DEMANDAS DE CONFLICTO COLECTIVO PLANTEADAS POR

confederación sindical de comisiones obreras
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DEMANDAS DE CONFLICTO COLECTIVO PLANTEADAS POR COMISIONES
OBRERAS Y LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES SOBRE RETRIBUCIÓN
DE LAS VACACIONES: SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO ÉSTA HA DE
COMPRENDER TODOS LOS CONCEPTOS SALARIALES, FIJOS O VARIABLES
DE CARÁCTER ORDINARIO O HABITUAL.
El pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sendas sentencias de 8 de
junio de 2016, rectificando su criterio anterior, atendiendo para ello a la doctrina del
TJUE y al art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, establece que en la paga de vacaciones se
han de integrar todos los conceptos salariales habituales y que el convenio colectivo
no puede válidamente limitar los conceptos salarias de la jornada ordinaria, que hayan
de retribuirse en vacaciones, apartándose de la “remuneración normal o media” que
para el abono de las vacaciones exige el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT.
La importante sentencia del Tribunal Supremo -por el cambio jurisprudencial que
incorpora- dictada en el caso de Telefónica Móviles España SAU (sentencia número
497/2016), en la fecha antes referida, modifica su criterio jurisprudencial anterior,
consistente en que en esta materia de retribución de las vacaciones, habría que estar
con carácter general a lo que estableciera el convenio – siempre que en cómputo anual
se respetasen los mínimos indisponibles de derecho necesario.
En resumidas cuentas, hasta ahora el criterio del Tribunal Supremo era que si el
convenio regulaba, la retribución de las vacaciones, había que estar a lo que en el
mismo se fijara y por tanto, en la paga de vacaciones se incluía, tan solo, aquellos
conceptos salariales que el precepto convencional decía que se habían de incluir.
Por ejemplo, en el caso de Telefónica Móviles, la empresa no incluía en la paga de
vacaciones, los pluses o complementos salariales referidos a la “carrera comercial”, de
“disponibilidad” y a los incentivos de carácter anual o bonus, a pesar de tratarse de
conceptos salariales regulares o habituales, apoyándose en que el convenio de
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aplicación establecía como retribución de las vacaciones, “los conceptos fijos de
devengo mensual”.
Contra dicha práctica empresarial se plantearon demandas de conflicto colectivo por
CCOO y UGT, a las que se adhirió CGT, dictándose sentencia por la Sala de lo Social de
la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2015, por la que se estimaron las demandas
acumuladas de CCOO y UGT y declaró el derecho de los trabajadores de Telefónica
Móviles que no perciben los complementos retributivos variables establecidos en los
arts. 38, 39 y 40 del convenio (incentivos anuales, carrera comercial y disponibilidad,
respectivamente) a percibir en la retribución de las vacaciones la remuneración normal
o media anual que por dichos complementos obtienen, condenando a la empresa a
estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos.
En esta trascendental sentencia de la Audiencia Nacional, que inicia el camino del
cambio doctrinal en esta materia, la Sala, con apoyo en el derecho europeo y la
doctrina del TJUE (sentencia de 22 de abril de 2014, asunto LOCK) sostiene que se han
de inaplicar las previsiones del convenio de Telefónica Móviles, por ser contrarios al
art. 7.1 de la Directiva Europea y por proceder la aplicación del principio de primacía
del derecho de la UE sobre el derecho nacional.
Contra la sentencia de la Audiencia Nacional la empresa planteó recurso de casación,
que fue parcialmente estimado por el Tribunal Supremo, en la sentencia referida de 8
de junio de 2016, la cual no obstante confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional de
18 de marzo de 2015, en lo relativo al derecho de los trabajadores a percibir durante
sus vacaciones los complementos previstos en los arts. 39 (carrera profesional) y 40
(disponibilidad) en su remuneración media anual, estimando así la petición de los
sindicatos en relación con los complementos o pluses relacionados.
