AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 VALLADOLID AUTO: 00418/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N Telf: 983 413475 Fax: 983 253828 Modelo: 662000 N.I.G.: 47186 43 2 2014 0071950 ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000180 /2015 Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002889 /2014 RECURRENTE: JOSE MANUEL MENDEZ FREIJO, SARBELIO FERNANDEZ PABLOS , JOSE MANUEL BARRIO MARCO , ASOCIACION DE VECINOS ARROYO SIGLO XX1 , MARIA DEL MAR REDONDO ROJO , LUIS BUSNADIEGO CARTON , M.ANUNCIACION MATIAS PEREZ , ISABEL MANSILLA BLANCO , JOSE ANGEL DELGADO AVILA , ROCIO DE FUENTES CHILLON , JOSE ANTONIO DE FRUTOS VELASCO , LUIS MIGUEL JARA DE CASTRO , VIRGINIA INGELMO RUBIO Procurador/a: MIGUEL ANGEL SANZ ROJO, MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MARIA JOSE DE DIOS DE VEGA , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO , MIGUEL ANGEL SANZ ROJO Letrado/a: JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA, JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , JOSE MARIA DE LA RED MANTILLA , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA , LUIS JOSE LAVIN GONZALEZ DE ECHAVARRI , JAVIER GOMEZ DE LIAÑO BOTELLA RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL Procurador/a: Letrado/a: AUTO Nº418/15 ========================================================== Ilmos. Sres: D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ D. FERNANDO PIZARRO GARCIA D. MIGUEL-ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO ========================================================== En VALLADOLID, a catorce de Julio de dos mil quince. ANTECEDENTES DE HECHO I.- En las Diligencias Previas 2889/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, con fecha 21-1-2015 recayó Auto en el que se acordaba la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a José Manuel Méndez Freijo, Sarbelio Fernández Pablos, José Manuel Barrio Marco, Mª del Mar Redondo Rojo, Luis Busnadiego Cartón, Mª Anunciación Matías Pérez, Isabel Mansilla Blanco, José Ángel Delgado Ávila, Rocío de Fuentes Chillón, José Antonio de Frutos Velasco, Luis Miguel Jara de 1 Castro y Virginia Ingelmo Rubio, fueren constitutivos de presunto delito contra la Administración Pública, usurpación de funciones y/o desobediencia. Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación, por la representación de don Luis Miguel Jara de Castro, de un lado; así como por la representación de los restantes imputados, de otro; recursos que fueron admitidos a trámite dándose los traslados oportunos. La representación de los imputados José Manuel Méndez Freijo, Sarbelio Fernández Pablos, José Manuel Barrio Marco, Mª del Mar Redondo Rojo, Luis Busnadiego Cartón, Mª Anunciación Matías Pérez, Isabel Mansilla Blanco, José Ángel Delgado Ávila, Rocío de Fuentes Chillón, José Antonio de Frutos Velasco y Virginia Ingelmo Rubio, se adhirió al formulado por la representación del Sr. Jara de Castro. Por su parte, tanto el Ministerio Fiscal como la representación de la parte querellante Asociación de vecinos Arroyo Siglo XXI, presentaron respectivos escritos impugnando los recursos. II.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valladolid, fueron recibidas en esta Sección Segunda donde se formó el rollo de apelación, se turnó la ponencia y quedaron los recursos vistos para resolución, previa deliberación. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel-Ángel de la Torre Aparicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- A través de los recursos arriba especificados se impugna el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y la formalización de la imputación frente a los apelantes, solicitándose por estos el sobreseimiento provisional de la presente causa. Del conjunto de actuaciones practicadas, podemos destacar los siguientes hechos: 1º) Que por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, con fecha 22-11-2013 se dictó la sentencia nº 441/2013 en el Procedimiento Abreviado 33/12 que condena a José Manuel Méndez Freijo como autor de un delito de prevaricación, a la pena de 8 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, y como autor de un delito de cohecho a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 132.000 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 8 años. (folios 15 y siguientes). Dicha sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, entre otras partes, por la defensa del Sr. Méndez Freijo. 