El principio de igualdad desde un enfoque

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la
Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la
Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de
Derecho. Instituto Tecnológico
Autónomo de México
Ministro de la Suprema Corte
de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la
Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Catedrático de Derecho Constitucional de la
Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Catedrática de Derecho Internacional de la
Universidad de Colonia (Alemania)
Catedrático de Derecho Internacional de la
Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del
Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
DESDE UN ENFOQUE
PLURIDISCIPLINAR
PREVENCIÓN Y REPRESIÓN
DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO
Coordinación
INÉS C. IGLESIAS CANLE
JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ-ARES FERNÁNDEZ
COLABORA:
MARÍA VICTORIA ÁLVAREZ
BUJÁN
Valencia, 2016
Copyright ® 2016
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede
reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores
y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará
la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Inés C. Iglesias Canle
José Agustín González-Ares Fernández
Mª Victoria Álvarez Buján y otros
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48 - 50
FAX: 96/369 41 51
Email:[email protected]
www.tirant.com
Librería virtual: www.tirant.es
ISBN: 978-84-9119-455-2
MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no
ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa
nuestro Procedimiento de quejas.
PRÓLOGO
Lo único que capta la atención en nuestro mundo actual, en el
ámbito criminal pero también en cualquier otro, es lo espectacular,
lo extraordinario, lo que se sale de la norma por más que no sea lo
habitual, y en no pocas ocasiones es sobre esa excepción sobre lo que
se constituye la categoría. En el mundo de la violencia de género es la
episódica muerte de mujeres a manos de sus parejas lo que demanda
el interés de los medios de comunicación o lo que convoca a los políticos (esos creadores y difusores del pensamiento enano), pero no
lo hace tanto lo que constituye el verdadero nicho del que después
“nacen” esos homicidios y que no es otro que el de ese universo en,
al parecer, constante y secreta expansión, que es el de la violencia
cotidiana, muda contemplada desde el sordo exterior, pero que es la
auténtica generadora de los finales sangrientos para tantas mujeres.
Sucede en este campo algo similar a lo que ocurre con el terrorismo, lo que es de oportuna mención por el momento en el que escribo
estas líneas: a pocos días de los atentados de París del 13 de noviembre. En efecto,el ejercicio del terror provoca en las poblaciones un
efecto similar al que causa el maltratador en su pareja, aunque con
una nota a favor del terrorismo: en éste son las poblaciones unidas las
que encaran el fenómeno; en la violencia de género son, hasta su fase
final y excepto en algunos casos, las mujeres solas quienes enfrentan el
hecho. La soledad, soledad que representa algo más que indefensión y
desamparo; se trata de un estado en el que la mujer se cuestiona a sí
misma y su vida, en el que se culpabiliza, en el que frecuentemente encuentra soluciones que suponen autocuestionamiento y humillación,
donde la comprensión hacia el agresor corre paralela a la pérdida de
su dignidad; soledad que es pozo y prisión del que muchas mujeres no
salen ya, o si lo hacen sin haber resuelto de raíz el problema —es decir,
sin haber cortado definitivamente con su agresor— es para vivir una
vida que desde el prisma de la dignidad, que debería ser consustancial
a todo ser humano, ya no es una vida digna de ser vivida.
También, cotidianamente, en materia de terror, sólo se habla del
“acto final” del atentado, y ahí sus protagonistas (tanto víctimas como verdugos) suelen quedar “retratados”, pero generalmente restará
en segundo plano el nido (su ubicación, su composición) del que sur-
Fco. Javier Álvarez García
gieron esas acciones y al que regresan sus principales actores hasta
que llega el momento de volverá realizar otro atentado. Ese nicho sólo
será temporalmente referenciado por los medios de comunicación no
tanto por un propósito serio y decidido de actuar sobre él, sino por el
mero deseo de exhibir información.
Sin embargo, es ese referente el importante, el que sirve para explicar y atajar el fenómeno y el que debería llamar nuestra atención
si, verdaderamente, quiere evitarse la continuidad de hechos similares: la mujer siendo golpeada por aquél con quien en el inicio de su
relación compartía cuerpo (luego, cuando comenzó la violencia, sólo
hubo violación), es, quizás, lo que mejor escenifica el desprecio al ser
humano. Es en ese instante de expresión de fuerza en el que concurren, en un solo acto, todos los elementos que dibujan la concreción
de la violencia de género: las relaciones de poder impuestas, la humillación, el desprecio al núcleo mismo de la dignidad de la otra persona, la soledad, la indefensión…, a lo que viene añadido en casi todas
las ocasiones, al menos en un primer momento (que suele ser “largo
momento”, tanto que en ocasiones dura toda una vida y no infrecuentemente acaba terminando con ella), la resignación, el intento de
que todo quede oculto, que nadie sepa nada, el maquillaje exagerado
para disimular las huellas, las excusas, la autoinculpación, el priorizar
todo frente a la necesaria rebelión…; y lo peor de todo: el autoengaño. El creer que todo puede cambiar, que ha sido un momento de ira
pasajera, un exceso temporal, la creencia en una bondad “de fondo”
inexistente (ni la una ni el otro) en la pareja: una esperanza irracional
fomentada muchas veces por la vergüenza a asumir una situación, un
fracaso, un horizonte carente de los medios económicos mínimos para
poder subsistir ella y los hijos comunes cuya tutela, por otra parte,
ve peligrar, o, simplemente, espoleada ante una eventual pérdida de
estatus; es decir, la desigualdad no sólo económica sino también social
es la que lleva en no pocas ocasiones a la mujer a soportar situaciones
límite, y a creer que todo cambiará, que lo ocurrido —por más que
muchas veces repetido— es episódico, y que todo volverá a ser “como
antes” (un pasado siempre idealizado y que en el mejor de los casos
siempre anunció “tormentas”). Dependencia y autoengaño; éste es, en
la mayor parte de las ocasiones, un mero subproducto —excusa psicológica— de aquélla, y ésta se constituye en una consecuencia de la
dominación. La esperanza, así, en el cambio se constituye “en el opio
Prólogo
del pueblo” al que se refería Marx, en el refugio psíquico frente a una
realidad absolutamente tenebrosa y que sólo posee un significado: la
violencia de género es consecuencia última de una situación de dominación, que puede ser o no conflictiva y expresarse o no en una situación final de violencia, pero que lleva latente ésta. Siempre que hay
dominación se originan situaciones de dependencia y éstas acarrean
expectativas de ejercicio de castigo a favor de la parte dominante. Por
eso la violencia de género sólo admite una solución: que la mujer sea,
y se crea, libre e igual a los hombres.
Son momentos, además, en los que la familia, los amigos, son representados como jueces implacables (en ocasiones lo son) y no como
el necesario apoyo…, y ello también es consecuencia de que “los demás”, incluidos sujetos socialmente dominantes y dominados, siguen
asumiendo los roles propios de la dominación. De ahí los “consejos”
tantas veces repetidos: aguanta, ya se le pasará, está en un mal momento…
Por todo ello, para contribuir a acabar con esas situaciones o al
menos a disminuirlas en su número, desde el ámbito del Derecho Penal hay que proceder a realizar ciertos esfuerzos normativos.
Digo para disminuirlas en su número que no en su calidad, pues mientras existan los dichos escenarios —aunque sea en relación a una sola mujer en el mundo— continuarán siendo igualmente graves y reveladores de
idénticos contextos de desigualdad, por lo que la ofensa a la mujer, a todas
y cada una de las mujeres, continuará siendo la misma mientras haya una
sola de ellas sometida a esa situación ¿o es que acaso si sólo se hubiese
exterminado a una persona en Auschwitz el crimen hubiera sido menor?
¿no hubieran merecido los verdugos idéntico reproche? Es habitual que
cuando los topes de las penas provocan el que un asesino en serie no vea
incrementada la pena por haber dado muerte a seis, siete, ocho…, quince,
dieciséis…, personas, haya quien diga: es que después del primero —o del
segundo— los demás homicidios “salen gratis”: no, eso no es así, lo que
sucede es que no hay nada que pueda superar el dar la muerte a una persona, el reproche no puede ser mayor. Un solo ser humano vale por todos.
Afortunadamente, y en grandes líneas, puede decirse que de nuestra
legislación penal han resultado ya expulsadas las más groseras expresiones de discriminación de la mujer. No ha sucedido así en otros países de nuestra área de influencia, que no de cultura, como Honduras,
donde perviven circunstancias atenuantes como la del síndrome pre
Fco. Javier Álvarez García
menstrual, o donde el infanticidio por causa de honor sigue teniendo
cabida. O en lugares como Guatemala en donde a pesar de haberse
adoptado en su día una legislación considerada como modélica (que
usó como referencia la normativa española) en materia de feminicidio, la violencia de género ha alcanzado ya niveles que internacionalmente se consideran epidémicos, donde diariamente se asesinan a dos
mujeres (la población de Guatemala es de algo más de 16 millones de
personas) acudiendo en muchos casos a la misma “metodología” en
la causación de la muerte que se usó durante la guerra civil, durante
el genocidio: violación, tortura, mutilaciones.¿Qué más da con esa
realidad que se elaboren “leyes modélicas” si luego la impunidad en
los homicidios de mujeres llega al noventa y ocho por ciento? En realidad estamos en un país sin Ordenamiento, sin Tribunales, y en el que
únicamente la intervención de Naciones Unidas (CICIG) lleva algo de
Justicia a los ciudadanos, pero ésta no alcanza a la violencia de género
ni a ninguna de sus manifestaciones.
Al mismo tiempo que se han expulsado del Ordenamiento español normas verdaderamente infamantes para la mujer, han sido incorporados al Código Penal preceptos de todo tipo para proteger a
los ciudadanos frente a prácticas discriminatorias, aunque quizás se
haya hecho en exceso. Así, el nuevo “delito de odio” va a terminar
constituyendo —en verdad lo es ya— un peligro para la libertad de
expresión: va a ser una tipicidad que se va a convertir en el “delito
de escándalo público” del siglo XXI. Se trata, la del “odio”, de una
tipicidad que servirá, además, para incorporar al Código Penal una
determinada moral ciudadana que apenas tiene que ver con la tutela
de los derechos fundamentales.
No debemos olvidar, tampoco, la mención de la nueva circunstancia
agravante de cometer el delito por motivo de discriminación, y en la que,
por cierto, se ha “colado” el género y el sexo, como opciones alternativas
a la religión o la raza; y es que, en ocasiones, no hay nada como difuminar
un problema entre otros con los que solo guarda un “aire de familia”. Se
trata, la de mezclar, de una forma de minusvalorar un referente, de hacerlo
perder su relevancia en un universo de objetos; no es que a la raza, religión
o a la tendencia sexual no se le reconozca la necesaria importancia, sino
que la presentación conjunta de todos ellos implica una evidente minusvaloración.
Prólogo
Pues bien, a pesar de que, como se ha dicho, el Legislador español
ha realizado un enorme esfuerzo —con las reformas penales ulteriores a la Constitución, con la modificación del Código Civil de 1981 y
otras posteriores, con el nuevo Código Penal y, sobre todo, con la Ley
de Violencia de Género de 2004— por erradicar normativamente la
violencia de género de nuestro Ordenamiento, es lo cierto que algunos preceptos del Código Penal siguen abonando que ciertas formas
de esa violencia de género perduren. Es lo que sucede con la excusa
absolutoria recogida en el artículo 268 CP:
“1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a
la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho
o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio
y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos
patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia
o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en
el delito”.
Se trata de una excusa absolutoria cuya existencia ha sido severamente criticada por alguna doctrina por su enorme amplitud, y así
QUINTANO RIPOLLÉS afirmaba que el sistema romano para regular los despojos patrimoniales dentro de ciertos círculos familiares
“sacrifica las realidades de la vida a una ficción tantas veces de palmaria falsedad, constituyendo una patente de corso para despojar de
sus bienes a determinados parientes, que, por muy cercanos que sean,
sólo ellos son llamados a excusar el despojo, no el Estado, siempre
espléndido con los bienes ajenos”. No es extraño que desde esta doctrina se propugnara, lo que está más cerca del sistema germánico, la
constitución de condiciones de procedibilidad que dejaran en manos
de los afectados, de las víctimas, la persecución penal o no de estos
supuestos (así ocurre, por ejemplo, en el Código Penal alemán en relación a los delitos daños, hurto, apropiación indebida, etc.).
Pues bien, este precepto incluso en el artículo 268 CP español
permite invisibilizar los supuestos de violencia de género en su modalidad patrimonial, más aun si tenemos en cuenta que únicamente
quedan excluidos del ámbito de la excusa supuestos en que concurra
violencia o intimidación, pero no fuerza en las cosas. A este respecto
Fco. Javier Álvarez García
demostró más sensibilidad una vieja regulación inglesa citada, también, por QUINTANO RIPOLLÉS: la Larceny Act, en la cual se excluían de los beneficios de la excusa las sustracciones entre cónyuges
que estuvieren separados o cuyo propósito fuese el de conseguir la
separación (artículo 36).
“A wife shall have the same remedies and redress under this Act for the
protection and security of her own separate property as if such property
belonged to her as a feme sole:
Provided that no proceedings under this Act shall be taken by any
wife against her husband while they are living together as to or concerning any property claimed by her, nor while they are living apart as to or
concerning any act done by the husband while they were living together
concerning property claimed by the wife, unless such property has been
wrongfully taken by the husband when leaving or deserting or about to
leave or desert his wife.
A wife doing an act with respect to any property of her husband, which,
if done by the husband in respect to property of the wife, would make the
husband liable to criminal proceedings by the wife under this Act, shall be
in like manner liable to criminal proceedings by her husband”.
Pues bien, pareciera evidente que el tenor del aludido artículo 268
CP español debería modificarse, quizás introduciendo una escueta salvedad añadida a la excepción referida a la violencia o intimidación:
“razones de género”.
Como se puede deducir de lo anterior no todo el camino está ya
trazado en el ámbito legislativo, pues falta excluir del Ordenamiento
ciertos preceptos que continúan favoreciendo las conductas violentas
por razones de género; y sobre todo: faltan muchas iniciativas capaces
de reequilibrar las posiciones de hombres y mujeres durante tantos
siglos alteradas.
Violencia física, violencia psicológica, violencia patrimonial, posiblemente si pudiéramos trasladar estas conductas a las estadísticas
criminales serían las más numerosas; y, sin embargo, están en buena
medida invisibilizadas. La violencia patrimonial no sólo no “existe”
para nuestro Ordenamiento, sino que, como he señalado, resulta “fomentada” por una normativa equivocada. Los otros tipos de violencia, que son de una realidad hiriente, resultan subordinadas a lo que
constituye su máxima expresión: la muerte; y sin embargo es lo cotidiano para decenas de miles de mujeres.
Prólogo
Para finalizar sólo insistir en una idea: en mi experiencia como
asesor legislativo en otros países aprendí que suelen ser los representantes de las naciones donde más se conculcan derechos y libertades,
quienes más soflamas e invectivas profieren en defensa de los derechos
fundamentales, y quienes más reproches lanzan a los delegados de los
países que, acaso con legislación perfeccionable, tienen menores tasas
de delito y de impunidad. Aquéllos, además, no invierten nada o casi
nada para eliminar las causas del delito, y muy poco, o nada también,
para reprimir correctamente los delitos ya cometidos; sin embargo,
en ocasiones, tienen leyes que pueden rozar lo absolutamente ideal
para la regulación de las conductas. Es decir: muchas leyes, bastantes
declaraciones de propósitos, y nada —o poco— de inversión, de políticas concretas, de implementación de normas.
No pretendo en estas líneas minimizar la importancia de la legislación sino subrayar que una adecuada política criminal, y más en
una materia para la cual el cambio de valores resulta sencillamente
esencial, requiere en primer término visibilizar adecuadamente el problema y evaluarlo correctamente, realizar a continuación esfuerzos
de todo tipo para que la situación de conflicto se prevenga o, si no
ha sido posible, se resuelva de manera no traumática, y cuando sea
el momento de aplicar las normas penales las sanciones deben acompañarse de toda una batería de medidas sociales que permitan que la
víctima deje de serlo.
Fco. Javier Álvarez García
Catedrático de Derecho Penal
Universidad Carlos III
PRESENTACIÓN
Prevenir y poner fin a la violencia ejercida contra las mujeres es un
objetivo prioritario e irrenunciable.
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y, la Ley 11/2007, del
27 de julio, gallega para la Prevención y el Tratamiento Integral de
la Violencia de Género, obtuvieron en su día el consenso general de
todas las fuerzas políticas.
Estas Leyes, pioneras en Europa y en el Estado, marcaron un antes
y un después en la concepción de lo que es la violencia de género, ya
que ambas reconocen que estamos ante el símbolo más brutal de la
desigualdad entre mujeres y hombres existente en la sociedad. Supusieron la consagración definitiva de que abordar la erradicación de
la violencia machista era una prioridad y era una cuestión pública,
un deber de Estado y en esa senda, por responsabilidad, por ser una
cuestión de derechos humanos, debemos continuar.
Todas y todos debemos luchar para que sobre los maltratadores
caiga todo el peso de la ley, la justicia y el rechazo social, pues actos de
ese tipo no pueden tener de ninguna manera cabida en una sociedad
democrática y avanzada.
Asumamos todos los poderes del Estado y toda la sociedad ese
compromiso y esa colaboración para la total desaparición de la violencia de género. Tenemos que seguir avanzando en la completa erradicación de la violencia que se ejerce contra las mujeres a través de la
articulación de más medidas, más recursos y más coordinación.
Mantengamos el espíritu de unidad y de consenso y avancemos,
juntos y juntas, de la mano de toda la sociedad, cara un gran pacto
que nos una para acabar con la violencia machista.
Susana López Abella
Secretaria Xeral da Igualdade
Xunta de Galicia
LOS DERECHOS PROCESALES DE LA
MUJER DESDE EL DERECHO ROMANO
GEMA VALLEJO PÉREZ
Profesora Asociada de Derecho Romano
Universidad de León
I. INTRODUCCIÓN
El mundo romano continúa de plena actualidad, y me referiré brevemente al discreto papel que se pretendió que desempeñara la mujer
en la sociedad romana, a la importancia del matrimonio en la estructura social de la época, y a la dote como institución que protegió a la
mujer a pesar del rol secundario que se le asignó.
Parece indiscutible el papel omnipresente de la mujer en todas las
facetas de la vida y de la historia desde siempre.
En el Diario de León, periódico de mi ciudad, que por su pasado romano se ocupa con frecuencia de estos temas, apareció hace un año1,
un especial dedicado a la figura de la mujer en la época romana, en
el que, con motivo de distintas manifestaciones artísticas encontradas
en León (lápidas, pinturas, esculturas o mosaicos), descubre cómo la
mujer romana, guiada por convencionalismos ideológicos y sociales,
pretende reflejar una cautivadora imagen en sociedad y cómo pretende resaltar, en otras ocasiones, valores como la castidad que le hacen
ser esquiva al escrutinio ajeno. Perfumes, sedas, peinados o abalorios
se configuran como armas de mujer para el deleite de los sentidos,
siendo fundamental el papel de la ornatrix, esclava cuya finalidad es
acicalar a su ama para posicionarse en un mundo de hombres.
En este año 2015, entre los meses de marzo y abril, tuve el honor
de comisariar en la Universidad de León una excelente exposición
1
Diario de León fecha 8 de marzo de 2015 en “Los tesoros de Ad Legionem”
Ana Gaitero Alonso. http://www.diarioleon.es/noticias/afondo/tesoros-ad legionem_958912.html/.
Gema Vallejo Pérez
titulada “Personajes femeninos en el cómic de romanos” dedicada
precisamente a las distintas facetas de la mujer en el mundo romano
a través de este medio.
El “cómic de romanos” nos ilustra acerca de una ancestral creencia: el poder es cosa de hombres. En la mayor parte de las aventuras de Astérix y Obélix las mujeres ni siquiera aparecen y, cuando lo
hacen, se muestran desarrollando labores consideradas típicamente
femeninas. Por tal motivo no es extraño ver mujeres que aparecen lavando la ropa, junto a una reunión de varones que discuten sobre importantes asuntos, (Astérix y el caldero)2. Pero es tal vez en La Cizaña
y en El Adivino donde más claramente se observa la visión que de las
mujeres existía en el mundo romano: la mujer es el desencadenante
principal de los enfrentamientos y problemas con que la aldea a través
de los chismorreos y habladurías, pudiendo concluir que las mujeres
siempre están causando problemas, ya sea por acción u omisión.
Sin embargo, en las viñetas de Astérix y Obélix también se ve cómo el papel de la mujer ha ido progresando tímidamente a lo largo
de la historia de Roma. Porque en realidad, la mujer romana no fue
solo matrona, sino también un variado elenco de ciudadanas púrpura,
(mujeres recluidas a las labores del hogar), peregrinas, bárbaras (bellas jóvenes y curtidas guerreras, capaces de enfrentarse a Roma con
la fiereza que exige la supervivencia de su pueblo), y por supuesto,
esclavas, con una variada situación de derechos y modelos de mujer.
Así las sacerdotisas vestales, cuya virginidad se consagra a la diosa del
hogar, Vesta, vigilan el fuego perpetuo que arde en el santuario de la
diosa y cumplen otras funciones como la custodia de los testamentos.
Al amparo de tal condición pueden desarrollar cierta independencia,
y son objeto de admiración, ostentando una gran influencia social
mientras ocupan su cargo, tal es el caso de Cleopatra3.
Por otro lado, también el cómic de romanos nos transmite una triste realidad: independientemente de lugares y tiempo: la violencia de
género ha sido una constante a lo largo de la Historia. Casi todas las
2
3
TOMÉ MARTÍN, P.: “¿Están locos estos romanos?”, Revista de antropología
social, núm. 8, 1999, p. 76.
RODRÍGUEZ LÓPEZ, R.: “Personajes femeninos en el cómic de romanos”. Las
mujeres en el Saeculum Augustum. http: mujeresenelsaeculumaugustum.blogspot.com.
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
culturas, o quizá mejor, el hueco de la incultura, ha tolerado activa y
pasivamente, ha cobijado el maltrato físico o psicológico hacia la mujer.
La superioridad del hombre respecto a la mujer y la necesidad de
controlarla se justificaba por la debilidad de su sexo. Tal y como Gayo
manifestó: “…los antiguos quisieron que las mujeres ya mayores de
edad estén en tutela por razón de su ligereza”4. El sexo era una causa
de índole natural considerada limitativa de la capacidad jurídica de
obrar por el Derecho Romano5. Se caracterizaba por su vulnerabilidad, por su falta de sentido común y de consciencia para tomar decisiones. No podía desempeñar cargos relevantes, como por ejemplo
acceder a las Magistraturas. Se les prohibía, incluso, ser tutoras, salvo
algunas excepciones y tampoco podían gozar de la patria potestad
sobre sus hijos. Este escenario limitaba de manera importante la capacidad de obrar de la mujer, que era considerada incluso como una
cosa, como un objeto.
En este sentido, el modo en que el Derecho Romano consideró al
sexo femenino y la forma en que reguló muchas de sus conductas están indisolublemente unidos con la particular concepción jurídica de
la familia y la evolución que ésta experimentó a lo largo del tiempo.
La fragilidad moral y la inferioridad respecto al varón que se le
atribuyen incapacitaban a la mujer para ejercer funciones públicas
que comportaran autoridad en el cargo. Pero además, cualquier participación de la mujer en la vida pública se consideraba, por otra parte,
perniciosa para su honra y su recato, por lo que la mujer romana no
tenía acceso a los principales officia urilia, ni contaba con la posibilidad de participar en la religión, la guerra o la política.
Las mujeres romanas estuvieron siempre privadas de los derechos
otorgados a los hombres, por ejemplo, carecían de praenomen6. Esto
GAYO: Instituciones, 1, 144.
GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “Capacidad jurídica de la mujer en la República y
en el Imperio”, en Derecho y Sociedad. Revista de Estudiantes de Derecho de la
Universidad Monteávila / Universidad Monteávila, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, núm. 2-abril, 2001, pp. 349-360.
6
En contraste con sus antecesoras, pues en la sociedad etrusca la mujer si desempeñaba un papel familiar y social significativo como así lo muestra el hecho de la
existencia de inscripciones funerarias en las que la matrona etrusca aparece con
su nombre individualizado (praenomen), seguido de su gentilicio, considerándo4
5
Gema Vallejo Pérez
contrastaba con el derecho de sus antecesoras etruscas, pues en su
sociedad la mujer sí desempeñaba un papel familiar y social significativo, como lo muestra el hecho de la existencia de inscripciones funerarias en las que la matrona etrusca aparece con su nombre individualizado (praenomen), seguido de su gentilicio, considerándola así como
una persona independiente y autónoma respecto al marido. También
en la onomástica de la cultura etrusca se solía indicar la ascendencia
materna, reconociendo así el parentesco en la línea de la mujer. Las
hijas sólo recibían un nombre, a diferencia de los hijos, que tendrían
tres o más: praenomen, nomen y cognomen, derivado del nomen de su
progenitor, aunque podía añadirse otro más para diferenciarla de sus
hermanas o de algún otro miembro femenino de la familia7.
La escasa consideración en la sociedad romana de la mujer, contrastaba con su alta valoración en el ámbito doméstico y familiar como matrona y como portadora de todas las virtudes oficiales, siendo
el símbolo de la honestidad, de la generosidad, de la humanidad y de
la abnegación: domestica et lanifica8. Según Tito Livio, la verdadera
misión de la matrona es criar y formar a los hijos, y servir de referencia como argumento de valor para los soldados siempre que la patria
se viera amenazada9, alimentando así los tópicos sobre el papel de la
mujer romana en la familia.
7
8
9
la así como una persona independiente y autónoma respecto al marido. También
en la onomástica de la cultura etrusca se solía indicar la ascendencia materna,
reconociendo así el parentesco en la línea de la mujer. ZANÓN, G.: La capacità
patrimoniale della donna. Cedam, Padova, 2013, p. 56.
En este sentido, y a pesar de que algunos autores defienden que este sistema era
una forma de demostrar el especial afecto que el padre tenía hacia las hijas, ya
que les daba su mismo nombre y hacía saber a la sociedad que aquella era su filia, compartimos la opinión de otros que sostienen que, por el contrario, se trata
de un símbolo de la inferioridad de la hija con respecto al hijo, ya que lo único
relevante era la pertenencia de ella a la gens. CASAMAYOR MANCISIDOR, S.:
“Casta, pia, lanifica, domiseda, modelo ideal de feminidad en la Roma tardorrepublicana (ss. II-I a.C.)”, Ab Initio: Revista digital para estudiantes de Historia,
Año 6, núm. 11, 2015, p. 7.
Para un mayor abundamiento, vid. CASAMAYOR MANCISIDOR, S.: “Casta,
pia, lanifica, domiseda, modelo ideal de feminidad en la Roma tardorrepublicana
(ss. II-I a.C.)”, Ab Initio: Revista digital para estudiantes de Historia, Año 6,
núm. 11, 2015, pp. 3-23.
DELICADO MÉNDEZ, R.: “La mujer en Tito Livio”, Estudios clásicos, Tomo
40, Nº 113, 1998, pp. 37-46; GALLARDO y SIERRA: “Tópicos sobre la mujer
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
Ya desde los primeros momentos de la historia de Roma, la familia se organizaba y se sustentaba en torno a la autoridad del pater
familias, que tenía un poder casi ilimitado. La mujer, cuya imagen se
limitaba a ser elemento de fertilidad y reproducción, tenía un papel
absolutamente marginal y subordinado por entero al grupo familiar.
La posición de la mujer en la sociedad romana se circunscribía al rol
fundamental que ella cumplía en la familia, y por consiguiente no se
concebía a la esposa, a la uxor, fuera del matrimonio y del hogar.
En San Pablo también encontramos referencias al papel discreto y
silencioso que debe guardar la mujer. “Las mujeres guardan silencio
en las asambleas, no les está permitido hablar; en vez de esto que se
muestren sumisas, como lo dice también la ley. Si quieren alguna explicación, que les pregunten a sus maridos en casa, porque es indecoroso que las mujeres hablen en las asambleas”10. También Rousseau
consideró que el papel de las mujeres estaba limitado a “dar placer (a
los hombres), serles útiles, hacerse amar y honrar por ellos, criarlos
de jóvenes cuidarlos de mayores, aconsejarlos, consolarlos, hacerles
agradables y dulce la vida: he aquí los deberes de las mujeres en todos
los tiempos y lo que se les ha de enseñar desde la infancia”11.
La visión de la mujer ha sido estudiada desde su vínculo familiar, su relación con el grupo familiar. A grandes rasgos la mujer fue
matrona, entendiendo la maternidad como todo lo relacionado a la
procreación, educación y formación de los futuros hombres de Roma.
Esto contrasta con el grado de emancipación económica de la mujer
en la época de la República. Y también debemos tener presente la
prohibición, el acceso al mundo socio-político12.
En pocas palabras, la mujer nace y vive para el matrimonio y para
el hogar.
10
11
12
en la Historia Romana de T. Livio”, La mujer en el mundo antiguo, Universidad
Autónoma de Madrid, 1986, pp. 299-306.
SAN PABLO, ib. 14.34-35. Del artículo BENGOOCHEA JOVE, M.C.: “La historia de la mujer y la historia del género en la Roma Antigua. Historiografía
actual”, Espacio y Forma, Serie III, Historia Antigua, t. 11, 1998, p. 250.
Rousseau para Sofia que destinó a Emilio. Citado por BENGOOCHEA JOVE,
M.C.: “La historia de la mujer, op. cit., p. 242.
Ibídem., p. 253.
Gema Vallejo Pérez
II. UXOR IN MANU VERSUS UXOR SINE MANU
Vamos a recordar en primer lugar la importancia del matrimonio
en la sociedad y Derecho Romano. Tuvo en Roma marcada importancia el matrimonio por su finalidad procreativa de hijos que, por
razones políticas y religiosas, hicieron posible la perpetuación de las
familias o gens.
Además de las justas nupcias, existieron otras uniones de hombres
y mujeres (matrimonio de derecho de gentes o injustae nuptiae, concubinato, contubernio y estupro), pero sólo el matrimonio creaba la
patria potestad y que tenía efectos patrimoniales. El matrimonio era
la base del poder doméstico. Relegaba a la mujer a la posición de hija
respecto de su marido y de hermana respecto de sus hijos. Todo lo que
le pertenecía y cuanto pudiera provenir de ella, incluidos sus hijos,
estaban sometidos al poder del marido, a la patria potestas.
El connubium era el derecho que sólo los ciudadanos romanos
poseían para contraer matrimonio y era precisamente este derecho
el que daba acceso a la mujer a la familia del marido, y con ello a la
ciudadanía plena.
A través del matrimonio cum manu, la mujer pasaba de la autoridad de su padre a la del marido. Se trataba de una forma patriarcal
de matrimonio, dado que la mujer no tenía ningún tipo de derechos
sobre sus bienes. Este tipo de matrimonio sujetaba a la mujer al poder
del marido, a su manus, que designaba los poderes domésticos todos
del ciudadano romano, el poder conjunto del jefe de la familia sobre
su casa, tanto de los objetos animados como sobre los inanimados. El
poder marital, se adquiría por tres tipos de matrimonio in manu: la
confrarreatio, la coemptio y la usucapio a las que me referiré brevemente:
La confrarreatio era la celebración del matrimonio en forma de
ofrenda de un pan de escanda a Júpiter, con ciertas palabras sacramentales (verba certa et sollemnia), ante diez testigos y ante el pontífices maximus y el flamen Dialis13.
13
Alto Sacerdote de Júpiter y, por lo tanto, un cargo importante en la religión del
Imperio romano.
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
La coemptio era una venta real de la novia que el padre o tutor
realizaban al novio. Así parecen indicarlo los sponsalia, celebrados en
forma de sponsio y que son una promesa hecha al novio o a su padre
o tutor, en su caso, por el que tiene el poder doméstico sobre la novia,
obligándose a entregarle ésta (eam in matrimonium datum iri).
Finalmente, la usucapio, era la forma de matrimonio en la que la
posesión de la mujer por el marido era efectiva una vez que hubieran
convivido durante al menos un año sin interrupción.
Por el contrario, el matrimonio sine manus, se perfeccionaba por
el mero consentimiento y podía, por tanto, confundirse exteriormente
con el concubinato, del que sólo lo diferenciaba un factor interno: la
affectio maritalis. Esta affectio maritalis tenía como fin último constituir una familia, fundar una unión de la que se pudiera inferir su
validez por las consecuencias especialmente de carácter económico,
como era sobre todo, la posibilidad de dotar a la mujer.
Por tanto, en lo que al matrimonio se refiere, la manus era una
potestad organizada por el derecho civil, y propia de los ciudadanos
romanos, similar a la potestad paterna, pero que sólo podía ejercerse
sobre una mujer casada. En un principio la manus pertenecía al marido. Si este era ajeno a la familia, alieni iuris, la manus se ejercía por el
jefe de familia; y en último caso, podía establecerse a título temporal,
en provecho de un tercero. Insisto en que la manus solo existe en el
matrimonio. Por ello, la distinción entre ambos tipos de matrimonio
cum manus y sine manus es esencial en cuanto a los poderes maritales
que podía ejercer el pater familias. En los matrimonios con manus la
mujer caía personalmente y con todo su patrimonio bajo el poder del
marido, se transformaba en mater familias y salía de su familia anterior, mientras que tratándose de un matrimonio sine manus la mujer
se mantenía libremente como dueña y señora de sus bienes o seguía
sujeta a los vínculos de su familia primitiva.
Finalmente, conviene recordar que si una mujer quería cambiar su
condición y entrar en la familia civil del marido, podía hacerlo por
medio de la manus, pero siempre necesitaba el consentimiento: del jefe de familia en el caso de alieni iuris, o de sus tutores, en la situación
de sui iuris.
Las normas jurídicas que tienen por objeto al sexo femenino, o que
le afectan de forma indirecta, no resultan tan extrañas si se analizan
Gema Vallejo Pérez
en su contexto: el Derecho Romano, podríamos decir, es el derecho de
la diferencia hombres libres/esclavos, ciudadano/extranjero, hombres/
mujeres. El modo en que el Derecho Romano consideró al sexo femenino y la forma en que reguló muchas de sus conductas están indisolublemente unidos con la particular concepción jurídica de la familia
y la evolución que ésta experimentó a lo largo del tiempo.
En los primeros momentos de la historia de Roma, la familia se
organiza y se sustenta en torno a la autoridad del pater familias, que
tiene un poder casi ilimitado. La condición de la familia es clave para el Derecho, ya que el Ordenamiento niega la capacidad jurídica
(la posibilidad de ser titular de derechos y de obligaciones) a todos
aquellos que están sujetos a este poder ejercido por el pater que se
denomina patria potestas. Todos los hijos e hijas de familia en estas
condiciones carecen de estatus familiar y son considerados alieni
iuris. Hombres y mujeres por igual, en la medida en que aparecieran
bajo el paraguas de la patria potestas, resultaban excluidos del pleno ejercicio de derechos en el ámbito del Derecho privado.
Pero la patria potestas no sólo era importante a la hora de determinar si un sujeto tenía o no capacidad jurídica, sino que sus consecuencias van aún más allá porque sobre este poder patriarcal se construían
los lazos de parentesco que actuaban como aglutinantes de la familia
romana. El lazo que une entre sí a las personas que integran la familia
romana no es biológico, sino que se construye sobre la autoridad paterna. Un poder familiar generador asimismo de lazos de parentesco
agnaticio, que tiene como efecto la incapacidad jurídica de las mujeres
a él sometidas y que se denomina manus.
El viejo y más tradicional matrimonio romano que solía acompañarse con ritos solemnes como ya nos hemos referido, como la confarreatio o la coemptio in manum, significaba para la esposa el abandono de su familia de origen, la ruptura de los vínculos de parentesco
con ella, la entrada en una nueva comunidad familiar, la del marido,
y el sometimiento a una nueva autoridad masculina, la autoridad de
la manus. Estas mujeres dependían económica y jurídicamente de sus
maridos y eran consideradas por el derecho como si fueran hijas de
éstos (loco filiae). Si el marido estaba sometido a potestas, serían consideradas nietas del pater familias.