La STS discrepa parcialmente de la dictada por la Audiencia Nacional, por entender que
la fundamentación jurídica de ésta: Directiva Europea 2003/88/C.E, STJUE de 25 de
mayo de 2014 (Caso Lock) y principio de primacía del derecho de la UE, no consienten
las conclusiones, en el plano jurídico formal, a que llegó la instancia, y a pesar de ello,
el alto tribunal, reconoce que coincide con la Audiencia Nacional a favor de computar,
para la retribución de vacaciones, los conceptos de salario variable referidos al “plus
de disponibilidad” y al complemento denominado “carrera comercial”.
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Lo cierto es, que la STS, quizás por tratarse de una resolución que viene a rectificar su
criterio anterior, el cual era cuestionado por la Audiencia Nacional en la sentencia
objeto de recurso, desarrolla una interesante exegesis argumental, más allá de la
planteada por la parte recurrente, sobre la doctrina del TJUE, el principio de primacía
del derecho de la UE, la eficacia directa vertical y horizontal del derecho originario
europeo y, en su caso, del derivado, sobre la eficacia de las directivas y sobre el
principio de interpretación conforme. Este desarrollo hermenéutico (FD octavo a
duodécimo) es cuestionado por sendos votos particulares, que si bien, comparten
ambos el fallo de la STS, discrepan de los razonamientos y fundamentación jurídica que
han llevado a la mayoría de la Sala a dicha solución.
En este sentido y sin pretender de ningún modo, un análisis exhaustivo o un
comentario completo de la STS, ésta plantea una serie de reflexiones, en relación
sobre todo con la aplicación de las Directivas y el principio de interpretación conforme,
a la materia que nos ocupa que no dejan de ser polémicas.
Sostiene el alto Tribunal que “para que el derecho contenido en un Directiva ostente
eficacia directa entre particulares (horizontal), no solo es preciso la inclusión de tal
derecho en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, sino que no se vea
necesitado de una expresa regulación legal y que el contenido de la Directiva “sea
suficiente por si mismo para conferir un derecho subjetivo” y con tan irreprochable
argumento concluye que la expresión “vacaciones retribuida” utilizada por el art. 31.2
de la Carta Europea, carece de la debida concreción, como para generar su eficacia
directa como derecho fundamental, lo que ha generado copiosos litigios ante el TJUE y
en nuestros tribunales.
En dicha línea, el Tribunal Supremo analiza las dificultades para la eficacia y
horizontalidad de las Directivas, cuyas insuficiencias se suavizan, dice el Tribunal
Supremo, a través de la eficacia interpretativa de las directivas, en la aplicación del
derecho nacional, de acuerdo con el “ principio de conforme ”, que si bien obliga al
juez nacional a utilizar como referencia el contenido de la Directiva, cuando analiza el
derecho interno; presenta el límite de no poder forzar de forma indebida o contra
legem la normativa interna ( STJUE de 15/ 04/ 2008 y de 24/ 01/ 2012 ).
Destaca ahora, el Tribunal Supremo la trascendencia- incuestionable por otra parte –
del convenio 132 OIT y su art. 7.1 – que “siempre” ha estado para su aplicación – y que
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en materia de retribución de vacaciones, establece el percibo de “la remuneración
normal o media” que el trabajador percibe en los meses de actividad.
Esta manifestación sobre la trascendencia del Convenio 132 OIT, que le sirva al
Tribunal Supremo como elemento dialéctico para compensar dizque “la limitada
actuación del derecho de la UE” en materia de retribución de las vacaciones, le
permite concluir, que la rectificación de su anterior criterio, se basa tanto en la
doctrina del TJUE como en el art. 7.1 del Convenio 132 OIT.
Hay que recordar que, con su anterior criterio el Tribunal Supremo no aplicaba en todo
su contenido, el principio de interpretación conforme respecto al contenido de la
Directiva Europea 2003/88 y sostenía un criterio restrictivo en relación con la
aplicación del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, al relativizar el concepto jurídico de
“remuneración normal o media”, subordinándola a la forma de cálculo fijada en
convenio.