2º) El artículo 6.2 b y artículo 6.4 de la LO 2/2011 de Régimen Electoral General que establece que son inelegibles los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos 2 contra la administración pública o contra las administraciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal. El nº 4 de dicho artículo dispone que las causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad, rigiéndose por lo dispuesto en cada tipo de proceso electoral. Según el artículo 9 del Reglamento de Organización, Funciones y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, el concejal o miembro de cualquier entidad local perderá su condición por incompatibilidad en los supuestos y situaciones establecidas en la legislación electoral. Y el artículo 10 de dicho Reglamento recoge como deber de los concejales observar en todo momento las normas sobre incompatibilidad y poner en conocimiento de la Corporación cualquier hecho que pudiera constituir causa de la misma. 3º) El letrado de la Asociación de Vecinos Arroyo Siglo XXI, en febrero de 2014 presentó escritos al Ayuntamiento de Arroyo de la Encomienda, en los que se ponía en conocimiento de la Corporación dicha sentencia a fin de que se acordase la incompatibilidad del Sr. Méndez Freijo para ser alcalde y concejal, aunque la misma no fuera firme, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 6.2 b) y 6.4 de la LOREG (folio 104 y siguientes). Posteriormente el 28 de marzo de 2014, el citado letrado de la Asociación Arroyo Siglo XXI presentó nuevos escritos dirigidos al alcalde, y a los concejales delegados de las diversas áreas, requiriéndoles el cumplimiento de las obligaciones legales prevenidas en el artículo 6, apartados 2.b) y 4. de la LOREG respecto de la persona de José Manuel Méndez Freijo, alcalde del Ayuntamiento, con el objeto de cesarle por causa de incompatibilidad determinada por su condena en el juicio penal indicado. 4º) Ante esa situación se recabó informe de la Junta Electoral Central incorporándose las resoluciones de 3-3-2011, 27-9-2012 y 20-3-2014 (folios 297 y 298), esta última referida al concreto caso que nos ocupa, que vienen a indicar: en primer término, que la competencia para el examen de las incompatibilidades en que pueden incurrir los miembros de las Corporaciones locales corresponde al Pleno correspondiente a fin de tomar conocimiento; y en segundo término, respecto de la aplicación del nuevo supuesto de inelegibilidad, introducido por la LO 3/2011 en el art. 6, 2b) LOREG relativo a los condenados en sentencia, aunque no sea firme, por delitos contra la Administración Pública, se ha de referir estrictamente a los delitos previstos en los artículos 404 a 445 del C. Penal exclusivamente siguiendo una interpretación estricta de las normas penales y con interdicción de una interpretación extensiva de las causas de inelegibilidad. 5º) Así mismo se pidió informe al Secretario del Ayuntamiento sobre esta cuestión, emitiendo un primer dictamen el 21-3-2014 (folio 454 vuelto y 455) concluyendo que si el Sr. Méndez Freijo ha sido condenado por delitos contra la Administración Pública a la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de 3 inhabilitación absoluta o especial, pero por hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de esta norma sancionadora (art. 6.2 b) LOREG el 30-1-2011), como es el caso, pues los hechos por los que ha sido condenado se refiere a años muy anteriores a dicha fecha, no cabe aplicar esta sanción de cese en sus cargos municipales. Y hay un informe posterior del mismo Secretario de fecha 22 de julio de 2014, realizado a petición de la Alcaldía, ampliando ese primer dictamen en el mismo sentido y con mayor contenido argumental. 6º) En el Pleno, sesión ordinaria de 12 de marzo de 2014, tras la comunicación al Ayuntamiento por el letrado de la Asociación Arroyo Siglo XXI de esa normativa electoral, en el apartado de ruegos y preguntas, la concejal del PSOE, Sra. Calvo Rodríguez indicó que el 24-2-2014 se había solicitado del órgano competente que se dieran instrucción al Secretario del Ayuntamiento para que emitiera un informe ante el próximo pleno sobre la incompatibilidad ex lege derivada de la sentencia de la Audiencia Provincial condenatoria de don José Manuel Méndez Freijo, manifestando que al día de la fecha ni se había presentado el informe en el pleno ni se habían entregado copias del mismo a los componentes del mismo para tenerlo en cuenta en la próxima reunión, quejándose de la dejación del Equipo municipal. Y aludiendo al artículo 6. apartado 2 b) y apartado 4 de la LOREG, así