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
En el siglo II a.C. el matrimonio con manus había dejado de ser
la regla para convertirse en la excepción. Ya en este momento la
mayoría de mujeres se casan sin perder el vínculo agnaticio con sus
familias de origen y evitan los efectos de la convivencia ininterrumpida abandonando el hogar conyugal al menos tres días al año, con
la intención de interrumpir el usus (usurpatio trinocti).Las consecuencias de este cambio para las mujeres fueron importantes. Fuera
de la esfera de control de sus maridos, a quienes tenían más cercanos, debían responder sólo ante su propio pater familias, que vivía
en otra casa. Por otro lado, conseguían emanciparse mucho antes,
puesto que sus padres, por razones de edad, morían antes de lo que
cabría esperar de sus esposos. Ahora bien, estas mujeres, titulares
de un patrimonio propio, independientes, desligadas ya del poder
de la patria potestas y la manus, no contaban, sin embargo, con
una capacidad negocial total, puesto que para la validez de algunos
negocios jurídicos, el Derecho les exigía contar con la participación
de la figura masculina del Tutor.
Desde el punto de vista jurídico, el matrimonio romano se caracteriza por ser considerado más como un estado que como un acto jurídico en sí. El matrimonio despliega sus efectos a partir del momento
inicial en que se produce el acuerdo de voluntades, concediendo una
importancia clave a la pervivencia de esa voluntad de unión.
En este contexto, el adulterio es visto como un atentado contra
la idea de pudicitia y del modelo de mujer virtuosa del que hemos
hablado anteriormente; además, convierte en incierta a la prole, que
puede provenir de otro y afrenta la dignidad del marido, lo que supone fundamentalmente una contaminatio de la sangre y destruye la
integridad de la casa, de la familia.
Parece que fue con el inicio de la República cuando la jurisprudencia configura dos categorías de actos ilícitos penales y así, hablan de
delictum y de crimen. Los delicta suponen una ofensa entre dos particulares, son delitos privados perseguidos por el ofendido mediante
un proceso también privado, o civil, y son sancionados con una pena
pecuniaria que tiene el objetivo de compensar a la víctima por el perjuicio sufrido. Los crimina, por el contrario, son ilícitos que atentan
contra la vida ciudadana, contra el estado y los intereses generales
de la comunidad y, por tanto, por cuanto constituyen una afrenta y
Gema Vallejo Pérez
amenaza colectiva, son perseguidos directamente por la comunidad a
instancia del poder público.
El adulterio estuvo en origen fuera del ámbito del Derecho Penal
público14. Hasta el final de la época republicana no fue un delito perseguible con una pena pública, sino que fue considerado como una
ofensa al pudor de la mujer, y, en consecuencia, únicamente perseguible a instancia de la familia. Así, correspondía al padre o al marido
de la mujer que hubiese cometido adulterio, perseguir y castigar su
conducta en una especie de tribunal doméstico.
Aunque no puede entenderse como una verdadera jurisdicción, lo
cierto es que muchos comportamientos femeninos, como por ejemplo,
el adulterio, el estupro o el incesto, eran castigados en el seno de la
casa, en la intimidad, bajo la autoridad del paterfamilias.
Estos juicios domésticos no eran más que una manifestación del
ejercicio del poder omnímodo del pater, esa patria potestas que concedía a su titular, incluso, el ius vitaeac necis, el derecho de vida o
muerte, sobre sus sometidos; poder que, con ser plenamente reconocido por el Derecho, no dejaba de resultar atemperado por los usos
y reglas sociales y morales también presentes. Por lo que respecta al
adulterio, ni el padre de la adúltera ni el marido traicionado tenían
poder legítimo sobre él, y solamente se le podía exigir responsabilidad
cuando estuviera sometido a potestas y a través de su propio iudicium
domesticum15.
Es en el último siglo de la república cuando la justicia penal se
reorganiza y se establece un nuevo sistema criminal (el de las quaestiones perpetuae) y aparecen así diferentes leyes con las que se van
creando distintos tribunales especializados en el juicio de determinados y específicos crimina.
En lo que se refiere al tema que nos ocupa, es en esta época cuando
se crean tribunales especiales que se encargaban de juzgar los delitos
14
15
RODRÍGUEZ ARROCHA, B.: “La concepción jurídica y moral del adulterio
en roma: fuentes para su estudio”, Anales de la Facultad de Derecho, núm. 27,
diciembre 2010, pp. 127-138.
Sobre el iudicium domesticum vid. BRAVO BOSCH, M.J.: “El iudicium domesticum”, Revista General de Derecho Romano, núm. 17, 2011. También, “El tribunal familiar en Derecho Romano”, Anuario de la Facultad de Derecho de
Ourense, núm. 1, 2011, pp. 15-34.
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
contra la honestidad. Pero no es hasta Augusto cuando se regula específicamente el crimen del adulterio, quien en su propósito de moralizar las costumbres promulga la Lex Iulia de adulteriis, alrededor
del año 18 a.C.
A partir de entonces el adulterio será juzgado por los tribunales
ordinarios y será perseguible por cualquier ciudadano, no sólo por el
padre o marido de la adúltera. En este momento puede decirse que el
adulterio se convierte en un crimen, tendrá carácter público y no civil.
La Lex Iulia de Adulteriis fue una de las leyes más estudiadas por
los juristas de la época clásica, por eso contamos hoy con numerosas
referencias recogidas en el Digesto justinianeo y en otros cuerpos de
normas. Como decíamos, las penas impuestas para el estupro fueron
las mismas en la Lex Iuliaque que las establecidas para el adulterio, y las denuncias, que se tramitaban siguiendo el procedimiento
de las quaestiones perpetuae durante la república, en uno y otro caso
pasaron a enjuiciarse mediante el proceso extraordinario o cognitio
extraordinem. Las mujeres crean y perpetúan la amicitia, aportan libertos y clientes propios, apoyan con su patrimonio.
III. LA DOTE COMO PATRIMONIO DE PROTECCIÓN
DE LA MUJER
En el mundo romano la dote era el conjunto de bienes que el marido recibía por parte de la mujer, o de otra persona en su nombre, para
ayudarle a soportar las cargas del matrimonio.
Pero la dote también contribuía en favor de la mujer misma, a
quien en su día, llegado el caso, se le deberían restituir los bienes que
la componían. Por tanto, con la dote se pretendía brindar a la mujer
casada de protección y seguridad económica16.
En el fondo, los bienes de la dote eran propios de la mujer, perteneciendo al marido tan sólo mientras que el matrimonio durara. Las
acciones previstas para la restitución de la dote fueron la actio ex stipulatio, del periodo Justinianeo, si la restitución había sido acordada
16
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.: “Derecho Privado Romano” manual. Ed. Iustel
8ª edición, Madrid 2015, pp. 268-271.
Gema Vallejo Pérez
mediante una previa estipulación, y la actio rei uxoriae, si no se había
celebrado una estipulación con este objeto17. La Lex Iulia de maritandis ordinibus18 constituyó un hito en la protección de ese patrimonio
de la mujer. Si bien la dote formalmente era propiedad del marido, de
hecho correspondía a la mujer, es decir, era res uxoriae. El marido era
un administrador al que, por ejemplo, se le prohibía enajenar y gravar
un bien inmueble, incluso con el consentimiento de la mujer. Además,
en caso de disolución del matrimonio, la dote debía ser restituida a
la mujer para atender a sus nuevas necesidades. En efecto, el marido
quedaba obligado, salvo en algunos casos excepcionales, a devolver
a la mujer la sustancia de la dote, conservando únicamente, con carácter definitivo y como ayuda a los gastos familiares, las utilidades
percibidas después del matrimonio.
La idea fundamental que inspiraba tales normas era que la restitución de la dote, fuera un derecho no patrimonial, sino una prerrogativa de carácter familiar, que debía atenerse a la conducta personal
de las partes. De aquí que el derecho legal de la mujer a reclamar la
devolución de la dote sea de naturaleza personalísima y por tanto
intransmisible a los herederos.
Esta dote provenía casi siempre de los padres y la familia paterna de la mujer. Se le denomina dos profecticia cuando procede de la
persona obligada a constituirla, y cuando es constituida por personas
distintas a las obligadas, como la propia mujer o la madre de ella recibe el nombre de adventicia.
La dote podía adoptar muchas formas en su constitución, así en
un acto de disposición o adjudicación presente de los bienes dotales,
ya fuera en propiedad o en usufructo a favor del marido, por los medios de transmisión del dominio, contenido en el Derecho Civil o el
Derecho de gentes, la llamada dotis datio. También en establecer una
simple obligación, la cual podía contraerse ya fuera comprometién-
D.23.3.l: Dotis causa perpetua est, et cum voto e ius, quidatita contrahitur, ut
semper apud maritum sit. Paulo comentarios a Sabino Libro XIV la causa de la
dote es perpetua y con el consentimiento del que la da se contrae de modo, que
siempre esté en poder del marido.
18
MALDONADO, E.: “Lex Iulia de Maritandis Ordinibus. Leyes de familia del
emperador César Augusto”, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho,
núm. 14, 2002, pp. 535-645.
17
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
dose el donante con el marido, en forma estipulatoria, a transferirle
los bienes dotales o por medio de una promesa no formal, que era la
modalidad que adoptaba la mujer, su deudor o su paterfamilias, la denominada dictio dotis; se trataba de un contrato verbis que se perfeccionaba mediante el cumplimiento de fórmulas sacramentales prescritas por la ley, que precisaban la verdadera intención de las partes
al obligarse. Finalmente, podía consistir simplemente en un convenio
verbal, revestido de las solemnidades de la estipulación que originaba
una obligación civil que podía ser exigida por acciones y a ésta se le
denominaba promissio dotis.
En resumen, y opinión de la doctora PULGAR NÚÑEZ19, a la
cual nos sumamos, la institución de la dote constituía un ente patrimonial cuyo fin fue el otorgar a la mujer bienes que le permitieran su
manutención y la de su familia natural tanto durante el matrimonio
como especialmente a su disolución, que es cuando se aprecia más
claramente cómo funciona la especial protección de este patrimonio.
IV. LOS LOGROS DE LA MUJER ROMANA EN ARAS DE
LA CONSECUCIÓN DE SU CAPACIDAD JURÍDICA
Del mismo modo, cuando de lo que se trata es de analizar la forma
en que el Derecho Romano consideró a la mujer, conviene huir del
mero inventario de limitaciones impuestas al género femenino. Éstas
existieron, pero se llegaría a conclusiones erróneas si no se tuvieran
en cuenta también el contexto social y político en el que las normas se
crearon y, esto es importante, el verdadero grado de eficacia y aplicación de algunos preceptos en la práctica.
El Derecho se apoyó fundamentalmente en el modelo más tradicional de matrona romana, que, como decimos, es el de esposa y madre;
pero ese papel fue evolucionando en la medida en que iba cambiando
la sociedad al margen de ese modelo establecido, contribuyendo a imponer un comportamiento femenino completamente extemporáneo.
Las normas jurídicas, más que responder a una situación real, consti-
19
PULGAR NÚÑEZ, X.: “La dote como protección a la mujer en el derecho romano”, Revista Chilena de Historia del Derecho, núm. 0-16, pp. 27-32.
Gema Vallejo Pérez
tuyen un mecanismo de intervención que debe analizarse a la luz de
un programa político con intereses de índole diversa. Como ya hemos
explicado, la limitación de la capacidad jurídica en la mujer estriba
en la naturaleza voluble femenina. La fragilidad física se asimiló a
la debilidad mental, siendo por ello la mujer incapaz de guiarse por
la razón, actuando únicamente movida por sus pasiones, incapaz de
tener sentimientos duraderos, equilibrio y sentido de la medida. La
fragilidad de la mujer es lo que hace necesario su sometimiento a la
manus o poder de un esposo, a la potestas o poder de su padre o, en
el mejor de los casos, a tutela, para suplir la potestas o la manus en el
supuesto de que faltaren.
Partiendo de esta premisa, la legislación romana insiste en recortar
reiteradamente los derechos de sus mujeres, limitando su papel al desempeño de tareas domésticas, reproducción y conservación del grupo
familiar. Durante los primeros siglos de vida de la ciudad de Roma
el papel y la participación de las mujeres en la sociedad no variaron
mucho. Es a partir de la expansión territorial romana, después de las
guerras con Cartago, cuando las cosas empiezan a cambiar profundamente.
El modelo dibuja una mujer discreta, transmisora y conservadora
de las costumbres de los antepasados, de los valores familiares, que
pasa de la casa de su padre a la de su esposo, al que es fiel, celosa de
su reputación, poco amiga de prodigarse fuera del ámbito de su hogar
o de las funciones de cuidado y educación de sus hijo, funciones que
le son encomendadas desde épocas ancestrales. Una mujer modelo
que se enorgullece de su castidad y de sus papeles de madre y esposa.
Casta fuit, domum servavit, lanam fecit (“Fue casta, cuidó la casa,
hiló la lana”), es la semblanza de la matrona romana por excelencia.
En este sentido, la literatura latina repite las Historias ejemplares de
Lucrecia, Virginia, Horacia como la personificación de los valores de
castidad y pudor. Estos modelos dibujan una mujer discreta, transmisora y conservadora de las costumbres de los antepasados, de los
valores familiares, que pasa de la casa de su padre a la de su esposo,
al que es fiel y siempre celosa de su reputación. Una mujer modelo
que se enorgullece de su castidad y de sus papeles de madre y esposa.
Sin embargo, esa teórica debilidad de espíritu patente en toda la
legislación de Derecho Romano contrasta con el papel real que la mu-
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
jer dentro de la historia y cultura romana, pues compete a la matrona
la educación de sus hijos y la transmisión de los mores maiorum; la
mujer participa plenamente junto con su marido en la vida social de la
casa; entra y sale libremente, aparece con su marido en las recepciones
y banquetes, comparte con él la autoridad sobre los hijos y sirvientes,
aconseja a su marido, asiste a los espectáculos públicos.
Desde el punto de vista económico, y aunque las mujeres tenían
bastantes limitaciones, sobre todo a la hora de desempeñar oficios que
eran considerados exclusivos de la población masculina, como abogados, banqueros, jueces, etc. disponían de su patrimonio propio, la dote,
del que sólo ella y no el marido podía hacer uso, y participaban tímidamente en las actividades comerciales, mercantiles e industriales que
definen el área urbana. Únicamente mencionar el Senatus consultum
Velleianum, del año 46 d.C., que prohibió a las mujeres la nulidad de
las obligaciones derivadas de fianzas y préstamos asumidas por mujeres en beneficio de otros, y no en beneficio propio. La base para todos
estos impedimentos está en la idea romana de que ciertas ocupaciones
eran en sí mismas oficios civiles, reservados por las antiguas costumbres
para ser desempeñados exclusivamente por los varones.
La obra de Livio se hace eco del papel significativo de la mujer en
el curso de la historia. No debemos despreciar las palabras pronunciadas por Catón en el 195 a.C. a la petición de derogación de la Lex
Oppia20, formulada precisamente por las mujeres que les prohíbe el
uso de joyas y vestidos lujosos, en símbolo de su propia autoafirmación, refiriéndose precisamente a las mujeres: Extemplo simul pares
esse coeperint, superiores erunt, “tan pronto como hayan empezado a
ser iguales, serán superiores”.
El hecho de que en la Roma de finales de la República la moral
tradicional estuviera cada vez más debilitada, sobre todo entre las
clases altas, unido a la baja natalidad, con las consecuencias negativas
que ello tenía, y la mayor libertad femenina subyacente en ello, dieron
lugar al dictado de leyes altamente restrictivas para las mujeres con
las que se pretendía reinstaurar el orden social.
20
KÜHNE, V.: “La “lex oppia sumptuaria” y el control sobre las mujeres” en RODRÍGUEZ LÓPEZ, R. y BRAVO BOSCH, M.J. (Coord.): Mulier. Algunas historias e instituciones de derecho romano, Dykinson, 2013, pp. 37-52.
Gema Vallejo Pérez
Así, la promulgación de la mencionada Lex Oppia sumptuaria del
año 215 a.C, contra el lujo de las mujeres, prohibiéndoles llevar vestidos de variados colores y ornamentos de oro de un peso mayor de
media libra, así como el uso en Roma de coches de dos caballos; o
la Lex Voconia de mulierum hereditatibus del año 169, por el cual
las mujeres no tenían derecho a ser instituidas como herederos en el
testamento de los ciudadanos censados en la primera de las clases. El
emperador Augusto por medio de la Lex Iulia et Papia Poppaea del
año 9 d.C., cuyo propósito legislativo era el fortalecimiento de la cabizbaja familia romana, concedía recompensas y privilegios a quienes
se casasen y tuviesen una familia numerosa y penaba, en cambio, a los
célibes (caelibes) y a los que estando casados no tuvieran hijos (orbi).
Otras leyes pretendían el mantenimiento de las prácticas religiosas
tradicionales como la represión de las Bacanales del año 186 a.C. mediante el Senatus Consultum de Bacchanalibus. Añadir el control que
la mujer no podía beber alcohol y el control por el pater familias o su
hijo mayor a besarla en los labios para saber si había bebido ingerido
alcohol.
Recapitulando, el sexo femenino ha sido tradicionalmente una
causa de índole natural limitativa de la capacidad jurídica de obrar
por el Derecho Romano. Sólo insistir en que la posición de la mujer en
la sociedad romana está circunscrita al rol fundamental que ella cumple en la familia, y por consiguiente no se concibe a la uxor fuera del
matrimonio y del hogar, pero que este papel silencioso fue más teórico
que real, y que poco a poco la mujer va reivindicando y cambiando
su papel en la historia. La mujer es el comienzo y el fin de su propia
familia (privada de potestad sobre otros, no transmite)21.
V. MUJER RURAL ROMANA Y ACTUAL: DOS MIL AÑOS
DE DISTANCIA Y UNA MISMA REALIDAD
La actividad de las mujeres en la agricultura siempre ha sido intensa; sin embargo, su trabajo se ha caracterizado por estar invisibilizado
al no gozar del suficiente reconocimiento jurídico, económico y social.
21
Digesto de Justiniano, 50, 16, 195,5 - Ulpiano, Comentarios al Edicto, 46.
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
Las mujeres representan actualmente más de un tercio de las personas que trabajan en las explotaciones agrarias familiares, pero en la
mayor parte de los casos, tan sólo los hombres figuran como titulares
de estas explotaciones, mientras que las mujeres aparecen como cónyuges en la categoría de ayuda familiar. Pese a que la inmensa mayoría de las mujeres agricultoras comparten las tareas agrícolas de las
explotaciones familiares con sus parejas, estas actividades son vistas
como una extensión de sus tareas domésticas y de cuidados: volvemos
nuevamente al tradicional rol reproductivo de la mujer.
Existen razones de carácter social, geográfico y cultural por las
que la presencia de la mujer rural no se refleja en la vida pública; una
de ellas es porque no accede a la materia prima, la tierra. El mayor
número de mujeres accede a los bienes rústicos en caso de viudedad
o porque no hay ningún varón en la familia que se haga cargo del
patrimonio familiar22.
Esto denota que el acceso a la tierra sigue siendo hereditario mayoritariamente con primacía del varón sobre la mujer. Una de las razones que se esgrime es la dureza del trabajo en el campo, lo cual no
es admisible, y menos en la actualidad puesto que los avances tecnológicos permiten desempeñar las labores agrícolas y ganaderas sin
necesidad de un esfuerzo físico excesivo.
CAÑIZAR PALACIOS destaca la invisibilidad de la mujer en el
mundo rural romano pese a su participación activa e intensa en las
tareas agrícolas, no estando circunscrita ni mucho menos a labores
exclusivamente domésticas. Además, destaca que la mujer rural romana no respondería al ideario que caracteriza a la mujer como un ser
débil y frágil, muy al contrario, gozan de la vitalidad y fortaleza que
requieren los trabajos agrícolas23.
Sin embargo, en los tratados de agronomía de Columela existen
distintas alusiones a las mujeres ya sea como la esposa del propietario
(la domina o la matrona), las alusivas a la compañera del capataz o
http://www.asaja.com/publicaciones/asaja_cantabria_recuerda_el_papel_imprescindible_de_las_mujeres_del_campo_en_el_%E2%80%98dia_mundial_de_
la_mujer_rural%E2%80%99_2657.
23
CAÑIZAR PALACIOS, J.L: “Domina y vilica: espacio vital femenino en el de
agricultura catoniano”, Habis, 43, 2012, pp. 83-99.
22
Gema Vallejo Pérez
uilicus (la uilica), o a otros tipos como por ejemplo hechiceras o sagae. También existen fragmentos en los que se refiere a los trabajadores del campo en general, sin distinguir el sexo, caso de los esclavos o
bien el genérico familia, pero sin una identidad propia en un sistema
de explotación agraria romana fundamentado en la existencia de un
propietario campesino autosuficiente que trabaja su pequeña propiedad en colaboración de su esposa y familia. La mujer en el mundo
rural cuece el pan, cuida del fuego (iocaria), teje la lana (lanificae) y
prepara la comida24. Todo un catálogo pues, de labores que superan
con mucho al mero mantenimiento de la casa y que muestran la directa participación de la mujer en cuestiones de producción25.
En cualquier caso, la presencia de mujeres en tareas de producción
al margen de su intervención en labores propiamente de la casa, quedaría condicionada por las dimensiones de la hacienda en las que se
encontrasen, siendo más factible que así fuera en propiedades de extensión media o pequeña, más que en el seno de grandes propiedades
donde la diversificación de tareas sería mayor.
La posibilidad de acceder a microcréditos para poder desarrollar
actividades de forma independiente, entre ellas la agricultura, ya existía entre las mujeres romanas. Actualmente y salvando la distancia
temporal, son precisamente esos microcréditos lo que necesitan las
mujeres del ámbito rural, esto es, acceder a recursos económicos que
les permita un desarrollo personal, profesional y una independencia
de la que ahora no parece que dispongan. ¿Tan pequeños han sido los
cambios en dos mil años en el ámbito rural? ¿Han contribuido precisamente las razones económicas para este estancamiento en el avance
social de la mujer en lo relacionado con la agricultura?26
24
25
26
LÓPEZ MEDINA, M.J.: “El trabajo de las mujeres en las unidades domésticas
campesinas del sureste peninsular durante el Alto Imperio romano”, ESCORIZA
MATEU, T.; LÓPEZ MEDINA, Mª J.; NAVARRO ORTEGA, A. (eds.): Mujeres
y Arqueología, Granada, 2008, pp. 195-248.
CAÑIZAR PALACIOS, J.L: “Domina y vilica”, op. cit., p. 90.
MUJER RURAL: ANÁLISIS LEGAL/REGLAMENTARIO DEL FOMENTO
DE ACCESO AL ÁMBITO AGRARIO por Vicenta Martina Reguera Rio. Un
análisis de la situación de la mujer rural en la actualidad pasa, ineludiblemente,
por un estudio de la situación de ésta en los órganos de representación del sector.
Las Organizaciones Profesionales Agrarias, OPAS, tienen asignada, entre otras,
la competencia de presentar los candidatos que van a representar a los trabaja-
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
El Digesto de Justiniano declara que las mujeres están excluidas
de las actividades que tengan que ver con la banca y el cambio (D.
2.13.12) Feminae remotae videntur ab officio argentarii, cum ea opera virilis sit
Estas limitaciones legales con las que se encontraban las mujeres en
la Roma Antigua fueron precisamente, según señala LÁZARO GUILLAMÓN27, las que llevaron a consolidar los microcréditos, que, sin
oponerse al ordenamiento jurídico, encontraron el mecanismo adecuado para que las mujeres pudieran realizar sus transacciones. Estos
préstamos conseguían realizarse de forma legal y evitar la necesidad
de ser autorizados por el tutor al ser el dinero un bien fungible y por
tanto no sometido a formalidad para que su transmisión proporcionara efectos jurídicos28.
Puesto que las mujeres no tenían acceso a determinadas figuras
contractuales que permitían la realización de determinados negocios
jurídicos sin la intervención de tutor, no podían seguir los cauces legales normales y habituales para realización de los mismos. Los créditos entre mujeres permitirían la movilidad de pequeñas cantidades de
dinero, esto es, la ejecución de préstamos operados por prestamistas
relativamente acomodadas a prestatarias presuntamente más pobres
que no pueden acceder al crédito a través de la vía tradicional. Se
trataba del préstamo de pequeñas cantidades de dinero realizado por
y entre mujeres, con la garantía de objetos personales de poco valor
(como pendientes o un abrigo), según atestiguan diversas fuentes, como las inscripciones encontradas en la Casa de Granio Romano o en
27
28
dores agrícolas y ganaderos, una vez celebradas las correspondientes elecciones.
Las últimas han tenido lugar en diciembre del año 2012 y los resultados no
pueden ser más claros. Desde luego no se puede decir que la mujer rural tenga
una representación relevante en los órganos de diálogo y decisión del sector.
Las razones podrían ser al menos dos, que no hay un número de mujeres que
realmente se dedique a la agricultura, o que, aún dedicándose, su trabajo no se
refleja, no queda patente en la vida pública.
LÁZARO GUILLAMÓN, M.C.: “Negocios crediticios entre mujeres en la Roma
antigua: una posible aproximación histórica al concepto de microcréditos” en
Identidades femeninas en un mundo plural, María Elena Jaime de Pablos (ed.
lit.), 2009, pp. 409-414.
LÁZARO GUILLAMÓN, M.C.: “Negocios crediticios entre mujeres en la Roma
antigua: op. cit., p. 409.
Gema Vallejo Pérez
las tablillas de Murécine, en Pompeya, o a través de diversas fuentes
literarias29.
En definitiva, un negocio que participa de los caracteres de los
hoy conocidos como microcréditos, institución que posibilita que muchas personas sin recursos puedan financiar proyectos laborales por
su cuenta que les reviertan unos ingresos. La creación de los microcréditos debía situarse en un modelo económico en el que la mayor
parte de la población se dedicaba a la agricultura como actividad
fundamental y en el que las transacciones comerciales eran escasas.
Siendo la base de la economía la explotación agrícola precisaba que
las ganancias o excedentes que proporcionaba la dedicación básica a
actividades agrícolas y ganaderas se invirtiera en actividades comerciales y empresariales.
En conclusión, no extraña pues la casi nula referencia al elemento
femenino y menos en una sociedad de marcado carácter patriarcal
donde la actividad de las mujeres suele verse claramente restringida e
incluso ignorada, apreciándose en ellas únicamente concretos y consabidos valores como pueda ser la maternidad. El mantenimiento de
esta situación de desigualdad e invisibilización del trabajo de las mujeres rurales en el sector agrario, tiene consecuencias negativas para
29
Ibídem, p. 409, la autora refiere como en las tablillas de la casa de Granio Romano, en Pompeya, consta cómo fueron entregados a una tal Faustilla unos
pendientes por dos denarios, sobre los que ésta dedujo un interés de un as de
bronce sobre un total de 30 ases que entregará al final; o cómo la citada Faustilla
recibe el 4 de julio un abrigo grande con capucha y otro más pequeño a cambio
de 50 sestercios, en concepto de intereses dedujo 12,5 ases de bronce. En análisis
de estas inscripciones sólo podría tratarse de una estipulación a la que se vincula
garantía en forma de prenda. Sin embargo, y desde la precisa aplicación del derecho, no sería posible la estipulación realizada por y entre mujeres sin la necesaria
asistencia de tutor, pues en el derecho romano, la mujer necesita la auctoritas del
tutor para constituir obligaciones. Como señala LÁZARO GUILLAMÓN, la
única forma posible la realización de estos negocios y que éstos tuvieran eficacia
civil es que el dinero es res nec mancipi y fungible y por tanto no sometido a
formalidad para que su transmisión proporcione efectos jurídicos. Menciona la
misma autora, el testimonio de otro negocio de préstamo de dinero realizado entre mujeres en las tablillas pompeyanas de Murécine, se encuentra un documento
formado por dos trípticos en el que se detalla un negocio de préstamo de dinero
celebrado entre dos mujeres, Poppaeae Prisci liberta Note y Dicidia Margaris.
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
ellas mismas en particular, y para la sociedad en general, como ocurre
en la actualidad30.
Poco a poco empezamos a ser conscientes del papel que las mujeres desempeñan en la construcción del nuevo modelo de sociedad rural. Su participación es indispensable tanto en la agricultura familiar,
multifuncional y sostenible, como plantea la nueva política agraria
común. Para paliar estas desigualdades se ha iniciado el camino hacia
una titularidad compartida. La promulgación de la Ley 49/1981, del
24 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de la Explotación
Familiar y de los Agricultores Jóvenes, creó acuerdos de colaboración
familiar como instrumentos de transición entre la dependencia de los
hijos respecto a los padres titulares de explotaciones, y su acceso pleno a la titularidad31.
Posteriormente, la cotitularidad de las explotaciones agrarias32 se
reguló, a efectos de la concesión de ayudas de los jóvenes agricultores, mediante la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de
las Explotaciones Agrarias, diseñada exclusivamente para favorecer el
relevo generacional entre miembros de la explotación familiar y, por
tanto, orientada a la titularidad compartida entre padres e hijos, en la
que se establecieron medidas de fomento para la instalación de jóvenes agricultores en tareas de dirección y gestión de las explotaciones
prioritarias. Si bien esta fórmula no estaba prevista para la instalación
de mujeres en la agricultura, muchas mujeres jóvenes se beneficiaron
de las mismas.
30
31
32
En las unidades familiares, la adscripción a la figura de titular por un único
miembro produce de facto una desigualdad cuando la actividad se realiza en pareja, ya que de cara a la sociedad únicamente uno de ellos es el responsable y representante legal de la actividad. Generalmente, el titular es el hombre mientras
que la mujer pasa a denominarse “ayuda familiar” —el 71,19% de los titulares
de explotación agraria son hombres, frente al 28,81% que representan las mujeres—. Por lo tanto, la figura de la titularidad única dificulta la plena igualdad
entre hombres y mujeres en el ámbito agrario y en el ámbito rural http://www.
magrama.gob.es/es/desarrollo-rural/temas/igualdad_genero_y_des_sostenible/
titularidad_compartida/#para2.
La mujer como pieza clave en el desarrollo rural http://www.magrama.gob.es/
ministerio/pags/biblioteca/revistas/pdf_DRS/DRS_4_28_29.pdf
REGUERA RIOL, V. M. En investigaciones realizadas con Vicenta Martina Reguera Riol (jefa de negociado en modernización de explotaciones de la Junta de
Castilla y León.
Gema Vallejo Pérez
El primer avance efectivo en el reconocimiento de los derechos de
las mujeres agricultoras fue la promulgación de la Ley 36/2003, de 11
de noviembre, de medidas de reforma económica por la que se eliminaron las restricciones legales que impedían que marido y mujer en
una misma explotación pudieran cotizar el Régimen Especial Agrario
de la Seguridad Social como trabajadores por cuenta propia.
La aprobación del Real Decreto 297/2009, de 6 de marzo, sobre
titularidad compartida en las explotaciones agrarias, supuso un primer paso decisivo para el desarrollo del régimen de cotitularidad de
bienes, derechos y obligaciones en el sector agrario, a través del cual
se pretendía reconocer plenamente el trabajo y la responsabilidad de
gestión de cónyuges, parejas de hecho y descendientes de titulares de
las explotaciones agrarias de cara a la Administración Pública. Las
consecuencias inmediatas que se esperan de dicha aprobación son
tanto la visibilización del papel ejercido por las mujeres en la agricultura, como el reconocimiento social de la titularidad compartida de
las explotaciones agrarias33.
33
El Informe de Consejo de Estado emitido el 14 de abril de 2010 proponía, entre
otras medidas, la creación de una figura societaria, que podría denominarse “sociedad de explotación agraria en cotitularidad”; la ampliación de la consideración de la titularidad compartida, a aquélla en la que el hombre no es agricultor
profesional pero la mujer sí, teniendo en cuenta que supone alterar el elemento
actual que “ambos sean agricultores profesionales”, así como la creación de un
paquete único que incluya el conjunto de actividades profesionales y/o laborales;
el establecimiento de un mecanismo de evaluación de la oportunidad para incentivar la figura de la titularidad compartida, en la elaboración de disposiciones de
carácter general, planes y programas de la Administración General del Estado; la
corrección de la estructura del Censo Agrario, del REGA y del SIGPAC (FEGA),
reflejando tanto la situación real de la titularidad compartida como la “cotitularidad escondida”; la revisión de la titularidad compartida, estableciendo incentivos para el caso de explotaciones agrarias en régimen de titularidad compartida,
tales como las bonificaciones a préstamos; optimizar los incentivos combinando
las políticas agrícolas económicas (ayuda a las explotaciones familiares) con las
de género (ayudo sólo a la mujer cotitular); y la promoción de un cambio en la
línea de la interpretación vigente de las instituciones europeas que es contraria
a algunas medidas reflejadas en el estudio del Consejo de Estado, en particular en relación a la aplicación de las políticas incentivadoras de la titularidad
compartida.A raíz de las conclusiones de este Informe del Consejo de Estado el
Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2010 acordó la creación del Grupo de
Trabajo Interministerial sobre Titularidad Compartida de Explotaciones Agrarias (GITIC), cuyo objetivo final es la elaboración de un proyecto de Ley con la
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
Desde la época de los romanos hasta nuestros días el papel de la
mujer en la sociedad y en la familia ha evolucionado hacia la igualdad
de derecho y oportunidades. Sin embargo, todavía es necesario lograr
un equilibrio real para que sobre ella no recaiga de manera exclusiva
la formación, cuidado y gestión de la familia.
VI. BIBLIOGRAFÍA
ALARY, V.: “Balance y perspectivas: memoria genérica de la Historieta española”, Historietas, comics y tebeos españoles, Presses Universitaires du
Mirail: Hespérides Espagne, Université de Toulouse, Le Mirail, 2002, pp.
122-139.
BENATARS, S.-MAZALTOB, E.-LIATCHEN, D.: “La visión de la femme
à travers la bande dessinée”, Revue Politique et Parlementaire, 1978, n°
865, pp. 63-77.
BRAVO BOSCH, M.J.: “El iudicium domesticum”, Revista General de Derecho Romano, núm. 17, 2011.
BRAVO BOSCH, M.J.: “El tribunal familiar en Derecho Romano”, Anuario
de la Facultad de Derecho de Ourense, núm. 1, 2011, pp. 15-34.
CAÑIZAR PALACIOS, J.L.: “Domina y vilica: espacio vital femenino en el
de agricultura catoniano”, Habis, núm. 43, 2012, pp. 83-99.
CASAMAYOR MANCISIDOR, S.: “Casta, pia, lanifica, domiseda, modelo
ideal de feminidad en la Roma tardorrepublicana (ss. II-I a.C.)”, Ab Initio: Revista digital para estudiantes de Historia, Año 6, núm. 11, 2015,
pp. 3-23.
DELICADO MÉNDEZ, R.: “La mujer en Tito Livio”, Estudios clásicos, Tomo 40, núm. 113, 1998.
ESCORIZA MATEU, T.; LÓPEZ MEDINA, Mª J.; NAVARRO ORTEGA, A.
(eds.): Mujeres y Arqueología, Granada, 2008.
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.: “Léxico fiscal e instrumentos de política financiera en Derecho Romano”, Revista general de Derecho Romano 14
(2010), también del mismo autor, “Ius fiscale: Instrumentos de política
financiera y principios informadores del sistema tributario”, Estudios en
Homenaje al prof. Rodríguez Bereijo, T. I, Thomson-Aranzadi, 2010, pp.
