síntesis de las
cuentas técnicamente comprobadas.
405
Ley 222 de 1995. Artículo 168. ISAZA UPEGUI. Ob. cit., p. 158.
554
2.- Los estados financieros básicos: Entre estos el Balance General, Estado de Resultados,
Estado de Cambios en el Patrimonio, Estado de Cambios en la Situación Financiera y el
Estado de Flujo de Efectivo, cada uno de estos con sus correspondientes notas explicativas.
3.- Memoria de las actividades: Tiene por objeto ilustrar a la Asamblea o a la Junta, de
manera pormenorizada, sobre las diversas gestiones realizadas por el Liquidador en
desarrollo de su función. También hace referencia a la elaboración del inventario de los
bienes del deudor, a la enajenación de los bienes consumibles, al levantamiento de pruebas
contra los administradores que perjudicaron a la sociedad que se está liquidando y la
evaluación de la viabilidad de interponer la acción de simulación contra los actos
celebrados por el deudor en detrimento del patrimonio de la compañía406.
Dichos documentos contables deberán estar certificados por el Liquidador, un contador
público y el revisor fiscal si lo hubiere, y deberán estar preparados y presentados de
conformidad con las normas reglamentarias y técnicamente aceptadas.
El informe de la gestión debe ser revisado previamente por la Junta Asesora, luego de lo
cual será presentado ante la Superintendencia de Sociedades. Dicha entidad podrá hacer las
objeciones del caso.
Conforme al Artículo 169 de la Ley 222 de 1995 estas cuentas deben ponerse a disposición
de los acreedores y socios como mínimo diez días previos a la fecha de realización de la
respectiva reunión de informe anual, con el objeto de que puedan hacer valer sus derechos
con la revisión, objeciones en caso de falsedad, inexactitud, error grave o por cualquier otra
causa que pueda atentar contra su veracidad. Dichas objeciones serán decididas por la
Superintendencia de Sociedades mediante el trámite de un incidente, sin que se suspenda la
406
Circular externa de la Superintendencia de Sociedades No. 19 del 31 de Octubre de 1997.
555
liquidación. En todo caso, la Superintendencia aprobará las cuentas que no fueren
objetadas407.
B. Facultades adicionales. Como habíamos mencionado anteriormente, el Liquidador es el
nuevo representante legal del deudor. Para facilitar su labor, la ley le otorgó facultades para
transigir, comprometer, novar, conciliar o desistir judicial o extrajudicialmente, siempre
que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la Ley y esté previamente
facultado por la Junta Asesora408.
3.2.10 Cesación de funciones. El Liquidador deja de ejercer sus funciones en los casos
establecidos en la Ley409.
Las causales de cesación de funciones se refieren a circunstancias de facto que impiden el
cumplimiento de las funciones por parte del Liquidador, como en caso de muerte (si es
persona natural) o disolución (si es persona jurídica) del Liquidador; a sanciones por
incumplimiento o cumplimiento indebido de las funciones por parte del mismo o por
renuncia del Liquidador debidamente aceptada.
Las causales de cesación de funciones de carácter sancionatorio se refieren a la remoción
del Liquidador y a los casos en los que se niegue a prestar caución o a reajustarla de
conformidad con las disposiciones legales.
En cuanto a la remoción es importante señalar que ésta podrá ser de oficio o a petición de la
Junta Asesora y sólo tendrá lugar en los casos en los que se le demuestre efectivamente un
407
Esta providencia no tiene recurso. Ley 222 de 1995. Artículo 169.
Ley 222 de 1995. Artículo 166. Parágrafo.
409
Ley 222 de 1995. Artículos 171 y 172.
408
556
incumplimiento grave del Liquidador en el desarrollo de sus funciones. El procedimiento
de remoción es bastante expedito, pues la Ley le concede un plazo de sólo cinco días a
partir de la solicitud para que el Liquidador presente su defensa.
Finalmente, la Ley establece como sanción la pérdida por parte del Liquidador de sus
honorarios en caso de que se haga efectiva la remoción.
3.2.11 Acciones procedentes contra el liquidador. Como lo mencionamos anteriormente,
el Liquidador es considerado como administrador del deudor en razón a que es él quien
debe dirigir la sociedad a partir de su nombramiento, por ello, al asignársele funciones
encaminadas a tal fin resulta normal y lógico que, de no observar éste un comportamiento
basado en la buena fe, la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, se
convierta en sujeto pasivo de la acción social de responsabilidad consagrada en el artículo
25 de la Ley 222 de 1995.
Las acciones contra el Liquidador caducan en un término de cinco años, contados a partir
de la cesación de sus funciones y se promoverán ante la justicia ordinaria de conformidad
con las disposiciones legales vigentes410.
3.2.12 Responsabilidad.
A. Responsabilidad civil.
El artículo 167 de la Ley 222de 1995 señala que el Liquidador responderá ante el deudor,
asociados, acreedores y terceros y si fuere el caso ante la entidad deudora, por el patrimonio
que recibe para Liquidar.
410
Ley 222 de 1995. Artículo 167 inciso final.
557
Para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado
conforme a las normas previstas, determinarán los límites de tal responsabilidad.
Por el contrario, la responsabilidad que le incumbe por los perjuicios que ocasione por
violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes a las mencionadas personas, será
ilimitada. En estos casos, el Liquidador será responsable tanto por acción como por
omisión. Dichas acciones deberán interponerse ante la justicia ordinaria.
B. Responsabilidad penal.
Existen igualmente posibilidades para que sobre el Liquidador recaiga una responsabilidad
de índole penal cuando por sus actuaciones se tipifique una conducta punitiva, como por
ejemplo cuando suministre datos contrarios a la realidad y ordene, tolere, haga o encubra
falsedad en los inventarios remitidos a la Superintendencia de Sociedades411, entre otros.
En conclusión el Liquidador es responsable de todas las irregularidades jurídicas, contables,
económicas y administrativas en las que incurra durante el desarrollo del proceso y por
ende es susceptible de que en su contra se ejerciten las acciones respectivas.
3.3 LA JUNTA ASESORA DEL LIQUIDADOR
Es un órgano colegiado, elegido por la Superintendencia de Sociedades cuya función
principal es asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, por lo cual tiene facultades de
administración y revisión de cuentas412. Dicha elección tendrá lugar en la providencia de
411
Circular externa No. 22 del 6 de Noviembre de 1997
Superintendencia de Sociedades. Módulo I, Guía práctica de la Liquidación Obligatoria, Capítulo: La junta
asesora. P.1. Octubre 2001.
412
558
apertura del trámite o antes de que precluya el término para que los acreedores se hagan
parte413.
3.3.1 Miembros. La Junta Asesora encuentra su importancia y justificación en la calidad de
sus integrantes. Dicha Junta deberá estar conformada por los siguientes interesados en el
proceso, y sus respectivos suplentes que deberán representar los mismos intereses que el
principal:
•
Un representante de las entidades públicas acreedoras;
•
Un representante de los trabajadores acreedores;
•
Un representante de las entidades financieras acreedoras;
•
Un representante de los acreedores con garantía real que no sean entidades financieras;
•
Un representante de los socios;
•
Dos representantes de los acreedores quirografarios414.
Sus miembros pueden ser tanto personas naturales como jurídicas, de derecho público o
privado, éstas últimas asistidas por su representante legal, principal o su suplente o por
quien designe los Estatutos, en concordancia con lo establecido por los artículos 196, 310,
326, 358 y 440 del Código de Comercio. De conformidad con dichas disposiciones legales,
la representación es indelegable debido a que se “supone la imposibilidad para éste de
designar un apoderado o mandante que represente los intereses del rango o clase de
acreedores en la junta asesora del liquidador”415.
413
FONSECA RAMOS. Op. cit., p. 385.
Ley 222 de 1995, Artículo 173.
415
Superintendencia de Sociedades, Módulo I. p. 7. 2.001.
414
559
En cuanto a las personas jurídicas de naturaleza pública, no opera la tesis expuesta
anteriormente, en vista del régimen especial que las cobija en relación a este tema, al igual
como sucede con las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria.
De la misma manera, en los casos de participación en la Junta Asesora de acreedores que
hubieran realizado la presentación de su crédito por medio de un apoderado judicial, la
Superintendencia de Sociedades considera que la representación no podrá ser delegada en
el apoderado, sin que se desborden los límites del poder conferido416. Tampoco podrán los
acreedores otorgar poder a una persona para que los represente en una reunión de la Junta
ya que en ese caso los reemplazará el suplente.
La Ley señala las siguientes reglas supletivas en caso de que exista algún conflicto o
impedimiento al momento de la integración de la Junta:
•
Cuando no exista algún representante de alguna de las categorías establecidas en el
Artículo 173 de la Ley 222 de 1995, la designación podrá recaer sobre un miembro
de cualquiera de las otras.
•
Ante la imposibilidad de integrar la Junta Asesora o de que inicie su
funcionamiento, el legislador previó que la Superintendencia de Sociedades realice
dichas funciones temporalmente, “siempre y cuando a la solicitud se acompañen las
pruebas que acrediten los intentos previos de integración de la misma por parte del
interesado...”417, a través de prueba siquiera sumaria418.
416
Superintendencia de Sociedades, Módulo I. p. 8. 2.001.
Ibid., p. 3.
418
La prueba sumaria “es aquella prueba que permite llevar al juez al convencimiento de un hecho, pero que
no ha sido controvertida o debatida aún por la parte contra quien se pretende hacer valer”. Superintendencia
de Sociedades. Módulo II, Satisfacción de acreencias, 2.002. p. 19.
417
560
•
Los suplentes de los acreedores, son personales de sus principales, por lo cual
únicamente surge su responsabilidad, cuando el principal se ausenta temporal o
definitivamente, permitiéndose de ésta manera la consolidación del quórum
necesario para la toma de decisiones válidas.
•
Los suplentes de los miembros principales pertenecen al mismo renglón del
principal y por lo tanto, representan la misma categoría de créditos.
•
Los suplentes solo tienen voto dentro de las deliberaciones de la misma cuando
actúan en reemplazo de su principal419.
•
La Superintendencia de Sociedades tiene la posibilidad de remover a los miembros
de la Junta Asesora420 cuando existan causales justificadas para ello. De ésta manera
asegura su adecuado funcionamiento y la imparcialidad en sus decisiones.
Por vía de ejemplo, nos referimos a la decisión tomada por la Superintendencia de
Sociedades en el proceso de liquidación obligatoria al que se sometió a la Cervecería Ancla
S.A., en la que entre los miembros de la Junta Asesora se encontraban dos entidades que
representaban, la primera, a las instituciones financieras y, la segunda, a los acreedores
quirografarios, los que a su vez eran beneficiarios de fideicomisos, es decir, ostentaban una
doble calidad.
419
Superintendencia de Sociedades. Módulo I. P. 6. 2.002.“Los miembros suplentes simplemente tienen una
expectativa de tener voto dentro de la junta asesora, pues su vocación es la de asistir cuando no asista el
principal, caso en el cual tienen el derecho y la obligación de estar presentes, a efectos de integrar el quórum
necesario para tomar las decisiones a que haya lugar... La suplencia personal se explica en razón del interés
que representa el renglón designado dentro de la junta y en la medida en que se presente la ausencia del
principal, pues uno y otro representan el mismo interés; por ende es forzoso concluir que quien como
representante principal se excusa, no podrá delegar lo delegado en él, pues por ministerio de la ley se impone
que en tal evento deba actuar el suplente, ya que de lo contrario se haría nugatoria la existencia de la suplencia
personal”.
420
Ley 222 de 1995. Artículo 176.
561
Esta circunstancia generó un evidente y real “conflicto de intereses” debido a que como
miembros de dicha Junta debían decidir (en virtud del numeral 12 del Artículo 178 de la
Ley 222 de 1995) sobre ciertos bienes que solicitaba el vocero de los fideicomisos.
Al respecto la Superintendencia concluyó que “lo anterior implicaba un evidente conflicto
de intereses toda vez que a los miembros citados los beneficiaba un concepto favorable
sobre la devolución de los bienes que solicitaba el vocero de los fideicomisos… Lo anterior
llevará a que esta Superintendencia remueva de sus cargos a las personas citadas haciendo
uso de la facultad con el claro propósito de garantizar un adecuado funcionamiento de la
junta asesora del liquidador y por sobre manera procurar que sus decisiones sean
imparciales”421.
3.3.2 Funcionamiento.
A. Formalidades.
La Junta elige, de entre sus miembros, un presidente y un secretario. Las reuniones deberán
efectuarse en el domicilio del deudor, en el lugar, fecha y hora que se indique en el aviso de
convocatoria.
B. Quórum, convocatorias y mayorías.
La convocatoria se hará por cualquier medio escrito y con una antelación no inferior a tres
días hábiles a la fecha de la reunión, existiendo excepción al respecto cuando en cualquier
evento se encuentren reunidos la totalidad de sus integrantes y decidan consolidarse en
sesión extraordinaria.
421
Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 440-13328. 1999/10/11. Proceso de liquidación obligatoria
de la Cervecería Ancla S.A.
562
La Junta delibera y decide válidamente con el voto favorable de la mayoría de sus
integrantes reunidos en sesión. La validez de las decisiones tomadas en las reuniones
depende de que versen, generalmente, sobre el objeto señalado en la convocatoria y de que
se adopten con el voto de la mayoría absoluta de sus miembros422.
En cuanto a las mayorías es importante tener en cuenta que se ha establecido un mínimo de
integrantes de la Junta para que ésta pueda entrar a sesionar, dicho número es el equivalente
a la mitad más uno de sus integrantes, independientemente de que asistan o no a la
reunión423.
Si reunida la Junta no se logra la mayoría requerida para adoptar una decisión válida
corresponde a la Superintendencia de Sociedades dirimir las diferencias y, en concordancia,
proferir la determinación que a bien tenga.
C. Clases de reuniones.
Las clases de reuniones de la Junta Asesora son tres:
a) Por derecho propio u ordinarias: No requieren convocatoria porque la ley ha
establecido cuándo deben estas realizarse424.
b) Extraordinarias: El liquidador, el presidente de la Junta, la Superintendencia de
Sociedades o tres de sus miembros donde uno actúe como principal, están en la
capacidad de convocar a esta clase de reunión.
422
“Para que la junta asesora del liquidador pueda sesionar, deliberar y decidir válidamente, se requiere el
voto favorable de la mayoría de su integrante que como ya se anotó son siete por lo que la mayoría requerida
para decidir se logra con el voto afirmativo de cuatro de sus integrantes”. Superintendencia de Sociedades,
Módulo I, Guía práctica de la liquidación obligatoria, 2.001. p. 10.
423
Superintendencia de Sociedades. Módulo I. 2.001. p. 10.
563
Se diferencia de la anterior en que se convocan por un motivo o fin específico que debe
tratarse de manera urgente y exige, para su válida realización, de la respectiva convocatoria
por un medio escrito y con un mínimo de tres días de antelación a la fecha prevista para
llevar a cabo la reunión.
c) Universal: Se presenta cuando todos los miembros de la junta se encuentran reunidos y
por el voto de todos, es decir por unanimidad, se decide llevar a cabo una reunión. Esta
se diferencia de las dos anteriores, en que no es necesaria su convocatoria a los
miembros, pues ellos decidieron por unanimidad llevarla a cabo, pudiendo realizarse en
cualquier sitio.
La Junta deberá sesionar en reuniones ordinarias y por derecho propio, al menos una vez al
mes y en reuniones extraordinarias, cuando sea convocada por el liquidador, por el
presidente de la misma, por la Superintendencia de Sociedades o por tres de sus miembros,
cuando como mínimo uno actúe como principal.
Como lo mencionamos anteriormente, es posible que la Superintendencia de Sociedades
asuma temporalmente las funciones de la Junta Asesora cuando por cualquier causa no se
integre o ésta no esté funcionando, circunstancia de temporalidad que, como lo explica el
Dr. Fonseca, no significa que “pueda entenderse como una segunda instancia a las
decisiones de la junta asesora, o, como un instrumento para obtener por parte de la
Superintendencia la revocatoria de las decisiones de la junta... Una interpretación distinta
de esta disposición, que implique la posibilidad legal de la Superintendencia de revisar
cualquier decisión de la junta que signifique la negativa de alguna petición del liquidador,
424
Art. 174. Ley 222/95. “La junta se reunirá por derecho propio, por lo menos una vez al mes...”.
564
entrañaría la violación de lo dispuesto en el Art. 173 de la ley, que autoriza a la
Superintendencia a asumir las funciones de la junta sólo temporalmente”425.
En refuerzo del criterio anterior traemos la posición de la Superintendencia de
Sociedades426 en la que queda claro que si bien, se halla dotada de funciones
jurisdiccionales para tramitar los procesos concursales, de acuerdo con lo consagrado en el
numeral 3 del artículo 116 de la Constitución Política, esta facultad no abarca la revisión de
la legalidad de las decisiones de la junta ni de las reuniones de la misma, pues con ello
excedería ampliamente el marco de las funciones legalmente asignadas.
Finalmente el artículo 175 ibídem dispone lo referente a las actas, las cuales constituyen los
documentos en los que, de manera concisa, debe registrarse el resumen de los aspectos
importantes y trascendentes de la reunión, resaltando en ella las decisiones adoptadas, al
igual que los aspectos discordantes de sus miembros cuando estos lo soliciten
expresamente. Las actas deberán ser suscritas por el presidente y secretario y su contenido
deberá consignarse en el libro que para el efecto deberá llevarse, siendo obligatorio el envío
de una copia a la Superintendencia de Sociedades dentro de los diez días posteriores a la
respectiva sesión.
La Superintendencia de Sociedades ha determinado que estas “actas pueden aprobarse en la
misma sesión ó en una posterior, caso en cual el plazo de los diez (10) días se cuenta a
partir de la fecha de su aprobación”427.
425
FONSECA RAMOS., Op. cit., p. 386.
Superintendencia de Sociedades. Módulo I. 2.001. P. 15. Auto 440-11335 del 9 de Julio de 2001 Compañía
de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación Obligatoria.