como a algunos acuerdos de la Junta Electora Central, solicitaban la dimisión del alcalde al estar incurso en causa de incompatibilidad. En la sesión de 28 de mayo de 2014 se presenta una moción por el Grupo socialista solicitando que por el Pleno del Ayuntamiento de Arroyo de la Encomienda se proceda al debate y votación de la declaración de incompatibilidad del Alcalde don José Manuel Méndez Freijo; moción que resultó rechazada por los votos de los concejales de IPAE alegando que el órgano competente para asesorar sobre la legalidad en el Ayuntamiento es el Secretario y el informe de este dice que no existe incompatibilidad, informe de 21-3-2014 del que leen sus conclusiones. Así mismo en la sesión ordinaria del Pleno de 23 de julio de 2014 se incluyó una moción del Grupo socialista en la que se decía que ya se había recibido el informe del Secretario del Ayuntamiento datado de 21-3-2014, exponiendo que dicho Grupo municipal estaba en desacuerdo con el mismo así como los motivos que estimaron oportunos. Al respecto señalan que se ha instado al Alcalde para que solicite al Secretario del Ayuntamiento un nuevo informe a fin de proceder a tramitar la declaración de incompatibilidad del concejal y alcalde de Arroyo de la Encomienda. Por ello, propone al Pleno que por parte del Pleno de Ayuntamiento de Arroyo se proceda a la votación para la declaración de incompatibilidad del Alcalde José Manuel Méndez Freijo. Tal moción fue rechazada con los votos de los concejales de Independientes por Arroyo de la Encomienda (IPAE.) esgrimiendo el segundo informe del Secretario del Ayuntamiento de 22 de julio de 2014 donde se mantiene la misma conclusión que en el anterior con mayores argumentos y fundamentos jurídicos. 4 SEGUNDO.- Analizando lo relativo a un eventual delito de desobediencia, cabe que dicho delito, tanto bajo el tipo del artículo 410 como del 556 del Código Penal, requiere como primero de los elementos la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias. En el caso actual, no consta un mandato de la autoridad o de sus agentes ordenando la incompatibilidad del Sr. Méndez Freijo para ejercer como alcalde y concejal del Ayuntamiento de Arroyo de la Encomienda y que cesara en dicha condición, frente a la cual se hubiera producido un negativa abierta a su cumplimiento. De ahí que falta este presupuesto inicial que es necesario para poder configurar el delito de desobediencia, no se aprecian indicios suficientes acerca del mencionado delito de desobediencia, con lo que se carece de base para la imputación por el mismo, procediendo a su sobreseimiento provisional. TERCERO.- Respecto del delito de usurpación de funciones, el artículo 402 del Código Penal castiga a quien ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial. Este delito forma parte de los delitos de falsedades en su modalidad de falsedades personales, como indica la STS de 9 de junio de 1999. Así pues, la conducta llevada a cabo por el sujeto debe estar encaminada a engañar, de modo que exista una ficción conectada causalmente con la realización de actos propios de la autoridad tendente a producir el engaño. En este sentido la jurisprudencia indica además que debe tratarse de un engaño con entidad suficiente para producir error. Aquí nos encontramos ante la situación que provoca la sentencia condenatoria dictada en primera instancia contra el Sr. Méndez Freijo, alcalde de Arroyo de la Encomienda, por delitos de cohecho y prevaricación y sus posibles efectos sobre la incompatibilidad en el ejercicio del cargo a partir de la misma, aunque no fuera firme. Ello da lugar a un debate en el seno de la corporación, recabándose informes del Secretario del Ayuntamiento para conocer lo que fuera procedente en derecho, indicándose en tales informes que, en este caso concreto, no resultaba de aplicación el artículo 6.2 b) y 4 de la LOREG introducido en la reforma de la LO 2/2011, en base a lo cual el citado alcalde siguió ejerciendo tales funciones, hasta que se ejecutó la sentencia firme de la causa penal una vez fue confirmada por el Tribunal Supremo. De este conjunto de datos y circunstancias, no se constata haya mediado una conducta engañosa, ni tendente a producir el engaño propio de esta figura delictiva, por lo que tampoco advertimos la presencia de indicios bastantes acerca de dicho delito de usurpación, debiendo acordarse el sobreseimiento provisional de dicha causa bajo el artículo 779-1-1ª en relación con el artículo 641-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5 CUARTO.