103-134.
intención de que se regule de forma completa la figura de la titularidad compartida, dando pleno cumplimiento a los mandatos contenidos en la Ley Orgánica
3/2007 y la Ley 45/2007. Adicionalmente, deberá abordar la materialización de
aquellas medidas o acciones adicionales que promuevan el acceso a esta figura.
Gema Vallejo Pérez
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.: “Derecho Privado Romano” manual. Ed. Iustel 8ª edición, Madrid 2015, pp. 268-271.
GAITERO ALONSO, A.: Diario de León fecha 8 de marzo de 2015 en “Los
tesoros de Ad Legionem” Ana Gaitero Alonso. http://www.diarioleon.es/
noticias/afondo/tesoros-ad legionem_958912.html/.
GALLARDO MEDIAVILLA, C. y SIERRA DE CÓZAR, A.: “Tópicos sobre la
mujer en la Historia Romana de T. Livio”, Garrido González, E. (ed. lit.):
La mujer en el mundo antiguo: actas de las V Jornadas de Investigación
Interdisciplinaria: Seminario de Estudios de la Mujer, 1986, pp. 298-306.
GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “Capacidad jurídica de la mujer en la República
y en el Imperio”, en Derecho y Sociedad. Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteávila / Universidad Monteávila, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 2-abril, 2001, pp. 349-360.
KÜHNE, V.: “La “lex oppia sumptuaria” y el control sobre las mujeres”
en RODRÍGUEZ LÓPEZ, R. y BRAVO BOSCH, M.J. (Coord.): Mulier.
Algunas historias e instituciones de Derecho Romano, Dykinson, 2013,
pp. 37-52.
LÁZARO GUILLAMÓN, M.C.: “Negocios crediticios entre mujeres en la
Roma antigua: una posible aproximación histórica al concepto de microcréditos” en JAIME DE PABLOS, M.L. (ed. lit.): Identidades femeninas
en un mundo plural, 2009, pp. 409-414.
LÓPEZ MEDINA, M.J.: “El trabajo de las mujeres en las unidades domésticas campesinas del sureste peninsular durante el Alto Imperio romano”,
ESCORIZA MATEU, T.; LÓPEZ MEDINA, Mª J.; NAVARRO ORTEGA, A. (eds.): Mujeres y Arqueología, Granada, 2008, pp. 195-248.
MALDONADO, E.: “Lex Iulia de Maritandis Ordinibus. Leyes de familia
del emperador César Augusto”, en Anuario Mexicano de Historia del
Derecho, núm. 14, 2002, pp. 535-645.
PULGAR NÚÑEZ, X.: “La dote como protección a la mujer en el Derecho
Romano”, Revista Chilena de Historia del Derecho, núm. 0-16, pp. 2732.
REGURA RIOL, V. M.: En investigaciones realizadas con Vicenta Martina
Reguera Riol (Jefa de Negociado en modernización de explotaciones de
la Junta de Castilla y León.
RODRÍGUEZ, A.: Les formes de représentation des antiquités grecque(s) et
romaine(s) dans la bande desinée, (conferencia).
RODRÍGUEZ ARROCHA, B.: “La concepción jurídica y moral del adulterio en roma: fuentes para su estudio”, Anales de la Facultad de Derecho,
núm. 27, diciembre 2010, pp. 127-138.
RODRÍGUEZ LÓPEZ, R.: “Personajes femeninos en el cómic de romanos”.
Las mujeres en el Saeculum Augustum. http: mujeresenelsaeculumaugustum.blogspot.com.
Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano
RODRÍGUEZ LÓPEZ, R. y BRAVO BOSCH, M.J. (Coord.): Mulier. Algunas historias e instituciones de Derecho Romano, Dykinson, 2013.
TOMÉ MARTÍN, P.: “¿Están locos estos romanos?”, Revista de antropología social 8, 1999, pp. 57-80.
VV.AA.: Identidades femeninas en un mundo plural, JAIME DE PABLOS, M.
E. (ed. lit.), 2009.
ZANÓN, G.: La capacità patrimoniale della donna. Cedam, Padova, 2013.
ADULTERIO, STUPRUM E
CONCUBINATO NELLA LEX IULIA DE
ADULTERIIS
MARIA VIRGINIA SANNA
Professora Ordinaria di Diritto Romano
Università di Cagliari
Con la lex Iulia de adulteriis e il concubinato, emanata da Augusto1 intorno al 18/17 a.C.2, vennero per la prima volta perseguite a
Roma come crimina tutte le unioni sessuali al di fuori del matrimonio
delle donne honoratae, sia l’adulterium, relazione sessuale di una donna sposata con un uomo diverso dal marito, violazione della fedeltà
coniugale, massima colpa addebitabile ad una matrona, punita sin
dai tempi più antichi con la morte o con il ripudio3, sia lo stuprum,
relazione sessuale di una virgo o una vidua di onorata condizione con
qualsiasi uomo. Al marito e al padre che avesse la potestas sulla figlia
adultera venne concessa un’accusa privilegiata, iure viri et patris, da
promuovere entro sessanta giorni dal divorzio4 —obbligatorio per il
marito per non incorrere nell’accusatio lenocinii5— e una volta tra
1
2
3
4
5
D. 48,5,1 (Ulp. 1 de ad.): Haec lex lata est a divo Augusto.
Sulla datazione si veda T. SPAGNUOLO VIGORITA, La data della lex Iulia de
adulteriis, in Iuris vincula. Studi Talamanca, VIII, Napoli 2001, 79 ss., e la bibliografia ivi citata.
Già una lex regia attribuita a Romolo e riportata da Dionigi di Alicarnasso (Antiquitates Romanae 2,25,6) parlava della possibilità che i συγγενεῖς, assieme al
marito, potessero punire con la morte la donna rea di adulterio (e di ubriachezza),
mentre Plutarco (Vita Romuli 22,3) della possibilità di ripudio in caso di adulterio,
di aborto provocato per ingestione di sostanze farmacologiche e di ubriachezza.
D. 48,5,15,2 (Scaev. 4 reg.): Marito primum, vel patri eam filiam, quam in potestate habet, intra dies sexaginti divortii accusare permittitur nec ulli alii intra
id tempus agendi potestas datur: ultra eos dies neutrius voluntas exspectatur, D.
48,5,31,1 (Paul. 1 de ad.): Sexaginta dies a divortio numerantur.
D. 48,5,30pr. (Ulp. 4 de ad.): Mariti lenocinium lex coercuit, qui deprehensam
uxorem in adulterio retinuit adulterumque dimisit: debuit enim uxori quoque
irasci, quae matrimonium eius violavit.
Maria Virginia Sanna
scorso inutilmente il tempo a questi riservato, venne concessa un’accusatio iure extranei, esperibile da qualsiasi cittadino6, oltre che dal
marito e dal padre. In caso di adulterio flagrante scoperto nella domus
coniugale, la lex Iulia de adulteriis concesse al marito il ius occidendi
sul solo correo, se di bassa condizione sociale, mentre gli vietò il ius
occidendi sulla moglie7. Al padre fu invece concesso il ius occidendi
su qualsiasi correo e sulla figlia, purchè fosse titolare di potestas o
fosse stato auctor nella conventio in manum8, li sorprendesse in casa
6
7
8
D. 48,5,4,1 (Ulp. 8 disp.): Extraneis autem, qui accusare possunt, accusandi facultas post maritum et patrem conceditur: nam post sexaginta dies quattor menses extraneis dantur et ipsi utiles.
D. 48,5,25pr. (Mac. 1 publ.): Marito quoque adulterum uxoris suae occidere
permittitur, sed non quemlibet, ut patri: nam hac lege cavetur, ut liceat viro deprehensum domi suae (non etiam soceri) in adulterio uxoris occidere eum, qui
leno fuerit quive artem ludicram ante fecerit in scaenam saltandi cantandive causa prodierit iudiciove publico damnatus neque in integrum restitutus erit, quive
libertus eius mariti uxorisve, patris matris, filii filiae utrius eorum fuerit (nec
interest, proprius cuius eorum an cum alio communis fuerit) quive servus erit,
P.S. 2,26,4: Maritus in adulterio deprehensos non alios quam infames et eos qui
corpore quaestum faciunt, servos etiam, excepta uxore quam prohibetur, occidere potest.
In un passo della Collatio si riporta un parere di Marcello che considera compiuta licito iure l’uccisione in continenti della filia sui iuris e dell’adultero colti
in flagrante, Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4,2,4: In sui iuris autem filia qui
adulterum deprehensum occiderit et in continenti filiam, licito iure hoc factum
Marcellus libro XXXI digestorum scribit. Occorre, però, tener conto del fatto
che le parole in sui iuris, così come riportate nei FIRA e accolte dalla dottrina
prevalente, sono state sostituite, su proposta del Mommsen, alla parola invidia
che si trova, invece, nel Codex Berolinensis. Sul tema mi permetto di rimandare a M.V. SANNA, Il ius occidendi sulla filia vidua, Cagliari 2014. Parte della
dottrina ritiene poi che anche il pater naturalis mantenesse il ius occidendi sulla
filia data in adozione, sulla base di D. 48,5,23pr. (Pap. 1 de ad.): Nec in ea
lege naturalis ab adoptivo pater separatur e Paul. sent. sec. sub tit. de ad. Coll.
4,12,1: Permittitur patri tam adoptivo quam naturali, adulterum cum filia cuiusque dignitatis domi suae vel generi sui deprehensum sua manu occidere. In tal
senso G. LOBRANO, Pater et filius eadem persona, Milano 1984, 134 ss., per il
quale l’affermazione di Papiniano andrebbe letta nel senso che chi diviene pater
naturalis per aver dato la filia in adozione conserva nei suoi confronti, almeno per quanto concerne la materia disciplinata dalla lex Iulia, poteri correttivi
omologhi a quelli del (nuovo) pater adoptivus. Per C. RUSSO-RUGGIERI, La
datio in adoptionem, I, Origine, regime giuridico e riflessi politico-sociali in età
repubblicana ed imperiale, Milano 1990, 430; ID., Qualche osservazione in tema
di ius occidendi ex lege Iulia de adulteriis coercendis, in BIDR, 92-93, 1989-90,
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
propria o del genero e li uccidesse entrambi in continenti9. Sia nel caso
non avesse potuto sia nel caso non avesse voluto esercitare il ius occidendi, il marito non poteva retinere la moglie scoperta in adulterio,
e incorreva nell’accusatio lenocinii non solo se non divorziava ma
anche se otteneva un quid dall’adulterio10. Si è discusso in dottrina se
la nozione di lenocinium tradizionalmente intesa come sfruttamento
93 ss., dal momento che l’adulterio è uno di quei reati che colpisce soprattutto
l’onore e la rispettabilità della famiglia, sarebbe logico che l’ordinamento, nel
salvaguardare l’onore familiare leso, tenesse conto del pater familias cui andava
fatta risalire la responsabilità, sia pure indiretta, dell’accaduto, di colui che aveva generato e allevato l’adultera, ne aveva impostato l’educazione, e disposto,
eventualmente, una diversa sistemazione familiare, con ciò rendendosi garante
del comportamento della donna.
9
Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4,2,3: Secundo vero capite permittit patri, si in
filia sua, quam in potestate habet, aut in ea, quae eo auctore, cum in potestate
esset, viro in manum convenerit, adulterum domi suae generive sui deprehenderit isve in eam rem socerum adhibuerit, ut is pater eum adulterum sine fraude
occidat, ita ut filiam in continenti occidat. Se l’uccisione della figlia fosse avvenuta dopo trascorso un intervallo di tempo, essa poteva essere considerata
uccisa in continenti purchè nel padre non fosse venuta meno l’intenzione di
punirla, secondo Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4,2,7: Et si intervallo filiam interfecerit, tantundem est, nisi persecutus illam interfecerit: continuatione enim
animi videtur legis auctoritate fecisse e D. 48,5,24,4 (Ulp. 1 de ad.): …quod si
non affectavit, sed, dum adulterum occidit, profugit filia et interpositis horis
adprehensa est a patre qui persequebatur, in continenti videbitur occidisse. Un
rescritto di Marco Aurelio e Commodo stabilì che nel caso la figlia si fosse salvata magis fato quam voluntate patris, pur essendo il padre punibile secondo
l’originario disposto della lex Iulia, gli dovesse essere concessa l’impunità: D.
48,5,33pr. (Mac. 1 de publ. iud.): Nihil interest, adulteram filiam prius pater
occiderit an non, dum utrumque occidat: nam si alterum occidit, lege Cornelia
reus erit. quod si altero occiso alter vulneratus fuerit, verbis quidem legis non
liberatur: sed divus Marcus et Commodus rescripserunt impunitatem ei concedi, quia, licet interempto adultero mulier supervixerit post tam gravia vulnera,
quae ei pater infixerat, magis fato quam voluntate eius servata est: quia lex
parem in eos. qui deprehensi sunt, indignationem exigit et severitatem requirit.
Si veda R. LAMBERTINI, Dum utrumque occidat. Lex Iulia e uccisione in
continenti degli adulteri iure patris, Bologna 1992; ID., Ancora sui legittimati a
uccidere iure patris ex lege Iulia de adulteriis, in SDHI, 58, 1992, 362 ss., e la
bibliografia ivi citata.
10
D. 48,5,2,2 (Ulp. 8 disp.): Lenocinii quidem crimen lege Iulia de adulteriis praescriptum est, cum sit in eum maritum poena statuta, qui de adulterio uxoris suae
quid ceperit, item in eum, qui in adulterio deprehensam retinuerit; D. 48,5,30,3
(Ulp. 4 de ad.): Qui quaestum ex adulterio uxoris suae fecerit, plectitur: nec enim
mediocriter deliquit, qui lenocinium in uxore exercuit.
Maria Virginia Sanna
della prostituzione sia la stessa di quella del crimen lenocinii previsto
dalla lex Iulia de adulteriis come reato connesso all’adulterio; qualunque sia la soluzione che si ritenga di adottare11, l’avvicinamento della
donna adultera alla prostituta è spesso presente nelle fonti, così come
quello del marito che ricava un quid dall’adulterio al leno12.
L’adultera è in ogni caso accomunata alla prostituta nellainclusione nella categoria delle donne non honoratae, in quas stuprum non
committitur, le uniche che rimasero fuori dalla previsione legislativa
della lex Iulia, e le uniche che, secondo Atilicino, il cui parere è riportato e condiviso da Ulpiano, si potevano tenere in concubinato13 sine
metu criminis, senza incorrere, dunque, nel crimen stupri
11
12
13
W. FORMIGONI CANDINI, Ne lenones sint in ullo loco reipublicae Romanae,
in AUFE, 1990, 97 ss., ritiene che le due nozioni di lenocinium siano indissociabili; S. PULIATTI, Lenocinii crimen, in Il diritto giustinianeo fra tradizione
classica e innovazione, a cura di F. BOTTA, Torino 2003, 147 ss., è del parere
che la riconduzione dei vari reati classificati o classificabili come lenocinium alla
medesima nozione generale presupporrebbe, se non l’unità, almeno l’omogeneità sostanziale degli stessi reati. Il lenocinii crimen della lex Iulia, nonostante le
affinità e le possibili estensioni, è invece, per l’autore, nozione diversa dal lenocinium equivalente allo sfruttamento della prostituzione perchè ‘ha i suoi presupposti nella disposizione della lex Iulia de adulteriis che impone al marito tradito
il ripudio immediato della moglie adultera, la realizzazione della vindicta privata
mediante l’uccisione dell’adultero (D. 4,4,37,1, P.S. 2,26,6/8) e la persecuzione
giudiziaria del complice, qualora non sussistano le condizioni che legittimano la
vindicta (D. 48,2,3,3, D. 48,5,2,8).
D. 48,5,30,4 (Ulp. 4 de ad.): Quaestum autem ex adulterio uxoris facere videtur,
qui quid accepit, ut adulteretur uxor: sive enim saepius sive semel accepit, non est
eximendus: quaestum enim de adulterio uxoris facere proprie ille existimandus est,
qui aliquid accepit, ut uxorem pateretur adulterari meretricio quodam genere
Si discute da sempre, come è noto, se il concubinato fosse un’unione di fatto o
regolata dal diritto, e in tal caso, che ruolo abbiano avuto le leggi matrimoniali
di Augusto. Per P. GIDE, De la condition de l’enfant naturel et de la concubine
dans la législation romaine, in NRHDFE, 4, 1880, 377 ss.; ID., Étude sur la condition privée de la femme dans le droit ancient et moderne” 2, Paris 1885, avec
notes et additions par A. ESMEIN: “les rapports avec une concubine, au temps
des Romains, n’etaient pas autre chose que ce qu’ils sont de notre temps, un
simple fait, déporvu de tout caractère, de tout effet légal”. Per l’Autore l’unione
tra i due sessi, dal punto di vista giuridico, poteva essere o ‘un mariage, que la loi
consacre’, o ‘un attentat aux moeurs, que la loi punit’, o ‘un acte indifférent, ni
criminel ni légitime, un simple fait qui n’esiste pas aux yeux de la loi’. Qualche
anno più tardi, per J.B. MISPOULET, Du nom et de la condition de l’enfant
naturel romain, in RHDFE, 9, 1885, 15 ss., non esisterebbe distinzione fra i figli
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
D. 25,7,1,1 (Ulp. 2 ad l. Iul. et Pap.): Cum Atilicino sentio, et puto, solas eas in concubinatu habere posse sine metu criminis, in quas
stuprum non committitur.
Pur non esistendo nelle fonti un elenco preciso di tali donne, la
dottrina prevalente ritiene che la categoria coincidesse con quella delle donne che non potevano contrarre matrimonio ai sensi della lex
nati da due persone libere ‘vivant maritalement ensemble’ e i figli nati da una
relazione passeggera. E. COSTA, Il concubinato in Roma, in BIDR, 11, 1898,
233 ss., riteneva che, pur apparendo il concubinato dominato ‘da un’idealità
incomparabilmente superiore e diversa da quella di una semplice unione contratta a scopo di piacere’, per tutto il periodo classico sarebbe rimasto del tutto
fuori dal diritto. La stessa legislazione augustea, che cadrebbe in un momento
nel quale il concubinato si era largamente diffuso anche nelle classi più elette,
sostituendo il matrimonio in tutti i casi in cui questo era impedito dalla differente condizione sociale dei coniugi, non vi accennerebbe se non per distinguerlo
come unione illegittima dalle altre che hanno carattere di legittimo matrimonio,
e dalle unioni colpevoli perseguite come stuprum. Solo nel corso del V secolo,
il concubinato sarebbe riuscito ‘a fissarsi a poco a poco di fronte al diritto’, ma
sempre in posizione del tutto subordinata rispetto al matrimonio. Per S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano 2, Milano 1928, 371, “tutte le relazioni a
scopo sessuale tra uomo e donna, che non fossero strette con intenzione maritale,
avevano il carattere di mere unioni di fatto, che non originavano di per sé alcun
rapporto giuridico fra le parti. Fra queste i Romani ne distinsero ab antico una,
cui diedero il nome di concubinato”. Ancora per P. BONFANTE, Istituzioni di
diritto romano 10, Roma 1934, 197 ss., il concubinato era giuridicamente nel
mondo pagano “un’istituzione di fatto meramente tollerata, ma assolutamente
fuori dal diritto”, anche se “dal lato etico e affettivo e negli usi sociali non si
confondeva punto colle unioni transitorie e voluttuarie”. B. RAWSON, Roman
Concubinage and other de facto Marriages, in TAPA 104, 1974, 280, si chiede,
dal momento che nella tarda Repubblica e nel periodo Imperiale il matrimonio
romano non richiedeva per la validità formali cerimonie, “what could constitute
concubinage or unions which we would today call de facto (i.e., unions other
than matrimonium iustum). Più di recente L. SANDIROCCO, Il concubinato
nella tarda antichità tra legge laica e visione religiosa, in Labeo, 50, 2004, 197
ss., in part. 202 ss., ritiene che il concubinato, prima della lex Iulia de adulteriis,
sarebbe stato una situazione di fatto. Per C. FAYER, La familia Romana. Aspetti
giuridici ed antiquari. Concubinato, Divorzio, Adulterio, III, Roma 2005, 11, “il
concubinato era un’unione di mero fatto ed esisteva in quanto esisteva il fatto”.
Da ultimo S. CRISTALDI, Unioni non matrimoniali a Roma, in Le relazioni
affettive non matrimoniali, a cura di F. ROMEO, Milano 2014, 143 ss., in part.
144, ritiene che sia le relazioni non matrimoniali sia quelle matrimoniali a Roma
fossero tutte “unioni di fatto”, diversamente qualificate in funzione della volontà
dei coniugi.
Maria Virginia Sanna
Iulia et Papia (così chiamata dall’unione fra la lex Iulia de maritandis
ordinibus14 e la lex Papia Poppea15), emanata dallo stesso Augusto.
In tal senso il Volterra16 che, seguito dalla maggior parte della dottrina, aveva ritenuto che dalle fonti giuridiche e letterarie sia possibile
ricavare un elenco, anche se probabilmente incompleto, delle donne
in quas stuprum non committitur: schiave, mezzane e attrici, condannate in giudizi pubblici e adultere, meretrici, obscuro loco natae, libertae17. Troviamo il riferimento alle obscuro loco natae, espressione
dal non chiaro significato in
La lex Iulia de maritandis ordinibus, approvata nel 18 a. C., stabiliva che non
potessero capere eredità e legati i caelibes, cioè gli uomini non sposati dai 25
ai 60 anni e le donne dai 20 ai 50 (Gai 2,286: Caelibes quoque, qui per legem
Iuliam hereditates legataque capere prohibentur, olim fideicommissa videbantur
capere posse).
15
La lex Papia Poppea nuptialis, del 9 d. C., stabiliva che anche gli sposati, se
orbi, cioè privi di figli, non potessero ricevere la metà delle eredità e legati in
loro favore disposti (Gai 2,286a: Item orbi, qui per legem Papiam [ob id quod
liberos non habebant] dimidias partes hereditatum legatorumque perdunt,
olim solida fideicommissa videbantur capere posse). La lex Iulia et Papia regolava sia i matrimoni sia le loro conseguenze, con la previsione di coloro che
era proibito sposare, data la loro condizione degradante, e l’incoraggiamento,
con evidenti fini demografici, dei matrimoni stessi, sfavorendo sul piano economico i celibi e le coppie senza figli. Tra gli effetti della legge non va escluso
quello fiscale, come si legge in Tac. Ann. 3,25: Lex Papia Poppea, quam senior
Augustus post Iulias rogationes incitandis caelibum poenis et augendo aerario
sanxerat.
16
E. VOLTERRA, voce Concubinato (dir. romano), in NNDI, III, Torino 1957,
1052 s.
17
anche per S. PULIATTI, Quae ludibrio corporis sui quaestum faciunt. Condizione femminile, prostituzione e lenocinio nelle fonti giuridiche dal periodo classico
all’età giustinianea, in Da Costantino a Teodosio il Grande, Atti Convegno Internazionale Napoli, 26-28 aprile 2001, a cura di U. CRISCUOLO, Napoli 2003,
31 ss., rientrano tra le donne con cui stuprum non committitur le libertae e le
obscuro loco natae, oltre alle prostitute clandestine. Per M. BRUTTI, Il diritto
privato nell’antica Roma2, Torino 2011, 226, non vi è stuprum ed è invece possibile l’unione di fatto, quando il rapporto sia con una liberta propria o altrui,
con un’attrice, una condannata in giudizi pubblici, in particolare per adulterio,
con una prostituta, con una donna obscuro loco nata, tutte forme di concubinato
lecite e destinate a diffondersi per effetto delle norme augustee, che da un lato
vietano le nozze tra determinate categorie di persone e dall’altro, pur qualificando illegittime le unioni con donne non oneste o di rango sociale inferiore, non vi
ricollegano sanzioni. Concorda con l’elenco proposto dal Volterra CRISTALDI,
Unioni non matrimoniali, cit., 168 s. Aveva, invece, in precedenza osservato G.
14
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
D. 25,7,3pr. (Marc. 12 inst.): In concubinatu potest esse et aliena
liberta et ingenua et maxime ea quae obscuro loco nata est vel quaestum corpore fecit. alioquin si honestae vitae et ingenuam mulierem
in concubinatum habere maluerit, sine testatione hoc manifestum faciente non conceditur, sed necesse est ei vel uxorem eam habere vel
hoc recusantem stuprum cum ea committere
Mentre per Atilicino (e Ulpiano) sarebbero escluse dal concubinato tutte le donne honoratae, Marciano affermerebbe che si può tenere
in concubinato la liberta altrui e l’ingenua, soprattutto colei che è
nata obscuro loco18 e colei che ha fatto quaestus del proprio corpo,
18
BASSANELLI SOMMARIVA, Brevi considerazioni su C.Th. 9.7.1, in AARC,
VII, 1988, 319, che non esiste una coincidenza perfetta fra le categorie indicate ai
fini di limitare i matrimoni degli appartenenti a determinate classi sociali, ovvero
nelle leggi caducarie, da un lato, e le donne esentate dall’applicazione della lex
Iulia de adulteriis dall’altro, anche se, ovviamente, facendo tutte queste norme
riferimento ad un’identica realtà sociale, ad un giudizio di valore della collettività, alcune corrispondenze certamente esistevano. Per G. RIZZELLI, In margine
a Paul. Sent. 2,26,11, in BIDR, 91, 1988, 733 ss., in part. 735 nt. 4, la classe
delle persone in quas stuprum non committitur non avrebbe costituito oggetto
di riflessione da parte dei giuristi —i quali sembrerebbero invece preoccupati di
enucleare le donne da esentare dall’osservanza delle disposizioni sull’adulterio—
ma si sarebbe venuta determinando di riflesso, in seguito all’individuazione di
coloro con le quali non si commette adulterium e forse, soprattutto, in relazione
alla materia del concubinato. La categoria delle donne in quas stuprum non
committitur, per quanto mai fissata in modo rigido, ma presumibilmente aperta
e destinata a variare nelle persone che la compongono, in dipendenza del mutare della coscienza sociale, a un certo punto deve essersi configurata, osserva
l’autore, come autonoma, non più coincidente (se pure lo sia stata inizialmente)
con quella delle donne con le quali non si commette adulterium, forse già con
Atilicino, o, con maggior verosimiglianza, con Ulpiano, a cui appartengono le
parole di D. 25,7,1,1. Tale interpretazione, per l’autore, presuppone chiaramente
che la lex Iulia de adulteriis nulla abbia disposto circa le donne in quas stuprum
non committitur.
G. CASTELLI, Il concubinato e la legislazione augustea, in BIDR, 27, 1914, 159
ss., ora in Scritti giuridici, Milano 1923, 143 ss., in part. 149, aveva ritenuto che
fossero obscuro loco natae le donne il cui padre o la cui madre avessero esercitato l’ars ludicra, e che la lex Iulia de adulteriis le avrebbe esentate dalle pene dello
stuprum. Per C. CASTELLO, In tema di matrimonio e concubinato nel mondo
romano, Milano 1940, 135 ss., è, invece, obscuro loco nata la donna nata in
luoghi non onesti. Obietta S. SOLAZZI, Il concubinato con l’obscuro loco nata,
in SDHI, 13-14, 1947-48, 269 ss., che obscurus è il luogo vile, misero, umile,
non disonesto, e che in ogni caso alla nascita in un cattivo luogo può seguire la
Maria Virginia Sanna
mentre non sarebbe consentito tenere come concubina una donna
honorata senza compiere una testatio, una pubblica dichiarazione,
incorrendo, altrimenti, nel crimen stupri. Il passo è stato, pertanto,
sospettato di interpolazioni dalla dottrina risalente19, soprattutto per
19
vita più intemerata nell’ambiente più casto. Per l’autore, non avendosi il minimo
indizio che la lex Iulia si occupasse dell’obscuro loco nata, è probabile che tale
riferimento sia dovuto a un glossema posteriore. Per T.A.J. MCGINN, Concubinage and the lex Iulia on Adultery, in TAPA, 121, 1991, 335 ss., in part. 360, si
tratta di appartenenti alla ‘lower-class’. FAYER, La Familia, cit., 23, ritiene verosimile che l’espressione indichi donne di bassa estrazione e costumi degradati,
che rientravano quindi fra le donne in quas stuprum non committitur. Secondo
BRUTTI, Il diritto privato2, cit., 226, si tratterebbe di una donna povera, senza
un gruppo familiare alle spalle, nata libera, ma socialmente debole. Da ultimo
CRISTALDI, Unioni non matrimoniali, cit., 168 s., ritiene siano obscuro loco
natae le donne di bassa estrazione sociale come le figlie di attori, attrici, mezzane,
gladiatori (Tit. Ulp. 13,1, C. 5,27,1).
In tal senso B. KÜBLER, rec. a P. MEYER, Der Römischen Konkubinat nach den
Rechtsquellen und den Inschriften, Leipzig 1895, in ZSS, 17, 1896, 357 ss., in
part. 361; CASTELLI, Il concubinato e la legislazione augustea, cit., 155, per il
quale è interpolata tutta la frase sine testatione hoc manifestum faciente, essendo
manifestum facere un noto tribonianismo; nello stesso senso P. BONFANTE,
Corso di diritto romano. 1. Diritto di famiglia (Roma 1925), rist. Milano, 1963,
321 s., per il quale sine testatione “è un brutto ablativo assoluto, e manifestum
facere è un comune tribonianismo’. E. ALBERTARIO, Honor matrimonii e affectio maritalis, in RIL, 62,1929, 808 ss., ora in Studi, 1, Milano, 1933, 195 ss.,
in part. 202, concorda col Kübler, col Castelli e col Bonfante sull’interpolazione,
chiedendosi se essa non possa essere dovuta già ai postclassici, in quanto nell’Occidente postclassico il concubinato con donna ingenua et honesta si era andato
largamente diffondendo sine metu criminis, mentre nell’Oriente dovette essere
sempre diffuso. R. ORESTANO, La struttura giuridica del matrimonio romano
dal diritto classico al diritto giustinianeo, Milano 1951, 359 ss., concorda con
Bonfante nel ritenere che una volta eliminate le parole sine testatione hoc manifestum faciente, “il testo corre dritto e dice precisamente che non è concesso
tenere in concubinato una donna ingenua ed onesta, ma o si deve averla come
moglie o si commette il delitto di stupro”. Vedi anche O. ROBLEDA, El matrimonio en derecho romano, Roma 1970, 280, e ivi nt. 9; FAYER, La Familia, cit.,
22. Aveva invece già ritenuto GIDE, De la condition, cit., 377 ss., che sarebbe più
probabile un ius controversum —che emerge anche da D. 25,7,1,1— piuttosto
che un’interpolazione del riferimento alla testatio. Concorda oggi R. FIORI, La
struttura del matrimonio romano, in BIDR 105, 2011, 197 ss., ora in Ubi Gaius.
Modelli familiari, pratiche sociali e diritti delle persone nell’età del principato.
Atti Copanello, 4-7 giugno 2008, a cura di F. MILAZZO, Milano 2014, 323 ss.
Per Fiori benché fosse possibile il concubinato tra ingenui, la norma sociale e la
legislazione augustea de adulteriis dovevano indirizzare verso una simile unione
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
quanto riguarda l’obbligo della testatio20 che rispecchierebbe il diritto giustinianeo; parte della dottrina21 ha poi considerato interpolato
anche l’et maxime, per cui sarebbe lecito solo il concubinato con l’ingenua obscuro loco nata o che ha fatto quaestum del proprio corpo22,
entrambe considerate donne in quas stuprum non committitur. Se si
ritiene che l’et maxime sia, invece, classico, sarebbe lecito il concubinato anche con le altre ingenuae, il che contrasta con quanto sostenuto da Atilicino; occorrerebbe, allora, chiedersi come potesse esservi
concubinato, e non stuprum, con un’ingenua honestae vitae, se per la
lex Iulia de adulteriis qualsiasi rapporto al di fuori del matrimonio
con una virgo o una vidua honorata (intendendo per vidua sia la vedova sia la divorziata)23 configurava un caso di stuprum. La risposta
potrebbe venire da Modestino, il quale nel noto passo delle Regulae in
solo rispetto a donne in quas stuprum non committitur. Per evitare l’accusa di
stuprum, quando la mulier fosse honesta, si presumevano le nozze, benché alcuni
giuristi, come Marciano, ammettessero il concubinato purchè se ne fornisse la
testatio.
20
Vedi E. KARABÉLIAS, Le forme de la testatio (ekmartyrion) matrimoniale en
droit romain classique et post-classique, in RHD, 62, 1984, 599 ss.
21
Per L. MITTEIS, Romanistische Papyrusstudien, in ZSS, 23, 1902, 274 ss., in
part. 309, è interpolata l’intera frase da et maxime a fecit. BONFANTE, Corso,
cit., 321 s., ritiene interpolato et maxime o et maxime ea, CASTELLI, Il concubinato e la legislazione augustea, cit., 151, et maxime, ‘comunissimo tribonianismo’. Per SOLAZZI, Il concubinato con l’obscuro loco nata, cit., 269, tutto
il passo non sarebbe classico (la forma nuocerebbe alla proposizione in concubinatum habere maluerit: l’ellissi del soggetto, l’accusativo concubinatum in
luogo dell’ablativo concubinatu, il verbo malle anziché velle, meglio di faciente si
sarebbe dovuto dire facienti, strana la frase necesse est ei vel uxorem eam habere
vel hoc recusantem stuprum cum ea commettere) ma in particolare et maxime…
fecit, in quanto non avrebbe senso dare rilievo massimamente al concubinato
con le prostitute ingenuae, essendo poco probabile che volendo prendere per
concubina un’ingenua, la si scegliesse addirittura fra le meretrici.
22
Per C. FAYER, Meretrix, La prostituzione femminile nell’antica Roma, 2013, a
Roma il corpore quaestum facere fu accettato come socialmente utile, in quanto costituiva, soprattutto per la gioventù, una valvola di sfogo sessuale, senza
mettere in pericolo l’onorabilità delle donne ingenuae et honestae, matronae o
virgines.
23
D. 50,16,242,3 (Iav. 2 ex post. Lab.): Viduam non solum eam, quae aliquando
nupta fuisset, sed eam quoque mulierem, quae virum non habuisset, appellari ait
Labeo: quia vidua sic dicta est quasi vecors, vesanus, qui sine corde aut sanitate
esset: similiter viduam dictam esse sine duitate; D. 48,5,11pr. (Pap. 2 de ad.):
Mater autem familias significatur non tantum nupta, sed etiam vidua.
Maria Virginia Sanna
cui dichiara che l’adulterium si commette in nupta, lo stuprum in vidua vel virgine vel puero, ritiene che commetta stuprum chi tiene una
donna libera consuetudinis causa e non matrimonii causa, a meno che
non si tratti di una concubina:
D. 48,5,35 (Mod. 1 reg.): Stuprum committit, qui liberam mulierem consuetudinis causa non matrimonii continet excepta videlicet
concubina. Adulterium in nupta admittitur: stuprum in vidua vel virgine vel puero committitur24
Liberam mulierem25 ed excepta videlicet concubina sono stati, peraltro, considerati interpolati dalla dottrina risalente, sia per motivi formali,
sia perché il passo sarebbe in tal modo in contrasto con D. 25,7,1,126.
24
25
26
Modestino afferma poi che con una donna libera, a meno che non faccia quaestus del proprio corpo, si presumono le nozze e non il concubinato in D. 23,2,24
(Mod. 1 reg.): In liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae intellegendae sunt, si non corpore quaestum fecerit. Per la dottrina risalente anche
questo frammento sarebbe, peraltro, interpolato (C. FERRINI, Pandette, Milano
1900, 872 (“forse interpolato è il fr. 24 D. 23.2”), BONFANTE, Corso, cit., 189;
CASTELLI, Il concubinato e la legislazione augustea, cit., 163; ORESTANO, La
struttura, cit., 362).