427
Ibid., p. 14.
426
565
3.3.3 Funciones. Por el artículo 178 de la Ley 222/95 se establecen las funciones que debe
cumplir la Junta Asesora y sobre el particular la Superintendencia de Sociedades ha
manifestado que “la ley faculta a la junta para que asesore y fiscalice la gestión del
liquidador, pero hay que entender que la asesoría conlleva funciones de administración,
como es la de otorgar el concepto previo favorable o desfavorable sobre la entrega de
bienes que no forman parte de los activos patrimoniales liquidables, cuando deba atenderse
el reclamo que frente a los mismos hagan terceras personas”.
En concordancia podemos distinguir los siguientes dos tipos de funciones:
1.- De Asesoría o de Administración: implican para los miembros tener la calidad de
administradores428 y por ende el deber de cumplir con los deberes429 y con las
obligaciones430 que les impone el hecho de tener dicha calidad. Son estas son:
•
Disponer el avalúo, nombrar los peritos que deban efectuarlo y fijar su
remuneración. (Art. 178. Numeral 1º).
•
Autorizar la enajenación de bienes muebles o mercancías que se encuentren en
estado de deterioro o se tema razonablemente que llegarán a deteriorarse o a
perecer. (Art. 178. Numeral 3º).
•
Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto, práctica y levantamiento
de las medidas cautelares. (Art. 178. Numeral 7º).
428
Art. 22. Ley 222/95. “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de
juntas...”
429
Artículo 23 de la Ley 222/95.
430
Artículo 24 de la Ley 222/95.
566
•
Autorizar castigos contables. (Art.178. Numeral 15).
•
Disponer la constitución de reservas para atender el pago oportuno de las
obligaciones condicionales o sujetas a litigio, reconocidas en el auto de calificación
y graduación de créditos. (Art.178. Numeral 16).
2.- De Fiscalización: es apenas natural que sean precisamente los acreedores quienes más
interés tengan en velar porque el funcionario cumpla adecuadamente con sus funciones.
Esta razón fundamental es la que justifica que a la Junta Asesora se le confíe la función de
controlar y fiscalizar al liquidador. Mediante una previsión como la que aquí se analiza se
logra, además, un excedente de eficiencia. En efecto, vinculando a los acreedores y
disponiendo que sean ellos quienes vigilen al liquidador se ahorran los costos potenciales
en que podría incurrirse constituyendo un órgano adicional de fiscalización.
Entre las funciones de fiscalización podemos resaltar las siguientes:
a. Requerir al liquidador para que presente cuentas comprobadas de su gestión. (Art.178.
Numeral 10).
b. Verificar el inventario. (Art.178. Numeral 14).
c. Aprobar el plan de pagos de las obligaciones de la concursada presentado por el
liquidador teniendo en cuenta el inventario y la providencia de calificación y graduación de
créditos. (Art.178. Numeral 8).
d. Dar concepto previo favorable o desfavorable al liquidador sobre la exclusión de bienes
que no forman parte del patrimonio de la concursada”431(Art.178. Numeral 12.).
431
Ibid., p. 5.
567
Al analizar los numerales 4, 10 y 13 del artículo 178 de la ley 222 concluimos que se trata
de una sola función ya que en todos estos lo que se persigue es que la junta asesora cite al
liquidador para que rinda cuentas de su gestión.
Sobre la obligatoriedad de la asistencia del liquidador a las sesiones de la Junta Asesora es
bueno analizar que aunque la ley establece que los únicos que forman parte de ésta son los
acreedores designados en el artículo 173 de la ley 222/95, el liquidador, aunque por derecho
propio tiene la facultad de asistir, en nuestra consideración ésta debería ser de carácter
obligatorio a efectos de que, en su condición de ejecutivo del proceso, aporte las ideas
necesarias para llevar a feliz término la liquidación. “Esta perspectiva legal, reconoce el
hecho de que la junta necesita del liquidador y éste de aquella, pues en los dos órganos
descansa el desarrollo del proceso liquidatorio, razón por la cual y sin perjuicio de las
diferencias que eventualmente llegaren a existir, deberán trabajar en armonía y en un clima
agradable, pues de no ser así no será posible obtener el cumplimiento de las finalidades del
proceso liquidatorio”432.
La Ley 222/95 en los numerales 2,3 y 4 de su artículo 178 impone algunas funciones a la
junta asesora respecto de la enajenación de bienes433, las que por su importancia
registramos así:
a) Definir los términos y condiciones dentro de los cuales el liquidador debe enajenar
los activos del deudor.
b) Autorizar al liquidador para enajenar los bienes muebles o mercancías que se
encuentren en estado de deterioro o por las cuales razonablemente se teme que
lleguen a deteriorarse o a perecer.
432
433
Superintendencia de Sociedades. Módulo I, 2.001, p. 14.
Circular externa de la Superintendencia de Sociedades No. 06 del Julio 9 de 1997.
568
Al respecto la Superintendencia de Sociedades434 entiende por “deterioro” cualquier
avería, daño, desperfecto, detrimento, falta, falla, menoscabo, merma, maca,
perjuicio, estropeo, empeoramiento, que sufra un bien con ocasión de su uso,
desuso, almacenamiento, paso del tiempo, o el acaecimiento de una contingencia
que así lo provoque y que, en todo caso, depende de las características intrínsecas de
su naturaleza misma.
Del tipo de bien depende su propio deterioro, existiendo los que, por el solo paso
del tiempo, así estén en depósito bajo buenas condiciones, se deterioran con gran
facilidad y rapidez, ejemplo los cartuchos de impresora; otros pierden vigencia por
el transcurso del tiempo en razón al dinámico desarrollo tecnológico, caso en el que
no hablaríamos de deterioro sino de obsolescencia, aspectos estos de vital
importancia a tener en cuenta cuando se decida enajenar los diferentes bienes del
ente concursado.
c) Requerir al liquidador para que de cuenta de los negocios realizados sobre los bienes
consumibles del deudor.
3.3.4 Remoción. La remoción de los miembros de la junta asesora puede ser consecuencia
de la solicitud de los interesados pero también puede ser una sanción que procede cuando el
infractor incurra en alguna de las conductas descritas en el artículo 176 de la Ley 222 de
1995.
A. Causales. La remoción de los miembros de la junta asesora se producirá:
1.
Cuando lo soliciten acreedores que representen no menos del cincuenta por ciento
(50%) de las acreencias de la misma categoría.
434
Ibid.
569
2.
Por inasistencia a tres sesiones de la misma.
3.
De oficio, cuando la Superintendencia de Sociedades considere necesario reintegrar,
total o parcialmente la junta, con el fin de asegurar su adecuado funcionamiento”.
En cuanto al reemplazo de alguno de los miembros de la Junta asesora del liquidador “la
Superintendencia de Sociedades lo designará entre los miembros de la misma categoría y si
no existiere ninguno, la designación podrá recaer en un miembro de cualquier otra”.
570
4. TRÁMITE DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
4.1 SOLICITUD DEL TRÁMITE LIQUIDATORIO
4.1.1 Legitimación activa.
a. Deudor: Respecto al deudor, este puede ser “cualquier deudor”435, lo que nos permite
colegir que no importa en sí la naturaleza de este, es decir, si es persona natural o jurídica,
si es comerciante o no, si le asiste o no ánimo de lucro; en síntesis, lo que basta es la
existencia de un crédito a favor de un acreedor y a cargo suyo.
Es importante establecer el papel que juegan los acreedores en el desarrollo de la
liquidación obligatoria. De la lectura del artículo 149 de la ley 222 y por sustracción de
materia se puede concluir que los acreedores no están legitimados para iniciar la apertura
del proceso liquidatorio; no obstante la actuación oficiosa de la Superintendencia puede
provenir de la insinuación por parte de los acreedores acerca de la precaria situación
económica de su deudor. A partir de la información suministrada por los acreedores la
entidad, en desarrollo de su facultad de inspección y vigilancia, puede investigar la
situación del empresario y determinar si es o no imperativa la apertura de la liquidación
obligatoria.
En este sentido la Superintendencia de sociedades señala que “aunque el acreedor no está
directamente legitimado para solicitar a la Superintendencia la apertura del proceso
concursal en la modalidad de liquidación obligatoria, estima este despacho, que ello no es
óbice para que pueda informar a la entidad la configuración de los supuestos que dan lugar
a la apertura del proceso concursal, a fin de que en ejercicio de las atribuciones a ella
conferidas, la Superintendencia determine si hay lugar a la apertura de oficio de la
liquidación obligatoria”436.
435
436
ISAZA UPEGUI. Op. cit., p. 146.
Superintendencia de Sociedades, circular externa número 6 del 7 de septiembre de 1996.
571
b. Superintendencia de Sociedades: La Superintendencia de Sociedades es competente
para iniciar de oficio437 el proceso de Liquidación obligatoria gracias a la atribución legal
contenida en el articulo 90 de la ley 222 , al igual que en el numeral 17 del artículo 2º, y el
artículo 23 del Decreto 1080 de 1996438.
Para ello se le otorgan funciones jurisdiccionales439 que le permiten conocer de manera
privativa y desarrollar todos los procesos sobre esta materia, siempre y cuando se trate de
sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales no
sujetas a un régimen concursal de carácter especial440 .
c. Jueces Civiles del Circuito: Serán competentes cuando se trate de personas naturales y
personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales como señala el artículo 214 de la
Ley 222/95 según el caso.
4.1.2 Requisitos de la solicitud. La Superintendencia de Sociedades en la Circular externa
No. 06- Septiembre de 1996 estableció que en caso de adelantarse una solicitud de apertura
del trámite liquidatorio por parte del deudor, dicha solicitud debe:
1) Ser presentada por el deudor o su apoderado, quien debe ser un abogado, en cuyo caso
deberá anexar el poder original que le otorgó el deudor para que lo representara.
437
“La oficiosidad es el reconocimiento de que la crisis del deudor y la imposibilidad de atender las
obligaciones trasciende de las relaciones entre deudor y acreedores, e impone en consecuencia la intervención
del Estado a fin de procurar la satisfacción ordenada de las obligaciones a su cargo”. Ver Auto de la
Superintendencia de Sociedades No. 440-8745. 2001/05/29. Proceso de liquidación obligatoria de Transmarca
Ltda. p. 15.
438
Artículo 2° # 17. “Funciones: Tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense
sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales, empresas industriales y
comerciales de Estado, cooperativas, fundaciones y corporaciones, que no estén sujetas a un régimen especial
de intervención o liquidación”.
Artículo 23. “Competencia Concursal: La Superintendencia de Sociedades será competente de manera
privativa, para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades
comerciales...”.
439
Constitución Política de Colombia, artículo 116 inciso 3°.
440
Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-586/98, Artículo 5° numerales 1° y 5°# 1°.
572
2) La presentación debe ser personal ante la Superintendencia de Sociedades o ante
cualquier despacho judicial o notaría, en la cual deberá sustentar el por qué de su decisión.
La solicitud deberá ir acompañada de:
a) El certificado de existencia y representación legal del ente que desea someterse a la
Liquidación obligatoria expedido por la Cámara de comercio.
b) Relación de todas las obligaciones tributarias, discriminadas por clase de impuesto,
cuantía,
forma
de
pago,
intereses,
sanciones
y
las
declaraciones
tributarias
correspondientes. Así mismo deben señalarse las actuaciones administrativas de carácter
fiscal o parafiscal y los procesos de jurisdicción coactiva que estén en curso.
c) Relación de procesos judiciales o de cualquier actuación administrativa de carácter
patrimonial que adelante el deudor, o que cursen contra él, indicando el juzgado o la oficina
donde se encuentran radicados y el estado en que se hallen.
En esta exigencia se manifiesta el fuero de atracción característico del proceso liquidatorio,
ya que a partir de su iniciación todos los procesos ejecutivos que estén en curso sea en
contra o a favor del deudor, deben ser remitidos a la autoridad llamada a adelantar dicho
proceso concursal.
d) El Inventario realizado dentro del mes inmediatamente anterior a la solicitud, en el cual
previa comprobación de su existencia, se detallen y valoren los activos y pasivos, con
indicación precisa de su composición y los métodos utilizados para su valuación.
Este requisito permite que la Superintendencia pueda decretar el embargo, secuestro y
avalúo de los bienes del deudor, dando así cumplimiento al mandato contenido en el
artículo 157 numeral 1º de la ley 222.
573
e) Copia de la declaratoria de disolución anticipada autorizada por el máximo órgano social
en el cual se autorice al representante legal para solicitar la liquidación obligatoria.
Este requisito obedece al hecho de que la apertura de la liquidación implica la disolución de
la persona jurídica, decisión que equivale a la declaratoria de la disolución anticipada.
f) Estados financieros debidamente certificados correspondientes al último ejerció con el
respectivo dictamen.
g) Una relación completa de todos los acreedores del deudor indicando el nombre,
domicilio, dirección, naturaleza y cuantía de los créditos, tasas de interés, documentos en
que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre, domicilio, y dirección de los
codeudores, fiadores o avalistas. En caso de ignorar tales datos, el deudor deberá
manifestarlo expresamente.
4.1.3 Admisión de la solicitud. La autoridad competente admitirá la solicitud del trámite
liquidatorio cuando se encuentre que:
a) El deudor está incumpliendo las obligaciones de contenido patrimonial.
b) El deudor está en graves y serias dificultades económicas que le impidan el
cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
c) Si surgen serios indicios que permitan concluir que las anteriores circunstancias
puede llegar a presentarse.
Estos supuestos no son otra cosa que “guías” que el legislador decidió establecer para que
el juez, en uso de su buen juicio y basado en la razón, decida adelantar el trámite de la
liquidación obligatoria.
574
4.2 PROVIDENCIA DE APERTURA
La providencia de apertura es un acto procesal por medio del cual se ordenan una serie de
medidas tendientes a consolidar el logro de las finalidades del proceso liquidatorio
establecidas en el artículo 95 de la Ley 222/95.
4.2.1 Cuándo se genera la apertura del proceso liquidatorio. De acuerdo con el artículo
150 de la ley 222, la liquidación obligatoria se abrirá:
a) Cuando la Superintendencia de Sociedades ó el Juez respectivo, tomen la decisión, de
oficio. Como se dijo en su oportunidad, la competencia de la Superintendencia de Sociedades en
materia concursal se circunscribe a tramitar y decidir de manera privativa la liquidación de las
sociedades comerciales, siempre que no estén sujetas a un procedimiento de carácter especial. En
este caso la Superintendencia está actuando en desarrollo de las funciones jurisdiccionales
otorgadas por el artículo 116 de la Carta Política.
Para el caso de las personas naturales o personas jurídicas de naturaleza civil la autoridad
competente es, en primera instancia, el juez civil del circuito.
Es pertinente precisar que la oficiosidad441, propia de la actuación de la Superintendencia,
es una de las características de los procesos concursales en general, incluso de los acuerdos
de reestructuración a pesar de su naturaleza contractual. Esta facultad implica que la
autoridad administrativa puede actuar unilateralmente cuando verifique que se cumplen los
supuestos fácticos que sustentan su actuación de acuerdo con los preceptos legales, sin
necesidad de que medie solicitud de parte, e incluso en contra del querer de los particulares.
441
Superintendencia de Sociedades Auto No. 440- 8745. 2001/05/29. Proceso de Liquidación obligatoria de
Transmarca Ltda. p. 15.
575
La oficiosidad además de ser un poder también representa un deber para la administración,
ya que de su actuación depende que se dé efectiva aplicación a los principios rectores de la
actuación administrativa tales como la economía, celeridad y eficacia, y con ello se procure
el cumplimiento de los fines del Estado.
b) Como consecuencia de la solicitud de apertura por parte del deudor. La autoridad
competente admitirá la solicitud hecha de manera adecuada. Como se dijo en su
oportunidad la solicitud debe ser presentada personalmente ante la autoridad competente
por el deudor o por su abogado especialmente facultado para ello. El documento debe
contener la información necesaria (estados financieros, inventario, etc.) que permita
establecer a la Superintendencia o al Juez, según sea el caso, que se configuran las causales
que determinan la necesidad de iniciar el trámite liquidatorio, así como los datos de los
acreedores y la relación de los procesos ejecutivos que estos o el Estado estén adelantando
en contra del deudor.
d) Por terminación del trámite concordatario, por falta de acuerdo o por
incumplimiento de éste. La Superintendencia de Sociedades en reiteradas oportunidades
ha precisado que “el concordato lleva implícita la liquidación obligatoria de la empresa,
pues ésta se produce cuando aquél fracasa o se incumplen los términos del acuerdo
celebrado, lo que expresado en otros términos, se traduce en que los socios de la compañía
al autorizar al representante legal para solicitar la apertura de un proceso concursal en su
modalidad de Concordato, no sólo están en el deber de conocer los efectos de éste, sino
además deben prever la posibilidad del decreto de Liquidación Obligatoria, así como sus
efectos” 442.
A partir de esto se pueden identificar dos supuestos de hecho que dan lugar a la apertura del
la liquidación obligatoria:
442
Ibid., p. 24.
576
•
Falta de acuerdo concordatario: Esto se presenta cuando tras haber fracasado una
primera reunión para la celebración del concordato, se convoca a una segunda
audiencia y en esta aún no se constituye el quórum necesario para los mismos
efectos, de tal manera que la Superintendencia da por terminado el concordato y da
inicio al trámite de liquidación obligatoria. Lo mismo sucederá en el evento en que
la Superintendencia improbare el acuerdo concordatario, señalando las razones de
tal decisión y el por qué se considera que la empresa no es recuperable443.
•
Incumplimiento del acuerdo concordatario: Se presenta cuando algún acreedor, el
deudor, el administrador o cualquier persona con interés jurídico denuncia el
incumplimiento del concordato ante la Superintendencia, y esta, previa
investigación financiera de la entidad deudora, convoca al deudor y a los acreedores
cuyos créditos no han sido satisfechos a una audiencia para adoptar decisiones que
puedan resolver la situación. Si no se puede llegar a una solución, la
Superintendencia declarará terminado el concordato y ordenará la apertura del
trámite liquidatorio444.
d) Por la ausencia permanente y abandono de los negocios por parte del deudor.