- En cuanto al delito de prevaricación del artículo 404 y concordantes del Código Penal, pues no hay ningún otro delito contra la Administración que pueda traerse a colación en este caso, debemos recordar que para su apreciación resulta necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. La jurisprudencia admite la realización delictiva no solo por comportamientos positivos sino también mediante la comisión por omisión de manera excepcional en los casos especiales en los que era imperativo para el funcionario o autoridad dictar resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. STS 9-6-1998. 2º) Que sea contraria a Derecho, es decir ilegal. 3º) Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable. 4º) Que ocasione un resultado materialmente injusto. 5º) Que se realice dicha conducta con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Este elemento subjetivo del tipo precisa que se realice la conducta con plena conciencia de la ilegalidad del acto. De este modo, se excluye la comisión culposa y por dolo eventual, pues lo que se exige es la plena conciencia del funcionario o autoridad que la resolución es contraria a la norma y generadora de un resultado materialmente injusto que nada tiene que ver con el ordenamiento y sí con su voluntad de producirlo al margen de aquél (STS de 22-9-2003). En principio, cuando se suscitó la cuestión del cese del Sr. Méndez Freijo ante los escritos del letrado de la acusación popular remitidos al Ayuntamiento en los que se citaba la normativa electoral, se trataba de un tema novedoso, para cuya información se solicitó a la Junta Electoral Central una consulta. De la misma únicamente se infiere que el examen de las incompatibilidades de los miembros de la corporación era competencia del Pleno de la correspondiente Corporación a los efectos de su toma de conocimiento. No hay un procedimiento claramente establecido al efecto, ni existía un cuerpo de jurisprudencia del Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional sobre ello. Así mismo se interesó informe sobre ello al Secretario del Ayuntamiento, emitiéndose por este un dictamen inicial de fecha 21-3-2014 ampliado posteriormente por el de 22 de julio de 2014 (folios 502-503), en los que se concluye que no eran aplicables los mencionados apartados del artículo 6 de la LOREG en este caso concreto. En virtud de tales informes tanto por el Sr. Méndez Freijo como por los concejales de su partido IPA se consideró que no procedía el cese de aquel como alcalde y concejal en ese momento. Una vez analizados esos informes del Secretario, y aun cuando se pueda discrepar de su conclusión, ha de convenirse que poseen cierto fundamento jurídico y no cabe considerarlos como absolutamente irrazonables. Efectivamente el hecho de que dicha sentencia no fuera firme en esos momentos, por haber sido recurrida en casación, carecía de fundamento para excusar la aplicación de dicha norma electoral pues en su propio enunciado se contempla expresamente que el efecto de la inelegibilidad e incompatibilidad se produce, en esos casos, aunque la sentencia no sea firme. 6 Sin embargo, los dictámenes del Secretario no se basan en tal motivo sino que presentan como argumento fundamental el que los hechos constitutivos de los delitos por los que ha sido condenado el Sr. Méndez Freijo, se cometen todos ellos en fechas anteriores a la entrada en vigor del apartado 2 y 4 del artículo 6 del la LOREG en su redacción introducida por LO 3/2011, por lo que entiende resulta aplicable el principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o limitativas o restrictivas de derechos, que es un principio constitucional recogido en el artículo 9 de la Constitución y que tiene su proyección normativa tanto en el ámbito civil, en el penal, en el procesal y en el administrativo. Sostiene que si don José Manuel Méndez Freijo ha sido condenado por delitos contra la Administración Pública, a pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o a la de inhabilitación absoluta o especial; pero por hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de esta norma sancionadora o restrictiva de derechos (el 30 de enero de 2011), como es el caso, pues los hechos por los que ha sido condenado se refieren a años muy anteriores a dicha fecha; no cabe aplicar esta sanción de cese en sus cargos municipales. Querer dar efectos retroactivos en grado máximo a la LO 3/2011 cuando la propia Ley no contempla dicha retroactividad expresamente, contraviene las normas y principios