Sostituito dalla maggior parte della dottrina con honestam et ingenuam o ingenuam. Per ORESTANO, La struttura, cit., 362 s., l’accertamento che il magistrato poteva chiedere all’uomo —sed necesse est ei vel uxorem eam habere vel hoc
recusantem stuprum cum ea committere (D. 25,7,3)— mostrerebbe chiaramente
che, in luogo dell’applicazione della presunzione e in mancanza di ogni altro indizio, la via preferita era quella di provocare una esplicita dichiarazione dell’uomo ancorchè coartata (metu criminis!) dalla minaccia incombente delle pene per
il reato di stuprum.
In tal senso KÜBLER, rec. a MEYER, cit., 361. CASTELLI, Il concubinato e la
legislazione augustea, cit., 143 ss., concorda con l’interpolazione dell’excepta
videlicet concubina, ma non ritiene di poter seguire il Kübler nell’idea che ogni
relazione sessuale con una donna libera (fatta eccezione per il concubinato dei
senatori con le libertae) costituisse stuprum, dal momento che anche alcune categorie di donne libere erano esentate, secondo la lex Iulia de adulteriis, dalle pene
dello stuprum. Così mezzane, adultere e attrici, che, a suo avviso, non potevano
sposare gli ingenui ma anche libertae, meretrici e obscuro loco natae, che avrebbero potuto, invece, sposarli —anche se tali matrimoni erano mal visti— erano
ugualmente esenti dalle pene dello stuprum. Considerano, invece, genuino il passo S. TREGGIARI, Concubinae, in PBSR, 49, 1981, 59 ss., in part. 73 e nt. 71;
BRUTTI, Il diritto privato2, cit., 226 nt. 75; FIORI, La struttura, cit., 220 e ivi
nt. 136, per il quale si poteva essere accusati di stuprum quando si intratteneva
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
Così, per il Solazzi27, chi continet mulierem consuetudinis causa non allaccia mai una relazione voluttuaria e passeggera, ma un concubinato,
per cui l’espressione ‘excepta videlicet concubina’ coprirebbe tutta la
regola e l’annullerebbe. Nonostante una parte della dottrina ritenga si
potesse, comunque, tenere in concubinato anche una donna ingenua28,
la dottrina prevalente è del parere che all’epoca di Augusto ciò non fosse
possibile se la donna era honorata29, probabilmente influenzata in tal
un rapporto con una donna consuetudinis causa al di fuori di matrimonio e
concubinato.
27
SOLAZZI, Il concubinato con l’obscuro loco nata, cit., 275.
28
Osserva FAYER, La familia, cit., 25, che la dottrina più recente ha messo in discussione l’opinione divenuta tradizionale secondo cui solo Giustiniano avrebbe
ritenuto possibile il concubinato anche con donne ingenuae et honestae, rivendicando la classicità di questi testi e ritenendo che il concubinato con donne di
condizione sociale onorata fosse ammesso dal costume, almeno a partire dal tardo Impero, sebbene avversato dalla società e oggetto di controversie dottrinali,
come lascerebbe supporre l’adesione di Ulpiano all’opinione di Atilicino, mentre
Marciano ammette il concubinato anche con donne honestae vitae et ingenuae.
Lo stesso VOLTERRA, v. Concubinato, cit., 1052, aveva, d’altra parte, osservato
che le fonti letterarie ed epigrafiche mostrano che il concubinato si aveva non
solo con le donne in quas stuprum non committitur ma anche con le ingenuae, e
che ciò mostrerebbe che non si infieriva con le sanzioni della lex Iulia de adulteriis nei riguardi delle unioni stabili anche se non costituenti matrimonio legittimo.
29
Il fatto che il concubinato fosse lecito anche con un’ingenua sembra risultare
dal non pure chiarissimo D. 34,9,16,1 (Pap. 8 resp.): Quoniam stuprum in ea
contrahi non placuit, quae se non patroni concubinam esse patitur, eius, qui concubinam habuit, quod testamento relictum est, actio non denegabitur. idque in
testamento Coccei Cassiani clarissimi viri, qui Rufinam ingenuam honore pleno
dilexerat, optimi maximique principes nostri iudicaverunt: cuius filiam, quam
alumnam testamento Cassianus nepti coheredem datam appellaverat, vulgo quaesitam apparuit. Sul passo esiste una vastissima letteratura; possiamo limitarci in
questa sede a ricordare che mentre MITTEIS, Romanistische, cit., 309 ss., aveva
ritenuto Rufina una donna ingenua honorata, CASTELLI, Il concubinato e la legislazione augustea, cit., 153 s., aveva avanzato l’ipotesi che Rufina potesse essere un’ingenua obscuro loco nata o una di quelle donne quae publice mercibus vel
tabernis exercendis procurant, di cui in P.S. 2,26,11; ORESTANO, La struttura,
cit., 363 ss., ritiene, invece, che le parole honore pleno dilexerat vadano intese nel
senso che Cassiano sinchè fu in vita tenne la donna in condizione di moglie (v.
Cic. pro Cluent. 5: nuptiae plenae dignitatis), ma poi nel testamento smentì il suo
precedente atteggiamento col qualificare alumna la figlia. La soluzione del caso,
secondo i principi del diritto classico, potevano essere, per l’autore, solo due: o
attribuire, secondo la richiesta di chi aveva impugnato il legato, valore decisivo
alla manifestazione compiuta nel testamento, sullo status della figlia, chiamata
Maria Virginia Sanna
senso da quella tesi, che ebbe grande favore sin dai secoli passati, per
cui il concubinato avrebbe avuto riconoscimento giuridico, o comunque
massima diffusione, proprio in seguito ai divieti della legislazione di Augusto di contrarre matrimonio con le donne non honoratae, con le quali
il concubinato sarebbe divenuto “quasi necessario”. Così l’Heineccius30
aveva avanzato l’idea che sarebbe stata la legislazione di Augusto a regolamentare il concubinato, basandosi sul discusso passo di Marciano
secondo cui concubinatus per leges nomen assumpsit
D. 25,7,3,1 (Marc. 12 inst.): Nec adulterium per concubinatum
ab ipso committitur. nam quia concubinatus per leges nomen assumpsit, extra legis poenam est, ut et Marcellus libro septimo digestorum
scripsit
Le leges cui allude Marciano sarebbero, per l’Heineccius, le leges
Iuliam et Papiam. Anche per il Pilette31 sarebbe stato Augusto a far
diventare il concubinato ‘une union légale, parallèle mais inférieur au
mariage’, permettendo di prendere come concubine tutte le donne che
la lex Iulia et Papia non permetteva di prendere come mogli. Dello
stesso avviso il Meyer32, per il quale il concubinato sarebbe stato creato da Augusto per quelle persone che non potevano contrarre ma-
30
31
32
alumna, e di conseguenza considerare stuprum il rapporto con l’ingenua Rufina e negarle la capacità di capere ex testamento, in quanto caelebs, oppure
attribuire valore preminente al possesso di stato di cui la donna aveva goduto
sino all’apertura del testamento e in base ad esso e alla presunzione per cui con
una donna ingenua nuptiae intellegendae sunt (Modestino), considerare Rufina
moglie legittima con prole e quindi pienamente capace nei confronti del lascito
del marito. La motivazione che inizia il responso di Papiniano in D. 34,9,16,1
(quoniam stuprum in ea contrahi non placuit, quae se non patroni concubinam
esse patitur) appare per l’Orestano non solo inidonea alla soluzione ma estranea,
frutto di interpolazione dei Compilatori, per i quali era ammesso il concubinato
anche con le donne ingenuae e honestae. Di recente per BRUTTI, Il diritto privato2, cit., 228 s., dal passo, rimaneggiato, si ricava, comunque, che con Rufina,
ingenua honesta (Rufinam ingenuam honore pleno dilexerat) non si è commesso
stuprum pur vivendo in concubinato.
I.G. HEINECCIUS, Ad legem Iuliam et Papiam Commentarius, Amstelaedami,
1726, caput IV, 164 ss.
M. D. PILETTE, Sur le concubinat chez les Romains, in RHDFE, 11, 1865, 209
ss., in part. 216.
MEYER, Der Römischen Konkubinat, cit., 25 ss.
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
trimonio. Anche per il Castello33 è probabilissimo che il concubinato
sia stato preso in considerazione per la prima volta dai giureconsulti
dopo la lex Iulia et Papia Poppea. Di parere diverso il Castelli34, per
il quale leges nel frammento di Marciano non alluderebbe né alla lex
Iulia et Papia Poppea né a costituzioni imperiali, ma significherebbe
“diritto, norme giuridiche”. Il passo sarebbe interpolato, come mostrerebbe l’assumpsit che rivela la mano di Triboniano: mettendo D.
25,7,3,1 in bocca a Giustiniano, si capisce, invece, per l’autore anche
perchè si dica che il concubinato extra legis poenam est, in quanto
in quel periodo è un istituto riconosciuto dalle leggi. Per il Biondi35
l’attestazione di Marciano che concubinatus per leges nomen assumpsit non è da intendere nel senso che sia creazione della legislazione
augustea, ma che fu effetto pratico ed indiretto di essa, in quanto
quelle leggi importarono riconoscimento della liceità di una situazione che non ricadeva nelle sanzioni da dette leggi predisposte. Per il
Bonfante36, col quale concorda il Volterra, il concubinato dal punto
di vista sociale deve, se non le sue origini, certamente il suo dilagare
alla legislazione augustea per i rigidi impedimenti di natura sociale
posti dalla lex Iulia et Papia Poppea alle unioni coniugali con donne
di rango sociale inferiore, nonché alle fiere sanzioni comminate dalla
lex Iulia de adulteriis con donne ingenuae et honestae, in quanto la
prima legge rendeva possibile un’unione extramatrimoniale, l’altra, in
certi casi, la rendeva necessaria.
Più di recente la Ricci37, che ripropone la tesi del Volterra per il
quale con le donne in quas stuprum non committitur non poteva costituirsi un matrimonio perché prive di conubium, osserva che il non
poter costituire con tali donne un consortium omnis vitae, regolare e
giuridicamente valido, avrebbe dato un impulso significativo all’isti-
33
34
37
35
36
CASTELLO, In tema di matrimonio, cit., 193.
CASTELLI, Il concubinato e la legislazione augustea, cit., 162 nt. 2: “Le leggi
Giulie non dovettero nominare neppure per incidenza il concubinato”. Se veramente il concubinato fosse stato introdotto da Augusto, osserva l’autore, Sabino
non avrebbe scritto in D. 50,16,144 (su cui infra) paulo honestiore, ma ex lege
Iulia et Papia Poppaea.
B. BIONDI, Il diritto romano cristiano III, Milano 1954, 126.
BONFANTE, Corso, cit., 315 ss.
C. RICCI, Gladiatori e attori nella Roma giulio-claudia, Studio sul senatoconsulto di Larino, 2006.
Maria Virginia Sanna
tuto del concubinato, visto quasi come una creazione della normativa
augustea, come si evidenzierebbe ironicamente in D. 25,7,3,1. Da ultimo per Cristaldi38, in assenza di altre fonti che attestino espressamente un avvenuto riconoscimento del concubinato per opera delle leggi
augustee, ritenuto improbabile, l’inciso per leges nomen assumpsit,
forse —come si ritiene in dottrina— in una qualche misura manipolato, potrebbe significare che il concubinato ebbe, proprio attraverso
le leggi augustee, nomen, cioè rinomanza, e ciò a seguito del notevole
incremento di casi avuto per effetto della vigenza dei divieti matrimoniali introdotti dalla lex Iulia et Papia.
Paelex, amica, concubina, la tesi che ritiene la diffusione del concubinato, se non lo stesso riconoscimento, legata ai divieti della legislazione di Augusto di contrarre matrimonio con le donne non honoratae mi pare non tenga, però, conto adeguatamente della circostanza
che tale legislazione può aver dato impulso solo a quel tipo di concubinato in cui la donna era tenuta come una moglie, uxoris loco, pur
non essendolo; esiste, però, anche un tipo di concubinato in cui la
donna viveva con un uomo che aveva già una moglie. Che entrambi
i tipi di concubinato esistessero sia prima sia ai tempi di Augusto
risulta dal noto passo di Paolo in cui il giurista severiano riporta le
opinioni di Masurio Sabino39, di Granio Flacco e dei non meglio precisati quidam:
D. 50,16,144 (Paul. 10 ad l. Iul. et Pap.): Libro memorialium Massurius scribit ‘pellicem’ apud antiquos eam habitam, quae, cum uxor
non esset, cum aliquo tamen vivebat: quam nunc vero nomine amicam, paulo honestiore concubinam appellari. Granius Flaccus in libro
de iure Papiriano scribit pellicem nunc volgo vocari, quae cum eo, cui
uxor sit, corpus misceat: quosdam eam, quae uxoris loco sine nuptiis
in domo sit, quam παλλακὴν Graeci vocant40.
38
39
40
CRISTALDI, Unioni non matrimoniali, cit., 164.
Vedi a tal proposito M. DE BERNARDI, In margine a D. 50.16.144, in AA., G.
SCHERILLO, Atti del convegno, Milano, 22-23 ottobre 1992, Milano 1994, 71 ss.
Sul passo si vedano, oltre gli autori già citati, S. DI PAOLA, Dalla “Lex Papiria”
al “ius Papirianum”, in Studi Solazzi, Napoli, 1948, 633 nt. 8; A. WATSON,
The Law of Persons in the later Roman Republic, Oxford 1967, 1 ss.; S. TREGGIARI, Concubinae, cit., 59 ss.; P. GIUNTI, Adulterio e leggi regie, Un reato fra
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
Leggiamo, inoltre, in un passo di Gellio che la paelex è colei che è
iuncta consuetaque con un uomo in cuius manu mancipioque si trova
un’altra donna matrimonii causa41
Gell. N.A. 4,3,3: Paelicem autem appellatam probrosamque habitam, quae iuncta consuetaque esset cum eo, in cuius manu mancipioque alia matrimonii causa foret, hac antiquissima lege ostenditur,
quam Numae regis fuisse accepimus: ‘Paelex aedem Iunonis ne tangito; si tangit, Iunoni crinibus demissis agnum feminam caedito’. Paelex
autem quasi πάλλαξ, id est quasi παλλακίς. Ut pleraque alia, ita hoc
quoque vocabulum de Graeco flexum est42.
storia e propaganda, Milano 1990, 145 ss.; M. SALVADORE, Due donne romane, Immagini del matrimonio antico, Palermo 1990, 55; MCGINN, Concubinage and the lex Iulia, cit., 344; R. FRIEDL, Der Konkubinat im Kaiserzeitlichen
Rom.Von Augustus bis Septimius Severus, Stuttgart 1996, 71; I. PIRO, Unioni
confarreate e diffarreatio. Presupposti e limiti di dissolubilità delle unioni coniugali in età regia, in Index, 25, 1997, 253 ss., in part. 270; L. PEPPE, Paelex e spurius, in Mélanges Magdelain, a cura di M. HUMBERT-Y. THOMAS, Paris 1998,
343 ss.; L. ARENDS OLSEN, La femme et l’enfant dans les unions illégitimes à
Rome. L’évolution du droit jusqu’au début de l’Empire, Bern 1999, 25 s.; J. ROSET, Uxoris loco … ex animi destinatione, in S.C., 14, 2002, 101 ss., in part. 105
s; R. QUADRATO, “Maris atque feminae coniunctio”: “matrimonium” e unioni
di fatto, in Index, 38, 2010, 231, ora in Ubi Gaius, cit., 367 ss.; C. BUSACCA,
Iustae nuptiae. L’evoluzione del matrimonio romano dalle fasi precittadine all’età classica, Milano 2012, 174 s. e ivi nt. 49.
41
L’espressione manu mancipioque si trova anche in N.A. 18,6,9: Matrem autem
familias appellatam esse eam solam, quae in mariti manu mancipioque aut in
eius, in cuius maritus, manu mancipioque esset, quoniam non in matrimonium
tantum, sed in familiam quoque mariti et in sui heredis locum venisset. Osserva
PEPPE, Paelex e spurius, cit., 351, che stando alla lettera di Gellio, quale che sia il
significato attribuito al sintagma in manu mancipioque, la moglie che non avesse
posto in essere la confarreatio o la coemptio, nell’anno successivo al matrimonio
(quando ancora l’usus annuale non aveva fatto sorgere la manus) si trovava
nella stessa condizione di una paelex, era una paelex. Dal momento, però, che
per Gellio è paelex colei che è iuncta consuetaque esset cum eo, in cuius manu
mancipioque alia matrimonii causa foret, il caso prospettato dal Peppe sembra
differente, perchè la moglie, durante l’anno necessario al compimento dell’usus,
sarebbe l’unica moglie, non esisterebbe un’altra moglie in manu.
42
Vedi anche Gell. N.A.2,23,10: Ea me clam se cum mea ancilla ait consuetum,
id me arguit, ita plorando, orando, instando atque obiurgando me obtudit, eam
uti venderem; nunc credo inter suas aequalis et cognatas sermonem serit: “quis
Maria Virginia Sanna
e da un passo tratto dagli Excerpta ex libris Pompeii Festi de significationen uerborum di Paolo Diacono, nel quale abbiamo una definizione di pelices ai tempi di Festo e una ai tempi degli antiqui
Paul-Fest., s.v. Pelices (Lindsay, 248): Pelices nunc quidemappellantur alienis succumbentes non solum feminae, sed etiam mares. Antiqui
proprie eam pelicem nominabant, quae uxorem habenti nubebat. Cui
generi mulierum etiam poena constituta est a Numa Pompilio hac lege: Paelex aram Iunonis ne tangito; si tanget Iunoni crinibus demissis
agnum faeminam caedito
Emergono dal passo di Paolo due definizioni di concubina molto diverse tra loro, quella dei Memoralia di Masurio Sabino43, per
il quale presso gli antiqui era detta pellex44 colei che, pur non essendo moglie (cum uxor non esset) viveva con un uomo, che nunc
(dunque nel I sec. d.C.) sarebbe chiamata col vero nome di amica, o
con quello un poco più onesto, più onorevole, di concubina45, quella di Granio Flacco nel commento al ius Papirianum46, per il quale
vestrarum fuit integra aetatula, quae hoc idem a viro impetrarit suo, quod ego
anus modo effeci, paelice ut meum privarem virum?”
43
O. DILIBERTO, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole, I, Cagliari, 1992,
156, nt. 509, ritiene non si possa escludere che la legge regia concernente la
paelex sia stata rinvenuta da Gellio nei Memorialum libri di Sabino.
44
La maggior parte degli studiosi ritiene ormai certo che il termine derivi direttamente dal greco παλλακὴ, come sostenuto, oltre che da Granio Flacco citato dal
giurista Paolo, dallo stesso Gellio, per il quale “‘paelex’ autem quasi πάλλαξ, id
est quasi παλλακίς”, e, secoli più tardi, da Isidoro di Siviglia (Isid., Orig. X, 229:
Pelex apud Graecos proprie dicitur, a Latinis concuba. Dicta autem a fallacia, id
est uersutia, sub dolositate uel mendacio). Secondo alcuni il passo di Isidoro potrebbe, però, confermare una possibile derivazione del termine paelex dal verbo
pellicio, da cui, secondo Catone apud Festo, trarrebbe origine la pelliculatio, ossia l’arte del sedurre (Fest. 280 L.: Pelliculatio<nem Cato a pellicien>do, quod est
inducendo dixit). Vedi in tal senso F. ZUCCOTTI, “…Qui fruges excantassit”:
il primigenio significato animistico-religioso del verbo “excanto” e la duplicità
delle previsioni di XII Tab. VIII, 8, in Atti III Seminario Romanistico Gardesano (22-25 ottobre 1985), Milano 1988, 90 e nt. 9, per il quale il termine pellex
deriva probabilmente da pellicio.
45
Per HEINECCIUS, Ad legem Iuliam et Papiam, cit., 166, “tempore autem M.
Sabini & G. Flacci ea dici coepit pellex, quae cum eo, cui uxor erat, miscebat
corpus, illa autem concubina vel amica, quae uxoris loco sine nuptiis in domo
erat”.
46
R. SANTORO, Sul ius Papirianum, in Mélanges Magdelain, cit., 400 s.
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
è detta nunc (dunque alla fine della Repubblica47) volgarmente pellex colei che si unisce (corpus misceat) ad un uomo che abbia una
moglie (cum eo cui uxor sit), quella dei quidam, per i quali pelex
è colei che vive in casa, uxoris loco, come una moglie, sine nuptiis48, colei che i greci chiamano παλλακὴ49. Una parte della dottrina
ha però ritenuto di correggere il quosdam in quondam, per cui Granio Flacco indicherebbe, accanto all’accezione propria dei suoi tempi
(nunc), quella ricorrente nei tempi più antichi, quondam50, mentre
Si veda sul punto DE BERNARDI, In margine, cit., 72 ss.
Secondo CRISTALDI, Unioni non matrimoniali, cit., 141 ss., nuptiis è qui da
intendere come cerimonia nuziale. In tal senso già P. RASI, Consensus facit nuptias, Milano 1946, 89, per il quale pellex è colei che sta in casa loco uxoris ma
che non può essere considerata giuridicamente tale perché non sono state osservate le formalità richieste (sine nuptiis); ORESTANO, La struttura, cit., 350 e ivi
nt. 940, al quale sembra assai probabile che nella donna uxoris loco sine nuptiis
si debba vedere una uxor posta nella casa senza solenne celebrazione, dovendosi
interpretare in tal modo l’espressione sine nuptiis.
49
Per RASI, Consensus, cit., 89 s., i Compilatori, dopo aver riportato il vero significato di pellex avrebbero sentito il bisogno d’intercalare la frase quam nunc
vero nomine amicam paulo honestiore concubinam appellari, sicuramente interpolata in quanto in perfetta antitesi con la frase precedente; amica non potrebbe,
inoltre, a suo avviso, mai trovarsi loco uxoris, e anche la terminologia sarebbe
giustinianea: nunc vero…paulo honestiore.
50
Così già HEINECCIUS, Ad legem Iuliam et Papiam, cit., 166. L’emendazione è stata poi accolta nei Digesta Krüger-Mommsen, e, tra gli autori moderni, tra gli altri,
da ORESTANO, La struttura, cit., 351, per il quale verso il quondam indurrebbe
non solo il precedente nunc, ma anche il fatto che alla fine dell’età repubblicana la
mancanza della solenne celebrazione del matrimonio non poteva più essere considerata indizio di illegittimità del rapporto; R. ASTOLFI, Il matrimonio nel diritto
romano preclassico, Padova 2000, 3; B. ALBANESE, Questioni di diritto romano
arcaico, Sulla legge di Numa riguardo alla paelex, in MEP, IX, 2006, 43 ss., in part.
52, nt. 5; dubitativo DE BERNARDI, In margine, cit. 72. Contra CASTELLO, In
tema, cit., 13, per il quale, “il quosdam significa probabilmente che il termine era
usato in tal senso da un minor numero di persone”. Per MCGINN, Concubinage,
cit., 344 e ivi nt. 42, “the antiquarian Granius Flaccus gives ‘a woman who has sex
with a married man’ as the common contemporary definition, and ‘an unmarried
woman uxoris loco’ the equivalent of Greak pallake, as a secondary meaning”.
Accettando quondam per quosdam, “the change relegates the second definition to a
period before Flaccus’ day, which at first glance better corresponds to Sabinus apud
antiquos”. Osserva recentemente R. LAURENDI, Leges regiae e ius Papirianum.
Tradizione e storicità di un corpus normativo, Roma 2013, 114, che se si restituisce
l’avverbio quondam, non si potrebbe poi avere —nella susseguente proposizione
relativa dipendente dall’oggettiva (con soggetto in accusativo eam e verbo sottin47
48
Maria Virginia Sanna
la Tremunto51, con una proposta rimasta isolata, ritiene preferibile
leggere quoniam.
teso)— “scribit … quondam eam [uocari], quae uxoris loco sine nuptiis in domo
sit”. In tal caso, dovremmo avere, invece, l’imperfetto congiuntivo “in domo esset”,
come “esset” si trova nella precedente citazione da Masurio Sabino. Se infatti accettassimo la correzione “quondam”, per avere un senso sintatticamente corretto
dovremmo cambiare la consecutio temporale del testo tràdito: esset”, e non sit. Per
tale ragione sintattica, la lettura quondam, la cui corruzione nel tràdito quosdam
sarebbe paleograficamente ammissibile nella trasmissione in diversi tipi di scrittura
libraria romana, dalle grafie usate sul papiro a quelle tardoantiche su codice, non
appare per l’autrice sostenibile. Da ultimo, CASTALDI, Unioni non matrimoniali,
cit., 152, ritiene, invece, opportuna la correzione in quondam, in quanto risulta
oltremodo plausibile pensare che Granio Flacco, scrivendo in un libro de iure Papiriano, che secondo i più indicherebbe “una raccolta di leges regiae”, starebbe commentando la lex Numae, e abbia pertanto avvertito l’esigenza di chiarire l’accezione
del termine paelex con riguardo sia all’epoca regia sia ai suoi tempi.
51
Per M. TRAMUNTO, Paelex aedem Iunonis ne tangito: Gell. N.A. 4.3.3, in Les
Exclus dans l’Antiquité. Actes du colloque organisé à Lyon les 23-24 septembre
2004, a cura di in tondo C. WOLFF, Paris 2007, 183 nt. 24, accettando la lettura
quosdam, Granio Flacco riporterebbe due significati di paelex usati ai suoi tempi;
dal momento che nella prima parte del passo si fa riferimento, nel riportare il pensiero di Massurio Sabino, al significato che il giureconsulto dava al termine ai suoi
tempi (nunc) e per i tempi passati (apud antiquos), sarebbe verosimile che anche per
Granio Flacco Paolo volesse riportare il suo pensiero su entrambi i periodi. Inoltre,
il secondo significato fornito da Flacco sembra coincidere con quello riportato da
Festo e Gellio per l’epoca arcaica. Osserva LAURENDI, Leges regiae, cit., 115 s.,
che allora, nell’opinione della Tramunto quae uxoris loco sine nuptiis in domo sit”
vorrebbe dire “quae uxorem habenti nubebat” ed anche “quae iuncta consuetaque
esset cum eo, in cuius manu mancipioque alia matrimonii causa foret”. Inoltre l’esegesi della Tramunto presuppone comunque un significato di “quoniam” in senso
temporale (dopocché), ma in tale significato la congiunzione presupporrebbe che
un verbo sia andato perduto nella tradizione scrittoria. Ed allora, per la Laurendi,
sarebbe certamente più “economica” la correzione “quondam”, avverbio che, con
analogo e più proprio valore temporale (una volta / in passato), ammette che sia
sottinteso lo stesso verbo uocari espresso nella proposizione precedente. Ma la congiunzione quoniam può significare anche “come” o “siccome”; in tal caso “Granius
Flaccus in libro de iure Papiriano scribit pellicem nunc uulgo uocari, quae cum eo,
cui uxor sit, corpus misceat: quosdam eam, quae uxoris loco sine nuptiis in domo
sit, quam παλλακήν Graeci uocant”, significherebbe “Granio Flacco nel libro ‘Sul
Diritto Papiriano’ scrive che pellex al giorno d’oggi è volgarmente chiamata colei
che abbia una relazione carnale con uno che ha moglie, come una che, in luogo
della moglie, stia in casa senza aver celebrato le nozze, e costei i Greci chiamano
pallaké”. E’chiaro, osserva la Laurendi, che questa traduzione porrebbe in contraddizione logica le due proposizioni riferite nell’excerptum paolino a Granio Flacco.
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
Dal passo delle Notti Attiche risulta che la paelex, definita probrosa, è iuncta consuetaque52 con un uomo che per Gellio —che in
questo si differenzia da tutti gli altri autori— è non solo sposato, ma
sposato in un matrimonio cum manu; per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, pur essendosi discusso in dottrina se Gellio si riferisca
alla paelex dei suoi tempi o dei tempi della legge di Numa53, occorre
tener presente che l’erudito parla della paelex mentre tratta del divorzio di Spurio Carvilio54, conosciuto come il primo divorzio a Roma,
dovuto al fatto che la moglie, sia pure a lui molto cara, non poteva
avere figli55. Per la Laurendi56 ciò denota come nel 230 a.C., quando
si presentò il caso, la paelex fosse ormai ritenuta infame: Carvilio non
avrebbe potuto adempiere al giuramento fatto ai censori concependo
figli con una paelex, perché, evidentemente, i figli sarebbero rimasti
marchiati dall’indegnità che colpiva la madre; non gli restava, dunPer CRISTALDI, Unioni non matrimoniali, cit., 146, iuncta indica l’esistenza
di un forte legame che si avvicina a quello matrimoniale senza tuttavia esserlo,
mentre consueta aggiunge l’idea della abitualità di questo legame, pure caratterizzata da una certa sua valenza negativa, che trova riscontro nell’aggettivo
probrosa.
53
Secondo PEPPE, Paelex e spurius, cit., 354, è evidente che Gellio non sta parlando della paelex del suo tempo, ma della paelex del passato, come mostrano i
tempi esset e foret.
54
Si veda Gell. N.A. 4,3,2: Servius quoque Sulpicius in libro quem composuit de
dotibus tum primum cautiones rei uxoriae necessarias esse visas scripsit, cum
Spurius Carvilius, cui Ruga cognomentum fuit, vir nobilis, divortium cum uxore
fecit, quia liberi ex ea corporis vitio non gignerentur, anno urbis conditae quingentesimo vicesimo tertio M. Atilio P. Valerio consulibus. Atque is Carvilius traditur uxorem, quam dimisit, egregie dilexisse carissimamque morum eius gratia
habuisse, set iurisiurandi religionem animo atque amori praevertisse, quod iurare
a censoribus coactus erat uxorem se liberum quaerendum gratia habiturum.
55
Poichè sembra difficile si tratti del primo divorzio a Roma in senso assoluto, la
dottrina prevalente ritiene possa essere stato il primo attuato al di fuori delle
cause tassativamente previste ai tempi di Romolo, che non prevedevano la sterilità come causa di ripudio. In tal senso, di recente, C. CASCIONE, Antichi modelli
familiari e prassi corrente in età protoimperiale, in Ubi tu Gaius, cit., 23 ss., in
part. 40 s., per il quale la negativa esemplarità del divorzio di Carvilio Ruga
—che probabilmente per primo aveva ripudiato una donna incolpevole rispetto
alla tipicità dei comportamenti femminili codificati come impropri, secondo la
tradizione, fin dall’età regia: bere vino e commettere adulterio— sta anche nella
terminologia utilizzata per connotare la seconda moglie: paelex e probrosa. Eppure quella separazione era giustificata dalla necessità della riproduzione.
56
LAURENDI, Leges regiae, cit., 109 ss.
52
Maria Virginia Sanna
que, che divorziare suo malgrado e risposarsi. Mi pare, però, che se
anche la paelex non fosse stata considerata probrosa, difficilmente nel
230 a.C. i figli sarebbero potuti essere considerati legittimi: se pur si
ritenesse di condividere la tesi secondo la quale la paelex era considerata una seconda moglie, nel periodo del divorzio di Spurio Carvilio
sicuramente gli unici figli legittimi erano quelli nati da iustae nuptiae.
Il fatto che Spurio Carvilio, avendo effettuato il giuramento di sposarsi quaerendorum liberorum causa, non avrebbe potuto tenere con sè
la propria uxor, come avrebbe desiderato, e avere i figli con la paelex,
mostra, comunque, a mio avviso, che la pratica di tenere in casa sia
un’uxor sia una concubina era ancora utilizzata a quei tempi, come
probabilmente anche nei tempi successivi.
L’idea che il matrimonio originariamente non fosse rigidamente
monogamico57 e che la paelex, sia pure con una dignitas minore ri-
57
G. PUGLIESE, Istituzioni di diritto romano2, Torino 1990, 103, ritiene che il
matrimonio romano non fosse forse, dapprima, rigidamente monogamico, dal
momento che la legge di Numa tramanda l’esistenza di una paelex, da considerare, come la greca παλλακὴ, se non una seconda moglie, almeno una concubina
riconosciuta, che i sostenitori del matrimonio rigidamente monogamico, in nome
di Giunone, combattevano, ma dovevano per il momento tollerare, accontentandosi di quel divieto religioso. Secondo GIUNTI, Adulterio e leggi regie, cit., 149,
nell’organigramma della famiglia romana arcaica la paelex si affianca alla sposa
legittima in un ruolo gerarchizzato e pertanto non conflittuale: sicchè ne scaturisce un quadro complessivamente vario e dialettizzato delle relazioni sessuali
domestiche, a stregua di un regime poligamico nella sostanza ma la cui formale
monogamia sopravvive grazie alla rigorosa distinzione —giuridico-sociale oltre
che terminológica— fra lo status di uxor e quello di concubina. Per PIRO, Unioni
confarreate, cit., 253 ss., pur essendo indubbio che la disposizione numana intenda sancire nella sostanza il ruolo di subalternità giuridica e sociale della paelex
rispetto all’uxor, discriminandone la condizione rispetto a quella delle donne
coniugate, un’esigenza come quella espressa dalla lex Numae non si può pensare
sia sorta di punto in bianco, riflettendo una preoccupazione esistente che esorbita gli ambiti della sfera del costume. Se la disposizione evoca uno scenario in cui
la paelex riveste arrogantemente il ruolo di uxoris loco, di convivente abituale di
un uomo sposato, questo avverrebbe in forza dell’implicito riconoscimento del
suo ruolo. Per G. FRANCIOSI, Corso istituzionale di diritto romano3, Torino
2000, 162 ss., il matrimonio monogamico rappresenta un punto di approdo
nella società civile, raggiunto attraverso la sequenza proprietà privata, eredità,
certezza della prole, monogamia, repressione adulterio femminile. Secondo PEPPE, Paelex e Spurius, cit., 353 e 358, la lex di Numa scandisce il momento di passaggio da una sostanziale uguaglianza (in realtà coincidenza, come uxores dello
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
spetto all’uxor legitima, sarebbe stata considerata una seconda moglie, trova, peraltro, un appiglio testuale nell’espressione adoperata da
Festo, per il quale, come si è visto, gli Antichi chiamavano pelex colei
che nubebat un uomo che aveva una moglie58.
58
stesso uomo) tra uxor in manu e paelex ad una differenziazione di dignità tra le
due compagne dell’uomo. Si avrebbe in origine un regime di poligamia nel quale
la seconda moglie —data la costante caratterizzazione nelle fonti della paelex in
tal senso— si presenta come aggiuntiva alla prima; da questa situazione, nella
quale entrambe le mogli sono qualificate uxores ed i figli di entrambe sarebbero
pienamente legittimi, si passerebbe ad una situazione di poligamia disuguale,
nella quale la seconda moglie ha uno status inferiore: ad indicarla verrebbe introdotto il termine paelex. Per R. SANTORO, Sintesi della storia della bigamia
in Roma, in SDHI, 76, 2010, 281 ss., la legge di Numa non si limita, invece, a
stabilire un rapporto gerarchico fra la moglie e la concubina di uno stesso uomo,
che non è una seconda moglie, sia pure di rango inferiore; proibendo alla paelex
di comportarsi come una seconda moglie, il ius sacrum sancisce ed applica il
principio monogamico. BUSACCA, Iustae nuptiae, cit., 174 s. e ivi nt. 49, ritiene
che la legge di Numa sostanzialmente stabilisse che se un uomo si univa in matrimonio con due donne, solo la prima diveniva sua moglie, mentre la seconda
restava una semplice concubina. Per LAURENDI, Leges regiae, cit., 102, sembra,
però, esistere un pregiudizio moderno a concepire che la più antica società romana abbia potuto conoscere la bigamia, nonostante la diffusione di questa istituzione in società arcaiche, che più tardi l’hanno ripudiata —come quella ebraica
antica— dimostri che anche a Roma può essersi verificato lo stesso fenomeno.