“Ausentarse es alejarse o separarse de algún lugar, en este caso, de su domicilio o
domicilios. En tanto que abandonar es dejar sin la debida atención o cuidado los negocios.
No basta, entonces, cualquier ausencia del deudor para que se configure la causal de
liquidación obligatoria, sino que ésta debe ser total, es decir, que el deudor no hubiese
dejado persona que legalmente pueda atender sus negocios y cumplir sus compromisos”445.
e) Como producto del fracaso en la celebración del acuerdo de reestructuración o del
fracaso de la negociación en los eventos previstos por la Ley 550 de 1.999. Otro motivo
válido de apertura del proceso de liquidación obligatoria lo constituye el fracaso en los
443
Congreso de la República, Ley 222 de 1995, artículos 127 y 140.
Ibid., artículo 132.
445
FONSECA RAMOS. Op. cit., p. 375.
444
577
programas de reestructuración previstos por la Ley 550 de 1.999, por la cual se establece el
régimen de facilidades para la reactivación y reestructuración empresarial y de los entes
territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico
de las regiones.
El artículo 27 de la ley en mención precisa que: “los acuerdos deberán celebrarse dentro de
los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de
voto, mediante decisión del promotor o mediante la ejecutoria de la providencia de la
Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que llegaren a presentarse. Si
el acuerdo no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa446 la negociación, el
promotor dará inmediato traslado a la autoridad competente para que inicie de oficio un
proceso concursal de liquidación obligatoria o el procedimiento especial de intervención o
liquidación que corresponda, sin perjuicio de las demás medidas que sean procedentes de
conformidad con la ley”.
También habrá lugar a la liquidación obligatoria en el caso en que el acuerdo de
reestructuración haya sido incumplido por sus suscriptores de manera insubsanable447.
4.2.2 Contenido de la providencia de apertura. La providencia de apertura, según el
artículo 157 de la ley 222, ordenará:
A. El embargo, secuestro y avalúo de todos los bienes embargables del deudor. Para
garantizar que durante el proceso liquidatorio los bienes del deudor, que están afectados a
la satisfacción de las obligaciones con terceros, no se deterioren ni sean enajenados, en la
providencia de apertura se ordenará el embargo y secuestro de todos ellos.
446
447
Ley 550 de 1999 artículo 28.
Ibid., artículo 35 numeral 3.
578
Estas medidas prevalecerán sobre los embargos y secuestros decretados y practicados en los
procesos ejecutivos iniciados con anterioridad al concurso en los cuales se persigan bienes
del deudor, procesos que en virtud del fuero de atracción se han remitido al trámite de la
liquidación obligatoria.
B. La aprehensión inmediata de sus libros de cuentas y demás documentos
relacionados con sus negocios. Resulta “bastante claro y no es objeto de controversia en
derecho comercial el que una vez se decreta la apertura del mencionado proceso
jurisdiccional, dicha providencia inicial ordene la aprehensión inmediata de sus libros y
demás documentos relacionados con sus negocios…”448, acto al cual nadie puede oponerse.
Esto es completamente razonable ya que los libros constituyen la base para determinar
cuáles son las acreencias a cargo del deudor y establecer qué bienes hacen parte del
patrimonio a liquidar, entre otras cosas, donde la aprehensión se hace necesaria para evitar
cualquier tipo de alteración que pueda perjudicar a los acreedores.
Esta orden surte efectos, frente al concurso y los terceros, en el lugar indicado por el deudor
como domicilio de la sociedad del solicitante.
C. La inscripción de la providencia de apertura en el registro mercantil de la Cámara
de Comercio del domicilio principal del deudor y demás lugares donde tenga
sucursales, agencias o establecimientos de comercio, o en el registro correspondiente.
A partir de la inscripción de la providencia se da publicidad a la iniciación del trámite
liquidatorio siendo este oponible a todos los terceros, de ahí que todo pago o extinción de
obligaciones se sujetará a las reglas establecidas en la ley 222 de 1995.
448
Superintendencia de Sociedades, Auto No. 440-0156006. 2001/09/11. Proceso de liquidación obligatoria
contra Transmarca Ltda. p. 24.
579
D. La prevención a los deudores del deudor de que sólo pueden pagar al liquidador,
advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta. Esta orden es
consecuencia directa de la separación de los administradores de la entidad deudora
establecida en el numeral 1 del artículo 151 de la Ley 222/95, ya que, en adelante, el
liquidador, como representante legal, es quién asume todas las funciones que tenía el
administrador removido, y por tanto es el único legitimado para recibir el pago de los
créditos a favor del deudor.
E. La prevención a todos los que tengan negocios con el deudor, inclusive procesos
pendientes, de que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los
efectos legales. El liquidador como representante legal de la entidad concursada es la única
persona que tiene la capacidad de vincular válidamente a la misma; por ello quien pretenda
convenir cualquier asunto con la sociedad debe entenderse directamente con el liquidador
so pena de que todas sus actuaciones sean inexistentes (por ausencia de manifestación de la
voluntad) y por lo tanto no puedan hacerse exigibles de ninguna manera.
F. El nombramiento y la inscripción en el registro mercantil o en el registro
correspondiente, de la persona designada como liquidador. Esto es esencial, ya que a
partir de la apertura el liquidador es el representante legal de la entidad concursada y como
tal es el único facultado para actuar en su nombre; por ello es lógico que todos los terceros
sepan con quién deben entenderse durante la liquidación para que sus actos sean
completamente válidos.
G. El emplazamiento de los acreedores por medio de edicto que se fijará al día
siguiente de proferida la providencia de apertura, por el término de diez días, en la
Superintendencia de Sociedades. Durante el término de fijación del edicto, éste se
publicará por el liquidador o cualquier acreedor en un diario de amplia circulación nacional
y en otro del domicilio principal del deudor, si lo hubiere, y será radiodifundido en una
580
emisora que tenga sintonía en dicho domicilio. Las publicaciones y la constancia de la
emisora deberán allegarse dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término de
fijación del edicto.
4.2.3 Notificación e inscripción de la providencia de apertura. De acuerdo con la
doctrina “la palabra notificación proviene de notis, que a su turno se deriva del verbo nosco
que significa conocer, de modo que notificar equivale a hacer conocer, participar el
conocimiento. Está basada la notificación en el principio de derecho de que nadie puede ser
condenado sin ser citado”449. En el ámbito del derecho procesal, notificar implica “que se
ha comunicado a las partes y terceros autorizados para intervenir en el proceso las
providencias judiciales que dentro de él se profieren"450. Tratándose de la notificación a
personas indeterminadas, y particularmente en el caso de la liquidación obligatoria, “los
efectos queridos por el legislador, entre ellos el de la oponibilidad de la correspondiente
decisión, se cumplen a cabalidad cuando se ha surtido en legal forma el emplazamiento por
edicto, su fijación, publicación y radiodifusión, independientemente de que el deudor en su
solicitud de admisión al proceso concursal liquidatorio haya omitido relacionar alguno o
algunos de sus acreedores”451.
En este sentido y tal como se ha mencionado, el artículo 157 de la ley 222/95 establece que
la providencia de apertura se notifica a los acreedores del deudor a través de un edicto
emplazatorio que debe ser fijado al día siguiente de proferida la providencia de apertura y
por el término de 10 días, en la Superintendencia de Sociedades, y una publicación del
edicto realizada por el liquidador o cualquier acreedor, durante el término de fijación del
mismo, en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal del
deudor, si lo hubiere, el cual será igualmente radiodifundido en una emisora que tenga
sintonía en dicho domicilio. Las publicaciones y la constancia de la emisora deben
449
MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil- parte general. Novena edición. p. 537.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-27207. Disponible en: www.supersociedades.gov.co
451
Ibid.
450
581
allegarse, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término de fijación del
edicto.
Cuando se notifique a los representantes legales del deudor esta notificación debe hacerse
de forma personal, de acuerdo con el parágrafo del artículo 157 de la ley 222/95, que remite
a la notificación personal para el deudor en el concordato (parágrafo del artículo 98 de la
ley 222/95).
El parágrafo del artículo 29 de la Ley 794 de 2003 estableció en materia de notificaciones
la obligación, para los comerciantes inscritos en el registro mercantil al igual que para las
personas jurídicas de derecho privado con domicilio en el país, de registrar en la Cámara de
Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede
principal, sucursal o agencia, una dirección electrónica con el propósito de permitir la
notificación por esta vía.
Debe emplazarse a todos los que se consideren con derecho a intervenir en el proceso, que
serán “aquellos a quienes afecte el procedimiento y la solución de la quiebra [léase
liquidación]”452. Esta etapa procesal de notificaciones materializa el principio de
publicidad, “según el cual, las decisiones del juez deben ser comunicadas a las partes y
conocidas por éstas con el fin de que puedan ejercer los derechos que la ley concede ya sea
para impugnarlas o, simplemente, para que se dispongan a cumplir lo ordenado en ellas”453.
El sistema de notificaciones de los acreedores establecido en el régimen de la liquidación
obligatoria tiene su fundamento en la “naturaleza universal, preferente y colectiva [del
proceso]…, [involucrando] la necesaria participación de la totalidad de los acreedores y
452
SALAZAR ORTEGA, María Claudia. Participación de los acreedores en el concordato, quiebra y toma de
posesión. Tesis de grado. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1986.
453
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-27207. Disponible en: www.supersociedades.gov.co
582
deudores del concursado. [La notificación] corresponde al llamado que hace el juez del
concurso a todos aquellos que se crean con legitimación para comparecer a la causa que se
abre”454. En conclusión, este tipo de notificación tiene su fundamento en la variedad de
acreedores e interesados en el proceso455.
En general, la notificación es de suma importancia porque a partir de la providencia de
apertura se empieza a contar el término en que los acreedores del deudor pueden
constituirse en parte para hacer valer sus derechos al interior de la liquidación, término que
es perentorio y preclusivo que determina los acreedores que quedan cobijados por las
prerrogativas otorgadas por la ley.
Frente a este tema cabe señalar que dentro del proceso concursal existen requisitos previos
para la cancelación ó pago de las obligaciones y estos radican en la ejecutoria de la
providencia de calificación y graduación de créditos y en la firmeza de los avalúos de los
bienes inventariados, siempre y cuando el titular de los créditos se haya hecho parte dentro
del proceso en la debida oportunidad, según lo dispuesto en los artículos 198 y 158 de la
Ley 222/95 respectivamente.
De no cumplirse con estas formalidades, y de conformidad con el numeral 1 del artículo
899 del Código de Comercio, el pago estará viciado de nulidad absoluta456, ya que, siendo
la liquidación obligatoria un proceso de carácter jurisdiccional, deben cumplirse los
aspectos y términos procesales en sujeción al principio de eventualidad457; de no ser así, la
454
Ibid.
Cfr. FONSECA ARCHILA, Silvia Carolina. Toma de posesión y liquidación forzosa administrativa. Parte
IV de este mismo trabajo.
456
Véase Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidación
obligatoria contra Los Molinos Ltda. p. 14.
457
“El principio de eventualidad, también llamado de la preclusión. Tiende a buscar orden, claridad y
rapidez en la marcha del proceso, es muy riguroso en los procedimientos escritos, y sólo muy parcialmente en
los orales. S e entiende por tal división del proceso en una serie de momentos o períodos fundamentales, que
algunos han calificado de compartimentos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las
partes y del juez, de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período, fuera del cual
455
583
etapa se dará por precluida. Igualmente el juez del concurso “está facultado para decretar la
nulidad de los actos o negocios celebrados en contravía o violación de las normas propias
del concurso, que se reitera, por ser procesales son de orden público y por ende de
obligatorio cumplimiento”458.
Finalmente, la providencia de apertura deberá inscribirse en la Cámara de Comercio del
domicilio principal del ente deudor y demás lugares donde tenga sucursales, agencias y
establecimientos de comercio, con el fin de dar cumplimiento al principio de publicidad459.
4.2.4 Recursos. Contra el auto de apertura del trámite liquidatorio no procede ningún tipo
de recursos, esto quiere decir que está ejecutoriado desde el momento mismo de su
expedición; por el contrario, la providencia que niega la apertura sí es susceptible del
recurso de reposición, según establece el artículo 93 de la ley 222. El auto que resuelve el
recurso de reposición y que nuevamente niega la apertura de la liquidación en principio no
puede ser recurrido, esto sólo es posible en el evento en que en la providencia surjan
“puntos nuevos”; es decir que “por primera vez aparecen en la parte resolutiva”460. De no
ser así “se alargaría demasiado el procedimiento, lo que iría en últimas en desmedro de la
seguridad social y por ende del orden público”461.
Sobre el particular el Dr. Hernando Devis Echandía ha señalado que “cuando el auto que
falla la reposición se limita a revocar total o parcialmente el anterior, no puede alegarse
punto nuevo para una nueva deposición”462 de no tener nuevos puntos, es decir, no
no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor…”. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de
derecho procesal. Tomo I: Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial ABC-Bogotá, Novena edición, 1983.
p. 48 y 49.
458
Cfr. Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidación
obligatoria contra la sociedad Los Molinos. p. 16.
459
Superintendencia de Sociedades. Concepto 440-45853 de agosto 29 de 1997.
460
Cfr. Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 440-8745. 2001/05/29. Proceso de liquidación
obligatoria contra Transmarca Ltda. p. 10.
461
Ibid.
462
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del proceso. Tomo I. 1972. p. 45 y 48.
584
incluidos dentro del anterior, pues de lo contrario sería entrar en el campo de la inseguridad
jurídica.
Dentro de la estructura administrativa del Estado, las Superintendencias hacen parte del
sector descentralizado por servicios, esto significa que tienen personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera. Estas entidades están
adscritas463 a alguna dependencia del sector central, como a los Ministerios, no obstante
tienen total autonomía en todas sus actuaciones y sobre ellas no recae ningún tipo de
control jerárquico; esto implica que el jefe de la entidad – Superintendente - no tenga
superior jerárquico y por tal razón contra sus actos no proceda el recurso de apelación.
Sobre este aspecto el ordenamiento contencioso administrativo es claro cuando
taxativamente señala la improcedencia del recurso de apelación de las decisiones de los
superintendentes464.
4.3 EFECTOS DE LA APERTURA
El artículo 151 de la ley 222 señala establece los siguientes efectos:
4.3.1 La separación de los administradores de la entidad deudora, en los casos
previstos en la ley. La ley no señala el momento en que se produce este efecto, no obstante
por cumplimiento del principio de publicidad debe entenderse que se produce a partir de la
notificación del auto de apertura. Este efecto atiende a la especial naturaleza de este trámite,
donde se busca primordialmente que el administrador de la entidad “ahora concursada”,
cese en sus funciones de manera inmediata, con el fin de evitar la continuidad en la
463
464
RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Bogotá: Editorial Temis, Novena Edición, 1996. p.75.
Artículo 50. numeral 2ª. CCA.
585
realización de actos que perjudiquen más a la sociedad deudora, cuya gestión a partir de
este evento estará a cargo del liquidador.
De acuerdo con la ley, los administradores son los representantes legales y los miembros de
la junta directiva465, y su remoción se produce en los eventos previstos por la ley.
De acuerdo con el artículo 151 y 152 de la ley 222/95, la separación o remoción de los
administradores no procede como efecto natural de la apertura de la liquidación obligatoria,
sino que existen precisas y taxativas causales, sin cuya presencia no es procedente la
remoción. Esto se debe a que, por una parte, la realidad práctica demuestra que no todos los
procesos liquidatorios surgen de un manejo fraudulento por parte de los administradores,
sino que en ocasiones la inestabilidad operativa, técnica y financiera de las entidades
obedece a factores externos y ajenos al resorte de sus propios conductores; y, por otra parte,
la ley ha querido que durante el proceso de liquidación obligatoria los órganos sociales de
la sociedad sigan funcionando (artículo 116 de la ley 222/95), sin perjuicio de las
atribuciones que correspondan al liquidador y a la junta asesora de éste. Es por esta razón
que para la remoción de los administradores debe existir la evaluación de la conducta
individual de los mismos, pues es posible que no hayan actuado en forma ilícita.
A. Causales. La ley ha determinado que la remoción de los administradores procede en los
mismos casos en que procede la remoción de éstos en el proceso del concordato (Art. 152
ley 222/95). De las causales que a continuación se estudiarán puede concluirse que la
remoción de los administradores es concebida como una medida sancionatoria,
consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.
465
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 011 de Julio 22 de 1997.
586
En tal sentido, son causales que generan la remoción de los administradores de una entidad
en liquidación (Art. 117 ley 222/95):
i. Cuando por su negligencia la sociedad no esté cumpliendo los deberes del
comerciante
Para que haya lugar a la remoción de un administrador con fundamento en esta causal,
debe, en primer lugar, presentarse un incumplimiento de los deberes que la sociedad tiene
como comerciante; en segundo lugar, debe existir una actitud negligente del administrador;
y, en tercer lugar, debe existir un nexo de causalidad entre el segundo y el primer
presupuesto, es decir, que la conducta negligente del administrador haya ocasionado el
incumplimiento de la sociedad a uno o varios de sus deberes como comerciante.
En este sentido, la sociedad debe incumplir uno o varios de los deberes que la ley ha
atribuido a los comerciantes, como son466: matricularse en el registro mercantil, inscribir en
el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija
tal formalidad, llevar la contabilidad regular de los negocios conforme a las disposiciones
legales, conservar la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o
actividades, y abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.
Así mismo, la conducta del administrador debe ser descuidada, falta de cuidado467, y
generar por si misma el incumplimiento a alguno o varios de los deberes anteriormente
mencionados.
466
Código de Comercio, Art. 19.