En este sentido, el voto particular del Magistrado Jordí Agustí al que se adhieren los
Magistrados Fernando Salinas y Rosa María Viroles, discrepa de la fundamentación
jurídica de la mayoría y partiendo de la STJUE de 22 de mayo de 2014 (Asunto Lock)
que considera un principio del derecho social de la Unión de especial importancia –
que no admite excepciones – el derecho de todo trabajador al disfrute de vacaciones
anuales retribuidas (art. 31 apartado 2 de la Carta de Derechos Fundamentales),
establece, en síntesis, las siguientes consideraciones:
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Que de acuerdo con la doctrina del TJUE es claro, que si el art. 31.2 de la Carta
de Derechos Fundamentales, que tiene el mismo valor jurídico que los
Tratados, reconoce como principio del derecho social de la UE, el derecho de
vacaciones anuales retribuidas, el art. 7 de la Directiva 2003/88/C.E., puede ser
invocado en un litigio entre particulares, como el asunto principal para
garantizar el pleno derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada,
en su caso, toda disposición nacional contraria.
Asimismo, sostiene este voto particular, que si bien el art. 7 de la Directiva, establece
el derecho a vacaciones retribuidas, sin determinar su cuantía, el TJUE si “ha precisado
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que todos los componentes de la retribución global inherentes a las condiciones
personal y profesional del trabajador, deben mantenerse durante sus vacaciones …”.
Concluye este voto particular, señalando que la determinación de los elementos que
han de constituir la retribución global del trabajador durante las vacaciones – de
acuerdo con la doctrina del TJUE – es más precisa y omnicomprensiva, al incluir todos
los componentes salariales, que la “remuneración normal o media” a que hace
referencia el 7.1 del Convenio 132 OIT.
Por ello, la jurisprudencia del TJUE, que lleva a cabo una interpretación integradora del
art. 31.2 de la Cara de Derechos Fundamentales de la UE y del art. 7 de la Directiva
2003/88/Constitución Española, ha de prevalecer sobre el Convenio 132 y sobre la
doctrina del Tribunal Supremo que lo ha venido aplicando.
En resumidas cuentas, este voto particular coincide más, en su fundamentación
jurídica, con la importante sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2015
que inició el cambio doctrinal en esta materia de retribución de las vacaciones, con
apoyo en el derecho europeo (Carta Social y Directiva 2003/88) en la interpretación
integradora del TJUE y en el principio de primacía del derecho comunitario frente a las
legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan, de forma tal, que si un
convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el 7.1 de la Directiva, en los términos
establecidos por la doctrina del TJUE, debe prevalecer lo dispuesto en la norma
comunitaria.
Por último, el Tribunal Supremo decide excluir de la retribución de vacaciones el
denominado “bonus” que es en Telefónica Móviles un concepto salarial variable y de
percepción o abono anual y ligada al logro de objetivos y ello por considerar que se
trata de un concepto de devengo anual “y que por tanto ya retribuye de por si las
vacaciones” (sic) y además porque se trata de un concepto salarial extraordinario, “en
tanto que no solo es variable, sino que está subordinado tanto a posibles resultados
personales, cuanto a hipotéticos objetivos generales de la empresa” (sic).
Esta sucinta y, en mi opinión, discutible argumentación, que se aparta de la propia
fundamentación jurídica desarrollada por el alto Tribunal en su sentencia desconoce
que dicho concepto salarial, si bien se percibe anualmente, se devenga como
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contraprestación a la actividad regular que presta el trabajador y no tiene, por tanto,
carácter extraordinario, y su subordinación a resultados personales y generales no le
sitúa fuera de “todos los componentes de la retribución global inherentes a la
condiciones personal y profesional del trabajador” que, según el TJUE, deben
mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas (STJUE de 22 de mayo de
2014).
Gabinete Interfederal de la C.S. de Comisiones Obreras.
Junio 2016.
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