Indicandosi con tale verbo, secondo U. BARTOCCI, Le species nuptiarum nell’esperienza romana arcaica. Relazioni matrimoniali e sistemi di potere nella testimonianza delle fonti, Roma 1999, 63, in un’accezione atecnica e frequente, una
relazione non occasionale ma stabile e duratura e a tutti nota. Sul significato
atecnico di nubere E. CANTARELLA, Secondo natura. La bisessualità nel mondo antico, Roma 1988, 225. Sembra difficile intendere il nubebat, impiegato in
Festo nel senso di iustae nuptiae come parte della dottrina (si veda per la dottrina
più risalente RASI, Consensus, cit., 88: Il congiungersi delle due esistenze veniva
definito “matrimonio” (Antiqui eam proprie pellicem nominabant, quae uxorem
habenti nubebat), per quella recente SALVADORE, Due donne romane, cit., 55,
per il quale, a detta di Festo, il cui vocabolario non lascia altre possibilità di
interpretazione, sarebbe definita pelex la donna che avesse sposato un uomo già
coniugato, adombrandosi pertanto un chiaro rapporto di bigamia; BUSACCA,
Iustae nuptiae, cit., 174, secondo il quale la glossa festina riferisce l’antica definizione della paelex come “una donna che si univa in matrimonio con un uomo
che aveva già una moglie”; LAURENDI, Leges regiae, cit., 109, per la quale
l’ambiguità della disposizione numana “sembra essere il riflesso di una situazione in fieri, e dunque di incertezza, nel passaggio da uno status derivante da
iustae nuptiae, cui secondo Festo la paelex accedeva in origine (nubebat) ad uno
status già discriminato, in cui non si vieta la convivenza, ma si nega la legittimità
Maria Virginia Sanna
La legge di Numa proibisce però, secondo lo stesso Festo, alla paelex di toccare l’ara (secondo Gellio l’aedes) di Giunone, protettrice
delle nozze legittime59, dunque sembra proibirle di considerarsi una
seconda moglie, prevedendo in caso contrario l’obbligo di sacrificare
un’agnella con i capelli sciolti60, fatto questo che sembrerebbe teso a
della condizione nuziale, prima ammessa pur in presenza di un’altra uxor”. Per
CRISTALDI, Unioni non matrimoniali, cit., 147 s., nubere allude, invece, ad una
stabile convivenza e avrebbe lo stesso senso dell’espressione iuncta consetuaque
di Gellio: qualcosa di più che una mera relazione sessuale.
59
Vedi anche il giuramento di Alcmena in Plauto Amph. 831 ss.: Per supremi regis
regnum iuro et matrem familias Iunonem, quam me vereri et metuere est par
maxume, ut mihi extra unum te mortalis nemo corpus corpore contigit, quo me
impudicam faceret.
60
Ritiene ASTOLFI, Il matrimonio, cit., 1 ss., che la demissio dei crines comminata
dalla lex regia alla paelex durante il sacrificio costituisse un contrarius actus
rispetto alla raccolta degli stessi crines in trecce che era stata fatta per contrarre
matrimonio. Il nubebat di Festo andrebbe inteso nel senso che la paelex poteva
contrarre matrimonio con un uomo sposato, ma la legge di Numa determinava la
nullità di tale matrimonio. Respinge sia tale tesi sia la tesi che ritiene ammessa in
età arcaica la bigamia con differenza di rango tra l’uxor e la paelex ALBANESE,
Sulla legge di Numa, cit., 52 ss., non trovandosi nella tradizione romana alcuna
traccia della liceità della bigamia. Per l’autore è possibile che Festo, dal momento
che nell’inizio del passo afferma che nunc sono chiamati pelices sia i maschi sia
le femmine alienis succumbuntes, non parlasse di uxorem habenti nubere, ma
di uxorem habenti succumbere. A supporto di tale opinione, l’autore adduce un
passo degli Astronomica di Giulio Igino (2,1,5) in cui si dice che la regina Callisto ei (Iunoni) succumbuerit ut paelex. Osserva, peraltro, LAURENDI, Leges
regiae, cit., 102, che il presunto fraintendimento da nubentes a succumbentes
non si spiega facilmente con nessuno dei noti procedimenti e casi di corruzione di
una parola nella tradizione manoscritta né in maiuscola, né in scrittura corsiva,
usata nei papiri, né nell’onciale o nella semionciale usata nei codici pergamenacei
a partire dal IV secolo: se si può anche immaginare che in scrittura onciale la
“m” di succumbentes sia stata letta “nu” (da cui nubentes), non v’è alcuna spiegazione per la caduta delle cinque precedenti lettere “succu”. La tesi dell’Astolfi
sembra di recente accolta da BUSACCA, Iustae nuptiae, cit., 174 s., per il quale
con l’atto di toccare l’altare di Giunone la paelex dichiarava di voler considerare
valido il suo matrimonio e di considerarsi moglie dell’uomo con il quale conviveva. La dimissio dei crines, atto contrario alla loro raccolta in trecce fatta per contrarre matrimonio, evidenzierebbe come con tale atto la concubina si pentiva di
aver considerato valido il suo matrimonio e, accettando il suo ruolo, rinunciava
a riconoscergli valore. Per la Laurendi appare poco convincente l’idea secondo
cui quando la paelex tocca l’altare e prega Giunone, intende considerare valido il
matrimonio contratto e ritenersi sposa dell’uomo con il quale vive in concubinato e che ha già una moglie, e che proibirle di pregare Giunone significhi proibirle
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
evidenziare la differenza con l’uxor, che si sposava con i capelli raccolti in trecce61.
Occorre, peraltro, soffermare l’attenzione sul fatto che le versioni
della lex numana di Festo e Gellio —unico caso a nostra conoscenza
in cui una lex regia viene riferita testualmente da due diversi autori—
differiscono, oltre che per l’uso da parte del primo di tanget anzichè
tangit e di pelex anzichè paelex62, per quello di aram al posto di aedem63. Osserva a tal proposito la Laurendi che se la sanzione della
legge di Numa consiste nel prescrivere un sacrificio, sarebbe davvero
paradossale che il divieto che la genera fosse l’interdizione da quei sa-
61
62
63
di insistere nel rendere bigamo l’uomo con il quale vive. Se fosse stata proibita
la bigamia, le nozze tra un uomo ammogliato e un’altra donna non si sarebbero dovute verificare ben prima del —e a prescindere dal— divieto imposto alla
paelex, alla quale per giunta spetterebbe l’onere di liberare il bigamo dal secondo
vincolo matrimoniale. Sembra all’autrice davvero strano che fosse addossata alla
donna la responsabilità di cessare di “render bigamo” l’uomo. Se la lex, nel suo
dettato, rispecchia realmente gli usi e i costumi di una società, quale quella monarchica, fondata su una ristretta comunità a base gentilizia, almeno nella fase
latino-sabina cui la norma è tradizionalmente ascritta, non appare, a suo avviso,
ipotizzabile che si celebrasse pubblicamente un matrimonio “proibito”, fondato
su una illecita condizione di bigamia di un uomo notoriamente sposato, e che ad
esso potesse metter fine solo la voluntas della donna “che si pente di considerare
valido il matrimonio con chi era già sposato e non intende che quell’atto abbia
effetto”. In tal caso si dovrebbe ammettere che in età monarchica si sarebbe
potuto contrarre un matrimonio tra una donna e un uomo già sposato, ma tale
matrimonio sarebbe poi ritenuto nullo in forza del divieto di bigamia; la nullità,
sostanziatasi mediante la dimissio dei crines, sarebbe comprovata al cospetto di
Giunone dalla paelex, che così agendo dimostrerebbe che “non vuole più quello
che prima ha voluto”. Da ultimo anche CRISTALDI, Unioni non matrimoniali,
cit., 155, ritiene che la demissio dei crines non costituisca un contrarius actus
rispetto alla raccolta dei capelli in sei trecce, fatta per contrarre matrimonio.
Capere crines in Plauto, Most. 224 ss.: Si tibi sat acceptum est, fore tibi victum
sempiternum, atque illum amatorem tibi proprium futurum in vita soli gerundum censeo morem et capiundas crinis, Mil. Glor. 791 ss.: Ut ad te eam iam
deducas domum itaque eam huc ornatam adducas: ex matronarum modo capite
compto crinis vittasque habeat adsimuletque se tuam esse uxorem.
L’etimologia e il significato originario della parola pelex, in Festo senza dittongo,
anziché paelex è un volgarismo dovuto certamente, secondo Laurendi, alla trasmissione manoscritta.
Nei FIRA I, 13 leggiamo Festus: Paelex aram Iunonis ne tangito; si tangit, Iunoni
crinibus demissis agnum feminam caedit. In Festo troviamo, però, pelex e non
paelex, tanget e non tangit.
Maria Virginia Sanna
crifici nei quali era necessario tangere aram. Se così fosse, infatti, per
aver violato la prescrizione di non sacrificare —magari con una vittima di scarso valore venale, come una colomba, volatile sacro anche a
Giunone, o con una semplice libagione di latte— sarebbe comminata
la sanzione di compiere un sacrificio ben più rilevante economicamente, e dunque anche più solenne, come quello di uccidere un’agnella. È
dunque chiaro per l’autrice, sotto l’aspetto della logica giuridica, che il
divieto, presupposto dall’obbligo di caedere agnum feminam crinibus
demissis, non poteva essere quello di sacrificare, ma quello di tangere
aedem, come scrive Gellio, quale che sia il significato di questa espressione, che tutto può voler dire, tranne che ‘sacrificare’. Il ‘passaggio’
dovrebbe allora essere dal genuino aedem di Gellio al guasto aram di
Festo, e tale alterazione del testo della lex sarebbe probabilmente spiegabile mediante le ‘logiche di corruzione’ dei copisti nella tradizione
manoscritta. Per la Laurendi64 l’argomento logico-giuridico e quello
paleografico concorrono, dunque, nel rendere decisamente preferibile
la versione gelliana di aedem, anziché quella festino-paolina di aram;
se si accetta tale ipotesi, alla paelex si vietava, dunque, di toccare
l’aedes consacrata a Giunone. Non toccare l’edificio significa sostanzialmente, come evidenzia la Laurendi, non solo non potervi entrare,
ma anche non potersi accostare alle pareti esterne della cella, e quindi
l’impossibilità di accostarvisi per atti di culto secondari, ma non per
i sacrifici, che si svolgevano fuori dell’edificio, sugli altari antistanti
all’aedes, nel templum.
La definizione di Festo presenta, poi, secondo la maggior parte
della dottrina, un altro errore di scrittura, alienis in luogo di aliis65 per
quanto riguarda il significato di pelices ai suoi tempi: sono chiamati
pelices non solo le donne, ma anche gli uomini succumbentes alienis
(aliis). Per il Cristaldi, invece, Festo alluderebbe a coloro che hanno
relazioni sessuali con persone che appartengono ad altri (alienis)66, e
64
65
66
LAURENDI, Leges regiae, cit., 93.
In tal senso ALBANESE, Sulla legge di Numa, cit., 53: “la parola alienis forse è
un errore di scrittura in luogo di un originario aliis, oppure, ma meno probabile,
ad alienis poteva essere congiunto un sostantivo cui alienis avrebbe potuto riferirsi (cfr. Plaut. Cas. 5,186: non matronarum officiumst…viris alienis subblandier)”.
Usa l’espressione alieno marito succubuerant, senza però riferirsi a Festo, HEINECCIUS, Ad legem Iuliam et Papiam, cit., 166.
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
ad altri (alla sua uxor, nel caso particolare) “apparteneva” certamente, a suo avviso, l’uomo sposato.
Anche Masurio Sabino, come si è visto, fornisce una definizione
di paelex per i suoi tempi, che, però, diversamente da quella di Festo,
è corrispondente a quella del passato, indicando, in entrambi i casi,
colei che viveva con un uomo pur non essendo uxor; mentre apud
antiquos era detta pellex, ai suoi tempi viene detta amica, o, paulo
honestiore, concubina67.
Tale definizione di Masurio Sabino induce ad avanzare delle perplessità sulla tesi per cui il concubinato sarebbe caratterizzato originariamente dalla coabitazione con un uomo già sposato68. In tal senso
Per LAURENDI, Leges regiae, cit., 112, la definizione di concubina di Masurio
Sabino, che scrive nel I sec. d.C., sembra più negativa di quella di Granio Flacco,
che, se si accetta la tesi maggioritaria, è della fine Repubblica, dell’età cesariana;
si avrebbe, pertanto, un peggioramento della concezione —sia morale sia giuridica— della concubina, peggioramento coerente con i cambiamenti del costume
in senso moralistico introdotti dalle iniziative augustee in materia di diritto di
famiglia e di condizione della donna libera, nonché dalla lex Iulia de adulteriis
coercendis. La pretesa del moralismo augusteo di restaurare i mores maiorum
sarebbe, pertanto, spesso solo una rappresentazione, perchè la norma numana
non era discriminante per la paelex nella stessa misura attestata dal valore nettamente spregiativo del termine riferito da Masurio Sabino dopo le leggi matrimoniali augustee. Tale visione della Laurendi si basa, però, sull’idea che Massurio
Sabino intenda il termine concubina come meno onorevole del termine amica
(“col nome di amica, o, meno onorevolmente, concubina”): “perchè concubina
fosse più disdicevole non è spiegato in quanto evidentemente intuitivo per il
lettore antico, e forse anche noi potremmo comunque dedurlo dal nome stesso
evocante un concubitum non legittimato da iustae nuptiae”. Sembra intendere
paulo honestiore in tal senso anche G. FINAZZI, Amicitia e doveri giuridici
in Homo, caput, persona. La costruzione giuridica dell’identità nell’esperienza
romana, Pavia 2010, 633 ss., in part. 721 (“secondo Massurio Sabino, con il
sostantivo amica o con lo spregiativo concubina…); mi pare, però, che paulo
honestiore sia da intendere come “un poco più onorevolmente”. Considera nel
passo utilizzati nello stesso senso amica e concubina BRUTTI, Il diritto privato2,
cit., 227: “questa viene ora chiamata, con un nome rispondente al vero ed un po’
più onesto, amica e concubina”.
68
Per LAURENDI, Leges regiae, cit.,120, le due citazioni da parte di Paolo, quella
del giurista giulio-claudio e quella del grammatico cesariano, differiscono per
l’assenza nel primo e l’esistenza nel secondo di una uxor in relazione alla paelex,
ma sono accomunate dalla relatività del giudizio morale e sociale su di lei. Entrambi, il giurista e il grammatico, e con loro Paolo che anche per questo li cita,
registrano, però, che l’opinione pubblica è divisa su questo.
67
Maria Virginia Sanna
la Piro69, per la quale la definizione in negativo di Masurio Sabino
andrebbe integrata con quella di Granio Flacco e mostrerebbe un significato originario di paelex come colei che viveva stabilmente come
uxor, senza esserlo, nella casa di un uomo, la cui condizione era quella
di uomo sposato. Più di recente anche il Cristaldi, pur rilevando che
non appare nella definizione di Masurio Sabino alcun riferimento al
fatto che l’uomo debba essere sposato, ritiene che la circostanza che il
giurista stia riferendo la nozione di pelex presso gli antiqui, cioè presso i ‘vecchi giuristi repubblicani’, quei vecchi giuristi che si sarebbero
occupati della pelex proprio commentando la lex di Numa, non consentirebbe di escludere che intendesse originariamente fare riferimento proprio alla compagna abituale dell’uomo sposato. Un chiarimento
in questa direzione proverrebbe dal prosieguo del frammento, dove
Paolo cita il pensiero di Granio Flacco.
Mentre, però, per Grannio Flacco nunc e Festo presso gli antiqui
l’uomo deve essere sposato, e per Gellio necessariamente in un matrimonio cum manu, non troviamo cenno in tal senso nè in Masurio
Sabino, nè nei quidam (quosdam eam, quae uxoris loco sine nuptiis
in domo sit)70, nè in Festo per i tempi moderni71. Per quanto poi
riguarda la necessità della coabitazione, ai tempi di Grannio Flacco colei che corpus misceat cum eo, cui uxor sit poteva non vivere
nella casa maritale, come d’altro canto mostra anche il significato
letterale di concubina (da concumbere, semplicemente giacere con
qualcuno)72.
69
70
71
72
PIRO, Unioni confarreate, cit., 269 ss.
Per coloro che accettano la lettura quondam, per lo stesso Grannio Flacco in
riferimento ai tempi antichi.
Osserva BARTOCCI, Le species nuptiarum, cit., 61 ss., che tale duplicità di significati (per Masurio Sabino si è pellex se si convive con un uomo senza esserne
moglie a prescindere dal fatto che costui abbia o meno una moglie, per Granio
Flacco tale qualificazione si ha solo se l’uomo ha già un’uxor) può verosimilmente ricollegarsi ad una sovrapposizione semantica di cui sarebbe possibile seguire
lo sviluppo, individuando nel riferimento alla donna unita con un uomo già sposato il significato più antico, che è in perfetta corrispondenza con quello fornito
sul piano lessicografico dall’epitome festina, che individua la paelex, cui la lex
regia vietava di toccare l’ara di Giunone, nella donna che nubebat un uomo già
sposato.
RAWSON, Roman Concubinage, cit., 287, esaminando le iscrizioni analizzate
da MEYER, Der Römischen Konkubinat, cit., e PLASSARD, Le concubinat ro-
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
Ugualmente non condivisibile “Concubina in Plauto, Terenzio, Cicerone” mi pare la tesi per cui il concubinato avrebbe avuto il primo
‘riconoscimento giuridico’, o, comunque, la massima diffusione con
le leggi di Augusto73. Dall’esame delle fonti risulta, infatti, che il concubinato era largamente diffuso a Roma non solo nei tempi più risalenti, come provato dall’antichissima legge attribuita a Numa, ancora
ricordata da Gellio e da Festo, ma anche ai tempi di Plauto, Terenzio
e Cicerone. In passato le testimonianze di Plauto e Terenzio non erano
state ritenute attendibili in quanto, come è noto, la dottrina prevalente riteneva che il diritto rappresentato nelle loro commedie fosse di-
73
main sous le haut Empire, Paris 1921, osserva che “the term concubina is infrequent in inscriptions, as the table below reveals. The law code recognized that
a concubine’s position was very similar to that a legal wife”. “Roman marriage
was monogamous, and the special relationship with a concubine would be tantamount to bigamy”. Il termine amica sarebbe usato, invece, per una ‘transitory
partner’. “The term does not seem normally to suggest a family unit in any sense,
and thus probably does not indicate what we understand by a de facto marriage.
In tal senso, oltre ai già ricordati Heineccius, Pilette e Meyer, si vedano E. VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, Roma s.d. ma 1961, 675, per il
quale il concubinato probabilmente acquistò rilevanza giuridica a seguito delle
norme stabilite dalla lex Iulia de adulteriis e dalla lex Iulia et Papia Poppea, W.
BUCKLAND, A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian, Cambridge 1966, 128, il quale ritiene che “concubinatus was a recognized connexion short of marriage, wich seems to owe its legal recognition to the restrictive
legislation of the early Empire on marriage, in particular the rules forbidding
soldiers on service to marry and restricting the marriage of provincial officials. It
was encouraged by the immorality of Roman women of high rank; men preferred to contract this union with women of lower class but higher character. It was
a permanent relation, free from the stigma of stuprum, but ordinarily involving
loss of caste in the woman, so that while it did occur between those of equal
rank, and even rarely between woman of high rank and men of lower, there was
usually a marked difference of rank the other way”. Per A. GUARINO, Diritto privato romano 12, Napoli 2001, 598 ss., il concubinato acquistò “rilevanza
giuridica peculiare in relazione alla lex Iulia et Papia e alla lex Iulia de adulteriis
del 18 a.C.”. SANDIROCCO, Il concubinato nella tarda antichità, cit., 202 ss.,
ritiene che sarebbe stata la lex Iulia ‘a traghettare indirettamente’ il concubinato,
prima solo situazione di fatto, ‘nell’alveo della liceità’, definendo le categorie di
donne con le quali, pur essendo impossibile contrarre regolare matrimonio, ci si
poteva unire —evidentemente anche attraverso un rapporto di concubinato—
senza incorrere nelle pene previste per lo stuprum: mentre con le donne ingenuae
e honestae si presume il matrimonio, con le altre si può vivere sine metu criminis
in concubinato.
Maria Virginia Sanna
ritto greco, ma proprio dalla trama del Trinummus appare in maniera
evidente che Plauto, riferendosi al concubinato, applicava il diritto
romano. Nella commedia il fratello teme infatti che, concedendo la
sorella in moglie senza dote, si possa pensare che non la stia dando in
matrimonio ma in concubinato
Trin. 689 ss.: sed ut inops infamis ne sim, ne mi hanc famam differant, me germanam meam sororem in concubinatum tibi, si sine dote
<dem>, dedisse magi’quam in matrimonium.
Nel diritto greco la dote era però necessaria per poter costituire
il matrimonio, quindi non si potrebbe porre neppure il dubbio se in
assenza di dote si abbia matrimonio o concubinato, mentre non altrettanto può dirsi per il matrimonio romano. Se si parla in Plauto del
rischio che, in assenza di dote, si consideri il rapporto con una donna
ingenua un concubinato e non un matrimonio, si allude senza dubbio
alla possibilità di un concubinato con una donna ingenua, in cui la
concubina è tenuta uxoris loco, non come convivente di un uomo già
sposato74.
Troviamo, invece, in Plauto, un riferimento in tale ultimo senso al
termine paelex; nonostante, infatti, il Castaldi ritenga che in tutte e tre
74
Per E. COSTA, Il diritto privato romano nelle commedie di Plauto, Torino 1890,
183 s., in Plauto si presentano unioni sessuali con carattere di stabilità, con una
tal quale reciproca affectio fra l’uomo e la donna, spesso con desiderio nell’uomo
di procurarsi dei figli dalla donna a lui per tal modo unita, ai quali figli egli provvede. “La donna che tiensi in siffatte unioni, non rappresentateci giammai che
fra celibi, ha nome costantemente di concubina; essa è o liberta, o, se ingenua,
di mala fama. Però, a parte questo, essa riconosce il dovere di mantenersi fedele
all’uomo che l’ha scelta come compagna, sente quasi una tal quale compartecipazione alla dignità di lui, e trovasi detto persino che il segno di confine che sta
fra tale unione e l’unione matrimoniale altro non è che l’esistenza in quest’ultima
della dote. A questa però s’aggiunge, ben più, la mancanza di una vera e propria
coniugale affectio fra i concubini, il consortium vitae, il diretto ed essenziale scopo di procacciarsi figli, che v’ha per contrario nel matrimonio, e un’assai maggiore stabilità nei rapporti fra coniugi. Ma ciò a parte, il concubinato, già fissatosi
allora così saldamente nella vita, doveva di necessità ricevere man mano anche
riconoscimento giuridico, specie pe’ suoi effetti. Di questo noi non possiamo con
le nostre fonti fissare precisamente i confini, benchè certo si possa presumere che
già allora si venisse preparando il terreno alla configurazione giuridica netta e
precisa che del concubinato ci diedero le leggi Giulie”.
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
le volte in cui Plauto utilizza il termine paelex lo faccia nell’accezione
di colei che si congiunge carnalmente con un uomo sposato, nella
Rudens il termine paelex mi pare inteso nel senso di colei che viene
portata nella casa familiare, dove è già presente una iusta uxor, dal
momento che il marito teme che, portando le due ragazze a casa sua,
la moglie possa accusarlo di aver condotto a casa sotto i suoi occhi
delle paelices:
Rud. 1045 ss.: Serio edepol, quamquam vobis <volo> quae voltis,
mulieres, metuo, propter vos ne uxor mea med extrudat aedibus, quae
me paelices adduxe dicet ante oculos suos. Vos confugite in aram potius quam ego75.
In Plauto troviamo poi spesso anche il termine amica, secondo
Massurio Sabino, come visto, utilizzato ai suoi tempi nello stesso
senso di concubina76, pur se quest,ultimo termine è considerato paulo honestiore. Ritiene il Watson77 che in Plauto concubina e amica
siano utilizzati con significati diversi: concubina sarebbe “a lady with
whom one has openly set up house, and, apparently, she is free”, amica sarebbe “a girl with whom one may make love but who is not, so
to speak, an official mistress”. Concubina si troverebbe pertanto “in a
special social position as early as Plautus”.
75
76
77
Diverso il significato nella Cistellaria, in cui Lena, una mezzana, si lamenta del
fatto che le mogli accusano le meretrici di essere le paelices dei loro mariti (36 s.:
Viris cum suis praedicant nos solere, suas paelices esse aiunt, eunt depressum) e
nel Mercator, in cui si considera Alcmena paelex rispetto a Giunone (689 s.: Ei
hac mecum, ut videas semul tuam Alcumenam paelicem, Iuno mea).
FINAZZI, Amicitia e doveri giuridici, cit., 721 s., osserva che l’impiego del termine amica in Masurio Sabino per designare la paelex potrebbe essere in relazione con un impiego linguistico diffuso, se si considera che nel teatro di Plauto
e Terenzio amica è usato in connessione con un rapporto amoroso prematrimoniale o extraconiugale, nell’accezione di ‘amante’, anche se coesistono con tali
testimonianze le tracce di una distinzione fra amicus-a e amans, basate sulla
durevolezza del rapporto amicale (Plaut. Truc. 171, Ter. Andr. 718). E’probabile,
per l’autore, che alla valutazione negativa risultante dalla lex regia sulla paelex,
verisimilmente condivisa ancora molti secoli dopo nel quadro della riforma augustea del diritto matrimoniale, corrispondesse una valutazione morale e sociale
altrettanto negativa di quel particolare tipo di amica.
WATSON, The Law of Persons, cit., 9.
Maria Virginia Sanna
Esaminiamo allora il Miles gloriosus, la commedia in cui il termine concubina viene utilizzato per il maggior numero di volte78: Filocomasio, definita nell’argumentum ingenua meretrix79, innamorata
del giovane Pleusicle, viene portata ad Efeso contro la sua volontà
dal miles Pirgopolinice, che ne fa la sua concubina. Il servo di Pleusicle, Palestrione, che si imbarca per avvisare dell’accaduto il suo
padrone, in quel momento all’estero, viene catturato dai praedones
e da questi donato allo stesso miles. Riesce ad avvisare comunque
il padrone di recarsi ad Efeso e questi, una volta giunto in città,
con l’aiuto di un vecchio, hospes di suo padre, presso cui alloggia,
fa un buco nella parete che divide la casa del vecchio da quella del
miles per incontrarsi con l’amata Filicomasio. Filicomasio sarebbe,
secondo il Watson, col quale di recente concorda il Cristaldi, sempre
definita con il termine concubina per quanto riguarda la relazione
con il miles, caratterizzata dalla convivenza nella stessa casa, amica
in riferimento alla relazione con Pleusicle. Filicomasio è, però, definita concubina del miles ai versi 11 dell’argumentum I80 e 15 dell’argumentum II81, nei versi 14082, 145 s.83, 33784, 36285, 41686, 45887,
Si vedano anche Epid. 465: ego illam volo hodie facere libertam meam mihi concubina quae sit, Poen. 102: illam minorem in concubinatum sibi volt emere miles
quidam qui illam deperit, Merc. 757: scitam hercle opinor concubinam hanc,
Stich. 562: qui seni illi concubinam dare dotatam noluit.
79
Per L. PEPPE, Le forti donne di Plauto, in AA.VV., Plauto testimone della società
del suo tempo, a cura di L. AGOSTINIANI, P. DESIDERI, Napoli 2002, 67 ss., in
part. 81, la meretrice autonoma ed intraprendente è per il pubblico di Plauto un
personaggio di casa, tanto più che, per quanto il meretricio sia una professione
ignominiosa, la prostituta a Roma è cittadina a tutti gli effetti, con pieno accesso
allo ius civile.
80
Argum. I, 11: Itemque impellit militem Palaestrio omissam faciat concubinam,
quando ei senis vicini cupiat uxor nubere.
81
Argum. II, 15: Capitur ille; sperat nuptias, dimittit concubinam et moechus vapulat.
82
nam unum conclave concubinae quod dedit miles.
83
Nam meus conservos est homo hau magni preti, quem concubinae miles custodem addidit.
84
nempe tu istic ais esse erilem concubinam?
85
Pro di inmortales, eri concubinast haec quidem.
86
Haec mulier, quae hinc exit modo, estne erilis concubina Philocomasium an non
est?
87
tam east quam potis nostra erilis concubina.
78
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
47088, 506 ss.89, 549 s.90, 814 s.91, 936 ss.92, 97393, 1094 ss.94,1145
ss.95, amica del giovane Pleusicle ai versi 10596, 11497, 12298, 506
s.99, ma anche amica del miles ai versi 262 s.100 e 273 s.101.
Nella Cistellaria, inoltre, come si è visto, le mogli accusano le meretrici di essere paelices dei loro mariti e nel Mercator si considera
Alcmena paelex senza che vi sia alcuna coabitazione, coabitazione che
invece esisterebbe nell’eventualità prospettata nella Rudens.
Se Plauto sembra, dunque, usare più spesso il termine concubina
per indicare la donna che vive con un uomo senza essere la sua uxor,
88
domi eccam erilem concubinam.
quodque concubinam erilem insimulare ausus es probri pudicam meque summi
flagiti.
90
Sed meam esse erilem concubinam censui, cui me custodem erus addidit miles
meus.
91
Eripiam ego hodie concubinam militi, si centuriati bene sunt manuplares
mei.
92
Egone hoc si ecficiam plane, ut concubinam militis meus hospes habeat hodie
atque hinc Athenas avehat, <si> hodie hunc dolum dolamus, quid tibi ego mittam muneris?
93
Quid illa faciemus concubina quae domist?
94
Quid nunc mihi es auctor ut faciam, Palaestrio, de concubine? Nam nullo pacto
potest prius haec in aedis recipe quam illam amiserim.
95
Nam ipse miles concubinam intro abiit oratum suam ab se ut abeat cum sorore
et matre Athenas. Eu, probe! Quin etiam aurum atque ornamenta quae ipse
instruxit mulieri omnia dat dono, a se ut abeat: ita ego consilium dedi,
96
insinuat sese ad illam amicam <mei>eri.
97
Ubi amicam erilem Athenis avectam scio.
98
Video illam amicam erilem Athenis quae fuit.
99
quodque inde inspectavisti meum apud me hospitem amplexum amicam, quom
osculabatur, suam.
100
nam ille non potuit quin sermone suo aliquem familiarum participaverit de amica eri. Per CRISTALDI, Unioni non matrimoniali, cit., 158 nt. 69, non ci si riferisce in questo caso alla relazione fra Filocomasio e Pirgopolinice, ma a quella
tra la stessa Filocomasio e Pleusicle. L’osservazione non sembra condivisibile;
se è vero che a parlare è lo schiavo Palestrione, prima schiavo di Pleusicle, ma
nel momento in cui parla schiavo di Pirgopolinice, questi dice che è impossibile
che lo schiavo suo compagno (quindi schiavo di Pirgopolinice) che ha visto Filocomasio non si sia confidato con qualcuno della familia riguardo al fatto che
l’amica eri si baciava con un giovane straniero. È evidente che qui l’erus non può
che essere Pirgopolinice.
101
certo edepol scio me vidisse hic proxumae viciniae Philocomasium erilem amicam sibi malam rem quaerere.
89
Maria Virginia Sanna
e amica per indicare l’amata, l’amante102, utilizza i due termini anche
in maniera indistinta, così come utilizza il termine paelex senza un significato univoco103. Se non si può, pertanto, ricavare dalle commedie
di Plauto un preciso significato tecnico sull’utilizzo dei termini paelex,
concubina, amica, mi pare sia in esse attestato che il concubinato era
anche a quei tempi largamente diffuso. Altrettanto nelle commedie di
Terenzio, in cui troviamo di frequente l’espressione pro uxore habere,
in uxoris loco104
Andr. 145 ss.: comperisse Pamphilum pro uxore habere hanc peregrinam
Heaut. tim. 95 ss.: est e Corintho hic advena anu’ paupercula; eius
filiam ille amare coepit perdite, prope iam ut pro uxore haberet
102 ss.: hem tibine haec diutius licere speras facere me vivo patre,
amicam ut habeas prope iam in uxoris loco?105
Nel de oratore di Cicerone si usa poi l’espressione concubinae loco
per una donna ingenua che ha tutti i requisiti per essere uxor, compresa l’affectio da parte del marito, che l’ha infatti sposata, ma senza
inviare il ripudio alla prima moglie:
Cic. de orat. 1,40,183: Quod usu memoria patrum venit, ut paterfamilias, qui ex Hispania Romam venisset, cum uxorem praegnantem
L. PIZZOLATO, L’idea di amicizia nel mondo antico classico e cristiano, Torino
1993, 95, osserva che gli aggettivi amicus e, ancora più spesso, amica, indicano,
spesso in Plauto e prevalentemente in Terenzio, l’oggetto di un rapporto di tipo
amoroso pre o extraconiugale. “Quei vocaboli nell’uso corrente significavano
ciò che s’intende sociologicamente con la parola amante”.
103
Per HEINECCIUS, Ad legem Iuliam et Papiam, cit., 166, veteres, qui ante Augustum floruerunt, auctores promiscue usurpasse pellicis&concubinae vocabula.
104
Troviamo poi l’espressione ac si nupta per la concubina liberta del patrono in
D. 38.1.46, loco nuptae in D. 23.1.9, ut uxor in D. 23.3.74, quasi uxor in D.
42.5.17.1 per la minore di dodici anni in domum deducta, in riferimento alla
quale si trova anche ‘in domum quasi mariti’ in D. 24.1.32.27.
105
Vedi anche Adelph. 742 ss.: Quid igitur facies? Domi erit. Pro divom fidem! Meretrix et materfamilias una in domo? Andr. 215 ss.: haec Andria, sive ista uxor
est, sive amica est, gravida e Pamphilost.
102
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
in provincia reliquisset, Romae alteram duxisset neque nuntium priori remisisset, mortuusque esset intestato et ex utraque filius natus esset, mediocrisne res in contentionem adducta est, cum quaereretur de
duobus civium capitibus et de puero, qui ex posteriore natus erat, et
de eius matre, quae, si iudicaretur certis quibusdam verbis, non novis
nuptiis fieri cum superiore divortium, in concubinae locum duceretur?
Un cittadino romano lascia la moglie incinta in Spagna e a Roma
ne sposa un’altra ma senza inviare il ripudio alla prima: se si ritiene
necessario per lo scioglimento l’invio di un atto formale di ripudio,
non essendo tale atto stato inviato alla prima moglie106, il primo matrimonio sarebbe valido e il secondo nullo, dunque la donna sposata
a Roma sarebbe considerata concubinae loco107. Ma si poteva anche
sostenere che l’intervenuta morte in costanza di convivenza con la
seconda donna era sufficiente a mostrare l’intenzione dell’uomo di
considerare sciolto il primo matrimonio per cessazione dell’affectio
maritalis.
Avremmo, in ogni caso, due uxores, entrambe in possesso in
astratto dei requisiti necessari a contrarre un iustum matrimonium,
ma, dato il principio monogamico del matrimonio romano, o il primo
matrimonio è sciolto e allora la seconda sarà iusta uxor, oppure non è
sciolto e allora sarà concubinae loco. Cicerone sembra ammettere, in
ogni caso, la possibilità di avere una donna honorata come concubina.
Non sembra, pertanto, di poter concordare con la tesi che ritiene
ammesso il concubinato solo con le donne con le quali non era possibile contrarre matrimonio. Non si può, inoltre, mancare di osservare
che se si considerano, con il Volterra e la dottrina prevalente, donne in
quas stuprum non committitur le libertae, dalle fonti risulta che esse
potevano essere unite sia in legittimo matrimonio (tranne che con i
In Top. 20 Cicerone parla invece di una donna che non ha i requisiti per contrarre un iustum matrimonium (conubium non esset) definendola, comunque, nupta:
si mulier cum fuisset nupta cum eo, quicum conubium non esset.