467
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Edición 2001. Disponible en: www.rae.es
587
ii. Cuando estén inhabilitados para ejercer la función de administración o el comercio
Las disposiciones que contienen la inhabilidad para ejercer el comercio se encuentran
dispersas en diferentes normas. Así por ejemplo, el artículo 14 del Código de Comercio
señala que son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona,
los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles
que tengan relación con sus funciones; así mismo, el Código Penal en su artículo 46
permite la imposición de la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio,
industria o comercio, como sanción a la conducta realizada con abuso del ejercicio de
cualquiera de tales actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se
deriven.
De manera general, la inhabilitación para ejercer la función de administración o el comercio
provienen de la ley y de sentencias judiciales.
iii. Cuando sin justa causa incumplan las obligaciones que les impone la ley
En el artículo 23 de la ley 222/95 se señalan los deberes de los administradores; de acuerdo
con tal artículo, los administradores tienen la obligación general de obrar de buena fe, con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo siempre en cuenta el
interés de la sociedad y los intereses de sus asociados.
El artículo mencionado también establece deberes específicos a los administradores entre
los cuales se encuentran, por ejemplo, realizar los esfuerzos necesarios para lograr un
adecuado desarrollo del objeto social, velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales o estatutarias, guardar y proteger la reserva comercial e industrial de
la sociedad, abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada, y dar un trato
equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
588
La causal en estudio permite que en determinados casos, cuando exista justa causa, se
excuse el administrador del cumplimiento de sus obligaciones legales; es decir, no se trata
de obligar al administrador a que cumpla ciegamente la ley, sino que por el contrario, tome
la decisión que concilie la buena fe, la lealtad y la diligencia de un buen hombre de
negocios, con las cuales debe obrar, con los intereses de la sociedad y sus asociados.
iv. Cuando no denunciaron oportunamente la situación que generó la apertura del
trámite concursal, o habiéndolo hecho, no aportaron los documentos necesarios
La causal en estudio presenta dos hipótesis distintas: de un lado, que los administradores no
denuncien la difícil o grave situación para el cumplimiento de las obligaciones de la
sociedad, sea tal situación efectiva o que razonablemente se presentará en el futuro; de otro
lado, que una vez haya sido denunciado tal estado, los administradores no hayan aportado
los documentos necesarios para verificar tal situación.
v. Cuando debidamente citados, dejen de asistir a las reuniones de la Junta Asesora
del liquidador
Existen varias dudas respecto de esta causal, ya que en el régimen de la Junta asesora del
liquidador solamente en el artículo 173 de la ley 222/95 se hace referencia a los
representantes de los socios, al indicar que debe existir un representante de los socios en la
Junta Asesora del liquidador; así mismo, el artículo 176 de la ley 222 señala las causales de
remoción de los integrantes de la Junta Asesora, una de las cuales es la inasistencia a tres
sesiones de la misma. Pero, ¿es realmente a esta remoción a la que se hace referencia en la
causal en estudio? Una respuesta afirmativa no es razonable, pues la causal de remoción
que se estudia hace referencia a la remoción de una persona como administrador y no como
miembro de la Junta Asesora.
Para analizar la causal es necesario recordar que la ley 222 en el caso de la remoción de
administradores en la liquidación obligatoria simplemente se limitó a remitir a las mismas
589
causales previstas para la remoción de los administradores en el concordato. Es por ello
que, analizando las funciones de la Junta Provisional de Acreedores, órgano propio del
concordato, se encuentra la de “citar a los administradores por lo menos con dos días de
antelación, indicando los puntos que se vayan a tratar y sobre los cuales deban rendir
informes escritos o verbales” (Art. 115 num. 7 Ley 222/95). Semejante atribución no se
encuentra expresa en el artículo 178 de la ley 222 que señala las funciones de la Junta
Asesora, órgano propio de la liquidación; aun cuando no esté expresa, el numeral 17 del
artículo 178 de la mencionada ley señala que también son funciones de la Junta Asesora
“todas las demás previstas en ésta [ley 222/95] u otras leyes, tratados o convenios
internacionales”.
Es por ello que la presente causal debe ser entendida en este último sentido, es decir, que
una vez la Junta Asesora haya citado, con dos días de antelación, a los administradores,
indicando para ello los puntos que se vayan a tratar y sobre los cuales deben éstos rendir
informes verbales o escritos, los citados no se presentan, debe producirse la remoción de su
cargo como administradores.
vi. Cuando incumplan las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades
La Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con sus facultades de vigilancia, puede
impartir órdenes, por ejemplo, para que se subsanen las irregularidades en la suscripción y
enajenación de acciones que se adelanten pretermitiendo los requisitos o condiciones
consagrados en la ley, en los estatutos sociales o en el reglamento respectivo; o, para que se
reformen las cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales;
o, finalmente, para que se inscriban las acciones en el Libro de Registro correspondiente,
cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal.
vii. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o
reformas estatutarias, sin la autorización de la Superintendencia de Sociedades
590
La causal en estudio implica la existencia de un proceso concursal, ya que, por ejemplo, la
prohibición de realizar pagos o arreglos relacionados con las obligaciones respecto de las
cuales es titular el administrador, tiene su fundamento en la sujeción de todos los créditos al
proceso concursal de la liquidación obligatoria.
viii. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere solicitado la Junta
Asesora del liquidador
Al igual que la causal e) estudiada, esta función debe ser analizada respecto de las causales
de remoción de los administradores en el concordato. Así, el artículo 115 numeral 3 de la
ley 222 establece como función de la Junta Provisional de Acreedores, órgano propio del
concordato, “solicitar al deudor la adopción de concretas medidas que considere
indispensables para evitar la extensión de la situación de crisis o el deterioro de su
patrimonio, pudiendo en caso de que el deudor no las adopte o realice sin justa causa,
solicitar a la Superintendencia la remoción del administrador”.
Ahora bien, frente a la Junta Asesora del liquidador, órgano propio de la liquidación
obligatoria, no existe en el artículo 178 de la ley 222 ninguna referencia expresa a
semejante función, la cual, por demás, resulta casi irrealizable en la liquidación si se tiene
en cuenta que, por una parte, la administración recae en cabeza del liquidador y no en los
administradores de la sociedad, y que, por otra, la adopción de medidas concretas e
indispensables para evitar la extensión de la situación de crisis o el deterioro del patrimonio
de la sociedad concursada es una función que la ley atribuye al liquidador cuando señala
que son atribuciones del mismo, entre otras, gestionar el recaudo de los dineros y la
recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a
liquidar (Art. 166 num. 1 ley 222); ejecutar los actos necesarios para la conservación de los
activos (Art. 166 num. 4 ley 222); solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto
y práctica del secuestro provisional de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar
(Art. 166 num. 13 ley 222); e, intentar con autorización de la junta asesora, todas las
591
acciones necesarias para la conservación y reintegración de los bienes que conforman el
patrimonio a liquidar (Art. 166 num. 15 ley 222).
ix. En los demás casos previstos por la ley
Tal como se había mencionado, las causales de remoción de los administradores deben ser
situaciones taxativas previstas por la ley, pues se trata de la imposición de una sanción
específica: la remoción del cargo.
Pero este último numeral abre la posibilidad de que existan otras causales, no enumeradas
en el artículo 117 de la ley 222, creando de esta manera dispersión legislativa en una
materia tan importante como la remoción de los administradores.
En este sentido, la ley amplia inconvenientemente las causales de remoción, que debería ser
un tema tratado de manera unificada y taxativa.
B. Oportunidad e inscripción de la remoción. En caso de encontrarse demostrada la
existencia de alguna de las causales estudiadas, la Superintendencia de Sociedades en
cualquier etapa del proceso liquidatorio, de oficio o a solicitud de cualquier acreedor o del
liquidador, puede decretar, mediante providencia, la remoción.
Una vez se encuentre ejecutoriada, la providencia debe ser inscrita en el registro mercantil
o en el registro correspondiente.
En la providencia que ordena la remoción debe igualmente convocar la Superintendencia al
órgano social encargado de efectuar la designación de los administradores para que proceda
a nombrar a quien reemplazará al removido.
592
C. Efecto secundario de la separación o remoción de los administradores: la
inhabilidad. Señala el artículo 153 de la ley 222 que adicionalmente a la remoción debe
sancionarse a los administradores con la inhabilidad para ejercer el comercio cuando se
presenten uno de los eventos señalados en tal artículo. Para estos efectos, es competencia de
la Superintendencia de Sociedades decretar, de oficio o a solicitud de cualquiera de los
acreedores o del liquidador, la inhabilidad del administrador afectado con la medida, en
caso de verificarse la existencia de una de estas conductas:
i. Constituir o utilizar la empresa con el fin de defraudar a los acreedores
Esta causal plantea dos situaciones diferentes: de un lado, la constitución de la sociedad con
el fin de defraudar a los acreedores, y, de otro lado, la utilización de una sociedad,
constituida para un fin legítimo, como medio para lograr defraudar a los acreedores.
Esta causal implica que se haya constituido o utilizado la sociedad para privar a los
acreedores, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias de la
sociedad, de lo que les corresponde por derecho.
ii. Llevar la empresa, mediante fraude, al estado de crisis económica
Esta causal es diferente de la causal de remoción de los administradores por no denunciar
oportunamente la situación que generó la apertura del trámite concursal, o denunciarla y no
aportar los documentos necesarios.
La causal en estudio implica una conducta activa (fraude) por parte de los administradores,
un resultado (la crisis económica de la empresa), y un nexo de causalidad (que el fraude
haya sido causa de la crisis económica).
593
En concordancia con los supuestos fácticos para la iniciación de un proceso liquidatorio
(Art. 91 Ley 222), la crisis económica está determinada por las graves o serias dificultades
que tenga la sociedad para cumplir sus obligaciones.
iii. La destrucción total o parcial de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar
No debe olvidarse que el patrimonio del deudor es la prenda general de los créditos de los
acreedores, y que, a través del proceso de liquidación obligatoria, se realizarán los
diferentes bienes que integran la masa a liquidar con el fin de que sean pagados estos
créditos. Es por ello que en el evento de decretarse la liquidación de una sociedad, los
bienes que conforman la masa son de suma importancia para los acreedores, pues a través
de su realización conseguirán estos el pago de sus créditos.
Así, la ley ha determinado que cuando un administrador de una sociedad intervenga en la
destrucción de los bienes que conforman la masa a liquidar, independientemente de que tal
destrucción sea total, perdiéndose el activo para los acreedores, o parcial, disminuyéndose
el valor del activo, procede la declaratoria de inhabilidad para ejercer el comercio frente a
ese administrador.
iv. La malversación o dilapidación de bienes que conduzcan a la apertura del trámite
liquidatorio
Esta causal implica la actuación del administrador encaminada a apropiarse o destinar los
bienes propiedad de la sociedad a un uso ajeno a su función, generando la apertura de la
liquidación.
594
A diferencia de la causal anterior, no se trata de una pérdida física o material de los bienes,
sino de una pérdida jurídica, pues no se han destruido los bienes sino que, por el contrario,
han sido destinados a otro fin o no pertenecen a la sociedad.
v. El incumplimiento sin justa causa del acuerdo de recuperación suscrito con sus
acreedores
El acuerdo de recuperación permite a la sociedad seguir desarrollando sus actividades con
el fin de que se recupere económicamente, adoptando los correctivos necesarios para tal
efecto, y a los acreedores lograr conseguir finalmente el pago de sus acreencias; mediante
dicho acuerdo se están regulando las relaciones entre la sociedad y sus acreedores y es por
ello que es de suma importancia para la ley que se cumpla con el mismo. Pero la ley
considera igualmente que pueden existir justas causas que excusen su cumplimiento,
siempre y cuando se encuentren los administradores frente a un interés superior a aquel de
los involucrados en el acuerdo.
vi. La especulación, antes o después de la apertura del trámite, con las obligaciones a
su cargo adquiriéndolas a menor precio
La especulación implica “efectuar operaciones comerciales o financieras, con la esperanza
de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios”468. En el
presente caso se trata entonces de las operaciones comerciales o financieras realizadas por
el administrador, antes o después de iniciado el proceso liquidatorio, sobre obligaciones a
su cargo y cuyo beneficio consiste en obtenerlas a menor precio.
Esta causal es esencialmente diferente de la mencionada en el literal d). Así, mientras que
la malversación o dilapidación se refiere a los bienes, la especulación hace referencia a las
obligaciones a cargo del administrador; y, por otro lado, la malversación o dilapidación de
468
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Edición 2001. Disponible en: www.rae.es
595
los bienes por parte del administrador debe necesariamente ocurrir con anterioridad a la
iniciación del proceso de liquidación, pues la ley señala que para ser aplicable al
administrador la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio es necesario que tal
malversación o dilapidación haya sido la causa de la apertura del proceso liquidatorio; no
ocurre lo mismo con la especulación, pues la ley aclara que será ésta una causal de
inhabilidad, sea que se presente antes o después de iniciado el proceso.
vii. La distracción, disminución u ocultamiento total o parcial de bienes;
Esta causal es diferente a la anterior pues aquella se refiere a las obligaciones y esta a los
bienes de la sociedad. Pero la presente causal está relacionada con la causal del literal e), ya
que, de un lado, se habla de distracción y malversación, términos que son identificables469,
y de otro lado, la dilapidación de bienes genera finalmente la disminución de bienes a
liquidar.
Es necesario recalcar que la distracción, disminución u ocultamiento de bienes que
sanciona el presente literal, puede ser total o parcial para generar la inhabilidad para los
administradores de ejercer el comercio.
viii. La realización de actos simulados, o la simulación de gastos, deudas o pérdidas
Los gastos consisten en las erogaciones realizadas por la sociedad; las deudas son aquellas
obligaciones a cargo de la sociedad; y las pérdidas son los menoscabos o deterioros a la
situación económica de la empresa. Es claro que cualquiera de estos elementos genera una
disminución de los activos en cabeza de la sociedad que deben responder a las obligaciones
de la misma.
469
Distraer: Apartar la atención de alguien del objeto a que la aplicaba o a que debía aplicarla; malversar
fondos, defraudarlos. En: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Edición 2001. Disponible
en: www.rae.es.
596
Por su parte, los actos simulados son aquellos actos jurídicos en los cuales la voluntad
expresada no representa el querer real de las partes involucradas; es decir, las partes están
aparentando una situación jurídica diferente a la querida por ellos. Será simulado el acto en
el cual las partes fingen una convención ante el público (una compraventa, por ejemplo),
con el entendido de que tal convención no producirá, en todo o en parte, los efectos
aparentados; o también, será simulado el acto que pretenda disfrazar una convención
realmente celebrada bajo el ropaje de otro negocio diferente470.
ix. Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido,
renunciado o transigido, una pretensión patrimonial cierta
Esta causal contiene varios presupuestos: en primer lugar, que el administrador haya
desistido (abdicado o abandonado un derecho o una acción procesal), renunciado (dimisión
voluntaria), o transigido (ajustado algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes
voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa) una
pretensión patrimonial; en segundo lugar, que se trate de una pretensión patrimonial cierta,
es decir, una pretensión patrimonial verdadera, segura, indubitable; y, en tercer lugar, que
dicha actuación no se encuentre justificada y haya causado detrimento a los acreedores, el
cual puede consistir, por ejemplo, en la pérdida del bien inmueble sobre el cual recae un
crédito hipotecario.
x. La ejecución de cualquier acto similar, con el cual se cause perjuicio a la entidad
deudora, a sus asociados o en general a los terceros.
Al igual que en el literal i) de las causales de remoción de los administradores, se debe
advertir que esta última causal para decretar la inhabilidad de un administrador para ejercer
el comercio es inapropiadamente amplia, más aún si se tiene en cuenta que se trata de una
sanción, y por ende, debe ser taxativa la enumeración legal de sus causales.
470
FERRARA, Francisco. La simulación de los actos jurídicos. Madrid: Revista de derecho privado, 1960. p.
112.
597
En caso de que se vaya a decretar una inhabilidad con fundamento en la causal que se
estudia, es necesario tener en cuenta el lineamiento de las demás causales, ya que debe
tratarse de un acto similar. En este sentido, debe tratarse de actos reprochables por sí
mismos y que causen adicionalmente un perjuicio a los acreedores, asociados, entidad
deudora, y en general, terceros.
D. Rehabilitación de los administradores. De acuerdo con el artículo 155 de la ley 222,
existe para los administradores sancionados con la inhabilidad para ejercer el comercio la
posibilidad de solicitar su rehabilitación.
Es procedente dicha rehabilitación en tres casos:
a. Una vez se haya cumplido con el acuerdo celebrado en el trámite de la liquidación
obligatoria;
b. Una vez haya sido cancelada la totalidad de las obligaciones reconocidas en la
providencia de calificación y graduación de créditos; y,
c. Cuando hayan transcurrido diez años desde que fue decretada la inhabilidad.
4.3.2. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo471. En este efecto se refleja el
carácter ejecutivo y universal del proceso liquidatorio. Como se ha reiterado, en el proceso
de liquidación obligatoria es necesario que se constituyan en parte todos los acreedores del
deudor para hacer valer sus derechos, incluso cuando el plazo aún no se ha vencido. Este es
un efecto lógico que busca salvaguardar los derechos de este tipo de acreedores, ya que de
471
Cabe recordar que las obligaciones sometidas a plazo ya existen, así que su titular ya ostenta la calidad de
acreedor, lo que sucede es que éste sólo puede exigir el cumplimento hasta que se cumpla el término pactado
con el deudor.
598
no ser así se verían terriblemente afectados pues al momento en que su crédito se haga
exigible, la garantía general (patrimonio del deudor) estaría completamente disminuido e
incluso puede haber desaparecido.
4.3.3 La disolución de la persona jurídica. Desde la apertura del trámite de la
Liquidación Obligatoria el objetivo final y esencial es la realización del patrimonio del
deudor para, con su producto, atender ordenadamente el pago de las obligaciones que éste
tiene con sus acreedores.
La excepción a esto se presenta cuando, por medio de una autorización del juez del
concurso, por la celebración de un acuerdo de reestructuración472 ó de un acuerdo por fuera
de audiencia473, la sociedad continúe desarrollando su objeto inicial.