jurídicos, así como la tradición jurídica y la doctrina sentada tanto por nuestro Tribunal Supremo como por nuestro Tribunal Constitucional, pasando por alto los principios constitucionales del artículo 9.3 de la Constitución Española de legalidad, de jerarquía normativa, de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y de seguridad jurídica. El propio Secretario del Ayuntamiento, en su declaración, se ratifica en esos informes, entendiendo que era un problema novedoso al que se han dado respuestas diferentes. El Colegio Nacional de Secretarios no tenía publicado nada sobre la cuestión. El alcalde y los concejales siguieron este criterio del dictamen del Secretario municipal, teniendo en cuenta que este era el experto en derecho, sin que aquellos tuvieran conocimientos especiales sobre esta materia, y confiaban en que tal postura estaba dentro de la legalidad. Así se desprende de los escritos de tales recurrentes, así como de la declaración prestada por el Sr. Jara de Castro manifestando que él no es jurista y el Secretario es quien vela por los intereses del Ayuntamiento y se les trasladó que estuvieran tranquilos porque un informe del Secretario avalaba la situación del alcalde. Se fió de lo que les decía el Secretario. Es tras el escrito remitido por el Letrado en febrero de 2014 cuando surge el informe del Secretario requerido por el grupo de gobierno del Ayuntamiento. Piensa que ese informe era garantía de que se está actuando correctamente. Tras la querella él se intranquiliza y, ante las diferentes opciones de no saber quién tiene razón, decide dimitir. Los concejales de los otros grupos municipales también entendieron que los informes del Secretario tenían relevancia pues no en vano interesaron tanto el primero de ellos, como 7 luego, al manifestar su discrepancia con aquel, un segundo dictamen. A la luz de todo lo expuesto anteriormente, entendemos que no se ofrecen indicios bastantes para la imputación a los querellados-recurrentes por tal delito de prevaricación, pues los informes del Secretario del Ayuntamiento, en que basan su postura los recurrentes, contienen una argumentación técnico jurídica que no puede ser tachada de absolutamente infundada, con lo que no queda justificado convenientemente el requisito relativo a la existencia de una ilegalidad evidente y flagrante de manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del ordenamiento jurídico; y en atención a ello tampoco se advierte con suficiencia el requisito subjetivo característico de dicho tipo delictivo de que los denunciados actuasen con una conciencia clara de la ilegalidad de dicho comportamiento. En consecuencia, procede acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los recurrentes, de conformidad con el artículo 779-1-1ª en relación con el artículo 641-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no concurrir indicios suficientes sobre la perpetración del delito o delitos que dieron origen a la formación de la causa. QUINTO.- Lo expuesto conduce a la estimación de los recursos, debiendo declararse de oficio las costas de esta alzada. Vistos aplicación, los artículos PARTE citados y demás de general DISPOSITIVA Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Luis Miguel Jara de Castro, representado por la procuradora Sra. Martínez Bragado y defendido por el letrado Sr. Lavín González de Echavarri; así como el formulado por José Manuel Méndez Freijo, Sarbelio Fernández Pablos, José Manuel Barrio Marco, Mª del Mar Redondo Rojo, Luis Busnadiego Cartón, Mª Anunciación Matías Pérez, Isabel Mansilla Blanco, José Ángel Delgado Ávila, Rocío de Fuentes Chillón, José Antonio de Frutos Velasco y Virginia Ingelmo Rubio, representados por el procurador Sr. Sanz Rojo y defendidos por el letrado Sr. Gómez de Liaño; se Revoca el Auto de 21-1-2015 dictado en las Diligencias Previas 2889/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, dejándose sin efecto y, en su lugar, se ACUERDA: El sobreseimiento provisional de las citadas Diligencias Previas 2889/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, respecto de todos los recurrentes anteriormente reseñados. Las costas de esta alzada se declaran de oficio. Notifíquese la presente Resolución a las haciéndoles saber que es firme y contra la misma interponer recurso ordinario alguno. 8 partes, no cabe Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros. Así por este firmamos. Doy fe. nuestro auto lo acordamos, mandamos y PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe. 9