107
Tra la sterminata bibliografia sul passo, si veda in particolare E. COSTA, Cicerone giureconsulto, Bologna 1927, 56; E. VOLTERRA, Per la storia del reato di
bigamia, in Studi Ratti, Milano 1934, 387 ss., ora in Scritti, VII, Napoli 1999,
209 ss., in part. 212 s.; CASTELLO, In tema, cit., 192; WATSON, The Law of
Persons, cit. 9 s.; CORBINO, Status familiae, in Homo caput persona, cit., 175
ss., in part. 203 s.; CRISTALDI, Unioni non matrimoniali, cit., 161 ss.
106
Maria Virginia Sanna
senatori)108 sia in un rapporto di concubinato. E’affermato espressamente da Celso in D. 23,2,23 che per la lex Papia è lecito agli ingenui,
tranne ai senatori, avere per moglie una liberta:
Lege Papia cavetur omnibus ingenuis praeter senatores eorumque
liberos libertinam uxorem habere licere.
La circostanza che il matrimonio fra ingenui e libertae non fosse
visto con favore per via della disparità di condizione fra i due coniugi
—tanto che Ulpiano afferma che quippe cum honestius sit patrono libertam concubinam quam matrem familias habere109— non comportava comunque un suo divieto, come dimostrato anche dal fatto che
la lex Iulia et Papia impediva alla liberta di divorziare invito patrono
e, in caso di captivitas del marito-patronus, di contrarre matrimonio
con altri, come leggiamo in
D. 23,2,45pr. (Ulp. 3 ad l. Iul. et Pap.): in eo iure, quod dicit invito
patrono libertam, quae ei nupta est, alii nubere non posse, patronum
accipimus (ut rescripto imperatoris nostri et divi patris eius continetur) et eum qui hac lege emit, ut manumittat, quia manumissa liberta
empori habetur110
e
D. 23,2,45,6 (Ulp. 3 ad l. Iul. et Pap.): Si ab hostibus patronus captus esse proponatur, vereor ne posit ista conubium habere nubendo,
quemadmodum haberet, si mortuus esset. Et qui Iuliani sententiam
probant, dicerent non habituram conubium: putat enim Iulianus durare eius libertae matrimonium etiam in capti vitate propter patroni
Secondo parte della dottrina (vedi ad esempio FERRINI, Pandette, cit., 876) prima della lex Iulia il matrimonio fra ingenui e liberti sarebbe stato vietato.
109
D. 25,7,1pr. (Ulp. 2 ad l. Iul. et Pap.): Quae in concubinatu est, ab invito patrono poterit discedere et alteri se aut in matrimonium aut in concubinatum dare?
ego quidem probo in concubina adimendum ei conubium, si patronum invitum
deserat, quippe cum honestius sit patrono libertam concubinam quam matrem
familias habere.
110
Vedi anche D. 38,11,1,1 (Ulp. 47 ad ed.):…liberta ab invito patrono divortit: lex
Iulia de maritandis ordinibus retinet istam in matrimonio, dum eam prohiberet
alii nubere invito patrono. item Iulia de adulteriis, nisi certo modo divortium
factum sit, pro infecto habet.
108
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
reverentiam. Certe si in aliam servitutem patronus sit deductus, procul dubio dissolutum esset matrimonium111
La liberta sposata col patrono non può, contro il volere di questi, sposare un altro; se il marito patrono viene captus ab hostibus,
non può contrarre matrimonio con un altro, come potrebbe fare se
il patrono fosse morto o in aliam servitutem deductus. Coloro che
seguono una sententia di Giuliano, riferisce Ulpiano, sono del parere
che la liberta non abbia in tal caso il conubium, ritenendo Giuliano
che il matrimonio continui anche durante la prigionia propter patroni
reverentiam, espressione però considerata interpolata da una parte
della dottrina112.
Così come non esiste una sola figura di concubina, non esiste, dunque, una sola figura di liberta: diversa è la situazione della liberta
che si unisce in matrimonio o concubinato col proprio patrono113,
diversa quella della liberta che si unisce in matrimonio o concubinato
con altri ingenui, diversa ancora quella della liberta non legata né dal
vincolo del matrimonio né da un rapporto di concubinato, che poteva
trovarsi ad esercitare la prostituzione. Celebre è la distinzione di Orazio delle donne in tre categorie: le matronae, le libertae e le prostitute,
in cui le libertae sono raffigurate come donne libere che concedono
i propri favori con una certa facilità114. Se, però, sicuramente alcune
Per le discussioni sul passo, in particolare per una presunta divergenza di opinioni fra Giuliano e Ulpiano, si rimanda a M.V. SANNA, Matrimonio e altre situazioni matrimoniali nel diritto romano classico. Matrimonium iustum — matrimonium iniustum, Napoli, 2012, 38 ss., e la bibliografia ivi citata. Si vedano
anche D. 23,2,48,1 (Ter. Clem. 8 ad l. Iul. et Pap.): Si ignominiosam libertam
suam patronus uxorem duxerit, placet, quia contra legem maritus sit, non habere eum hoc legis beneficium e D. 38,1,46 (Val. 5 fid.): Liberta si in concubinatu
patroni esset, perinde ac si nupta eidem esset, operarum petitionem in eam dari
non oportere constat.
112
La dottrina prevalente ritiene, come è noto, che il matrimonio si sciolga in seguito alla captivitas.
113
D. 50,16,46,1 (Ulp. 59 ad ed.): Matrem familias accipere debemus eam, quae
non inhoneste vixit: matrem enim familias a ceteris feminis mores discernunt
atque separant. proinde nihil intererit, nupta sit an vidua, ingenua sit an libertina. nam neque nuptiae neque natales faciunt matrem familias, sed boni
mores.
114
Satira I,2,46 ss.: tutior at quanto merx est in classe secunda, libertinarum dico,
Sallustius in quas non minus insanit quam qui moechatur. At hic si, qua res, qua
111
Maria Virginia Sanna
libertae esercitavano la prostituzione, e rientravano, pertanto, tra le
donne in quas stuprum non committitur, non tutte le libertae erano
prostitute, e quindi donne non honoratae.
La divisione nella categoria delle donne honoratae o delle donne non honoratae —contrapposizione che era presente, naturalmente, già prima115— assume, comunque, nella legislazione di Augusto
il ruolo di discrimen tra condotte sessuali non punibili e condotte
sessuali punibili perché tenute da donne che avevano il dovere di rispettare, anche in età imperiale, l’antico modello ideale della matrona
romana, casta, pia, dedita alla casa e ai figli, silenziosa, che doveva
distinguersi, anche nell’abbigliamento, da tutte quelle donne che, per
scelta o necessità, tale modello non rispettavano. E’significativo, da
questo punto di vista, che fra le donne in quas stuprum non committitur vengano comprese le adultere, che hanno violato la regola
fondamentale della fedeltà coniugale, fedeltà cui erano tenute non solo le uxores iustae ma anche quelle iniustae e le concubine che non
avessero perso il nomen matronae
D. 48,5,14pr. (Ulp. 2 de ad.): Si uxor non fuerit in adulterio, concubina tamen fuit, iure quidem mariti accusare eam non poterit, quae
uxor non fuit, iure tamen extranei accusationem instituere non prohibebitur, si modo ea sit, quae in concubinatum se dando matronae
nomen non amisit, ut puta quae patroni concubina fuit
Nel passo si afferma espressamente che la liberta concubina del
patrono non perde il nomen matronae, non è dunque sempre una
donna in quam stuprum committitur. La liberta concubina del patrono potrebbe poi non essere l’unica concubina che mantiene il nomen
matronae ed è passibile di accusa di adulterio (iure extranei), perchè
con l’ut puta Ulpiano potrebbe proporre un esempio e non escludere
ratio suaderet quaque modeste munifico esse licet, vellet bonus atque benignus
esse, daret quantum satis esset nec sibi damno dedecorique foret. Si veda anche
Plauto Cist. 38 ss.: Quia nos libertinae sumus, et ego et tua mater, ambae meretrices fuimus.
115
Terenzio Eun. prol. 37: bonas matronas meretrices malas, Plauto Cist. 78 ss.,
Miles glor. 789 ss., Most. 190.
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
che anche altre donne, pur vivendo in concubinato, potessero essere
considerate donne honoratae116
Parte della dottrina ha ritenuto che Ulpiano, affermando in D.
48.5.14pr. concubina uxor non fuerit, intendesse che non è iusta uxor,
senza escludere che potesse essere considerata uxor iniusta, tenendo
conto anche del prosieguo del frammento
D. 48,5,14,1 (Ulp. 2 de ad.): Plane sive iusta uxor fuit sive iniusta,
accusationem instituere vir poterit: nam et Sextus Caecilius ait, haec
lex ad omnia matrimonia pertinet. et illud Homericum adfert: nec
enim soli, inquit, Atridae uxores suas amant
Sesto Cecilio afferma che la lex Iulia riguardava omnia matrimonia, espressione che, pur lasciando intendere pluralità, articolazione
ed effetti diversi fra le varie tipologie di matrimoni, indica che anche
il matrimonium iniustum produceva, comunque, degli effetti, tra cui
la possibilità da parte del marito di accusare di adulterio anche l’uxor
iniusta. E’stato sostenuto in dottrina che il passo pone il matrimonium
iniustum sullo stesso piano del matrimonium iustum117 e che la nozione di iustae nuptiae potesse essere stata ad un certo punto talmente
In senso contrario FIORI, La struttura, cit., 328 s. Possiamo, però, ricordare,
oltre al caso di Rufina di D. 34,9,16,1 che Caenis, concubina dell’Imperatore
Vespasiano, tenuta paene iustae uxoris loco, non era liberta di Vespasiano ma
di Antonia Minore (Svet. Vita Vesp. VIII: Post uxoris excessum Caenidem, Antoniae libertam et a manu, dilectam quondam sibi revocavit in contubernium,
habuitque etiam imperator paene iustae uxoris loco).
117
Così D. DAUBE, The Accuser under the Lex Iulia de Adulteriis, in Salonica
Congress of Byzantine Studies, Athens, 1955, 8 ss., ora in Collected Studies in
Roman Law, 1, Frankfurt am Main, 1991, 561: “As it stands, the passage puts
matrimonium iniustum on the same level as matrimonium iustum: in either case
the husband may proceed “iure viri. Già per S. SOLAZZI, Attorno ai caduca, 8,
Iniustum matrimonium, in Atti Acc. Napoli, 61, 1942, 71 ss., ora in Scritti, 4,
Napoli, 1963, 265 ss., l’iniusta uxor di cui a D. 48.5.14.1 sembra unita all’uomo
da un valido matrimonio; più di recente secondo FAYER, La familia, III, cit.,
313, Ulpiano, menzionando la iniusta uxor accanto alla iusta uxor, pone sullo
stesso piano le nozze legittime, iustum matrimonium, e le nozze illegittime, iniustum matrimonium”. Per FIORI, La struttura, cit., 205, si può pensare alla possibile estensione al marito di matrimonium iniustum di alcuni privilegi spettanti
al marito di un matrimonium iustum, negati a chi accusa iure extranei.
116
Maria Virginia Sanna
estesa dall’interpretazione giurisprudenziale da ricomprendere non
solo i matrimonia iniusta ma anche situazioni come il concubinato118.
Per alcuni autori nel passo si permetterebbe, poi, l’accusa iure viri
anche nei confronti dell’uxor iniusta119, così come nel successivo, che
tratta di un’uxor quae volgaris fuerit, dunque di un’ex prostituta120,
con la quale se vidua non si commetterebbe stuprum:
D. 48,5,14,2 (Ulp. 2 de ad.): Sed et in ea uxore potest maritus adulterium vindicare, quae volgaris fuerit, quamvis, si vidua esset, impune
in ea stuprum committeretur
Dal momento che si tratta di una donna non honorata, sembra
provato che anche con le donne in quas stuprum non committitur si
potesse avere non solo un rapporto di concubinato121 ma anche un
G. RIZZELLI, Stuprum e adulterium nella cultura augustea e la lex Iulia de
adulteriis (Pap. 1 adult. D. 48,5,6,1 e Mod. 9 diff. D. 50,16,101pr.), in BIDR,
90, 1987, 355 ss.; Lex Iulia de adulteriis. Studi sulla disciplina di adulterium,
lenocinium, stuprum, Lecce 1997, 187 ss.: Ulpiano nel §1 avrebbe ricompreso
la concubina nella categoria delle uxores iniustae e considerato il concubinato
come un matrimonium iniustum. FAYER, La familia, cit., 311 s., ritiene che l’interpretazione estensiva della lex Iulia de adulteriis da parte della giurisprudenza
classica, forse a partire dal II sec. D.C., avrebbe fatto rientrare nel concetto di
iustae nuptiae alcune unioni tendenzialmente stabili, come il concubinato e l’unione sine conubio di un cittadino romano con una cittadina romana o con una
peregrina, che non potevano essere considerate iusta matrimonia. Per QUADRATO, Maris atque feminae coniunctio, cit., 223 ss., la traduzione di ἀλόχους, letteralmente compagne di letto, con uxores risponderebbe ad una linea che tende a
riconoscere qualsiasi unione, purché non empia incestuosa o passeggera. Anche
per l’autore tra le uxores iniustae di D. 48,5,14,1 deve essere fatta rientrare la
concubina.
119
Occorre, peraltro, tener conto anche di Pap. 15 resp. sub. tit. ad l. Iul. de ad. Coll.
4,5,1: Civis Romanus, qui sine conubio sibi peregrinam in matrimonio habuit,
iure quidem mariti eam adulteram non postulat, sed ei non opponetur infamia
vel quod libertinus rem sestertiorum triginta milium aut filium non habuit, propriam iniuria persequenti, su cui rimando a quanto osservato in SANNA, Matrimonio, cit., 148 ss.
120
Per T.A.J. MCGINN, Prostitution, Sexuality, and the law in ancient Rome, New
York Oxford 1998, 199, volgaris non significa prostituta ma “sexually promiscuous”.
121
E. VOLTERRA, In tema di accusatio adulterii, I. L’adulterium della sponsa. II.
L’adulterium dell’uxor in captivitate, in Studi Bonfante, 2, Milano 1930, 109 ss.,
in part. 116 e ivi nt. 9 (ora in Scritti, 1, Napoli 1991, 313 ss.), aveva 116 e ivi
118
Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis
matrimonium, sia pure, iniustum, come a me sembra più probabile,
nonostante parte della dottrina122 abbia avanzato la possibilità che si
trattasse di un iustum matrimonium.
Sia che riteniamo si trattasse di un iustum o di un iniustum matrimonium, non sembra, in ogni caso, condivisibile la tesi per cui la
nozione di matrimonio possa essersi, a un certo punto, talmente estesa da ricomprendere anche situazioni come il concubinato123. Ciò che
distingue la concubina dall’uxor, sia iusta sia iniusta, è, sempre, il
diverso animus124, come leggiamo in
nt. 9, aveva ritenuto che, non essendo possibili le iustae nuptiae anche dopo la
cessazione del meretricio, la donna di cui si tratta fosse una concubina.
122
In tal senso A. ESMEIN, Le délit d’adultère a Rome et la loi Julia de adulteriis,
in Mélanges d’histoire du droit et de critique. Droit romain, Paris 1886, 71 ss;,
DAUBE, The Accuser, cit., 570: “the words potest maritus adulterium vindicare
used in paragraph 2 distinctly allude to ius mariti”; FAYER, La familia, cit.,
318, osserva che l’infedeltà della donna, nonostante abbia ella già perduto la sua
onestà, costituisce pur tuttavia adulterium, data l’esistenza di iustae nuptiae. Per
FIORI, La struttura, cit., 207, ci troviamo probabilmente dinanzi a un matrimonium iustum rispetto ai mores —benchè da questi fosse bollato di infamia— ma
iniustum rispetto alla lex Iulia et Papia, che doveva consistere in una lex minus
quam perfecta e non intaccare la validità del matrimonio contratto in violazione
della lex.
123
Ritiene M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, 154, che
la differenza fra concubinato e iniustum matrimonium possa essere tracciata con
molta precisione da un punto di vista concettuale: iniustum matrimonium si ha
nel caso di unione duratura, accompagnata dall’affectio maritalis, tra persone
alle quali manchi, reciprocamente, il conubium, unica circostanza che impedisce
la realizzazione di un iustum matrimonium. Per aversi concubinato non è, invece,
necessaria l’affectio maritalis, ma semplicemente la durata nel tempo del rapporto (il che comporta, per l’autore, che si possano avere più concubine o una o più
concubine accanto ad una iusta uxor). Nel caso sussista il conubium, è indispensabile la mancanza dell’affectio maritalis per configurare il concubinato, dato
che altrimenti si avrebbe un iustum matrimonium; ove manchi il conubium, il
rapporto in cui sussista tale affectio può essere qualificato sia come concubinato
sia come iniustum matrimonium. Anche per S. TREGGIARI, Roman Marriage.
Iusti Coniuges from the time of Cicero to the time of Ulpian, Oxford 1991, 51
s., “in iniustum matrimonium each member of the pair intended a marital relationship, but because of some incapacity the union was not full valid in Roman
law. But in concubinatus at least one of the couple, the man, did not intend marriage”.
124
Vedi anche D. 24,1,3,1 (Ulp. 32 ad Sab.):…divus tamen Severus in liberta Pontii
Paulini senatoris contra statuit, quia non erat affectione uxoris habita, sed magis
concubinae, D. 32,49,4 (Ulp. 22 ad Sab.): Parvi autem refert uxori an concubi-
Maria Virginia Sanna
D. 25,7,4 (Paul. 19 resp.): Concubinam ex sola animi destinationem aestimari oportet
e
P.S. 2,20,1: Concubina igitur ab uxore solo dilectu separatur
Ciò che manca alla concubina è l’honor matrimonii, la pari dignitas rispetto a colei che è l’unica in grado di garantire la nascita di figli
legittimi, la matrona, la materfamilias, modello ideale di donna che,
come si è detto, Augusto tenta di riportare in vita attraverso le leggi,
per rifondare il tessuto etico del mondo romano125 con quegli antichi
valori che ai suoi tempi si consideravano smarriti. Il recupero degli
exempla maiorum è, d’altra parte, il tratto ideologico dominante della
legislazione giulia sui costumi: Augusto si proponeva di restaurare il
buon costume nella famiglia ponendo un freno alla dilagante corruzione dei costumi e rifondando un’etica matrimoniale basata sulla
rigida moralità dei tempi antichi, moralità richiesta, come è chiaro,
solo alle donne: il modello ideale della matrona romana, mai abbandonato, viene da Augusto riproposto in maniera decisa, a livello di
propaganda.
nae quis leget, quae eius causa empta parata sunt: sane enim nisi dignitate nihil
interest.
125
Res gestae 8,5: Legibus novis me auctore latis multa exempla maiorum exolescentia iam ex nostro saeculo reduxi et ipse multarum rerum exempla imitanda
posteris tradidi. Si vedano, di recente, con letteratura precedente, G. ARICÒ ANSELMO, Numa Pompilio e la propaganda augustea, in AUPA 57, 2014, 27 ss.;
O. DILIBERTO, La città e le leggi. Racconti di fondazione, legislazione arcaica
e ideologia augustea, in Legge, uguaglianza, diritto. I casi di fronte alle regole
nell’esperienza antica (Convegno Bologna-Ravenna 9-11 maggio 2013) in corso
di stampa.
PARITÀ DI GENERE E NON
DISCRIMINAZIONE DELLE DONNE
NELLO SPORT
ANGELA BUSACCA
Professore Aggregato di Diritto Sportivo
Università Mediterranea di Reggio Calabria
I. LO SPORT AL FEMMINILE: UNA STRADA IN SALITA
VERSO LA PARITÀ DI GENERE?
Il binomio “donne e sport” costituisce un tema che ha offerto diversi spunti di riflessione alle scienze umanistiche1, oltre che a quelle
medico-scientifiche, in ragione del persistente riflettersi, anche sul fenomeno sportivo, di alcune situazioni di diseguaglianza e discriminazioni di genere che hanno penalizzato la valorizzazione e, talvolta, la
considerazione stessa dello sport femminile. Sebbene i dati raccolti
dalle principali organizzazioni, evidenzino un costante tasso di crescita della partecipazione di bambine, adolescenti e donne alla pratica
sportiva, sia a livello amatoriale che come impegno lavorativo2, la
predominanza maschile, in termini di rilevanza, visibilità e valore di
mercato, rappresenta un tratto caratterizzante non soltanto in relazio-
1
2
Ferrero, Sport al femminile. Quando la mimosa fa la differenza. Ed. La Meridiana. Molfetta-Bari, 2014; Sassatelli, Lo sport al femminile nella società moderna, in Enciclopedia dello Sport, 2003; Hanson-Kraus, Women in male domains:
sport and science, in Sociolgy of Sport Journal, 1999, 16, p. 92 ss.; Shinanbargar,
Sessismo e sport. Una critica femminista, in Roversi-Triani (a cura di) Sociologia
dello sport, Napoli, 1995; Guttman, Women’s sport. A history, Columbia University Press, 1991; Salvini, Identità femminile e sport, Firenze, 1982.
Come si avrà modo di evidenziare nelle pagine seguenti, per lo sport femminile
non si può parlare formalmente di professionismo, dal momento che molti ordinamenti, tra i quali quello italiano, riservano alle atlete solo le categorie “dilettanti” o “amatori”, realizzando così una concreta discriminazione non soltanto
in termini di valore sociale dello sport, ma anche in termini di valore economico
della prestazione sportiva lavorativa posta in essere.
Angela Busacca
ne alle situazioni dei principali paesi europei, ma, più in generale, su
scala mondiale. Tralasciando quelle realtà ancora oggi improntate a
logiche e sistemi ordinamentali di tipo fondamentalista o assolutista
che non riconoscono alle donne i diritti fondamentali della persona
e perpetrano l’idea di una supremazia dell’elemento maschile in tutti
i livelli e le formazioni sociali, e che, pertanto, non contemplano una
diffusa pratica sportiva aperta alle donne3, la storia più recente testimonia come anche nell’Occidente l’affermazione di un “diritto allo
sport”4 per le donne ed il riconoscimento dei settori femminili ad opera delle federazioni (internazionali e nazionali) costituiscano il punto
di arrivo di una lenta evoluzione che ha segnato l’intero arco del XX
secolo5 e che, sotto diversi aspetti, non può dirsi del tutto compiuta.
Del resto, accanto alle differenze biologiche che possono connotare
il diverso approccio del corpo maschile e del corpo femminile alla
pratica sportiva, non può tacersi l’esistenza di condizionamenti sociali
e culturali che hanno caratterizzato l’evoluzione della collettività e,
con essa, la diffusione dello sport femminile, sia a livello di semplice
educazione fisica che a livello di discipline specifiche ed agonismo6.
3
4
5
6
Al riguardo si consideri che fino al 2012 in diversi stati di matrice islamica poteva rinvenirsi un esplicito divieto di partecipazione alle competizioni pubbliche
per le atlete; una tale previsione, tuttavia, integra pienamente una condotta discriminatoria che si pone, come vedremo, in contrasto con quanto proclamato
dalla Carta Olimpica; alla vigilia delle Olimpiadi di Londra del 2012, anche
Brunei, Qtar ed Arabia Saudita hanno permesso che alla rappresentativa olimpica partecipassero le atlete, le quali, tuttavia, avevano avuto tale possibilità solo
indossando appositi abiti rispettosi del decoro e dei precetti religiosi e sotto lo
sguardo del “guardiano” maschio (padre o marito). Al riguardo, tuttavia, deve
osservarsi come non esista alcun divieto all’attività sportiva posto nei testi sacri
della religione islamica. Per una panoramica generale sulla condizione femminile, cfr. Ruba Salih, Musulmane rivelate. Donne, islam, modernità. Milano, 2008;
Pepicelli, Femminismo islamico. Corano, diritti, riforme, Milano, 2010.
Sul “diritto allo sport” nell’ambito dei diritti umani, cfr. Greppi, Lo sport e i
diritti umani, in Greppi-Vellano (a cura di) Diritto Internazionale dello sport,
Torino, 2005, p. 143 ss; Papisca, Diritti umani e sport nell’anno europeo del
dialogo interculturale, in Tognon (a cura di) Diritto Comunitario dello sport,
Torino, 2009; Parisi, Sport, diritti e resposabilità: un confronto con l’esperienza
francese, in www.comparazioneedirittocivile.it.
Basini, Le istituzioni sportive italiane. Storia e politica. Torino, 2006; Aiello,
Viaggio nello sport attraverso i secoli, Firenze, 2004.
Riassume efficacemente Sassatelli (Lo sport al femminile, cit.): “se da un alto fra
uomini e donne si evidenziano ancora tassi di sportività diversi e diversamente
Parità di genere e non discriminazione delle donne nello sport
II. LE OLIMPIADI DELL’ETÀ MODERNA
La storia delle Olimpiadi dell’età contemporanea testimonia il dato sulla predominanza dell’elemento maschile ed evidenzia come una
decisa affermazione della partecipazione femminile ai Giochi Olimpici si sia registrata solo a partire dalla seconda metà del secolo XX,
parallelamente all’affermarsi delle competizioni internazionali di specialità.
Nel solco della tradizione del mondo classico7, che escludeva le
donne dalle competizioni agonistiche8, il Barone De Coubertin, in occasione delle prime edizioni dei Giochi Olimpici dell’età contempora-
7
8
distribuiti, dall’altro ciò contribuisce a consolidare le differenze socialmente attribuite agli uomini ed alle donne in quanto tali (…) molte analisi condotte sulla
costruzione sociale del genere suggeriscono gli uomini e le donne si trovano a
subire una forte pressione sociale che lo spinge a mantenere un’apparenza conforme ai concetti egemonici e dominanti (…) del resto, il riprodursi nello sport
delle differenze di genere è fenomeno che accompagna tutto il suo sviluppo storico (…) la partecipazione femminile, che pure si è connotata come esperienza di
liberazione, è stata limitata ed assoggettata a regole e principi basati sull’adattamento in forma ridotta delle regole valide negli sport maschili (…) il mito della
fragilità femminile è stato via via ritoccato, ma mai completamente eliminato”.
Con particolare attenzione al profilo giuridico cfr. Gualazzini, Premesse storiche
al diritto sportivo, Milano, 1965 (spec. cap. I, Età classica e giustinianea, pp.
1-55), Amelotti, La posizione degli atleti di fronte al diritto romano, in Studia ed
Documenta historiae et juris, XXI, 1955, p. 123 ss; Fargnoli, Sulla “caduta senza
rumore” delle Olimpiadi Classiche, in Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 50, 2003 (ma 2004), p. 119-154; Aiello, Viaggio nello sport attraverso i
secoli, cit., spec. cap. I, l’antichità, p. 13 ss. Offrono una ricostruzione maggiormente storico-divulgativa, Mei-Pescante, Le antiche Olimpiadi. il grande sport
nel mondo classico, Milano, 2003; Mavromataki, Olimapia e i gichi olimpici
dell’antichità, 2004. Del tutto peculiare, poi, l’ottica di Weeber, Olimpia e i suoi
sponsor. Sport, denaro e politica nell’anitchità, Milano, 1992.
La concezione della donna come soggetto estraneo alla vita pubblica determinava, conseguentemente, l’esclusione da tutta una serie di manifestazioni ed attività
che venivano considerate poco confacenti ad una vita riservata ed appartata; nella Grecia classica le donne non potevano partecipare alle competizioni atletiche
e non potevano neanche assistere ai Giochi: diversi aneddoti narrano di atlete
(spesso la leggenda preferisce parlare di divinità o semi-divinità) che celano la
propria femminilità partecipando con travestimenti maschili. Alcune fonti riportano indizi sull’esistenza di Giochi femminili in onore della dea Era, ma si tratta,
probabilmente di tradizioni ereditate da modelli pre-classici di impostazione matriarcale (in questo senso cfr. Aiello, Viaggio nello sport attraverso i secoli, cit., p.
297).
Angela Busacca
nea (la cui prima edizione fu celebrata ad Atene nel 1896), propose
un modello rigidamente maschile, riservando alle donne solo un ruolo
coreografico nelle cerimonie di premiazione o tollerando la presenza
di alcune atlete nelle gare di golf e tennis9. Analizzando le tabelle relative alla partecipazione femminile emerge chiaramente come essa sia
stata marginale fino al 1924 (Giochi Olimpici di Parigi che videro la
partecipazione di 135 atlete sul totale di 3.089) per registrare poi un
significativo incremento nel 1928, in occasione della prima edizione
che vide l’ufficiale presenza di una serie di gare riservate alle donne
(Giochi Olimpici di Amsterdam con la partecipazione di 277 atlete sul
totale di 2.883); nella seconda metà del secolo, un altro significativo
incremento si registra con l’edizione del 1976 (Giochi di Montreal,
con una partecipazione di 1.260 atlete sul totale di 6.084). Dall’edizione del 1998 (Giochi di Seul con una partecipazione di 2.194 atlete
su 8.391) in poi, la presenza femminile supera decisamente il 25%
degli atleti in gara, per assestarsi, in occasione delle ultime edizioni,
su di una percentuale del 45% (Giochi di Pechino del 2008: 4.746
atlete sul totale di 11.196; Giochi di Londra del 2012: 4.676 atlete su
un totale di 10.568)10. Nel volgere del XX secolo, peraltro, la stessa
struttura organizzativa dei Giochi aveva dovuto tenere in debita considerazione la presenza delle donne, con la previsione delle gare di
specialità declinate al femminile, le cui medaglie avevano stesso valore
di quelle maschili11.
9
10
11
Analizza i dati della partecipazione femminile ai Giochi Olimpici dell’età contemporanea (fino all’edizione di Pechino 2008), Tusell Villadot, Deporte y discrimininacion pror sexo: furbo, remo e salto de esqui, in InDret, 2009 (www.indret.
com; pag.3 pdf).
I dati si riferiscono agli atleti partecipanti alle Olimpiadi, senza tenere conto degli
atleti paralimpici, le cui gare si celebrano nelle settimane successive la chiusura
dei Giochi; nell’edizione di Londra 2012, il numero delle atlete paralimpiche ha
segnato un nuovo record, superando la quota di 1500, e portando il Presidente
del Comitato Paralimpico Internazionale, sir Craven, ad affermare: “Il movimento paralimpico ha compiuto passi da gigante negli ultimi anni per quanto
riguarda l’inserimento delle atlete. Questo ha permesso una maggiore equità tra
i sessi, ma anche un miglioramento nella qualità di selezione e preparazione che
oggi consente a tutti di competere in uno Sport Paralimpico a livelli di élite”
La precisazione, che appare ovvia ai lettori odierni, s riferisce alla proposta,
avanzata dal CIO nel corso delle prime edizioni dei Giochi, di riconoscere un
valore minore alle medaglie femminili, in considerazione della “necessità” di
adeguare le specialità sportive alle caratteristiche femminili; una tale proposta,
Parità di genere e non discriminazione delle donne nello sport
La crescente partecipazione delle donne ai Giochi Olimpici rispecchia, del resto, il generale trend evolutivo della pratica sportiva
femminile, dai primi circoli inglesi ed americani (la cui fondazione si
attesta intorno al 192012) fino alle attuali società e federazioni sportive; il riconoscimento del diritto alla pratica sportiva, come diritto
dell’uomo e strumento di inclusione sociale e contrasto ad ogni forma
di discriminazione, peraltro, trova espresso riconoscimento nell’art. 8
della Carta Olimpica che proclama: “La pratica dello sport è un diritto dell’uomo. Ogni individuo deve avere la possibilità di praticare lo
sport secondo le proprie esigenze”.
In tempi più recenti, la maturata considerazione del ruolo delle
donne ha portato alla organizzazione, con cadenza periodica della
Conferenza “Donne e Sport”, ed alla istituzione, dal 1995, del Women
and Sport Working Group, poi divenuto Women and Sport Commission, con esplicita finalità consultiva nei confronti degli organi istituzionali per le strategie e le politiche di contrasto alle diseguaglianze di
genere. Nell’attuale formulazione della Carta Olimpica e dei Principi
fondamentali del Movimento Olimpico può leggersi, tra gli obiettivi
del Movimento, proprio quello di “incoraggiare e supportare la promozione delle donne nello sport a tutti i livelli ed in tutte le strutture
con l’obiettivo di implementare il principio di uguaglianza tra uomini
e donne”.
III. “DONNE E SPORT” NELLE DICHIARAZIONI
INTERNAZIONALI E NEL DIRITTO DELL’UE
Le solenni proclamazioni dei documenti internazionali, rivolti a
garantire la parità di genere e l’effettiva attuazione del principio di
non discriminazione, anche con espressi riferimenti allo sport13, ri-
12
13
tuttavia, che avrebbe significato l’adesione del CIO (e, dunque, dell’ordinamento
sportivo) ai più discriminanti stereotipi di genere, non fu mai accolta.
In Italia il Gruppo Femminile Calcistico viene ufficialmente fondato solo nel
1930, ma si dovrà attendere il 1968 per avere una vera e propria Federazione
Calcio Femminile.
Stelitano, Il diritto allo sport: evoluzione del concetto di diritto allo sport negli
atti internazionali rilevanti” in Tognon (a cura di) Sport e Diritti Umani, Padova,
2001.
Angela Busacca
flettono i progressi realizzati, pur scontrandosi con stereotipi e condizionamenti sociali; tra i principali, non possono tralasciarsi, la Carta
Internazionale dello Sport e dell’Educazione Fisica dell’UNESCO del
197814 ma soprattutto la Convenzione di New York del 18 dicembre
1979 sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le
donne che prevede, esplicitamente, le attività sportive, agli artt.10 e
13; in particolare l’art. 10 si indirizza a garantire la partecipazione
allo sport ed all’eduzione fisica15 ed il successivo art. 13 alla partecipazione alle attività ricreative, sportive e culturali16. Questa doppia
considerazione sottende l’evoluzione del diritto allo sport da semplice
accesso alla pratica sportiva a diritto di partecipazione alle altre attività correlate al mondo dello sport nella sua dimensione ricreativa, culturale ed istituzionale (potendosi leggere “sport” anche come
“ordinamento sportivo”); proprio l’art. 13, peraltro, nel riferimento
ai “campi della vita economica e sociale”, permette di richiamare le
diverse valenze dello sport, oltre la dimensione ludico-ricreativa. Anticipando brevemente una tematica che sarà sviluppata nei successivi
paragrafi 6-7 in relazione alla situazione attuale in Europa, può sin da
adesso segnalarsi come sia proprio questa l’area di maggiore criticità:
se, infatti, sul diritto di accesso sembrano ormai superate quasi tutte
le barriere e sia l’eduzione fisica che lo sport (amatoriale) vengono
Il riconoscimento della pratica sportiva come diritto fondamentale di tutti è proclamato all’art. 1 (la pratica dell’educazione fisica e lo sport è un diritto fondamentale di tutti); peraltro deve sottolinearsi come nella prima parte del secolo,
l’affermazione di carattere generale si indirizzi a garantire il diritto di accesso
alla pratica sportiva, per emancipare lo sport dalla considerazione aristocratica
e borghese del secolo precedente; la possibilità di accedere agli impianti e di praticare attività sportiva anche per la classi meno abbienti rappresenta un aspetto
fondamentale dell’affermazione dello sport come fenomeno di massa del secolo
XX.
15
“Gli Stati parte devono prendere tutte le misure adeguate per eliminare la discriminazione nei confronti delle donne al fine di assicurare loro gli stessi diritti
degli uomini in materia di istruzione e in particolare per garantire, su una base
di uguaglianza tra uomini e donne le medesime opportunità di partecipare attivamente agli sport ed all’educazione fisica”.