Cuando se está frente a una autorización judicial, el deudor concursado deberá realizar
todos sus actos bajo las “condiciones y para los efectos que demande el objeto sustancial
del trámite liquidatorio, cual es la realización de los bienes para atender en forma ordenada
el pago de las obligaciones a su cargo”474.
Esta restricción no se presenta cuando se actúa en virtud de la celebración de un acuerdo
concordatario o un acuerdo por fuera de audiencia donde la sociedad continúa
desarrollando su objeto social inicial de manera pura y simple. Cabe anotar que este evento
se presenta cuando durante el trámite liquidatorio la sociedad concursada decide revocar la
causal de disolución donde se pacte la continuación de la entidad, en cuyo caso la
disolución queda sin efectos.
472
El artículo 200 de la ley 222 se refiere a acuerdo concordatario, no obstante se debe hacer referencia a
Acuerdos de Reestructuración teniendo en cuenta que el trámite concordatario se encuentra suspendido por la
ley 550 de 1999.
473
Ley 222 de 1995, artículo 205.
474
Oficio de la Superintendencia de Sociedades No. 440-4247 de Julio 31 de 1997.
599
Esto permite concluir que la liquidación obligatoria no implica necesariamente la
disolución de la entidad, sino que esta puede ser subsanada por las partes cuando se
deduzca que la sociedad por virtud de un acuerdo entre estas aún puede ser viable.
4.3.4 La apertura del trámite liquidatorio implica la obligación de anunciarse ante
terceros con la expresión “en liquidación obligatoria”, para dar publicidad y
seguridad jurídica. Este mandato legal pierde vigencia cuando durante el trámite se pacte
la continuidad de la empresa sea en un acuerdo de reestructuración o en un acuerdo por
fuera de audiencia.
4.3.5 La formación de los activos que componen el patrimonio a liquidar. El legislador
al respecto hizo alusión al principio de universalidad, el cual se concreta en que la
totalidad del patrimonio del deudor está afecto a la atención de todas y cada una de las
obligaciones, para cuyos efectos, cualquier maniobra fraudulenta previa legitima para
incoar las acciones revocatorias pertinentes.
Asimismo, como la función específica de la liquidación es la de atender el pago de las
acreencias, es de importancia resaltar lo inherente al principio de colectividad, a través del
cual se llama a todos los acreedores del deudor y se les establece una única oportunidad
para hacerse parte del proceso y un único escenario para hacer valer las acreencias a cargo
del deudor a través del trámite respectivo.
4.3.6 La remisión e incorporación al trámite liquidatorio de todos los procesos de
ejecución que se sigan contra el deudor. Este efecto es la manifestación del principio de
fuero de atracción, donde todos los procesos que cursen contra el deudor deben ser
remitidos a la autoridad que está adelantando el trámite liquidatorio, pues dada la naturaleza
600
universal y ejecutiva del trámite es necesario que todos los acreedores se constituyan en
parte para satisfacer sus acreencias de manera igualitaria y atendiendo a las prelaciones
legales.
Si esto no fuese así y los procesos ejecutivos continuaran su curso, se vería menguado el
patrimonio que constituye la garantía de los demás acreedores, perjudicando a quienes no
han iniciado ningún proceso y sobretodo a aquellos cuyos créditos ni siquiera son
exigibles475.
Para llevar a cabo esta remisión se debe oficiar a todos los jueces que conozcan de procesos
ejecutivos contra el deudor, de acuerdo con la información allegada por el deudor en la
solicitud.
4.3.7 La preferencia del trámite liquidatorio. A partir de la providencia de apertura y
durante el trámite liquidatorio no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de
ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la
empresa deudora, de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 de la Ley 222 de 1995 relativo
al concordato que debe aplicarse según lo dispuesto en artículo 152 numeral 6 de la misma
ley.
4.4 POSIBILIDAD DE CONTINUACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES
De acuerdo con la circular Externa de la Superintendencia de Sociedades No. 11 de Julio 22
de 1.997, lo órganos sociales de una compañía mercantil sometida al proceso de
Liquidación obligatoria que deben seguir operando son : Por un lado la asamblea general o
475
Porque sus acreencias están sometidas a plazo y éste al momento de la apertura del trámite aún no ha
acaecido.
601
junta de socios , la cual deberá ejercer sus funciones de acuerdo a los lineamientos
establecidos en la Ley y/o en los estatutos, sin que interfiera con el proceso concursal que
se adelanta; y por otro el órgano de fiscalización en cabeza del revisor fiscal.
En cuanto a los órganos de ejecución y gestión interna (gerente o representante legal) y de
administración (junta directiva) sus funciones se suspenderán dentro del proceso de
Liquidación obligatoria.
La Superintendencia de Sociedades establece que los órganos de dirección y de
fiscalización de la sociedad concursada continúan desarrollando sus funciones, sin embargo
hace especial énfasis en la importancia de que estos no interfieran con la Liquidación
obligatoria para no entorpecer el proceso; a pesar de lo anterior, La Ley en algunas de sus
disposiciones parece abrir el espacio para que no se cumpla con lo dispuesto por la entidad
mencionada; por ello a manera de ilustración académica, en razón a que, según nuestro
criterio, existe proliferación de normas sobre los mismos aspectos, a través de las cuales se
asignan funciones similares a órganos diferentes, lo que en la práctica puede ocasionar
perjuicios en el desarrollo operativo y por qué no decirlo de posibles confrontaciones entre
los distintos estamentos de la entidad, con sus obvias y negativas repercusiones,
registramos nuestro criterio al respecto en los numerales que desarrollamos a continuación:
1.- Comparando los contenidos del artículo 207 del código de comercio y del artículo 178
de la Ley 222/95 (funciones de la junta asesora del liquidador) podemos concluir que éste
último, en su primer inciso, decreta que la junta tendrá como atribución general la de
asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, lo que en la práctica constituye una atribución
general de fiscalización, la que guarda gran sinonimia con las funciones establecidas para el
revisor fiscal en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 207 del Código de Comercio,
razón por la cual no hallamos justificación valedera para que sobre un mismo aspecto exista
una duplicidad de funciones a cargo de dos órganos diferentes, lo que en el desarrollo
operativo puede acarrear traumatismos a nivel institucional.
602
2.- El numeral 4º del artículo 207 del código de comercio, presenta gran similitud con los
numerales 4°,5°, 6°,10° y con el inciso 1º del artículo 178 de la Ley 222/95, porque la
función que se le establece al revisor fiscal de velar por la regularidad en la elaboración de
la contabilidad igualmente la tiene la junta asesora cuando se le permite revisar
previamente cuentas, exigir estados financieros, etc. al liquidador. Lo que nos permite
concluir que sobre el liquidador existen demasiados “controles” en el desarrollo de su
función, con lo que consideramos que el mismo legislador propende por desconocer su
condición de experto en el tema, no obstante los grandes requisitos establecidos por medio
del artículo 163 de la Ley 222/95 y la Resolución 100-003042.
3.- Así mismo el numeral 5º del artículo 207 del código de comercio impone al revisor
fiscal la función de inspección e igualmente la de velar porque se tomen las medidas de
protección sobre los bienes de la sociedad, mandato de amplia relación respecto a los
atribuidos a la Junta Asesora por medio de los numerales 7° y 14 del artículo 178 y con el
193 de la Ley 222/95.
4.- El numeral 6º del artículo 207 del código de comercio alude a las instrucciones que debe
impartir y las solicitudes de informes para el control de los valores sociales que competen
al revisor fiscal, las que igualmente se asignan a la Junta Asesora mediante los numerales
2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 10° del artículo 178 de la Ley 222/95 al hacer referencia a las
informaciones que la junta asesora debe exigirle al liquidador frente a la gestión por éste
adelantada.
5.- El artículo 207 del código de comercio en su numeral 7° trata sobre la función del
revisor fiscal relacionada con la autorización del balance y por su lado el numeral 5º del
artículo 178 de la Ley 222/95 establece a la junta asesora la función de revisar las cuentas
que le presente el liquidador, asimismo el artículo 168 es una reiteración de lo estatuido por
el numeral 7 del artículo 207 del Código de Comercio sobre rendición de cuentas a las que
está obligado el liquidador.
603
En conclusión, los órganos sociales “se consideran implícitos en la organización de todo
ente asociativo y surgen en el mismo instante en que éste se constituye y nace la persona
jurídica”476, lo cual los hace indispensables para el ente societario; por tal razón se
considera que los que continúen funcionado dentro del trámite liquidatorio deberán seguir
cumpliendo adecuadamente las funciones que se les asignaron, respetando el radio de
acción de los otros; pues de lo que se trata es de lograr una armonía entre todos estos para
poder llevar a feliz término el proceso concursal al cual fue sometida la sociedad, así la Ley
en ocasiones les asigne funciones similares.
4.4.1 Responsabilidad de los administradores. Por su parte el artículo 200 del Código de
Comercio se ocupa de normar lo inherente al tema de la responsabilidad de los
administradores, la cual es de índole solidaria e ilimitada, por los perjuicios que por dolo o
culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. En cuanto a la culpa “se considera
en abstracto, es decir, en relación con un modelo de conducta cual es el del buen hombre de
negocios”477, y en razón a que por su labor recibe una contraprestación, derivada de su
vínculo con la sociedad, debe responder hasta por la culpa leve.
A su turno, la Ley 222 de 1995 ha establecido –tal como se reconoce en la doctrina- un
verdadero estatuto de los administradores. En las normas respectivas (Art. 22-25) se
establecen quiénes son administradores, cuáles son sus deberes (tanto genéricos como
específicos), cuál es la índole de su responsabilidad, las acciones procedentes, etc. En
concordancia con este régimen, al ser los liquidadores administradores del ente concursado
dentro del proceso de liquidación obligatoria478, según lo expresado por el artículo 22 de la
Ley 222/95, resulta lógico deducir que igualmente podrán ser sujetos de la acción social de
476
NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las sociedades. Derecho Mercantil Colombiano.
Octava Edición. Editorial Legis, 1998. p. 281.
477
ESCOBAR, Luz Adriana y LANDAZABAL, Claudia Soraya. La responsabilidad de los administradores
de sociedades. Tesis de grado. Director: Dr. Hernando Bermúdez. 1997. p. 115.
478
Aunque durante mucho tiempo la doctrina se debatió entre si los liquidadores eran administradores o no, la
Ley 222 zanjó definitivamente la controversia al establecer positivamente que los liquidadores efectivamente
tenían esta calidad. Cfr. el apartado 2.2.1 del capítulo “Responsabilidad Empresarial” contenido en esta
investigación.
604
responsabilidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de dicha ley, y quedan sometidos a
la especial normatividad que rige la conducta de los administradores, lo cual exige de ellos
–profesionales como son- una conducta más diligente, prudente, perita e informada.
Como es bien sabido, el liquidador es de vital importancia para el proceso liquidatorio, pues
sus funciones “son mucho más complejas que las encomendadas a los demás auxiliares del
juez, en cuanto la ley, por razón de las facultades administrativas de que lo inviste y en
relación con ellas, le confía o impone funciones que trascienden la gestión del patrimonio
sometido a la ejecución forzada, como la de colaborar con el juez en la verificación del
pasivo de la quiebra [entiéndase liquidación], o la de indagar acerca de la responsabilidad
del quebrado y de los terceros e informar sobre ello…”479; por esto, quien se invista de la
calidad de liquidador dentro de un proceso concursal, deberá ser “un verdadero órgano de
la quiebra [entiéndase liquidación], llamado a ser colaborador inmediato del juez, un
representante del quebrado y un administrador de la masa de la quiebra…”480; pues el
legislador al ver la versatilidad, utilidad y necesidad del liquidador decidió incluirlo dentro
de los administradores y darle el respectivo estatus que tal rol merece.
4.5 OPORTUNIDAD PARA HACERSE PARTE
4.5.1 Plazo para hacerse parte del proceso liquidatorio. En su artículo 158 la Ley 222/95
decreta que a partir de la providencia de apertura del trámite liquidatorio y hasta el
vigésimo día siguiente al vencimiento del término de fijación del edicto, los acreedores
podrán hacerse parte en este proceso, de manera personal o por medio de apoderado, caso
479
PINZÓN MARTÍNEZ, José Gabino. Derecho comercial. Volumen 1. Bogotá: Editorial Temis. p. 435.
1957.
480
PINZÓN MARTÍNEZ, José Gabino. La reforma del código de comercio, el proyecto sobre quiebras. En:
Universitas, Ciencias Jurídicas y socioeconómicas. No. 12. 1957. p. 184.
605
en el cual estos deberán ser abogados, presentando prueba sumaria481 de los créditos a su
favor, los cuales deben ser registrados en la Superintendencia de Sociedades. Aunque
resulta de elemental deducción, es importante recalcar que los apoderados, por su condición
específica de mandatarios, están facultados para la toma de cualquier decisión relacionada
con la situación de su poderdante respecto de la liquidación, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 211 de la ley 222.
Igualmente se debe precisar que el mencionado registro de créditos no es obligatorio frente
a los créditos que hayan sido presentados dentro del concordato fallido que haya
ocasionado la posterior liquidación, sin incurrir por ello en aspectos nugatorios procesales,
pues tales créditos se entienden presentados en tiempo por efectos del mecanismo de
atracción.
Se persigue que en el proceso se constituyan en parte todos los que tengan créditos contra el
deudor concursado, con lo que, además de obtener una mayor agilidad en la marcha del
proceso se garantiza una óptima salvaguarda de los principios de igualdad y universalidad
subjetiva. La importancia de hacerse parte en la oportunidad establecida en la ley tiene su
fundamento en que “mediando un procedimiento concursal todas las acreencias sin distingo
de cuantía, clase y apetito, deben someterse a una clasificación legal que redefine el orden
de privilegios y que les impone a todos hacerse parte en el proceso por el simple hecho de
ser acreedores, negándoles la posibilidad de acudir a métodos o sistemas de recaudo que les
excuse de participar en el proceso universal…”482.
De no presentarse en la oportunidad mencionada, el acreedor deberá satisfacer su crédito
con el remanente de la masa de la liquidación, si lo hay, y sobre los bienes que adquiera el
481
“La prueba sumaria es aquella que permite llevar al juez al convencimiento de un hecho, pero que no ha
sido controvertida o debatida aún por la parte contra quien se pretende hacer valer”. Módulo II, Créditos,
2002. p. 19.
606
deudor con posterioridad a la terminación del proceso de liquidación. Así lo señala la
Superintendencia de Sociedades, al indicar que:
los créditos que no se hicieron parte dentro del proceso deben esperar a la
cancelación de todas las acreencias afectas a la masa concursal, para
posteriormente perseguir los bienes de la sociedad deudora una vez el proceso
haya terminado, es decir, cuando se haya efectuado la cancelación del pasivo de
aquella, se ordene el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere, y el
archivo del expediente correspondiente por el juez del proceso. Pensar lo
contrario, sencillamente estaría contraviniendo el derecho al debido proceso
establecido en el artículo 29 C.N., al privilegiar a quienes no se hicieron parte
dentro de la oportunidad debida483.
Es decir, el deber de presentación del crédito al concurso es una verdadera carga procesal, y
en este sentido, al no cumplir con dicha carga se hace imposible perseguir el
reconocimiento y pago de los créditos y sus correspondientes garantías y seguridades por
cualquier otra vía jurídico procesal, “pues, de hecho, una vez admitido o convocado el
deudor al trámite concursal, por virtud de su preferencia y del fuero de atracción, no podrán
promoverse ejecuciones singulares y particulares contra el deudor y las ya iniciadas
deberán remitirse al proceso liquidatorio”484. Deberá el acreedor esperar a que el pasivo
externo a cargo de la concursada, es decir, las obligaciones reconocidas en la providencia
de calificación y graduación de créditos, sea cancelado en su totalidad.
En ese orden de ideas, puede concluirse sin asomo de duda, que la relación de
acreedores presentada por el deudor en la solicitud de apertura del concurso, no
exime a aquellos del deber de hacerse parte en el proceso, entre otras razones,
porque el deudor no tiene legitimación ni interés jurídico para reclamar el pago de
las obligaciones a su cargo. Lo anterior no obsta para que, verificados los
supuestos de hecho y de derecho del caso, pueda y deban imponerse sanciones
tales como multas, remoción e incluso inhabilidad para ejercer el comercio, a los
administradores que incurran en conductas que así lo ameriten, sin perjuicio de las
482
Ver oficio de la Superintendencia de Sociedades No. 220-13661. Abril 1 de 1998.
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-32581 de mayo 20 de 2003.
484
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-27207. Disponible en: www.supersociedades.gov.co
483
607
acciones ordinarias de responsabilidad e indemnización de perjuicios que contra
ellos puedan incoar quienes los sufran, así como las correspondientes acciones
penales y disciplinarias que eventualmente puedan ejercerse contra los revisores
fiscales485.
4.5.2 Forma de hacerse parte. Hecha la publicación respectiva, dentro del tiempo legal,
cada acreedor personalmente, o por medio de apoderado, deberá realizar la respectiva
solicitud en la que especifique el monto de la acreencia al igual que los frutos civiles
causados sobre los mismos; igualmente se puede presentar la figura jurídica de la agencia
oficiosa, siempre y cuando el agenciado posteriormente ratifique lo actuado por el
agenciante (Auto No. 441-012143. Supersociedades). Usualmente y por aspectos prácticos,
las mismas entidades en liquidación suministran un formato que para el efecto ha sido
previamente diseñado bajo parámetros suministrados por la misma Superintendencia. Es de
entenderse que al hablar de acreedores deben entenderse involucrados dentro de su contexto
todas aquellas personas, naturales o jurídicas que tengan el derecho de ver satisfecha una
obligación por parte de la entidad en liquidación, tales como: los de garantía real, titulares
de obligaciones condicionales, extranjeros, de créditos laborales, fiscales y parafiscales,
terceros que hayan pagado parte o la totalidad de obligación a cargo del concursado y como
ya mencionamos igualmente los extemporáneos en el Concordato (se refiere a aquellos que
no hicieron parte dentro del trámite concordatario).
Para una mayor claridad debe precisarse cuál es el concepto de “crédito”, el cual constituye
obligación a cargo de una persona y a favor de otra, en términos generales concedidos de
acuerdo a la solvencia del deudor y en el caso particular de las entidades en liquidación,
“un crédito es cualquier tipo de obligación a cargo de la sociedad concursada y a favor de
un acreedor"486.
485
486
Ibid.
Ibid., p. 8.
608
4.5.3 Finalidad. El trámite de la presentación de las solicitudes de las acreencias, dentro de
los términos legales, tiene como finalidad específica, no obstante preverse que esto debe ser
de conocimiento pleno de la entidad, la de establecer con la mayor precisión el monto de
las obligaciones que deben ser satisfechas con el producto de la realización de activos al
igual que la característica de los mismos para su ceñimiento a los órdenes o privilegios
establecidos para su cancelación.
4.6 AUTO DE CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS
La Ley 222, para regular todo lo relativo al auto de graduación y prelación de créditos
remite a lo establecido para el trámite concordatario. El artículo 208, en efecto, así lo
estipula. Por este motivo en este trabajo también se remite a lo que sobre el particular y con
mayor detalle se dice al respecto. Confróntese para tal efecto el capítulo 4.5 de la parte
titulada “El Concordato”. Aquí basta con hacer unas anotaciones generales, referidas a su
definición y los recursos que proceden en su contra.
4.6.1 Definición. Respecto del auto de calificación y graduación de créditos la
Superintendencia de Sociedades lo define como una providencia judicial, en la que el juez
del concurso, con base en las pruebas aportadas, se pronuncia frente a cada crédito
presentado y en el cual, además, resuelve las objeciones formuladas487, por medio de éste
el juez decide sobre la suerte de los créditos conocidos
y su clasificación según la
naturaleza de cada uno de ellos. En nuestro criterio este auto constituye una herramienta
importante de planeación mediante la cual se posibilita establecer con precisión, además de
un probable y futuro orden de cancelación, un monto aproximado de las obligaciones a
satisfacer, aspectos que viabilizan un más acertado manejo administrativo del proceso
liquidatorio.
La Superintendencia ha caracterizado esta figura en los siguientes términos:
487
Ibid., p. 21 y 22.
609
A la autoridad conocedora del concordato, por su parte, le compete entre otras
calificar los créditos presentados oportunamente, reconocidos y admitidos;
graduarlos de acuerdo con la prelación legal, y establecer las bases para su
liquidación, tomando en cuenta los elementos de que disponga para ello, tales como
la relación que debe aportar el deudor con su solicitud de apertura del trámite, la
prueba allegada por el acreedor al hacerse parte en el concurso, y aquellos otros que
ayuden a formar su juicio, pudiendo decretar pruebas y ordenar su práctica; así
mismo deberá decidir las objeciones que hayan sido formuladas488.
No obstante ello, la ley no ha querido extender las facultades jurisdiccionales de la
Superintendencia a la decisión acerca de la nulidad relativa, la simulación y la lesión
enorme. Esto es lo que clara y taxativamente dispone el parágrafo del artículo 133 de la
citada Ley. Para la resolución de las objeciones que versan sobre estos temas deberá
acudirse a la justicia ordinaria. A decir verdad, el extremado celo que en esta materia ha
mostrado el legislador no parece tener fundamento real. ¿Por qué limitar las facultades
jurisdiccionales de la Superintendencia para estas específicas materias y no para otras que
son de igual magnitud, como por ejemplo la nulidad absoluta o la prescripción extintiva?
Que no se diga que es por una cuestión probatoria, pues la Superintendencia tiene
facultades en ese sentido. En fin, no se ve justificación alguna (por lo menos aparente) para
haber hecho esta excepción.
Por lo demás, hay que señalar que el auto de graduación y calificación de créditos, una vez
en firme, es la base que determinará el privilegio y preferencia que tienen los acreedores
para perseguir el patrimonio del deudor, así como el monto de sus créditos reconocidos.
4.6.2 Clases de Créditos.
A. Clasificación de créditos para la elaboración del auto de calificación de los mismos.
Para efectos de la elaboración del Auto de calificación la Superintendencia de
Sociedades489 ha establecido la siguiente clasificación de créditos:
488
489
Concepto 220 – 81990 de 1999
Ibid.
610
•
El crédito reconocido: es crédito reconocido el que:
1. Se presentó durante el plazo que la Ley concede (Art.158 Ley 222/95).
2.
Se probó adecuadamente y esto le permitió al juez determinarlo,
aceptarlo y
consignarlo en el auto de calificación y graduación de créditos.
•
El Crédito rechazado: es rechazado por el juez del concurso cuando ocurre alguna de
las siguientes circunstancias:
1. No es presentado oportunamente durante el plazo prescrito en el artículo 158 ibídem;
2. Cuando de presentarse una objeción al crédito esta prospera;
3. Su insuficiencia probatoria hace que el juez no lo acepte y lo excluya del auto de
graduación y calificación de créditos. Tal es el caso, por ejemplo, del crédito diferente a
una suma de dinero que no figura en título alguno y no se estima bajo juramento, o de aquel
que se presenta sin prueba siquiera sumaria.
En lo concerniente a la insuficiencia probatoria se le consultó a la Superintendencia de
Sociedades si los titulares de créditos que fueron rechazados por no haber presentado
prueba siquiera sumaria de su existencia, en el trámite de una liquidación obligatoria, tienen
derecho sobre los remanentes y, de otra, si tal derecho es mejor que el de aquellos
acreedores de la sociedad que ni siquiera se presentaron dentro del término legal al
concurso y que persiguen los remanentes por vía ejecutiva.
La Superintendencia se pronunció en concepto 220 – 0409 de 1999 de la siguiente manera
“Pero debe también ponerse de presente que quien como acreedor se sustrajo de la carga
procesal de hacerse parte al concurso liquidatorio de su deudor, o quien habiéndolo hecho
no logró perfeccionar la prueba que da cuenta de la existencia de la obligación, en la
oportunidad prevista en la ley para el efecto, no por esas circunstancias, en estricto rigor
procesales, queda irremediablemente sin posibilidad alguna de procurar el pago de sus
créditos, pues, nada impide que una vez cancelado en su totalidad el pasivo externo
reconocido en la providencia de calificación y graduación de créditos, puedan los titulares
611
de créditos aún insolutos perseguir y obtener su pago con cargo a los activos remanentes de
la masa de la liquidación, si los hubiere, y siempre y cuando se haya obtenido la suficiencia
probatoria que lo permita”.
La Superintendencia explica la tesis fundada en los siguientes puntos:
1. “Es norma imperativa de todo proceso liquidatorio de sociedades comerciales, ya
sea voluntario u obligatorio, la prohibición de distribuir remanentes de activos
sociales entre los asociados o accionistas hasta tanto no se haya cancelado en su
totalidad el pasivo externo de la sociedad. Así lo disponen, para la liquidación
voluntaria, los artículos 241 y 247 del Código de Comercio y 198 y 199 de la Ley
550 de 1999, para la obligatoria.
2. Mediante la providencia de calificación y graduación de créditos el juez del
concurso establece los titulares, el grado, la cuantía y el orden de preferencia al
pago de las obligaciones a cargo del concursado, cuya causación es anterior a la
apertura del trámite, pues, las originadas con posterioridad no estarán sujetas a
calificación y serán pagadas como gastos de administración, es decir,
inmediatamente y a medida que se vayan causando. Conforme a lo establecido en el
artículo 133 de la Ley 222 de 1995, para su expedición el juez deberá tener en
cuenta la relación de obligaciones presentada por el deudor, y los demás elementos
de juicio de que disponga, para lo cual podrá decretar pruebas oficiosamente o a
solicitud de parte, siempre que sean legales, conducentes, pertinentes y necesarias.
Esto con el fin de formarse pleno convencimiento acerca de la decisión que tome.
3. Teniendo en cuenta que el objeto de la liquidación obligatoria es la realización de
los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a
su cargo, sin duda alguna la citada providencia constituye una de las principales que
se dictan en el proceso, como quiera que es con base en ella y los bienes
inventariados y avaluados que habrá de proyectarse el correspondiente plan de
pagos, de cara al cumplimiento de la referida finalidad.
612
4. En ese orden de ideas, y por las decisiones que en él se toman, se ha de concluir que
la providencia en virtud de la cual se realiza la de calificación y graduación de
créditos es un auto interlocutorio que resuelve sobre las pretensiones de los
acreedores por hacer valer sus derechos de crédito, pero no sobre el objeto mismo
del trámite; éste solamente resuelve una parte de la materia del proceso concursal,
mas no le pone fin al mismo. Es una actuación procesal previa y necesaria para
conseguir la finalidad propuesta en la ley, es decir, la realización de los bienes y el
posterior pago de sus obligaciones.
5. Así como en la citada providencia, en estricta juridicidad, no se hace
reconocimiento de obligaciones, pues es claro que el trámite concursal no tiene
connotación de un proceso declarativo sino más bien de una ejecución universal,
mucho menos significa que ella constituya un medio idóneo para extinguirlas, ni
siquiera aquellas que allí fueron objeto de calificación y graduación, ya que los
modos de extinción de las obligaciones son taxativos y expresamente señalados en
la ley.
6. Es que una cosa es la calificación y graduación de la obligación en el concurso y
otra muy diferente su extinción. Piénsese, por ejemplo, que habiéndose calificado,
su pago no logra hacerse porque los bienes a liquidar no fueron suficientes; en tal
caso, deberá procederse conforme lo establece el inciso segundo del artículo 199 de
la Ley 222 de 1995, es decir, se declarará insoluto el crédito y terminado el trámite,
pero bajo ningún argumento jurídico puede considerarse que la obligación se
extingue.
7. De igual forma, no puede caerse en la absurda conclusión de que las obligaciones
cuyos acreedores no se presentaron al concurso, o los que lo hicieron
extemporáneamente, o los que fueron allí rechazados por falta de prueba sumaria, se
entiendan extinguidas, pues, se reitera, una cosa es la calificación y graduación y
otra la extinción. Aquella es una figura netamente procesal y ésta tiene una
connotación sustancial”. 490
613
•
El crédito litigioso: se caracteriza por lo siguiente:
1. Es aquel incorporado al trámite de la liquidación obligatoria proveniente de un litigio que
se está adelantando en otras jurisdicciones.
2. Su efectividad dentro del trámite liquidatorio está sujeto al resultado del proceso
pendiente.
3. Una vez reconocido por la Superintendencia de Sociedades, se le ordena al liquidador
que hago una provisión para poder cumplirle al acreedor en caso de una decisión
desfavorable para el fallido. Una vez la Superintendencia lo reconozca, se le ordena al
liquidador que haga una provisión para poder cumplirle al acreedor si le es favorable la
decisión. Se trata en este caso de una Provisión y no de apropiación ni reserva, ya que
se trata de la destinación específica de recursos de los activos para atender una futura
contingencia, es decir que puede o no presentarse, ya que su suerte se haya sujeta a la
decisión judicial.
La Superintendencia de Sociedades en Concepto 220-44406 se refirió al crédito litigioso en
los siguientes términos:
1. “En desarrollo del principio de colectividad, a los procesos concursales de
concordato y liquidación obligatoria, deberán concurrir todos los acreedores del
deudor concursado, lo cual incluye a los acreedores de obligaciones ciertas y
exigibles, las sujetas a plazo o condición, así como las litigiosas.
2. Si el acreedor se hace parte alegando la existencia de un litigio, se deberá constituir
la reserva respectiva, para lo cual se dará dar aplicación a las normas que establece
el Decreto 2649 de 1.993 sobre contingencias y al artículo 178 numeral 16 de la ley
222 de 1.995.
3. Cuando quede en firme la sentencia que reconoce el derecho al acreedor que se hizo
parte dentro del concurso como acreedor litigioso, su acreencia ya no será litigiosa
sino que tendrá la condición de cierta, habida consideración que las sentencias de
condena una vez ejecutoriadas prestan mérito ejecutivo”.
490
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220 – 0409 de 1999.
614
•
El crédito contingente: está sujeto a una condición, de índole suspensivo, en razón a
que por su carácter de contingente aún la obligación no ha nacido, solamente existe la
expectativa de su posible pago en el evento en que se llegue a la ocurrencia de una
evento determinado, para lo cual igualmente debe realizarse la provisión respectiva.
Este crédito se caracteriza por:
1. Es aquel sometido a una condición, es decir a un hecho futuro e incierto.
2. Al igual el crédito litigioso debe hacerse parte del proceso concursal, so pena de
quedar sujeto a los efectos anteriormente explicados para los extemporáneos.
3. Se deberá hacer la reserva correspondiente una vez el acreedor se hace parte del
proceso. Acaecida la condición el crédito no se tendrá por contingente sino será cierto y
exigible.
•
El crédito extemporáneo: corresponde a los presentados por fuera del plazo
establecido por la Ley, es decir, después de los veinte días siguientes a la desfijación del
edicto emplazatorio ó en el caso de los procesos o demandas ejecutivas ó de
jurisdicción coactiva cuando su incorporación se surte con posterioridad al traslado de
créditos, recuérdese que aquellos créditos presentados en el concordato que por fracasar
ha dado lugar a la liquidación obligatoria, no tienen la obligación de presentarse
nuevamente en este último proceso.
B. Otra clasificación. Debido a que dentro de la liquidación obligatoria no se presenta una
sola clase de créditos, sino por el contrario, surgen una amplia gama de obligaciones a ser
satisfechas, la Superintendencia de Sociedades ha decidido establecer una clasificación: de
acuerdo a su fecha de causación, y, a la certeza de derecho reclamado.
•
De acuerdo a la fecha de causación:
i. Créditos concordatarios: sus características son:
615
a- Surgen con anterioridad a la apertura del concordato;
b- Deben presentarse al trámite concordatario sean o no exigibles para ser satisfechos
en el proceso;
c- Se reconocen en el auto de graduación y calificación de créditos propio del
concordato;
d- El fracaso del concordato por no cumplirse el acuerdo concordatario se debe, por lo
general, al incumplimiento en el pago de estas acreencias, lo que conduce a la
apertura de la liquidación obligatoria.
ii. Créditos posconcordatarios: sus características son:
a- Surgen durante el trámite concordatario.
b- Deben presentarse al trámite liquidatorio como cualquier otro crédito en aplicación
al principio de colectividad.
c- Tienen preferencia frente a los créditos concordatarios y se hacen exigibles
inmediatamente.
d- De iniciarse el trámite liquidatorio por causa del fracaso o incumplimiento del
concordato, los gastos de administración originados en dicha etapa, deberán
graduarse y calificarse para que sean cancelados de manera preferente, en relación
con cualquier otro crédito presentado en la liquidación. “En consecuencia, el
liquidador una vez cancele estas acreencias, procederá a pagar las demás atendiendo
el orden y la prelación definidos en la providencia de graduación y calificación”
(Art. 161 Ley 222).
Ha dicho la Superintendencia de Sociedades respecto a los créditos posconcordatarios:
“Ahora bien. El calificativo de concordatario o postconcordatario de un crédito dice
relación a su causación respecto al tiempo de la apertura del proceso concursal, es decir,
será concordatario el crédito causado y exigible con anterioridad a la fecha de apertura del
concordato y postconcordatario el causado con posterioridad a aquella, durante el trámite
del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y, a su vez, conforme a lo
616
establecido en los artículos 147, 161 y 197 de la Ley 222 de 1995, los últimos gozan de una
preferencia respecto de los primeros, en el sentido de que no estarán sujetos al sistema que
para el pago se establezca en el acuerdo concordatario, pudiendo sus titulares acudir a la
justicia ordinaria para su cobro, como excepción al fuero de atracción que también
caracteriza a los procesos concursales.
Por su parte, cuando la eventual liquidación obligatoria tenga por causa el fracaso o
incumplimiento del acuerdo concordatario, los créditos postconcordatarios se califican y
gradúan para ser cancelados de manera preferencial en relación con cualquier otro crédito
presentado en la liquidación”491.
iii. Créditos generados por gastos de administración: sus características son:
a- Son aquellos créditos que se causan durante el trámite de la liquidación obligatoria
por ser gastos emanados de la liquidación propiamente tal.
b- Deben pagarse inmediatamente se causen; claro esta, si el liquidador dispone de los
medios suficientes para cancelarlos.
iv:
Créditos anteriores a la fecha de iniciación de la negociación de un acuerdo de
reestructuración:
a- Son aquellos que dan origen a la apertura de un acuerdo de reestructuración;
b- Su incumplimiento genera la adopción del trámite de liquidación obligatoria;
c- Se deben reconocer dentro del trámite de liquidación obligatoria en el auto de
calificación y graduación de créditos.
v. Créditos posteriores a la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración:
a- Surgen durante el desarrollo del acuerdo de reestructuración;
b- Gozan de preferencia frente a los créditos anteriores al procedimiento señalado en la
ley 550 de 1999;
491
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220- 107133 de 1999.
617
c- Se deben presentar al trámite de la liquidación obligatoria para que sean
reconocidos en el auto de graduación y calificación de créditos.
•
De acuerdo a la certeza del derecho reclamado:
i. Créditos Ciertos: Se caracterizan porque no hay lugar a discusión frente a la obligación
que contienen, pues ésta es lo suficientemente clara.
ii. Créditos litigiosos: Se caracterizan por:
a) En estos hay discusión sobre la existencia, exigibilidad o cuantía del crédito, o se
haya pendiente una decisión administrativa con carácter vinculante para las partes
en litigio.
b) Los titulares de estos créditos deben presentarse al proceso de liquidación
obligatoria para que sus créditos sean satisfechos, si la decisión del proceso los
favorece.
iii. Créditos contingentes o condicionales han sido definidos por la Superintendencia de
Sociedades como: “aquellos cuya concreción del derecho reclamado depende de un hecho
futuro e incierto que puede presentarse o no”492.