16
“Gli Stati parte devono prendere tutte le misure adeguate per eliminare la discriminazione contro le donne in altri campi della vita economica e sociale, al fine
di assicurare gli stessi diritti, su una base di uguaglianza tra uomini e donne, e in
particolare (…) il diritto di partecipare alle attività ricreative, agli sport ed a tutte
le forme di vita culturale”
14
Parità di genere e non discriminazione delle donne nello sport
riconosciuti (in Occidente) come diritti delle bambine e delle donne,
quando si passa alla considerazione delle attività lavorative od economiche legate al mondo dello sport, la situazione muta radicalmente:
non soltanto, infatti, sono decisamente poche le donne che occupano
posti strategici e direttivi nelle federazioni e nelle istituzioni sportive
internazionali, ma soprattutto, per le lavoratrici sportive non sono
previste forme di contrattualizzazione, di retribuzione e di tutele pari
a quelle quegli uomini.
Proseguendo nell’itinerario storico ricostruttivo tracciato, possono
segnalarsi la Dichiarazione di Pechino, adottata in seguito alla Quarta
Conferenza Mondiale sulle donne (svoltasi a Pechino nel 1995) che
aveva puntualizzato la situazione di discriminazione del mondo dello
sport, auspicando un maggior coinvolgimento delle donne nei processi decisionali e nelle organizzazioni sportive, dedicando attenzione
anche alla rappresentazione mediatica dello sport femminile, spesso
ignorato o confinato in spazi angusti oppure valutato solo in considerazione ed in rapporto all’avvenenza od all’abbigliamento delle atlete;
tuttavia, come testimoniato nel Dossier “Women, gender, equity and
sport”, emanato dalle Nazioni Unite nel 2007, la mappatura delle
diseguaglianze di genere segnala ancora l’esistenza di profonde situazioni di disagio.
Anche nell’ambito della politiche dell’Unione Europea17 possono
rintracciarsi diversi documenti che proclamano la parità di genere e
pongono linee di indirizzo di contrasto delle discriminazioni: in particolare possono considerarsi i paragrafi del Libro Bianco sullo Sport18
n.2.6 e 2.7 e la successiva Carta dei Diritti delle Donne nello Sport19.
17
18
19
Sulle politiche comunitarie in tema di sport e. più in generale, sull’influenza del
diritto europeo sull’ordinamento sportivo, cfr. Bastianon (a cura di) L’europa e
lo Sport. Profili giuridici, economici e sociali. Atti del Convegno di Bergamo (26
novembre 2014), Torino, 2015; Tognon (a cura di) Diritto Comunitario dello
sport, Torino, 2009.
Il testo del Libro Bianco sullo sport può leggersi in Rivista di diritto ed economia
dello sport, 2007, p. 177 ss; in argomento cfr altresì, Marassi, Il dialogo sociale
europeo nel settore sportivo, in Rivista di diritto ed economia dello sport, 2011,
p. 21 ss.
La Carta dei Diritti delle Donne nello sport, presentata una prima volta nel 1985
e successivamente proposta nuovamente nel 2001 a seguito delle dichiarazioni internazionali e del Libro Bianco sullo Sport dell’UE, propone un catalogo
Angela Busacca
L’attenzione per i diversi ambiti del diritto alla pratica sportiva,
del diritto alla salute delle atlete (soprattutto nella dimensione della
tutela della maternità e di programmi antidoping), e del diritto alla
tutela del lavoro, sono stati al centro di ampie discussioni che hanno
determinato continui interventi di monitoraggio e reiterati inviti, rivolti anche alle Federazioni Nazionali ed alle società, per rimuovere
tutti gli ostacoli ad una effettiva parità, sia per l’accesso all’attività
sportiva che per la pratica ad alto livello; su questo ultimo punto, i
programmi della UE si sono particolarmente appuntati con l’obiettivo
di realizzare una tutela effettiva delle lavoratrici sportive che, in diversi paesi (Spagna ed Italia ne sono un esempio) si trovano in condizioni
decisamente meno vantaggiose dei colleghi uomini.
IV. LA SITUAZIONI ITALIANA: DIRITTO ALLO SPORT E
PRATICA SPORTIVA FEMMINILE
Le linee di indirizzo e le indicazioni provenienti dalle Direttive del
CIO e dagli atti delle istituzioni internazionali e comunitari hanno
trovato una puntuale traduzione in Italia nelle fonti dell’ordinamento
sportivo20. In particolare lo Statuto CONI prevede, all’art. 4 comma
II, tra i compiti e le funzioni e le funzioni dell’ente anche quello di
dettare “principi contro l’esclusione, le diseguaglianze, il razzismo e la
xenofobia e assume e promuove le opportune iniziative contro ogni
forma di violenza e discriminazione nello sport”; al successivo art. 20,
20
di situazioni critiche per le quali sarebbero necessari sia interventi istituzionali
che politiche di informazione (e formazione) degli stessi sportivi; gli ambiti considerati dalla Carta spaziano dalla pratica sportiva fino alla rappresentazione
mediatica dello sport femminile, non tralasciando, naturalmente, tematiche fondamentali quali il lavoro, la tutela della salute e l’accesso alle cariche federali.
Sebbene più volte rappresentata al centro di dibattiti e discussioni, nonché di
studi e progetti di ricerca, tuttavia, la Carta si dimostra ancora oggi come un manifesto d’intenti che, purtroppo, non ha trovato una concreta attuazione. Il testo
della Carta (nella traduzione italiana) è disponibile on line al sito www.uisp.
it, (www.uisp.it/firenze/files/principale/CORSI%20E%20ATTIVITA/UISP%20
al%20femminile/carta_europea_diritti_donne_sport.pdf).
Liotta-Santoro, Lezioni di diritto sportivo, Milano, 2013 (spec. cap. I e II, L’ordinamento sportivo e Le fonti); Bruscuglia-Romboli, Sport e ordinamenti giuridici,
Pisa, 2009.
Parità di genere e non discriminazione delle donne nello sport
in materia di organizzazione e competenze delle Federazioni Sportive
Nazionali, prevede che “Le Federazioni sportive nazionali sono rette
da norme statutarie e regolamentari in armonia con l’ordinamento
sportivo nazionale ed internazionale e sono ispirate al principio democratico e al principio di partecipazione all’attività sportiva da parte
di chiunque in condizioni di uguaglianza e di pari opportunità”.
Gli Statuti delle Federazioni Sportive Nazionali sono improntati
alla garanzia dei principi di pari opportunità e non discriminazione,
nonché ai principi di democrazia e rappresentatività per l’accesso alle
cariche elettive.
Tuttavia deve considerarsi che, nonostante le politiche di formazione ed informazione sullo sport femminile e le azioni tese ad incrementare la diffusione della pratica sportiva, a tutti i livelli, i dati statistici
confermano una decisa predominanza maschile sia con riferimento al
numero dei tesserati, che ai ruoli dirigenziali. In particolare, i dati più
recenti21 evidenziano che sul totale dei tesserati alle FSN riconosciute
dal CONI le donne sono solo il 24% contro un ben più importante
76% maschile. Peraltro, tali dati rivelano anche che le donne hanno
un maggior tasso di discontinuità nella pratica sportiva.
La stessa analisi statistica, inoltre, sottolinea altresì il ruolo del
settore no-profit, che particolarmente con riferimento allo sport femminile, riveste un ruolo di primo piano.
Tuttavia non può tacersi come in Italia siano ancora presenti ed in
alcuni casi predominanti una serie di stereotipi tradizionali che impediscono il diffondersi di una pratica sportiva realmente aperta alle
donne senza discriminazioni di sorta: come affermato nel recentissimo convegno “Donne e Sport nell’Italia del futuro senza barriere” (tenutosi lo scorso 12 novembre presso il CONI) per determinati sport
cd. “di impatto fisico” (tra i quali il rugby e la boxe) e per quelli legati
tradizionalmente alla dimensione maschile (uno per tutti, il calcio) si
registra in Italia una crescita più lenta rispetto ad altre realtà europee
e questo, tradotto anche in termini di ricaduta economica, non permette di sfruttare appieno le potenzialità dello sport femminile.
21
“Lo Sport in Italia. Numeri e contesti”, consultabile on line al sito www.coni.it .
Angela Busacca
V. (SEGUE) LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO
DI LAVORO DELLE ATLETE: IL PROFESSIONISMO
NEGATO
Un punto di vista privilegiato per verificare la persistenza di situazioni di discriminazione di genere è costituito dalla qualificazione
giuridica dei contratti di lavoro delle atlete, che, in Italia, al momento
attuale possono essere considerate solo “sportivi dilettanti” e, pertanto, stipulare contratti che non permettono una compiuta qualificazione del rapporto, né la possibilità di fruire di una serie di tutele
sanitarie, assistenziali e previdenziali nonché degli emolumenti22 che
sono, invece, garantiti agli “sportivi professionisti”; pertanto, proprio
nel corso dell’attuale legislatura, appare significativa la proposta presentata da un gruppo di senatori23 (indirizzata ad una novella della
legge 23.03.1981, n.91, (cd. legge sul professionismo sportivo)24; tale
normativa, occorre precisare, costituisce, ad oggi, l’unica legge in materia di prestazione lavorativa sportiva e determina una situazione del
tutto peculiare nel panorama europeo.
Difatti, in forza dell’art. 2 della legge n.91/81, possono considerarsi atleti “gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici”25 che esercitino l’attività con carattere di continuità ed
onerosità e “nell’ambito delle discipline regolamentate dal CONI e
che conseguono la qualificazione dalle federazioni sportive nazionali,
secondo le norme emanate dalle federazioni stesse, con l’osservan-
22
23
24
25
Da un calcolo approssimativo, può stimarsi che a parità di prestazione, la differenza tra quanto percepito tra uomo e donna si aggiri in media sul 30%, con
tutte le ricadute contributive e previdenziali conseguenti.
Tra i proponenti anche Josefa Idem, atleta che vanta non soltanto la partecipazione a diverse edizioni dei Giochi Olimpici con un significativo numero di
medaglie ma altresì un palmares di titoli mondiali ed europei di specialità…ma
è, agli occhi dell’ordinamento italiano, una “dilettante”.
Nell’ambito della vasta bibliografia sulla legge 23.03.1981, cfr Spadafora, Diritto del lavoro sportivo, Torino, 2012; Romeo (a cura di) Ordinamento sportivo e
diritto del lavoro, Palermo, 2008.
Tale elenco deve considerarsi tassativo, come più volte affermato dalla giurisprudenza sia merito che di legittimità, che ha escluso la possibilità di applicare la
normativa in oggetto anche a figure limitrofe quali, ad esempio, i massaggiatori;
sul punto, cfr. Cass. civ, sez. lavoro, 11.04.2008, n. 9551, in Rivista diritto ed
economia dello sport, 2008, p. 183 ss..
Parità di genere e non discriminazione delle donne nello sport
za delle direttive stabilite dal CONI per la distinzione dell’attività
dilettantistica da quella professionistica”: ai requisiti sostanziali che
connotano la pratica dell’attività sportiva (appunto continuità ed
onerosità) deve affiancarsi, quindi, un requisito formale costituito dal
del riconoscimento, da parte del CONI e della Federazione di riferimento, del settore professionistico; tuttavia, al momento attuale, in
Italia, solo sei federazioni nazionali26 su sessanta hanno riconosciuto
espressamente il settore professionistico, creando così, per tutte le altre discipline, una situazione ibrida che viene indicata come “professionismo di fatto”27 ma che non permette di estendere le previsioni
e le tutele della legge n.91/81 anche ad atleti che, pur esercitando
l’attività ai massimi livelli (nazionali ed internazionali) figurano formalmente come “dilettanti”28.
Con riferimento al settore femminile, la situazione si presenta
più che mai critica, dal momento che anche le federazioni che hanno riconosciuto il settore professionistico, hanno, tuttavia, esplicitamente riservato lo stesso solo agli atleti di sesso maschile, relegando le società femminili, anche quelle che disputano i campionati
di massima serie, nell’ambito dei dilettanti: esemplare il caso dello
Statuto FIGC, che, espressamente, all’art. 7 (rubricato “Le società”)
prevede, al comma II, che “i calciatori sono qualificati in professionisti, dilettanti e giovani”; l’uso del genere maschile non è un
semplice esemplificativo, ma rispecchia una situazione riferita, effettivamente, solo agli atleti uomini; del calcio femminile, infatti, si
occupa il successivo art. 10 (rubricato “Lega Nazionale Dilettanti”),
che al comma II recita: “La Divisione calcio a cinque e la Divisione
calcio femminile, formate dalle società disputanti i campionati nazionali corrispondenti e dai Responsabili regionali di cui al comma
seguente, sono inquadrate nella LND, salva diversa determinazione
del Consiglio federale adottata a maggioranza qualificata. La Divisione calcio a cinque e la Divisione calcio femminile hanno autonomia organizzativa, sono dotate di organi direttivi di natura elettiva
26
27
28
Hanno riconosciuto il settore professionistico la FIGC (calcio), la FCI (ciclismo),
la FIG (golf), la FMI (motociclismo), la FIP (pallacanestro), la FPI (pugilato)
In tema cfr. Colantuoni, Diritto Sportivo, Torino, 2009 (spec. cap. 7-8, pp. 164
ss).
Indraccolo, Rapporti e tutele nel dilettantismo sportivo, Napoli, 2008.
Angela Busacca
ed esercitano le funzioni amministrative e di gestione delegate dalla
LND. In ogni caso, la FIGC e la LND favoriscono e riconoscono
alla Divisione calcio a cinque e alla Divisione calcio femminile l’autonomo reperimento di risorse finanziarie e di contributi finalizzati
al sostegno delle proprie attività, con vincolo di destinazione di tali
risorse e contributi alla Divisione interessata”.
Non diverso tenore, peraltro, si può ritrovare nello Statuto e nel
Regolamento esecutivo della FIB che riconoscono come campionati
professionisti solo quelli delle principali serie maschili, qualificando
come “non professionisti” tutti “i giocatori e le giocatrici che, a seguito di tesseramento nazionale o regionale, svolgono attività per Società
partecipanti ai Campionati nazionali o regionali maschili o femminili, esclusi quindi i Campionati Nazionali maschili definiti professionisti” (Regolamento esecutivo FIB, art. 4-bis, comma I) per i quali
viene esclusa ogni forma di inquadramento lavorativo, sia in termini
di lavoro autonomo che in termini di lavoro subordinato (art. 4-bis,
comma 2).
Per tutti gli sportivi che non hanno i requisiti per il professionismo, non rimane che la possibilità di stipulare contratti che, in ogni
caso, non possono garantire situazioni, contenuti e tutele assicurati
dalla legge n.91/81; non sorprende, pertanto, che da più parti si sia
invocata costantemente, negli ultimi anni, una riforma della legge
stessa, per renderne l’articolato più aderente alle mutate esigenze
dello sport professionistico e per permettere una emancipazione della ambigua figura dei cd. “professionisti di fatto”. La richiesta di
una modifica si è fatta anche pressante in occasione del trentennale
della legge stessa, anche se, allo stato, non sembra profilarsi l’idea
di una riforma di sistema; per contro, come si accennava, è stata
presentata, proprio nel corso dell’attuale legislatura, una proposta
di modifica della legge, indirizzata ad introdurre il professionismo
anche le per le atlete di sesso femminile, pur nell’ambito del generale limite del formale riconoscimento del settore professionistico da
parte delle federazioni nazionali.
In particolare, scorrendo l’articolato del disegno di legge n.1996,
appare chiaro come esso ponga una serie di norme espressamente rivolte a garantire il principio di non discriminazione, traducendo in
diritto positivo quanto enunciato nella Carta Olimpica e nello Statuto
Parità di genere e non discriminazione delle donne nello sport
CONI. Le modificazioni proposte interessano l’art. 2 e l’art. 10 della
legge 23 marzo 1981, n.91.
L’art. 2 dovrebbe essere modificato inserendo, al comma I, la
formale considerazione delle categorie soggettive considerate, nella
declinazione femminile: “le parole: ‘sono sportivi professionisti gli
atleti, gli allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici’ sono sostituite dalle seguenti: ‘sono sportivi professionisti gli
atleti e le atlete, gli allenatori e le allenatrici, i direttori e le direttrici
tecnico-sportivi ed i preparatori e le preparatrici atletici’”; pur non
modificando nella sostanza il contenuto né il carattere di tipicità, la
puntualizzazione di genere sottolinea comunque l’importante affermazione dell’estensione del professionismo a tutte le figure professionali considerate, con tutte le conseguenze in termini di tutele ed
adeguamenti salariali.
Sempre all’art. 2 dovrebbe poi essere aggiunto il comma 1-bis del
seguente tenore: “Qualunque sia la disciplina sportiva regolamentata dal CONI, è vietata qualsiasi discriminazione da parte delle federazioni sportive nazionali per quanto riguarda la qualificazione del
professionismo sportivo in ambito femminile e maschile”; una tale
affermazione, che si pone sempre nell’ambito di una tutela “in negativo”, offre anche una proiezione futura, nell’ottica di un ampliamento del numero delle federazioni nazionali che riconosceranno il
settore professionistico e che, al momento di tale riconoscimento, non
potranno limitarlo al solo settore maschile (sul modello dell’attuale
assetto della FIB).
Si pone invece nell’ottica di una fattiva tutela “in positivo” la proposta modifica dell’art. 10, al quale dovrebbe essere aggiunto l’ultimo
comma del seguente tenore: “Quando elementi di fatto, desunti anche
da dati di carattere statistico relativi alle qualificazioni degli sportivi
professionisti, alla costituzione e alla affiliazione delle società sportive, siano idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in
ragione del sesso, spetta alle federazioni sportive nazionali riconosciute dal CONI l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione”; si tratta di una significativa inversione dell’onere della prova, che
prende a modello quanto previsto dalla legge n.125/1991 in tema di
parità nei luoghi di lavoro.
Angela Busacca
VI. CENNI SULLA SITUAZIONE SPAGNOLA
Non dissimile, peraltro, appare la situazione in Spagna29, seppur a
fronte delle dichiarazioni di principio contenute nella legge sullo sport
(Ley del Deporte - Ley 10/1990 del 15 de octubre30) nonché all’art.
29 della più generale legge sulla parità di genere contro ogni forma
di discriminazione31 (Ley Orgànica para la Igualidad efectiva entres
mujeres y hombres - Ley 3/2007 del 22 de marzo32). In particolare,
sebbene venga ribadito il ruolo centrale dello sport e la libertà della
pratica sportiva, senza discriminazioni né restrizioni all’accesso (art.
1 c.II:La práctica del deporte es libre y voluntaria. Como factor fun29
30
31
32
Rodriguez Ten, La mujer en el ordinamento deportivo actual, in Cuestiones
actuales de derecho del deporte, Ed. Reus, Madrid, 2015, p. 177 ss; Verdugo
Guzman, La inclusion y el respeto de los derechos de la mujer en el mundo deportivo, ivi, p. 197 ss; Puig Barata-Soler Prat, Mujer y Deporte in Espana: estado
della cueston y propuesta interpretativa, in apuntes, 2004, p. 71 ss.
Per una generale panoramica sull’ordinamento sportivo spagnolo e le leggi
principali, cfr. Jimenez Soto, La configuracion juridica del Deporte en el medio
natural, ed. Reus, madrid, 2015; Igliesia Prados, Derecho privado y Deporte,
Ed. Reus, Madrid, 2014; Millan Garrido, Derecho del Deporte, 2013; Navarro
Azpiroz-Parras Jimenez, Regimen Juridico del Deporte, DAFF, Pamplona, 2008;
Tejedor Bielsa, Publico y privado en el deporte, Ed. Bosch, Barcelona, 2003.
L’art. 29 della Ley Organica n. 3/2007 del 22 de marzo, rubricato “Deportes”
recita testualmente: “1. Todos los programas públicos de desarrollo del deporte
incorporarán la efectiva consideración del principio de igualdad real y efectiva
entre mujeres y hombres en su diseño y ejecución. 2. El Gobierno promoverá el
deporte femenino y favorecerá la efectiva apertura de las disciplinas deportivas a
las mujeres, mediante el desarrollo de programas específicos en todas las etapas
de la vida y en todos los niveles, incluidos los de responsabilidad y decision.”.
Peraltro, già in precedenza, nel 2005 nell’ambito di un ampio programma di
realizzazione del principio di uguaglianza stabilito nell’Acuerdo de Consejo de
Ministros “por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres”, era stata prevista (Orden PRE/525/2005 del 7 de marzo, punto
6 dell’allegato) la creazione, all’interno del Consiglio Superiore dello Sport di
strutture ed organismi indirizzati alla promozione dello sport femminile, nonché
l’adozione di disposizioni tese a garantire la realizzazione del principio di parità
(il testo completo dell’Orden PRE/525/2005 del 7 de marzo può leggersi in BOE
n. 57 del giorno 08.032005, p. 8111 ss).
Per un commento, cfr. AAVV. Estudio sobre la aplicacion de la Ley Organica
n. 3/2007. de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombre (sub
www.poderjudicial.es); Valdes dal Re, la calidad de la Ley Organica 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombre (sub https://www.uam.es/otros/
afduam/pdf/13/la-calidad-de-la-ley-organica-3-2007-fernando-valdes.pdf).
Parità di genere e non discriminazione delle donne nello sport
damental de la formación y del desarrollo integral de la personalidad,
constituye una manifestación cultural que será tutelada y fomentada
por los poderes públicos del Estado”), la presenza femminile nelle
organizzazioni sportive risulta ancora fortemente minoritaria ma, soprattutto, permangono significative differenze in ordine alla attività
lavorativa sportiva, che risulta molto penalizzata per le atlete, tanto
da determinare il timore che le migliori atlete possano scegliere di
lasciare la Spagna per svolgere la propria attività in ordinamenti e
società in grado di offrire migliori condizioni di lavoro33. A tal proposito, proprio nel 2015 è stata proclamata una giornata (11 marzo)
dedicata alla parità di genere nello sport34, con particolare riferimento
alla parità di trattamento giuridico ed economico delle atlete e, nel
successivo mese di Settembre, la LFP (Liga Futbol Profesionale) ha
lanciato la proposta della costituzione di una associazione anche per
le società di calcio femminili.
Il cammino verso una effettiva realizzazione del principio di parità
tra uomini e donne nello sport costituisce, per monti versi, un percorso ad ostacoli35, soprattutto in considerazione delle difficoltà che le
33
34
35
“Las dificultaded para sobrevivir y mantener equipos de fùtbol femenino, baloncescto, bolonmano,voleibol o nataciòn son una costante que està llevando a gran
parte de nuestras deportisas a la emigraciòn para poder vivir de su deporte de
manera profesional”: l’allarme, lanciato sulla stampa da alcune sportive proprio
nei primi mesi del 2015 (www.nuoevatribuna.es/content/jugadoras-futbol-otradiscrimnacion-sexual) trae argomenti anche dalla mancata considerazione di significativi traguardi raggiunti dalle nazionali femminili spagnole in diverse specialità (tra le quali pallacanestro e nuoto nelle competizioni internazionali dell’estate 2014) che, tuttavia, non solo avevano avuto una minima considerazione da
parte dei media, ma altresì non avevano portato alcun riscontro, in termini di
valutazione del professionismo sportivo femminile; la conclusione dell’articolo
è nel segno di una vera e propria campagna sociale per la parità di genere nello
sport, a tutti i livelli “este 8 de marzo y todos los dìas del ano te animamos a
resistir ante las nuovas limitaciones que nos imponen y a seguir reclamando la
igualdad en derechos que nos pertenece”.
Lo slogan #tejuegasmucho ha contrassegnato le manifestazioni della giornata e
le proposte per una reale attuazione del Manifesto per la parità di genere nello
sport.
Al riguardo cfr. Angeles Fernandez Villarino-Lopez Villar, La partecipacion de
las mujeres en el deporte. Un analisis desde la prespectiva de gènero (sub http://
ruc.udc.es/bitstream/2183/9078/1/ActasGEXAFD3.pdf); le autrici, attraverso
una completa analisi statistica si soffermano sull’accesso delle donne allo sport,
Angela Busacca
lavoratrici sportive incontrano nel conciliare l’attività e le scelte vita
personali, soprattutto la maternità che, ancora, può costituire elemento dedotto nei contratti e motivo di (nascoste) discriminazioni36.
Nel 2009 era stata formalmente presentata al Consiglio Superiore
dello Sport, una sorta di “Carta dei diritti fondamentali”: il Manifesto
por la Igualdad y la partecipaciòn de la mujer en el deporte; si tratta di un documento che, partendo dalla costatazione delle diseguaglianze esistenti sia a livello di partecipazione che di rappresentanza,
promuoveva una serie di principi e linee di intervento per una reale
parità di genere: “es fundamental promover la equidad en el deporte,
teniendo en cuenta las diferencias existentes entre mujeres y hombre,
pero sin que estas limiten sus posibilidades” ed ancora “queremos un
futuro con màs mujeres que gocen del deporte y de los benefizios que
èste conlleva, asì como un mayor numero de mujeres implicadas en
todos los aspectos de la ctividad fisica y ed deporte. la dirrecciòn y la
gestio, el entrenamiento, el arbitraje, el periodismo, al formacion, la
investigacion y la pratica deportiva”. Le linee di intervento proposte
di indirizzavano su diversi ambiti: non soltanto formazione e ricerca,
ma anche informazione e formazione per le giovani atlete e per le società ed organizzazioni sportive, nonché un generale riconoscimento
del principio di uguaglianza come regola organizzativa per enti ed
associazioni37 e la considerazione la prospettiva di genere tra le direttrici delle politiche di gestione delle attività sportive38. La materia
sportiva viene, altresì, inclusa anche nel piano strategico pluriennale
sulle modalità di pratica e sulle regioni degli eventuali abbandoni, sottolineando
come la considerazione del genere come variante nell’analisi debba essere considerata determinante ai fini dell’elaborazione di strategie e policies di intervento a
facore dello sport femminile: “El análisis de la situación deportiva de las mujeres
desde una perspectiva de género permitirá además implementar medidas que
favorezcan la participación de las mujeres en el deporte y mejorar las situaciones
específicas de práctica femenina”
36
Lopez Gonzalez, Embarazo como clausula de panlizacion, in Millan Garrido (a
cura di), Cuestiones actualed de derecho del deporte, cit., p. 237ss.
37
“Introducir el Principio de Igualdad de Oportunidaded como una maxima de
calidad en la gestion dentro de la responsabilidad social corporativa de todas
aquellas istituciones o entitedes relacionadas con la actividad fisica y el deporte”
38
“Incluir la perspectiva de genero en la politicas de gestion de la actividad fisica y
el deporte para garantizar la plena igualdad de acceso, partecipacion y representacion de las mujeres, de todas las etades y condicion, en todos los ambitos y a
Parità di genere e non discriminazione delle donne nello sport
(Plan estrategico de Igualdad de Oportunidades 2014-2016) che propone azioni di intervento sia dal punto di vista dell’accessibilità alla
pratica sportiva che da quello della rilevanza e visibilità dello sport
femminile.
Anche il programma “Mujer y Deporte”, nonché i lavori della relativa Commissione in seno al Consejo Superior de Deportes, ha più
volte attuato programmi e stipulato convenzioni ed accordi per favorire la diffusione ed il sostentamento dello sport femminile.
Tuttavia, nonostante il moltiplicarsi di iniziative e progetti, al momento si registrano solo pochi segnali concreti da parte delle Federazioni e delle società sportive, che si dimostrano ancora restie non
soltanto a valutare l’ipotesi di un riconoscimento del professionismo
sportivo per le donne, ma altresì a garantire l’effettività del principio
di uguaglianza e rappresentatività per le atlete in seno agli organi
direttivi39.
Anche la situazione spagnola si pone, dunque, come testimonianza
di un curioso parallelo: sebbene i numeri (in termini di partecipazione) ed i risultati dello sport femminile dichiarino un settore in crescita
e capace di portare buoni frutti, le istituzioni (statali e sportive) sembrano non comprenderne le esigenze e, soprattutto, le potenzialità.
Rimanere ancorati agli stereotipi delle diseguaglianze maschili/femminili risulta allora non soltanto anacronistico, ma anche e soprattutto fortemente limitante; l’approvazione delle modifiche proposte ed il
riconoscimento del settore professionistico per le lavoratrici sportive,
in Italia come negli altri ordinamenti europei, rappresenterebbe indubbiamente un momento importante nell’affermazione di una reale
applicazione del principio di non discriminazione e permetterebbe altresì una più matura e consapevole affermazione del ruolo dello sport
femminile.
39
todas los niveles: como practicantes, gestoras, dirigentes, entrenadoras, tecnicas,
arbitras, juezas, periodistas e investigadoras”.
Malo de Molina-Zamora, “La resistencia de las federaciones deportivas españolas a integrar la normativa sobre igualdad entre mujeres y hombres en sus puestos directivos, in Millán Garrido (a cura di) Cuestiones actuales de derecho del
deporte, cit., p. 221 ss.
IGUALDAD Y GÉNERO: ASPECTOS
JURÍDICO-CONSTITUCIONALES
JOSÉ AGUSTÍN GONZÁLEZ-ARES FERNÁNDEZ
Profesor Contratado Doctor de Derecho Constitucional
Universidade de Vigo
I. INTRODUCCIÓN
Desde el pensamiento clásico la igualdad se configura como un
principio de justicia. Las distintas acepciones de la igualdad que se
encuentran en el origen del Derecho y del Estado moderno giran en
torno al concepto aristotélico de igualdad de trato: igualdad para los
iguales y desigualdad para los desiguales. Sin embargo, el derecho a
la igualdad de trato basado en esta fórmula no resuelve las cuestiones
que conlleva su puesta en práctica, que reflejarán, en el fondo, distintas valoraciones sobre la justicia. La igualdad, por tanto, no se explica
a partir de un criterio de semejanza, sino de justicia: se concede el
mismo valor a personas diversas integrantes de una comunidad. La
igualdad es importante precisamente entre diferentes, ya que se trata
de una convención social, de una pacto, según el cual se reconoce
como iguales a quienes pertenecen a distintos sexos, clases sociales,
etnias, razas, culturas, etc. Ahora bien, la igualdad política liberal no
es tal, pues pese a su proclamación de que “todos los hombres son
iguales”, ese “todos” no se refiere a la totalidad del género humano,
sino únicamente a los pertenecientes a un grupo socialmente dominante formado por varones de raza blanca y propietarios. Y a estas
ideas quedarán vinculadas tanto la idea de la legitimidad del Derecho y del Estado como la configuración de las estructuras sociales,
políticas, económicas y jurídicas que impregnarán las diferencias de
poder existentes entre el grupo o grupos integrados por individuos de
las características descritas y aquellos integrados por individuos que
carecen de las mismas.
Como dice Barrère Unzueta, la diferencia de poder, de status, entre los distintos grupos sociales no queda consignado en el concepto
José Agustín González-Ares Fernández
político de la igualdad liberal. Es más, la teoría política interesada en
explicar la desigualdad que la teorización del Derecho y del Estado
modernos produce en relación con las mujeres se mostrará tajante
al respecto: la legitimidad del Estado y del Derecho modernos fue
posible, en palabras de Pateman, a un previo pacto o contrato social
por el que las mujeres quedaban excluidas. La discriminación hacia
las mujeres fueron percibidas como inevitables y se atributó su origen
a diferencias supuestamente naturales, lo que fueron aceptadas como
normales o rechazadas, consideradas como un asunto individual o
cultural. Frente a la “razón”, la mujer es definida como “naturaleza”
y esto le supone, en expresión de Molina Petit, quedar relegada a
la esfera privada, al ámbito de lo doméstico, a la vida familiar. De
esta manera, a la vez que se justifica la liberación de los hombres de
los yugos de la sociedad estamental, se justifica la dominación de las
mujeres. Éstas, al no tener la consideración de individuos, no pueden
firmar el contrato social ni participar en la esfera pública.
La desigualdad entre hombres y mujeres ha existido desde siempre
y en todos los pueblos y civilizaciones. En todas las épocas, las formas
de organización del poder político y económico han sido diversas y
siempre los hombres han ocupado una posición privilegiada frente a
las mujeres. El carácter patriarcal de la sociedad ha legitimado la diferenciación en los roles atribuidos a hombres y mujeres, reservando
para ellos la esfera de los público y relegando a la mujer a lo privado.
El patriarcado, subrayan Rodríguez Prieto y Seco Martínez, “invisibiliza” a las mujeres; les roba espacios y tiempos propios, les deniega
toda responsabilidad que no está relacionada con las acciones que él
mismo considera que les “son propias por naturaleza”.
Las cuestiones relevantes y el poder de decisión han estado siempre
en manos del hombre, dejando a la mujer las cuestiones meramente
domésticas subordinadas a la dominación masculina no sólo de cara
a la comunidad sino desde luego en el ámbito privado y familiar. Esta
posición desigual entre hombres y mujeres ha dejado a éstas en una
situación de discriminación persistente en los más diversos ámbitos
de la vida. Los fundamentos de la exclusión del llamado “sexo débil”
como sujetos individuales y libres se hallan no sólo en la propia naturaleza sino también en la razón (los varones son más fuertes y están
dotados de la misma) y las mujeres deben doblegarse a ellos. El pacto
de la sociedad civil, apunta Esquembre Valdés, únicamente se realizó
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
entre varones iguales y libres y las mujeres sólo participaron en el
contrato sexual, previsto en el previo estado de la naturaleza.
El desarrollo del constitucionalismo liberal y buena parte del social caminó junto al feminismo, no obstante, sus afanes hegemónicos
propiciarían la marginación de la teoría política feminista que resaltaba los defectos de la moderna organización política, social y económica y criticaba las desigualdades sustentadas en el sistema patriarcal. El
movimiento feminista se opone a las relaciones de poder basadas en la
desigualdad de hombres y mujeres y pone al descubierto la situación
de dominación en que se encuentras las mujeres en la sociedad. El
movimiento feminista, que germinó y maduró en la segunda mitad
del siglo, denunció desde sus comienzos la naturalización de la mujer
como uno de los elementos del patriarcado. Esta acusación fue puesta
de manifiesto, entre otros, por Simone de Beauvoir en su obra “El
segundo sexo” en la que afirma que la exclusión de las mujeres del
mundo de lo público y la reserva al varón de los beneficios de la civilización se basa en la conceptualización de aquéllas como naturaleza,
como vida cíclica casi inconsciente, y reivindica, oponiéndose a tales
prejuicios el derecho de la mujer a acceder al mundo de la cultura. A
partir de los años setenta el concepto de género (gender) se transformó en el proyecto principal de investigación de la teoría feminista que
se centra en cómo desde la diferencia biológica no sólo se ha identificado a los individuos en función de los grupos, el género masculino
y el femenino, sino que ha establecido un orden de valores donde el
primero predomina sobre el segundo.
En nuestros días se han alcanzado cotas de igualdad inimaginables
hace apenas unas décadas. Sin embargo, alcanzar la igualdad jurídica
y la igualdad real aún no ha sido consumada; el mayor desafío radica,
precisamente, en el paso de la igualdad formal (de iure) a la igualdad
sustantiva (de facto). Las discriminaciones se mantienen a lo largo
del siglo XXI y con la transformación de la sociedad han emergido
nuevos modos de exteriorizarse. Quizá la más cruel de esas manifestaciones es la violencia de género, erigida en la forma de discriminación
hacia la mujer más preocupante en la actualidad, por la gravedad que
supone en sí misma así como por la terrible magnitud que ha alcanzado. Constituye una agresión directa a la dignidad de la mujer, a la
que se golpea —en su sentido más amplio— por el mero hecho de ser
mujer.
José Agustín González-Ares Fernández
El ordenamiento jurídico ha sido insensible hasta hace muy poco
a los derechos fundamentales de la mujer, porque no se ha tenido en
cuenta su especificidad en el conjunto de la sociedad. La resistencia,
cuando no oposición, a la perspectiva de género ha sido pertinaz. El
desarrollo legislativo del denominado Estado Social ha conseguido
que los derechos en principio definidos para el hombre podían, no
obstante, abarcar a ambos sexos, dado que respondían a los mismos
intereses y configuración. Los derechos de éstas, considerados por el
Estado desde una específica consideración de género, es relativamente
reciente.