4.6.3 Recursos contra el auto de calificación y graduación de créditos. Contra el auto de
calificación y graduación de créditos procede
el recurso de reposición ante la
Superintendencia de Sociedades, pues con este se busca que la decisión que profirió sea
nuevamente estudiada por dicha entidad, con el fin de reconsiderar en forma total o parcial
lo dispuesto en dicha providencia.
Es de anotar que dicho recurso debe ser motivado; al respecto el profesor y tratadista
Hernán Fabio López Blanco asevera que: “es requisito necesario para su viabilidad, …,
618
que se motive el recurso al ser interpuesto, esto es, que por escrito o verbalmente si es
audiencia o diligencia, se le exponga al juez las razones por las cuales se considera que su
providencia está errada, a fin de que proceda a modificarla o revocarla, por cuanto es
evidente que si el juez no tiene esa base, le será difícil, por no decir imposible, entrar a
resolver”493; una vez resuelta la reposición éste quedará en firme, a menos que surjan
“puntos nuevo”, es decir que aparezcan por primera vez en la parte que resuelve el recurso,
de no ser así, se entraría en un circulo vicioso que generaría inseguridad jurídica, y violaría
la regla de que no cabe reposición de la reposición establecida en el código de
procedimiento civil.
4.7 PATRIMONIO A LIQUIDAR
Para desarrollar este punto, es necesario retomar la parte relacionada con el objeto de la
liquidación obligatoria contenido en el artículo 95 de la Ley 222/95 y que la
Superintendencia de Sociedades condensa de la siguiente manera: “Lo que se pretende con
el trámite liquidatorio es el pago de las acreencias que adeuda la sociedad concursada y por
ende la extinción de las obligaciones a su cargo”494, lo que es posible si se logran vender los
bienes (susceptibles de serlo) de dicha sociedad para cancelar los pasivos que el ente en
liquidación tiene.
4.7.1 Bienes que lo integran. Está conformado por la totalidad de los activos y pasivos que
tengan un valor económico, de los cuales se exceptúan los bienes inembargables y los
derechos personalísimos e intransferibles.
Es necesario recordar que el deudor debe responder frente a sus acreedores con su
patrimonio, pero que no siempre es posible la satisfacción total de los mismos, en razón a
492
Ibid. p. 11.
LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio. “Instituciones de derecho procesal Civil Colombiano”. Parte general. Tomo
I. Octava Edición. Ediciones DUPRE. Bogotá. Pág. 753. 2002.
493
494
Superintendencia de Sociedades. Módulo II. Satisfacción de acreencias. Abril 2002. p. 8.
619
que por la calidad que ostentan la misma ley precisa una jerarquía o subordinación entre
estos acorde a la garantía que los mismos ofrecen. “En desarrollo del principio jurídico
universal de que el patrimonio del deudor constituye prenda común de sus acreedores, la
persona obligada responde con todos sus activos al cumplimiento de sus obligaciones. La
afectación del patrimonio del deudor al pago de sus deudas resulta sin duda benéfico para el
acreedor, quien al contraer el vínculo obligatorio lo hace con una legítima expectativa de
ser satisfecho. Es una garantía que, tratándose de acreedores quirografarios, es flotante
porque no descansa sobre ciertos y determinados bienes sino sobre una universalidad cuya
composición varía constantemente y es potencial porque se extiende no solo a los activos
presentes sino también a los futuros que adquiera el deudor, todo lo cual se desprende de lo
indicado en el artículo 2488 del Código Civil”495.
4.7.2 Bienes excluidos. El artículo 192 de la Ley 222/95 presenta una lista taxativa de
algunos bienes que no ingresan dentro del patrimonio del deudor para la liquidación, entre
los cuales encontramos los que han sido objeto de fiducia, porque en concordancia con el
artículo 1227 C.Co., estos no forman parte de la garantía general de los acreedores del
fiduciario, ya que por la esencia misma de este sistema, estos no pertenecen al deudor, sino
al patrimonio autónomo y por lo tanto legalmente no pueden mezclarse con los que sí
ingresan dentro del proceso para satisfacción de los acreedores. La Superintendencia de
Sociedades ha sostenido, con demasiada claridad, que los bienes que pertenecen al
patrimonio autónomo no pueden ser perseguidos por los acreedores del deudor, es decir,
que con tales bienes no se pueden pagar deudas del fallido, lo cual significa que todos los
acreedores, cualquiera sea la naturaleza de su derecho, su clase, su cuantía, su nacionalidad,
su garantía, o la antigüedad de su acreencia, deben hacerse parte en el proceso liquidatorio,
so pena de quedar excluidos del plan del pagos, ya que después de abierto el proceso
concursal no puede pagársele a ningún acreedor por fuera del concurso. Lo anterior en clara
sujeción a la esencia misma de la fiducia, en la que los bienes fideicomitidos no pertenecen
al deudor en concurso, porque precisamente con estos se ha constituido el patrimonio
495
ISAZA UPEGUI. Op. cit., p. 164.
620
autónomo al que hacemos alusión y, en concordancia a él solo le pertenecen los derechos
fiduciarios que deben tener un valor idéntico al neto establecido en el fideicomiso.
El liquidador será el encargado de entregar los bienes que no forman parte del patrimonio a
liquidar a aquellas personas que se lo soliciten por escrito, siempre y cuando, además de
constatar la calidad de los mismos, prueben el derecho que tienen sobre estos y se obtenga
concepto favorable de la junta asesora respecto a su entrega, actuación de la cual se
levantará acta, que deben firmar tanto liquidador como quien recibe, en la que conste la
descripción detallada de los bienes que se excluyen.
Si por alguna circunstancia el Liquidador o la Junta Asesora se imposibilitaren de dar
trámite a la solicitud de entrega de los bienes, deberán dar traslado de tal decisión a la
Superintendencia de Sociedades, la que decidirá de plano.
4.8 ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DEL INVENTARIO
El inventario es “el punto de partida para la liquidación del patrimonio”496, pues es en este
donde el liquidador “dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aceptación del
cargo”, según el artículo 180, inciso primero ibídem, debe incluir todos los bienes (activos)
del deudor, mediante una descripción precisa y detallada de cada uno de ellos a efectos de
posibilitar la individualización de los mismos y de un mejor sistema operativo y de control
de gestión.
El artículo 180 de la Ley 222/95 hace referencia al inventario que deberá elaborar el
liquidador de todos y cada uno de los activos del deudor, incluyendo los nuevos, así como
los incrementos que estos tengan, el que además deberá someter previamente a la
496
Ibid., p. 165.
621
verificación de la junta asesora para su posterior envío a la aprobación respectiva por parte
de la Superintendencia de Sociedades.
Para su elaboración, en primer lugar se tomará como referencia el último balance
presentado ante la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando estén certificados y
dictaminados de acuerdo a lo establecido en los artículos 37 y 38 ibídem respectivamente;
en segundo lugar, se asignarán y presentarán clasificando los bienes en grupos homogéneos
(clase, denominación de artículos, número de unidades, estado en que se encuentran, clase
y denominación de los bienes, bienes muebles, bienes inmuebles junto con las memorias
detalladas de estos) y, en tercer lugar, la información que contienen se debe adecuar a la
estructura del PUC.
Deberá ser presentado por el liquidador a la Superintendencia de Sociedades dentro de los
30 días siguientes a la aceptación del cargo, en sujeción a lo establecido en el numeral 3 del
artículo 166 de la Ley 222/95, así la junta asesora no se hubiere integrado ( circular externa
No. 22 del 6 de Noviembre de 1997).
Aunque se sabe que le corresponde a los acreedores del deudor presentar sus créditos al
proceso en concordancia con el artículo 158 de la Ley 222/95 nada impide que el liquidador
incluya “a mero título informativo aquellos sobre los cuales tenga noticia, pero este aspecto
no puede ser materia de aprobación judicial, como que el tema de verificación del pasivo
deberá ser decidido y definido en la providencia de calificación y graduación de créditos,
debiendo los acreedores allegar prueba siquiera sumaria de los mismos al expediente, para
la consideración de la Superintendencia y no del liquidador”497.
Según el artículo 180 de la Ley 222/95, en su tercer inciso, la aprobación del inventario
estará a cargo de la Superintendencia de Sociedades, siendo requisito de procedibilidad la
previa verificación de la junta asesora.
497
FONSECA RAMOS. p. 393.
622
4.9 AVALÚO
El artículo 181 ibídem decreta que una vez aprobado el inventario, la junta asesora ordenará
el avalúo de los bienes, para lo cual designará las personas naturales o jurídicas que, a su
juicio, sean idóneas para llevarlo a cabo, a quienes les señalará el término dentro del cual
deben cumplir el encargo. Tratándose de bienes cotizados en bolsa o de la enajenación
especial, no se requerirá el avalúo. Una vez aprobado el avalúo se procederá a la
enajenación de los bienes.
La junta asesora tiene la facultad de disponer que el avalúo de los bienes que constituyen el
patrimonio a liquidar, dentro de las opciones racionales, se repita cuantas veces ello sea
necesario y podrá nombrar y asignar la correspondiente remuneración a los peritos que
deban efectuarlo.
El liquidador no tiene mayor injerencia en el desarrollo del avalúo pues lo que se busca con
ese servicio es establecer el valor real de los bienes para facilitar su futura enajenación y la
satisfacción de todas las acreencias.
Para efectos de la presentación del avalúo la Superintendencia de Sociedades ha
determinado unas reglas técnicas que permiten una exposición clara y precisa de este.
Acorde a esto el avalúo debe:
1.- Prepararse de manera neutral y por escrito.
2.- Presentar el valor discriminado por unidades o por grupos homogéneos.
3.- Dar trato coherente a los bienes de una misma clase y característica.
623
4.- Quien lo realice, tener una comprobada idoneidad profesional, solvencia moral,
experiencia e independencia (circular externa Superintendencia de Sociedades No. 012. de
Julio 23 de 1997).
4.9.1 Contradicción del avalúo. La Ley, en desarrollo del tema ha establecido que el
avalúo se presentará a la Superintendencia de Sociedades, la que lo pondrá a disposición de
las partes por el término de diez días, a fin de que las mismas soliciten su aclaración,
adición o lo objeten por error de fondo, es decir de aquellos con los cuales se cambia de
manera sustancial la verdadera real del mismo. Al escrito de objeciones deberán
acompañarse las pruebas que el objetante pretenda hacer valer. Surtido lo anterior, la
Superintendencia decidirá de plano, es decir que para ésta no hará uso de otros elementos o
soportes distintos a los hasta aquí allegados.
La Superintendencia de Sociedades aprobará el avalúo si dentro del término del traslado no
se formulan solicitudes de objeción, aclaración o adición.
En la doctrina han surgido diversas tesis frente a quien debe presentar el avalúo a la
Superintendencia de Sociedades. Por un lado el Doctor Marco Antonio Fonseca Ramos en
su obra titulada “Procesos Concursales: Concordato y Liquidación Obligatoria” sostiene
que deben ser los peritos designados por la junta asesora del liquidador sobre el sustento de
que esto permitiría una independencia entre estos y la junta y por otro existe la postura del
doctor Álvaro Isaza Upegui en su obra “La Liquidación Obligatoria como sustituto del
proceso de quiebra” que sostiene que debe ser el liquidador.
Como la ley no precisa quién debe hacer la remisión del avalúo a la Superintendencia de
Sociedades, ambas tesis pueden tener cabida, ya que, lo importante es que tanto acreedores
como deudor puedan, además de objetar el avalúo por error grave, solicitar las aclaraciones
o adiciones razonables de conveniencia a todos los partícipes, dentro de los términos
legalmente establecidos.
624
No existe un trámite especial para la práctica de pruebas en razón a que la ley solo precisó
que “se harán valer las que se aportaron en el trámite de la objeción por error grave”, pero
estas a su vez deben ser documentales498 para que pueda la Superintendencia decidir sobre
las mismas.
4.9.2 Cuándo no hay lugar al avalúo. El artículo 181 de la Ley 222/95 establece en su
inciso final que: “Tratándose de bienes cotizados en bolsa o cuando se trate de la
enajenación especial, no se requerirá el avalúo”, por tal razón para esta clase de bienes no
opera un procedimiento de avalúo como el que tratamos anteriormente, sino una forma
especial dada la naturaleza de los mismos; por ejemplo, en el caso de los bienes cotizados
en bolsa, el valor de estos será el que tengan a la fecha de su venta por el respectivo
comisionista escogido por la junta asesora del liquidador, ó, cuando se trate de bienes que
presenten deterioro significativo o que amenacen con tenerlo, el liquidador, previa
autorización de la junta asesora, podrá enajenarlos sin que exista un procedimiento de
avalúo propiamente dicho o sin que el avalúo preexistente se convierta en atadura porque
bien puede la Junta autorizar la enajenación por menor valor.
4.10 ENAJENACIÓN DE ACTIVOS
Existen parámetros legales que debe observar detenidamente quien se encargue de esa labor
(puede ser el propio liquidador o una entidad especializada) para lograr el fin
encomendado, cual es el de volver líquidos los activos del deudor para satisfacer con su
producto los créditos contraídos por éste.
Para llegar a esta etapa es necesario haber surtido las etapas preparatorias, a saber: la
confección y aprobación del inventario, la aprobación del avalúo y el levantamiento de
todas las medidas cautelares con la respectiva cancelación de los gravámenes.
498
Artículo 251 del Código de procedimiento civil.
625
Según el numeral 1º del artículo 194 Ibídem, al momento de la enajenación será necesario
preferir la que se “realice en bloque, o en estado de unidad económica...”, pero, como en la
práctica comercial esta posibilidad es de poca o casi nula ocurrencia, por disposición
legislativa se previó que “si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuará la enajenación
separada de los distintos elementos”.
4.11 PAGO DE LAS ACREENCIAS
Corresponde al liquidador de acuerdo a lo establecido en el artículo 166 numeral 8 de la
Ley 222/95 que expresa: “el liquidador tendrá la representación legal de la entidad deudora
y como tal desempañará las funciones que adelante se le asignan y, en ejercicio de ellas
deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite y en
especial las de atender, con los recursos de la liquidación, todos los gastos que ella
demande, cancelando en primer término el pasivo externo, observando el orden de
prelación establecido en la providencia de calificación y graduación ” .
Por regla general el liquidador es quien debe cancelar las acreencias de este, pero es
importante preguntarnos: ¿qué pasaría si una persona diferente del deudor cancela las
obligaciones por él? No cabe duda que es válido el pago que un tercero haga por el deudor
del concurso, pero, al mismo tiempo, debemos tener en cuenta que la validez de ese pago
depende muchas veces de la relación jurídica previa que existe entre el deudor concursado
y ese tercero. Para mayor claridad nos parece importante registrar la posición de la
Superintendencia de Sociedades frente a esta caso cuando precisa que “las obligaciones
contraídas por la sociedad deudora, deben ser pagadas por ésta, pero puede ocurrir que
estén a cargo de otras personas subsidiariamente, como es el caso de los codeudores
solidarios, o, por quienes acceden a la obligación principal ajena como fiadores o como
propietarios de los bienes que garantizan la obligación. Igualmente puede ocurrir que quien
626
paga sea un acreedor de grado inferior que al pagar por el deudor otra obligación
privilegiada, mejora la situación de su crédito”499
4.11.1 Requisito esencial para el respectivo pago. Para la conducencia del pago, los
avalúos de los bienes del ente en liquidación deben estar en firme, pues es ésta la única
forma de conocer con precisión el monto de los recursos con que cuenta el liquidador para
poder cumplirle a los acreedores de la entidad por él representada.
4.11.2 Acciones de reembolso. Frente a los propietarios de bienes que garantizan la
obligación500 podemos sustentar que opera para estos la legitimidad para una obligación de
reembolso, debiendo acudir al trámite concursal para que se le gradúe y califique su crédito.
Por último existe el caso en el cual un acreedor de grado inferior efectúa el pago, caso en el
cual este obtiene automáticamente un derecho a subrogarse, lo cual implica que éste mejore
su posición frente a otros acreedores.
Puede suceder que una persona que no tiene interés alguno en la solución de la deuda
efectúa el pago lo que trae como consecuencia que se le devuelva lo pagado, pues no tiene
efectos subrogatorios a menos que el mismo acreedor le ceda voluntariamente la acción501.
4.11.3 Otras alternativas que legitiman al liquidador. Con el artículo 1627 del C. Civil
surge una excepción en cuanto a que el acreedor, así no esté obligado a recibir por parte del
deudor algo diferente a lo que este se obligó a pagarle, por la esencia misma del proceso
liquidatorio, debe recibir del liquidador puede bienes del deudor en dación en pago en el
evento en que sea imposible el cumplimiento de la obligación en las condiciones
inicialmente pactadas502.
499
Superintendencia de Sociedades Módulo II, Satisfacción de acreencias, Abril 2002. p. 18.
V. gr. El propietario de una cosa que fue hipotecada o pignorada.
501
Superintendencia de Sociedades, Módulo II, Satisfacción de acreencias, Abril 2002. p. 19 y 20.
502
Frente a este punto es importante decir que “esta modalidad del pago requiere para su aplicación del
consentimiento del acreedor, teniendo en cuenta que se trata de una excepción al principio consagrado en el
500
627
Asimismo es bueno analizar que cuando el deudor no pueda cumplir con la(s)
obligación(es) frente a sus acreedor(s) en los términos pactados gana vigencia el artículo 68
de la Ley 550 de 1999 siendo entonces posible que en el proceso de liquidación obligatoria
operen las figuras de la cesión de bienes503 y por excepción de la dación en pago504, para
cuya procedibilidad es de imprescindible y secuencial ocurrencia que:
a.- Se haya “agotado el procedimiento de la pública505 subasta sin que se hubiera producido
la correspondiente venta;
b.- El liquidador implore el pago por cesión de bienes de que trata el artículo 1672 del C.
Civil.”506; y,
c.- La Superintendencia de Sociedades, en su condición de juez del concurso, admita la
cesión de bienes y corra traslado a los acreedores del deudor para que estos observen las
causales del artículo 1675507 del C. Civil referentes a la improcedencia de esta figura, para
que, si la conducta del deudor encaja dentro de algunas de estas causales, opten
voluntariamente por prescindir de ella ó de lo contrario deban aceptarla.
C.Civil. por cuanto se soluciona la obligación con una prestación distinta”. Ver Superintendencia de
Sociedades. Módulo II, Abril 2002. Satisfacción de acreencias. p. 56 y 57.
503
En cuanto a la cesión de bienes, el artículo 1672 C. Civil establece: “La cesión de bienes es el abandono
voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”.
504
“Hay dación en pago cuando el deudor, con el consentimiento del acreedor, se libera pagando una cosa
distinta de la debida”. CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones 3ª Edición, Pontificia Universidad
Javeriana, profesores 3, 1996. p. 361.
505
Artículo 67 de la Ley 550 de 1999.
506
Superintendencia de Sociedades, Módulo II, Satisfacción de acreencias, Abril 2002. p. 59.
507
1.
2.
3.
4.
5.
“Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los siguientes casos:
Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios los bienes ajenos a sabiendas.
Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.
Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
Si ha dilapidado sus bienes.
Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha válido de
cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores”.
628
En nuestro concepto estas figuras adquieren extrema utilidad ante la gran dificultad que en
la práctica se presenta para la realización ó venta de los bienes.
4.11.4. La prelación de créditos. “Consiste en la preferencia que debe respetarse para
efectos del pago de los créditos calificados y graduados, de acuerdo a la causa que dio
origen a la obligación, o, al tipo de garantía que la respalda”508. Para tratar este tema es
necesario hacer uso de las normas civiles en razón a que son las encargadas de su
desarrollo. Por su parte el artículo 2493 del Código Civil establece que las causas de
preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
De acuerdo a lo anterior, podemos concluir que
la Preferencia:
“obedece a las
consideraciones de fondo que la ley tiene en cuenta para asignar el lugar que deben ocupar
los créditos concurrentes, consideraciones que unas veces miran a la persona del acreedor,
otras al origen de los créditos y otras a sus garantías específicas”509.
Respecto al Privilegio podemos anotar que corresponde a las connotaciones de
favorabilidad que, perteneciendo al mismo orden, unos tengan frente a otros, en razón a
cierto tipo de garantías que para su concesión hayan sido ofrecidas: por ejemplo, dentro de
los créditos de un mismo orden gozan de privilegio los que cuenten con respaldo
hipotecario respecto a los de garantía personal.
Las preferencia de los créditos guardan estrecha, íntima y exclusiva relación con la
naturaleza de los mismos y no con las connotaciones de su tenedor, por lo cual es necesario
precisar que no obstante sus formas de adquisición, ya sea por cesión, subrogación, etc., no
cambia ni se deteriora el privilegio del que gozan. A su vez, el artículo 2494 ibídem,
decreta que “Gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase”, lo que
508
Ibid. p. 23.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis, sexta
edición, 1.998. p. 63.
509
629
significa que estos, para efectos del pago, desplazan a otros que por su naturaleza el
legislador decidió subordinarlos como es el caso de los de quinta clase.
A. Créditos de primera clase: (artículo 2495 ibídem):
1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad
hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4. Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo.
5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia
durante los últimos tres meses.
6. Los créditos por alimentos a favor de menores pertenecen a la quinta causa de los
créditos de primera clase...
7. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos
fiscales o
municipales devengados”.
El artículo 2496 ibídem establece que los anteriores créditos afectan la totalidad de los
bienes del deudor y que el orden que se les da prevalecerá en caso que los bienes del
deudor no alcancen a cubrir todos estos créditos; es decir, el primero desplaza a los otros
cinco y para efectos del pago no importa la fecha, pero si concurren varios créditos dentro
de una misma categoría entre ellos se repartirá a prorrata.
Lo anterior sufrió una modificación por efectos de la Ley 50/90 la que en su artículo 36
dispuso que: “Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a
la primera clase
que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio
630
excluyente sobre todos los demás”510; lo que significa que estos desplazan a las costas
judiciales y demás créditos pertenecientes al mismo orden.
B. Créditos de segunda clase: (artículo 2497 ibídem):
La segunda clase de créditos establecidos por el artículo 2497 ibídem
tienen la
particularidad de pertenecer a unas personas determinadas, por ejemplo, en el inciso
primero se habla del derecho que le asiste al posadero sobre los bienes de su inquilino,
deduciéndose que el crédito surge de esa relación jurídica y no de otra, lo que a su vez hace
que no exista un orden de prelación de créditos dentro de esta clase como en la primera,
donde el primero desplaza al segundo, a su vez éste al tercero y así sucesivamente.
C. Créditos de la tercera clase:
La tercera clase de créditos de que trata el artículo 2499 ibídem corresponden a los
hipotecarios que
afectan un determinado bien, para los cuales al respecto se ha
puntualizado: “Si el valor del crédito excede el valor del inmueble o de la cuantía límite
estipulada en el contrato de garantía, aquel exceso pertenece a la quinta categoría de
créditos y no a la tercera”511. El inciso tercero de este artículo establece que si sobre un
mismo bien inmueble existen varias hipotecas, prima para el respectivo pago la primera en
el orden de inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria.
D. Créditos de la cuarta clase:
Frente a los créditos de cuarta clase que se encuentran en el artículo 2502 ibídem, estos
afectan todos los bienes del deudor, pero si se han cancelado previamente todos los
créditos de las tres clases anteriores. De una lectura rápida del artículo puede deducirse
que esta clase de créditos casi nunca se presenta dentro de un trámite de liquidación
obligatoria.
510
511
Superintendencia de Sociedades. Módulo II, Créditos, Abril 2002. p. 25.
Ibid., p. 26.
631
El artículo 2509 ibídem propone que La quinta y última clase comprende los bienes que no
gozan de preferencia.
E. Créditos de la quinta clase:
Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada, sin consideración a su fecha. Estos créditos son los llamados quirografarios y
se satisfacen cuando todos los anteriores créditos de las diferentes clases se han satisfecho.
Consideraciones de la Superintendencia respecto a posibles controversias surgidas de
la relación crediticia:
a.- ¿Qué sucede con las objeciones en cabeza de la concursada que se encuentran en cobro
ejecutivo o coactivo en la jurisdicción ordinaria?
La posición de la Superintendencia sobre el particular es que el proceso de liquidación
obligatoria es de carácter preferente y universal, razón por la cual una vez decretada su
apertura no podrá admitirse petición en igual sentido o proceso de ejecución alguno en
contra de la sociedad en liquidación ante la jurisdicción ordinaria. Los procesos ejecutivos
o de ejecución coactiva que se encuentren en curso deberán incorporarse al trámite
concursal512, con lo que se configura claramente el fuero de atracción (Artículos 99 y 100
de la ley 222/95) característico de los procesos concursales.
Para lograr la incorporación de estos procesos al trámite liquidatorio la Superintendencia
de Sociedades debe librar un oficio a todos los jueces y funcionarios administrativos que
puedan tener conocimiento de algún proceso o actuación administrativa contra el deudor
para que estos informen si efectivamente están conociendo de algún proceso en su contra y
si resulta positivo, el funcionario debe enviar a la Superintendencia de Sociedades el
expediente dentro de los tres días siguientes al recibo del oficio.
632
b.- ¿Qué sucede cuando existen procesos ejecutivos contra la concursada y otros
demandados?
La superintendencia de Sociedades sostiene que si el demandante en el proceso ejecutivo
no prescindiere de la actuación contra los otros deudores, deberá hacerse parte al interior
del proceso liquidatorio en las mismas condiciones que los demás acreedores”513. El plazo
para que el demandante se haga parte es el del artículo 158 de la Ley 222/95, asistiéndole
igualmente la obligación de anexar una certificación que acredite la deuda, para conocer el
estado en el que se encuentra el proceso, además de los títulos que pretende hacer valer.
4.11.6 Acreencias no dinerarias. Por su parte el artículo 159 ibídem, propone la forma
Procedimental en el caso del surgimiento de obligaciones diferentes a la del pago de sumas
de dinero por parte del deudor, las cuales deben igualmente ser incluidas dentro del
trámite de la liquidación obligatoria, para lo cual es indispensable que el acreedor solicite
los perjuicios compensatorios, cuya especificación y estimación, de no tenerse claramente
establecidas en el título en una cantidad principal y en otra accesoria correspondiente al
interés pertinente, se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.
Cuando el acreedor especifica bajo juramento el monto de los perjuicios, solamente tiene
como limite la realidad económica del momento, lo que permite resaltar que, la buena fe
del acreedor, cumple un papel importante, constituyendo fundamento para que el juez del
concurso reconozca tal acreencia en el auto de calificación y graduación de créditos en el
evento en que su monto no hubiera tenido objeción alguna.514.
4.12 LEVANTAMIENTO DE GRAVÁMENES Y MEDIDAS PREVENTIVAS
512
Ibid., p. 13.
Ibid., p. 14.
514
Ibid., p. 30.
513
633
La Superintendencia de Sociedades, a solicitud de la junta asesora o del liquidador,
levantará las medidas cautelares y ordenará la cancelación de los gravámenes que afecten
los bienes objeto de la enajenación, al tenor de lo establecido por el artículo 196 inciso
primero de la ley 222. Al respecto la Superintendencia de Sociedades indicó: “Dispone el
artículo 196 de la Ley 222 de 1995 que la Superintendencia de Sociedades, a solicitud de la
junta asesora o del liquidador, levantará las medidas cautelares y ordenará la cancelación de
los gravámenes que afecten los bienes objeto de la enajenación. Como quiera que es una
materia íntimamente relacionada con la enajenación de los activos, pues constituye la razón
para el levantamiento de las medidas cautelares o cancelación de gravámenes que sobre
ellos pesa, esta Superintendencia estima necesario que la solicitud se acompañe también de
la motivación detallada y de una noticia sobre el destino final que se dará a los bienes o
dineros cuya liberación jurídica se pretenda, poniendo de presente, en todo caso, que el
levantamiento de las medidas cautelares o la cancelación de gravámenes por parte de esta
Superintendencia, no implica per se autorización para la enajenación o disposición de los
mismos bienes. Para ello deberá estarse a lo dispuesto en los puntos anteriores”.515
Por su parte, los acreedores a favor de los cuales se encontraban constituidos los
gravámenes sobre los bienes enajenados, conservarán la prelación para el pago hasta el
valor de la enajenación, y por el excedente concurrirán como acreedores quirografarios,
conforme a lo preceptuado por el artículo 196 de la ley 222 en su segundo inciso. La
Superintendencia de Sociedades reitera lo antedicho, en efecto señala “ los acreedores a
favor de los cuales se encontraban constituidos los gravámenes, conservan su prelación
para el pago, más cuando la prelación es calificada en el auto de graduación de créditos,
teniendo como límite en la determinación de la garantía el valor de los bienes dados en
garantía”.
Finalmente cabe señalar que, el levantamiento de las medidas cautelares y la cancelación de
los gravámenes son necesarios para que el liquidador pueda cumplir con las funciones
establecidas por el artículo 166 ,numerales 6º y 7º ibídem.
515
Superintendencia de Sociedades. Circular externa 006 de 1997.
634
La Superintendencia de Sociedades estima que los acreedores que tenían a su favor los
gravámenes que luego fueron cancelados, no pierden prelación para el pago de su acreencia
porque ” los acreedores a favor de los cuales se encontraban constituidos los gravámenes,
conservan su prelación para el pago, más cuando la prelación es calificada en el auto de
graduación de créditos, teniendo como límite en la determinación de la garantía el valor de
los bienes dados en garantía”516.
4.13 TERMINACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN
El proceso de liquidación obligatoria se culmina por una de varias circunstancias: por pago
del pasivo externo e interno, por agotamiento del activo, por concordato dentro del trámite
liquidatorio y por llegar a un acuerdo de reestructuración.
Estas posibilidades son estudiadas a continuación.
4.13.1 Por pago del pasivo externo e interno. El objeto de la Liquidación Obligatoria
consagrado en el artículo 95 de la Ley 222/95 es el lograr pagar las acreencias de la
sociedad, por esto, el pago se constituye en el fin esencial de este tipo de procesos.
El artículo 198 ibídem en referencia al tema del pago plantea: “Solución de las
obligaciones: Ejecutoriada la providencia de calificación y graduación de créditos y en
firme los avalúos practicados, el liquidador procederá a pagar, con el dinero disponible y
atendiendo lo dispuesto en la graduación. No obstante, previa autorización de la junta
asesora y respetando la prelación y los privilegios de la ley, podrá cancelar obligaciones
mediante daciones en pago”. Es decir que, una vez proferida la providencia de apertura de
la liquidación y posteriormente inscrita ésta en la Cámara de comercio en el respectivo
registro mercantil (del domicilio principal del deudor y en los otros lugares donde este
516
Superintendencia de Sociedades. Módulo II, Satisfacción de acreencias, Abril 2002. p. 50.
635
tenga sucursales, agencias o establecimientos de comercio) todo pago o extinción de las
obligaciones a cargo del ente en liquidación, deberá darse dentro del trámite de la
liquidación obligatoria. (Ver artículo 157 numeral 3º ibídem).
En concreto, todas las obligaciones exigibles a cargo de la sociedad deudora en concurso,
deberán cobrarse en el trámite liquidatorio, atendiendo los principios de universalidad
subjetiva517 y procesal518 para que los créditos que se presentaron oportunamente al
proceso sean cancelados de acuerdo a la clase y categoría a la que pertenecen.
Un pago realizado fuera del proceso liquidatorio “de conformidad con el numeral 1 del
artículo 899 del Código de Comercio, constituye el supuesto de hecho para que los actos
ejecutados en contravía de lo dispuesto estuvieran viciados de nulidad absoluta…”519.
A. Por pago del pasivo externo debemos entender la satisfacción, en lo posible de todas ó si
no de la gran mayoría, de las deudas que tiene el ente en liquidación con los terceros
acreedores, al respecto señala el Dr. Francisco Reyes “En realidad, el principio cardinal que
rige la totalidad del proceso liquidatorio consiste en que debe cancelarse primero el pasivo
externo y si existe algún remanente se distribuirá entre los asociados. Este orden de pagos
obedece a la más elemental justicia, pues de otra forma los acreedores sociales no tendrían
ninguna garantía para el pago de lo que les corresponde”520.
517
“Supone que al trámite concursal, en cualquiera de sus dos modalidades, los acreedores titulares de
derechos de crédito a cargo del deudor concursado deberán concurrir a aquel para hacer valer estos, no como
una obligación en estricto sentido sino como una carga procesal de cuyo accionar dependerá que sus créditos
sean admitidos, reconocidos, calificados y pagados”. Superintendencia de Sociedades. Satisfacción de
acreencias, Módulo II, Abril 2002. p. 15.
518
“Implica que sea en torno de un único juez competente que se resuelvan las vicisitudes jurídico procésales
inherentes a la crisis de insolvencia del deudor concursado y la forma en que harán de pagarse las
obligaciones a su cargo”. Superintendencia de Sociedades. Satisfacción de acreencias, Módulo II, Abril 2002.
p. 15.
519
Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 4441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidación
obligatoria de la Ladrillera Los Molinos. p. 14.
520
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Disolución y Liquidación de sociedades comerciales. 2º Edición,
Ediciones doctrina y ley, 1994. p. 174.
636
B. Por su parte, por pago del pasivo interno, podemos decir que son las deudas que el ente
en liquidación tiene para con sus propios socios, factibles de realizar una vez cancelado el
pasivo externo y hechas las reservas correspondientes, lo que se sustenta con el siguiente
criterio doctrinal: “Una vez pagado el pasivo externo en su integridad, y hechas las reservas
a que haya lugar, el liquidador debe proceder a distribuir el remanente de los activos
sociales de acuerdo con las normas legales y con lo que se haya estipulado sobre el
particular en los estatutos de la sociedad”521.
4.13.2 Por agotamiento del activo. Como lo dice el artículo 199 de la ley 222 de 1995 en
su inciso 2, “Si quedaren créditos insolutos, después de agotados los bienes que conforman
el patrimonio a liquidar, incluyendo el producto de las acciones de reintegración del
patrimonio, la Superintendencia de Sociedades declarará terminado el trámite y ordenará
archivar el expediente”.
En la parte final del inciso primero del artículo anteriormente mencionado se establece la
posibilidad de instaurar denuncia penal contra el deudor, los administradores y el
liquidador, con sustento en la manifiesta irresponsabilidad en el manejo de la empresa
concursada, lo cual es muy útil cuando se cumple con dicha condición, pues
desafortunadamente el mundo comercial no se escapa de las personas de escasos principios
éticos y morales.
Cuando los activos que conforman el patrimonio del deudor no son suficientes para
cancelar el pasivo externo lo primero que debe hacer el acreedor es adelantar las acciones
de reintegración del patrimonio (como la revocatoria522 y la de simulación523), que buscan
que ciertos actos celebrados por el deudor del ente en liquidación se anulen en razón a su
matiz fraudulento o defraudatorio con el fin de lograr legalmente que el ente pueda volver a
521
Ibid., p. 178.
Véase artículo 183 de la Ley 222/95.
523
Artículo 184 de la Ley 222/95.
522
637
tener recursos que le permitan cancelar las deudas con los acreedores. No obstante, si al
intentar dichas acciones el activo sigue siendo insuficiente la Superintendencia de
Sociedades mediante providencia declarará terminado el trámite liquidatorio y ordenará
archivar el expediente.
Una copia de dicha providencia se debe inscribir en el registro mercantil y trae como
consecuencia la extinción de la empresa en liquidación.
•
Responsabilidad de los administradores524:
Cuando la existencia de créditos insolutos sea por actos (acciones u omisiones), imputables
a los administradores, estos responderán solidariamente frente a los daños ocasionados a los
socios y a terceros, cuando por dichos actos los bienes del ente fueran insuficientes para
atender el pasivo externo y se hubiere entorpecido su pago.
•
Responsabilidad de los socios525:
Cuando los bienes de