Como señala Balaguer Callejón, el Estado social es fruto del esfuerzo por la positivación de unos derechos que trascienden los meros
intereses económicos, y se relacionan con la dignidad y la justicia que
se exige en toda sociedad que pretenda coexistir de manera pacífica,
conciliando los interés propios de cada grupo con los intereses generales de todos ellos. De la fuerza de cada grupo depende en buena
medida la consecución de una plano de igualdad, respecto del conjunto, y esta fuerza a su vez tiene sus posibilidades en un conjunto de
factores históricos y sociales, de los que depende en buena medida que
la igualdad pueda llegar a ser real y efectiva. No obstante, las mujeres
están siendo las grandes “perdedoras” en los procesos globalizadores
y de crisis del Estado de bienestar. Este momento crítico obedece, a
juicio de Salazar Benítez, al “estiramiento” excesivo de unos presupuestos, los del capitalismo, que tienen una clara conexión con el
patriarcado y su orden de valores; ha sido la lógica patriarcal, la que
nos está llevando a un desmoronamiento del Estado social y a una
profunda crisis que afecta a los fundamentos del Estado democrático.
Como reconoce Valcárcel, “las políticas feministas son lo último de
lo que los gobiernos echan mano y lo primero que retrocede cuando
cambian”.
II. LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS
MUJERES EN EL ESTADO CONTEMPORÁNEO
A nadie se nos escapa que el principio de igualdad es la base de los
derechos. En el constitucionalismo liberal este principio se vinculaba
estrechamente a la ciudadanía. A partir de ésta el individuo podía
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
ejercitar sus derechos, dado que la ciudadanía le daba acceso al disfrute de los mismos. Pero el reconocimiento de la ciudadanía como
expresión de igualdad sólo incluyó al hombre blanco, instruido y con
capacidad económica, y no al varón que no cumpliese con estas características ni mucho menos a las mujeres. Éstas, por tanto, no gozaban
del pleno disfrute de sus derechos.
El concepto de igualdad se consolidó con la ideología liberal. El
pensamiento ilustrado alimentó el concepto liberal plasmándose en
las Declaraciones burguesas la igualdad de todos los hombres. Estos
hombres se conciben a sí mismos —alega Garay Montáñez— como
individuos y, por ende, como sujeto de derechos sobre la base del
concepto de igualdad entendida ésta como la columna vertebral del
Derecho Constitucional. En el contexto de la modernidad, con el florecimiento del pensamiento ilustrado y la ideología liberal, los derechos se positivizaron en las Declaraciones estadounidense y francesa.
En cambio, el pacto social se materializó entre varones blancos y con
capacidad económica, quedando los hombres no blancos pobres y las
mujeres fuera del pacto fundacional de los Estados constitucionales y
democráticos de Derecho.
La Declaración de Independencia de Estados Unidos de 1776, consagra en su Preámbulo lo siguiente: “Sostenemos como evidentes estas
verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos
están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”. Como apostilla Knight, la expresión “hombres iguales” equivalía a individuos
anglosajones de piel blanca, protestantes y burgueses, precisamente el
tipo de personas que habían detentado el poder político colonial en
el imperio británico.
Por su parte, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 en su artículo primero establecía que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”. El término
“hombres” se circunscribía a los varones burgueses, del clero y la
nobleza.
En ambos documentos, como puede observarse, en el concepto de
igualdad se excluye a las mujeres. Se trataba, pues, de la igualdad formal. Tanto en las asambleas fundacionales que con el tiempo darían
José Agustín González-Ares Fernández
paso al poder constituyente, como en el proceso de positivación de
los derechos no se las consideró iguales, negándoles la ciudadanía. En
este sentido, Sieyés, por ejemplo, consideraba que las mujeres estaban
alejadas de todo lo que tuviese que ver con las procuraciones públicas.
En sentido opuesto, algunos pensadores hicieron notar muy pronto la contradicción existente entre los principios revolucionarios que
proclamaba la igualdad básica entre los seres humanos, como “derecho natural”, y que, por otra parte, negaban a las mujeres el acceso a
la vida pública; así, Olympe de Gouges, inspirándose en la Declaración de 1789, publicó en 1791 la Declaración de los Derechos de la
Mujer y de la Ciudadana, en la que reivindicó derechos políticos tanto
para varones como para mujeres. “La mujer —proclama el artículo
1º— nace libre y permanece igual al hombre en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden estar fundadas en la utilidad común”. La
escritora partió de supuesto roussoniano, escribe Amorós, de que “la
ley debe ser la expresión de la voluntad general; sólo que en la constitución de esta voluntad no puede haber discriminación por sexos”. Su
pensamiento igualitario tendía a ser realmente inclusivo al reclamar
los mismos derechos para hombres y mujeres.
En contra de lo que disponían el artículo 3 de la Declaración de
1789 y la Declaración de Olympe de Gouges, la representación del
pueblo se ha materializado, asimismo, en un solo género de personas:
los hombres, excluyendo a la otra mitad de la Humanidad. De esta
forma, como advierte agudamente Blanco Corujo, la esencia del pueblo soberano se ha mostrado, principalmente, masculina.
La reivindicación de los derechos de las mujeres se encuentra asimismo en los escritos de Condorcet y Wollstonecraft. El primero publicó en 1790 la obra titulada Sobre la admisión de las mujeres en
la ciudadanía en la que afirmaba que la negación de la ciudadanía a
las mujeres suponía el problema más grave de la desigualdad. Para
Condorcet una Constitución no puede llamarse republicana si discrimina a las mujeres y les niega la ciudadanía. Y como escribe en
Esbozo de un cuadro histórico de los progresos del espíritu humano,
la perfectibilidad de la especie humana implica necesariamente para
su pleno despliegue la abolición de los perjuicios de los sexos y el
establecimiento de la igualdad entre ambos. En 1792, Wollstonecraft
en su Vindicación de los derechos de la mujer, arremetía contra la
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
diferenciación por razas y la dominación de las mujeres como formas
de discriminación, a la vez que resaltaba los límites que la Ilustración
imponía a las mujeres al sostener que no estaban dotadas de razón y
negarles el derecho a la educación.
El constitucionalismo liberal, sin embargo, negó a la mujer todo
tipo de derechos constitucionales. En efecto, todos las Constituciones
revolucionarias y sus herederas guardaron absoluto silencio sobre la
cuestión de los derechos de las mujeres. Esta exclusión, nos recuerda
Cuenca Gómez, es “consecuencia directa de la visión de las mujeres
manejadas por teorías morales y políticas en la que se inspiran dichos
textos”.
En 1804, Haití al independizarse de Francia da un vuelco en el escenario del constitucionalismo que se había impuesto en Occidente. En
su Declaración de Independencia se recoge la necesidad de asegurar
al pueblo nativo un gobierno estable y, al menos formalmente, se cita
a las mujeres haitianas, hecho que no se produjo en las Declaraciones
de 1776 y 1789 que son los ejemplos más recordados en el proceso de
positivación de derechos. Así, pues, el texto haitiano afirmaba: “Ciudadanos indígenas, hombres, mujeres, niñas y niños: levantad vuestra
mirada a todas partes de esta isla, buscad allí a vuestras esposas, vuestros maridos, vuestros hermanos, vuestras hermanas”. La independencia de Haití, concluye Knight, fue una gran revolución política y
social que implicó la eliminación de los privilegios sociales, visibilizó
la presencia de las mujeres y consiguió la abolición permanente de las
esclavitud. La Declaración de este pequeño país antillano se convierte
así en un documento importantísimo para el estudio de la perspectiva
de género. En la Declaración de Independencia de 1804 se constata la
férrea presencia de los valores liberales, con dos importantes diferencias de las Declaraciones que le preceden: la toma en consideración de
los indígenas y la presencia de las mujeres en su texto.
III. EL ENFOQUE DE GÉNERO
La necesidad de utilizar la perspectiva de género aparece con los
movimientos de mujeres y el feminismo del pasado siglo que fueron
exteriorizando las causas de la desigualdad y discriminación universal
de las mujeres y conceptualizando esa realidad. A partir de entonces,
José Agustín González-Ares Fernández
el género como nueva categoría analítica y central, y la recuperación
del término “patriarcado” para designar el sistema completo de poder en donde las mujeres están sistemáticamente minorizadas, como
constata Valcárcel, irrumpen en el ámbito científico y académico y, en
nuestro país en los años ochenta, monografías como Hacia una crítica
de la razón patriarcal de Celia Amorós, dan cuenta de ello y abrirán
el camino.
El enfoque de género —o perspectiva de género— nos demuestra
que la situación de las mujeres sólo puede ser explicada a partir del
sistema de valores determinado por el género. Esta nueva categoría,
al decir de Collado Mateo, nos permite distinguir el plano biológico
del nivel cultural y social en que se inscriben los comportamientos
humanos y desvelar las consecuencias que la situación de los hombres
y de las mujeres, culturalmente hablando, tienen para unos y otras.
El género, aunque adopte distintas expresiones según las sociedades,
como construcción social e históricamente determinada da cuenta de
las expectativas y valores que una determinada colectividad vincula al
hecho de ser mujer u hombre y se concreta a través de roles y de estereotipos que, en función de la edad, raza, sexo u otras características,
se transmiten y perpetúan a través de los tiempos.
Es el género, como nueva categoría analítica, el que ha permitido
distinguir y definir, a lo largo del tiempo, las relaciones de mujeres y
hombres como relaciones de género, creadas por la estructura políticosocial que denominamos “patriarcado”. Aunque existan otras formas
opresivas entre hombres y algunas mujeres, el fin último del sistema
patriarcal es el mantenimiento y perpetuación de la superioridad y el
poder masculino sobre las mujeres. El “patriarcado”, como estructura
político social que valora a los varones más que a las mujeres y somete a la dominación masculina a todas las mujeres, ha pervivido y todavía pervive en la sociedad. La organización patriarcal, fue reforzada
por un modelo de Estado, el constitucional liberal decimonónico, que
se apoyó en las denominadas “libertades negativas”, es decir, de los
espacios de libertad del individuo en los que los poderes públicos no
debían intervenir. Precisamente las mujeres estaban recluidas en esos
espacios con respecto a los cuales el Estado se desentendía sin rubor
alguno. Esa exclusión de lo público de la ciudadanía suponía negar
la subjetividad de las mujeres. El futuro del constitucionalismo está,
pues, en frase de Salazar Benítez, “íntimamente ligado a la definitiva
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
transformación del orden patriarcal y a los avances en una igualdad
que permita que hombres y mujeres puedan ejercer la ciudadanía en
igualdad de condiciones”.
En definitiva, el enfoque de género es un nuevo modo de observar
la realidad que nos permite comprender mejor que la discriminación
que, en mayor o menor medida, sufre el sexo femenino en todas las
partes del mundo, responde a las relaciones de poder social, fruto de
la estructura patriarcal que afecta a todos los ámbitos de la vida, que
no se reduce a comportamientos o prácticas individuales concretas y
que, si no se actúa contra el mismo, tiende a perpetuarse y multiplicarse.
A partir de 1975, en que la ONU proclama “el decenio de la mujer”, esta organización asume este nuevo enfoque. En 1979, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación
contra las mujeres (CEDAW), ratificada por España cuatro años más
tarde, supuso un hito en la toma de conciencia internacional de la
específica desigualdad y discriminación de las mujeres. La Convención define la discriminación contra la mujer, como “toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil o cualquier otra
esfera” (art. 1), e insta a los Gobiernos a establecer formalmente la
igualdad de derechos y combatir la desigualdad de oportunidades,
para garantizar el ejercicio de todos los derechos y libertades sin distinción de sexo.
Más concretamente, el artículo 7º de la CEDAW insta a los Estados firmantes a adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del
país”, y en particular, “garantizar la participación de las mujeres en
la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de
éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas
en todos los planos gubernamentales”
Con posterioridad, el término género apareció en el marco de la
II Conferencia celebrada en Nairobi en 1985 en donde por, primera
vez, se incluyó el maltrato contra la mujer entre las formas de discri-
José Agustín González-Ares Fernández
minación, lo que reiteraría en 1992 en la Recomendación General
19, relativa a la Convención de 1979. Este importantísimo cambio
conceptual se plasmó asimismo en la II Conferencia Mundial de los
Derechos Humanos, que tuvo lugar en Viena en 1992, con el reconocimiento de la violencia contra las mujeres como un grave atentado
contra los derechos humanos y, un año más tarde, la Declaración de
la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre eliminación de la
violencia contra las mujeres, proclamó que la violencia sobre éstas
constituye un obstáculo para alcanzar la igualdad, una violación de
los derechos humanos y un reducto de anacrónicas concepciones basadas en relaciones se superioridad/inferioridad entre los hombres las
mujeres”, y señala que la violencia que se ejerce contra las mujeres
es violencia de género. Poco después, la Resolución 45/1994, de la
Comisión de los Derechos Humanos, asignaba a los Estados miembros responsabilidad por los actos de violencia cometidos contra las
mujeres.
A partir de la IV Conferencia (Beiging 1995), el término género
fue utilizado ampliamente e integrado en el lenguaje de la ONU, junto con la transversalidad de género (maistreaming), e hizo hincapié
en la necesidad de incorporar la perspectiva de género en cualquier
actuación política. En 1998, la Comisión Jurídica de la Mujer incidió
en este último aspecto.
En la Plataforma de Acción de Beiging el concepto género se utiliza
para aludir a las relaciones y la asignación de roles sociales diferenciados entre hombres y mujeres. En ella se recoge que “la diferenciación
entre hombres y mujeres da lugar a un orden jerárquico basado en
la supremacía de los hombres y lo masculino y en la desvalorización
y subordinación de las mujeres y lo femenino. Ésta se expresa en la
construcción de estereotipos de género, en la definición de ámbitos
sociales de acción para hombres y mujeres, así como en un acceso
desigual al poder, las oportunidades y los recursos”.
En relación con la violencia contra las mujeres, la Plataforma la
define como violencia de género, expresión que se refiere “a todo acto
de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o
real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la
coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en
la vida pública o en la privada” (párrafo 113), añadiendo a continua-
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
ción que este tipo de violencia “es una manifestación de las relaciones
de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han
conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno
desarrollo” (párrafo 118).
A finales de 2003, la Asamblea General de Naciones Unidas determinó que se elaborara un estudio exhaustivo sobre las formas y
manifestaciones de la violencia contra las mujeres. El documento,
presentado a la Asamblea en el año 2006 con el significativo título de
Fin a la violencia contra la mujer: hechos no palabras, constata que la
violencia contra la mujer persiste en todos los países del mundo como
una violación generalizada de los derechos humanos y es uno de los
mayores impedimentos para lograr la igualdad de género y pone de
manifiesto que esta violencia está arraigada en los desequilibrios de
poder y la desigualdad estructural entre hombres y mujeres, y es una
forma de discriminación contra las mismas. Para hacer frente a esta
lacra, la Asamblea General ha creado en el año 2010 la entidad de la
ONU para la igualdad de género y el empoderamiento de la mujer.
IV. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1978
La consecución de la igualdad real o material es uno de los objetivos del Estado Social, reconocido en los textos constitucionales
europeos de la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, en prácticamente todos los países la realidad viene a demostrar continuamente
la persistencia de importantes escenarios de desigualdad por razón de
género, que sitúan a las mujeres en una posición de desventaja cuando no de clara inferioridad, frente a la de los hombres. Por tanto, la
tan pretendida igualdad real entre mujeres y hombres queda bastante
lejos aún.
Como destaca María Luisa Balaguer, “el Estado Social y Democrático de Derecho es una conquista de la ciudadanía, cuya evolución
en Europa se inicia en la segunda mitad del siglo XIX y no llega a
implantarse hasta bien entrado el siglo XX. La positivación del derecho como garantía jurídica y su efectividad, junto al de la generalidad
de la ley y la separación de poderes del Estado, son instrumentos que
José Agustín González-Ares Fernández
permiten el desarrollo de las democracias formales que se generan en
ese periodo histórico. Pero todas estas instituciones y garantías no
comprenden a las mujeres, que accederán formalmente a los derechos
políticos con bastante retraso sobre los hombres, y que tendrán restringidos los derechos civiles hasta fechas relativamente recientes”.
La progresiva implantación del liberalismo en nuestro país tuvo,
para Jover Zamora, sus malformaciones en lo que se refiere al funcionamiento del Estado, y afectó de diferente forma a los hombres según
el grupo social al que pertenecieren; pero en lo que respecta al mundo
femenino, los derechos proclamados por el liberalismo no tendrán
ninguna trascendencia. Ni siquiera en el período restauracionista
(1874-1931), pese a la apariencia igualitaria —ninguno de los sexos
era superior a otro—, se puso fin a la política discriminatoria, amparada ahora, como constata Gómez-Ferrer, “no en principios jurídicos
sino en principios de carácter psicológico: el sexo”. La desigualdad
entre hombres y mujeres era percibida y admitida por la sociedad
como algo natural en aquel contexto sociocultural, dada la existencia
de criterios de valoración diferentes.
Las constituciones decimonónicas españolas, como el resto de los
ordenamientos fruto del Estado liberal, no fue una excepción, y privó
a las mujeres de los derechos alcanzados para los hombres por este
modelo de Estado. En esta línea, ninguno de los textos constitucionales españoles hasta la proclamación de la Segunda República hacía
referencia alguna a la igualdad de trato sin discriminación por razón
de sexo. La condición social de la mujer, reducida al ámbito doméstico y sin el reconocimiento de ser sujeto de derechos, se percibe con
claridad meridiana en todo el proceso constituyente. El Anteproyecto
conservador sólo reconocía el voto a la mujer soltera y a la viuda (que
no dependían del hombre), pero a las ligadas por contrato matrimonial se les negaba por diversas razones: por ser el sufragio fuente de
discordia doméstica, por la influencia de la jerarquía católica e incluso
con argumentos biológicos (irreflexión, espíritu crítico, sentimental,
voluntad deficiente, etc.). Rechazado dicho Anteproyecto, el texto
finalmente aprobado en diciembre de 1931 supuso, como en otros
muchos aspectos, un importante avance para las mujeres, en la medida que por primera vez se reconoció la igualdad formal de los sexos.
En concreto, el artículo 25 de dicho texto establecía expresamente
que no podía “ser fundamento de privilegio jurídico la naturaleza,
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
la filiación y el sexo”. En relación con la participación política, su
artículo 36, gracias al tesón y empeño de Clara Campoamor, proclamaba que “los ciudadanos de uno y otro sexo, mayores de veintitrés
años, tendrán los mismos derechos electorales conforme determinen
las leyes”, reconociendo con ello el derecho de voto para la mujer.
Asimismo, en el artículo 41 se reconocía el matrimonio civil, lo que a
su vez permitió instaurar el divorcio a través de la Ley de 2 de marzo
de 1932. Esta Ley reconoció, entre otros aspectos, la igualdad de los
hijos, suprimiendo la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, además de incorporar el término “autoridad del padre y de la madre”,
frente a la clásica autoridad paterna, aceptándose también el mutuo
consentimiento para obtener el divorcio.
Lamentablemente esta nueva situación constitucional tuvo un corto recorrido. La dictadura franquista (1936-1975) supuso un brutal
retroceso en el camino de la ansiada igualdad. La instauración del
nuevo régimen comportó la limitación y hasta la negación de derechos para todas las personas, hombres y mujeres, pero lo cierto es que
el régimen franquista incidió de una manera significativa en la vuelta
a la subordinación jurídica de estas últimas, aprobándose numerosas
normas jurídicas que tenían por finalidad conseguir el sometimiento
de las mujeres, a fin de devolver a la mujer a su posición tradicional.
Así, la legislación civil consagró la minoría de edad perpetua de las
mujeres, especialmente de las casadas. En el ámbito del Derecho de la
familia la situación de la mujer era de sometimiento pleno y permanente a la potestad del varón, del padre primero y del marido después.
El Código de Comercio exigía la licencia marital para que las mujeres
pudiesen desempeñar actividades mercantiles y comerciales. En el ámbito penal, las leyes del franquismo consideraron a las mujeres como
un auténtico objeto de posesión masculina, símbolo del honor y de la
moral nacional-católica imperante.
Tras la muerte del General Franco, en el Referéndum para la aprobación de la Ley para la Reforma Política (diciembre de 1976) las
mujeres fueron llamadas a participar en las mismas condiciones que
los hombres. Esta norma preconstitucional se extendió hasta 1985,
año en la que se aprobó la Ley reguladora del Régimen Electoral General, que concedió el derecho de sufragio activo y pasivo tanto a los
hombres como a las mujeres en el pleno uso de sus derechos civiles.
José Agustín González-Ares Fernández
La aprobación de la Constitución de 1978 supuso un giro copernicano, un cambio radical, que respondía a las tendencias universales
que reclamaban el reconocimiento de la igualdad de las mujeres y los
hombres. Aunque lo cierto, como muy bien señala Asunción Ventura,
es que el texto constitucional no contiene una mínima perspectiva de
género, situando el derecho de la mujer a la igualdad en su artículo
14, junto con el resto de la interdicción de las desigualdades sociales.
La primera referencia a la igualdad en nuestra Constitución aparece, en el artículo 1.1, que se refiere a la igualdad como uno de los
“valores superiores del ordenamiento jurídico”. De otra parte, en
el artículo 9.2 del texto constitucional, aparece recogida la llamada
“igualdad material”, como un mandato dirigido a los poderes públicos que exige que se promuevan las condiciones para que la igualdad
de los individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Con ello, se autoriza al legislador para desarrollar una acción
igualizante, más allá de la mera igualdad formal. Por último, el artículo 14 reconoce que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna, entre otras, por razón de sexo;
precepto que recoge la llamada “igualdad formal”, que se define en
dos vertientes distintas: la igualdad en la ley y la igualdad ante la ley.
Así, las manifestaciones concretas de la igualdad y no discriminación
en el texto constitucional aparecen en el artículo 23.2, que establece
el acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad; la
exigencia del respeto a la igualdad en lo que se refiere a los deberes
fiscales (art. 31.1) y el derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La prohibición de discriminación por razón de sexo con
relación al deber de trabajar, el derecho al trabajo y la remuneración
suficiente para satisfacer las necesidades individuales y familiares (art.
35.1), y la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su
filiación (art. 39.2).
El mandato de no discriminación del artículo 14 CE debe interpretarse desde una doble vertiente que puede parecer paradójica,
pero que resulta absolutamente complementaria: de un lado, como
prohibición de trato desigual o principio general de igualdad; y de
otro, desde una vertiente positiva que obliga a un trato desigual, en
conexión con el artículo 9.2 CE, a fin de conseguir la igualdad real. Y
ello con la finalidad de acabar con la histórica situación de marginación en la que social y jurídicamente se había situado a determinados
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
grupos sociales. De ahí, que haya ido apareciendo la llamada “jurisprudencia compensadora”, que viene a aceptar y apoyar medidas
que favorezcan a los grupos desfavorecidos, cuando éstas pretendan
situar a dichos grupos en una posición efectivamente de igualdad, de
forma tal que se justifican los tratos desiguales que traten de eliminar
situaciones discriminatorias.
No hay, pese a lo dicho, en nuestra Constitución mención alguna
a los derechos específicos de las mujeres, ni siquiera para compensar
históricamente el indiscutible agravio comparativo que en el plano
de las relaciones de género presentaba la mujer. Nuestro texto constitucional es escasamente generoso con los derechos de las mujeres,
protegidos las más de las veces de manera indirecta y por derivación
de los derechos reconocidos a los varones. Como afirma María Luisa
Balaguer, la Constitución de 1978 reproduce en buena medida la concepción patriarcal inherente al ordenamiento jurídico en su conjunto,
y por extensión, al contexto europeo occidental en que se inserta. Al
haberse conformado el ámbito público y el privado con arreglo a unas
pautas masculinas, las mujeres en la actualidad, precisa Figueruelo
Burrieza, “son ciudadanas en lo público; pero siguen, en cierta medida, siendo súbditas en el campo de lo privado”.
V. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA EN MATERIA DE
IGUALDAD DE GÉNERO
En los últimos años se han aprobado en nuestro país numerosas
normas en materia de igualdad de género que pueden favorecer, pero
en sí solas no garantizan, más igualdad.
Cabe mencionar en primer lugar la Ley 30/2003 de 10 de octubre,
sobre medidas para incorporar la valoración de impacto de género
en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Esta norma introdujo una modificación en los artículos 22 y 24 de la Ley
50/1997 de 27 de noviembre de 1997 del Gobierno, por la cual los
proyectos de ley y disposiciones reglamentarias, irán acompañadas de
un informe, sobre el impacto por razón de género, de las medidas que
contienen.
Al año siguiente, se aprobó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección Integral contra la Violencia de
José Agustín González-Ares Fernández
Género. En su Exposición de Motivos se afirma contundentemente
que “la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito
privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la
desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia
que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser
consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de
libertad, respeto y capacidad de decisión”.
Mediante esta Ley se aborda por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, la violencia contra las mujeres, desde la perspectiva de género, al ser su objeto “actuar contra la violencia que, como
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre
éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de
afectividad, aun sin convivencia” (art. 1.1).
Mediante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres se reguló la igualdad de género
en el orden transversal, es decir, teniendo en cuenta las exigencias
laborales, políticas y sociales de las mujeres. La Ley eleva al rango
de normas jurídicas obligatorias gran número de políticas públicas
y privadas cuyo objetivo se centra en materializar la igualdad entre
mujeres y hombres en los distintos ámbitos de la vida social, política,
económica, etc.
En esta Ley se trasponen al Derecho español dos Directivas. Concretamente, la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva
76/207/CEE, de igualdad de trato de hombres y mujeres en lo que se
refiere al acceso al empleo, la formación y a la promoción profesionales, a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en el acceso a bienes y servicios y suministro, que reflejan la preocupación de las instituciones de la Unión Europea por la situación de
las mujeres, y el impulso que desde las mismas se está dando para
corregirla. También incorpora la Directiva 97/80/ CE del Consejo, de
15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de la prueba en los casos
de discriminación por razón de sexo. Sin embargo, el contenido de la
Ley desborda las previsiones de los referidos instrumentos jurídicos,
pues, como se desprende de su título, se plantea la aplicación de la
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
igualdad efectiva de mujeres y hombres en la plenitud de las relaciones políticas, laborales, económicas, culturales y sociales, así como
en las personales y familiares, incidiendo para ello en todo el ordenamiento jurídico.
Nos encontramos pues ante un texto legal que tiene vocación de
generalidad, cuya comprensión sólo es posible si se conoce la situación de las mujeres y los hombres en todos los ámbitos de la sociedad.
Como se dice en su Exposición de Motivos: “La violencia de género,
la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de
las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y
económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal,
laboral o familiar muestran cómo la igualdad plena entre mujeres y
hombres (…) es todavía una tarea pendiente que precisa de nuevos
instrumentos jurídicos”.
Además de estas razones, de por sí ya importantes, la Ley de Igualdad responde a una exigencia constitucional que tiene su fundamento
en la misma democracia, pues ésta requiere, para ser efectiva, de la
participación real de todas las ciudadanas y ciudadanos en los destinos de la sociedad, lo que solo se alcanza si pueden acceder en condiciones de igualdad a todas las esferas de decisión.
Por su parte, el Real Decreto 1083/2009 por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo con el objetivo de mejorar la
calidad de las normas, cuyo objeto es desarrollar las previsiones contenidas en los artículos 22. 2, 24.1 a) y 24. 1 b), párrafo segundo, de la
Ley 50/1997 del Gobierno, dispone que dicha memoria deberá contener, entre otros, el apartado e) de Impacto por razón de género, en el
que “se analizarán y valorarán los resultados que se puedan seguir de
la aprobación del proyecto desde la perspectiva de la eliminación de
desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos
de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres”.
Por último, la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, prevé la implantación de la perspectiva de
género como categoría transversal en todo el proceso de transmisión
y creación del conocimiento.
Las Comunidades Autónomas que regularon derechos de las mujeres, lo hicieron sobre todo en materia de participación política equi-
José Agustín González-Ares Fernández
librada, mediante las listas de obligada presencia de mujeres en las
listas electorales. En cuanto a la violencia de género, las CCAA han
dado también una respuesta a esta lacra, pero, a diferencia de lo que
hace el legislador estatal que circunscribe la violencia que sufre la
mujer al ámbito de la pareja heterosexual, el autonómico se refiere a
la violencia que se ejerce sobre la misma en cualquier ámbito y así lo
ha hecho la Comunidad de Madrid con la Ley 5/2005 de Protección
integral contra la Violencia de Género. Por su parte, la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 11/2007, de 27 de julio, para la Prevención y Tratamiento Integral de la Violencia de Género dispone que
a los efectos de esta ley, se entiende por violencia de género cualquier
acto violento o agresión, basados en una situación de desigualdad en
el marco de un sistema de relaciones de dominación de los hombres
sobre las mujeres que tenga o pueda tener como consecuencia un daño físico, sexual o psicológico, incluidos las amenazas de tales actos y
la coacción o privación arbitraria de la libertad, tanto si ocurren en el
ámbito público como en la vida familiar o privada” (art. 1.2).
VI. LA IGUALDAD COMO VALOR EN LA UNIÓN
EUROPEA
La igualdad entre mujeres y hombres es uno de los valores fundacionales de la Unión Europea. Se remonta a 1957, cuando el principio
de “a igual trabajo, igual sueldo” quedó incluido en el Tratado de
Roma. Dicho principio fue incorporado como valor en el artículo 2º
del Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht en 1992. No
obstante, dicho reconocimiento se realizó con grandes dificultades.
Como reconoce Freixes, los valores de la UE, entre los que se encuentra la igualdad, incluyendo la igualdad de mujeres y hombres, no son
afirmaciones retóricas, sino que tienen un significado jurídico concreto y unas funciones determinadas, siendo imposible pertenecer a la
Unión sin un compromiso con la aplicación y defensa de los valores
y teniendo la garantía de que, si los valores son puestos en riesgo o
son objeto de una clara y persistente violación, los Estados que provoquen tal perturbación serán sancionados con la suspensión de derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro
de que se trate. La igualdad constituye, por tanto, un valor que debe
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
ser respetado por los Estados que aspiran a formar parte de la UE, los
cuales deben comprometerse a aplicarlo y promoverlo con el resto de
los Estados miembros. Se trata, pues, de una condición de inexcusable
cumplimiento para el ingreso en la Unión.
Aparte de un valor fundamental de la UE, la igualdad entre mujeres y hombres constituye un importante objetivo que se ha incorporado de manera transversal en todas sus actividades. Para garantizar
el cumplimiento de este objetivo la legislación europea cuenta hoy
con un importante número de disposiciones, que el desarrollo de la
política de igualdad de oportunidades en Europa. Prueba de ello es
la Directiva 2006/54/CE, cuya finalidad es garantizar la aplicación
del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre
hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y que refunde las Directivas 75/117/CEE, 76/207/CEE, 86/378/CEE, 96/97/CE,
97/80/CE y 2002/73/CE.
En este ámbito es de obligada referencia la Resolución del Parlamento Europeo sobre el informe de la Comisión sobre la aplicación
de la recomendación 96/694 del Consejo de 2 de diciembre de 1996,
relativa a la participación equilibrada de las mujeres y los hombres en
los procesos de toma de decisión. En ella, se insiste en la necesidad de
una estrategia integrada con vistas al fomento de una participación
equilibrada “en las instituciones democráticas y en todos los centros
decisorios de la Unión Europea”. Para conseguirlo se insta “a los gobiernos, y especialmente los de los países en los que la participación
de las mujeres en los órganos decisorios es inferior al 30%, que estudien las consecuencias diferenciadoras de los sistemas electorales en
la representación política de los géneros en los órganos compuestos
por miembros electos, que consideren la posibilidad de adaptar o reformar dichos sistemas y, en caso necesario, que incentiven a los partidos políticos para que estos introduzcan sistemas de cuotas, como el
sistema de “cremallera”1, o adopten otro tipo de medidas que fomenten una participación equilibrada”. En coherencia con lo expuesto, se
solicita a los Estados miembros la recopilación y difusión sistemática
de “estadísticas comparables a escala nacional y europea y que se armonicen los métodos de investigación”.
1
Alude a la alternancia de hombres y mujeres en las listas electorales.
José Agustín González-Ares Fernández
De forma específica, el Plan de Trabajo para la Igualdad entre las
Mujeres y los Hombres, 2006-2013, incluye entre sus áreas prioritarias de actuación la de promover la representación paritaria de las
mujeres y los hombres en la toma de decisiones, a través del “fomento
de la participación de las mujeres en la política y en el alto funcionariado de la Administración pública a todos los niveles (local, regional,
nacional, europeo)”. Al igual que en el documento anterior, se establece como prioridad la disponibilidad de datos comparables en el
ámbito europeo.
Sobre la base del Plan de Trabajo 2006-2010, así como del Pacto
Europeo por la Igualdad de Género, la Comisión presentó en septiembre de 2010 sus nuevas prioridades en materia de igualdad entre mujeres y hombres, concretadas en la Estrategia para la igualdad
entre mujeres y hombres 2010-2015, que constituye el programa de
trabajo de la Comisión Europea sobre igualdad entre los sexos, y establece una base para la cooperación entre la Comisión, las demás
instituciones europeas, los Estados miembros y el resto de partes interesadas, en el marco del Pacto Europeo por la Igualdad de Género.
En mayo de 2011 el Consejo de la UE, consciente de la necesidad
de reafirmar y apoyar la estrecha relación entre la Estrategia de la
Comisión Europea para la igualdad entre mujeres y hombres (20102015) y la estrategia Europa 2020: para el empleo y un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, reafirmó su compromiso de
cumplir las ambiciones de la UE en materia de igualdad de género
y adoptó el Pacto Europeo por la Igualdad de Género (2011-2020).
Los principales objetivos de este documento son: reducir las desigualdades en cuanto a empleo y protección social, promover un mejor
equilibrio entre vida laboral y vida privada para mujeres y hombres
a lo largo de toda su vida, y combatir todas las formas de violencia
contra la mujer, con objeto de garantizar que ésta disfrute plenamente
de sus derechos humanos, y lograr la igualdad de género con vistas a
un crecimiento integrador.
A pesar del amplio acervo normativo a nivel internacional, europeo, estatal y autonómico, la realidad nos muestra las dificultades que
las mujeres encuentran, a día de hoy, para alcanzar la ansiada igualdad en las diferentes esferas de la vida, y especialmente en el ámbito
político, laboral y económico.
Igualdad y género: aspectos jurídico-constitucionales
VII. BIBLIOGRAFÍA
AMORÓS, C.: Hacia una crítica de la razón patriarcal, Barcelona, 1985.
– Tiempos de feminismos. Sobre feminismo, proyecto ilustrado y postmodernidad, Madrid, 2000.
BALAGUER CALLEJÓN, M. L.: Mujer y Constitución. La construcción jurídica del género, Madrid, 2005.
BARRÈRE UNZUETA, M. A.: Discriminación, derecho antidiscriminatorio
y acción positiva a favor de las mujeres, Madrid, 1997.
BLANCO CORUJO, O.: Olimpia de Gouges (1748-1793), Madrid, 2000.
CAMPOAMOR, C.: El voto femenino y yo, Madrid, 2006.
COLLADO MATEO, C.: “Mujer, poder y Derecho”, en Feminismos. Revista
del Centro de Estudios sobre la Mujer de la Universidad de Alicante, núm.
8, 2006.
CUENCA GÓMEZ, P.: “Mujer y Constitución: los derechos de la mujer antes y después de la Constitución española de 1978”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 8, 2008.
DE BEAUVOIR, S.: El segundo sexo, Madrid, 2005.
ESQUERRE VALDÉS, M. M.: “Género y ciudadanía, mujeres y Constitución”, en Mujeres y Derecho, Alicante, 2006.
– “Ciudadanía y género: una reconstrucción de la triada de derechos
fundamentales”, en Género y derechos fundamentales, Granada,
2010.
FIGUERUELO BURRIEZA, A.: “Setenta y cinco años de sufragio femenino
en España. Perspectiva constitucional”, en Criterio Jurídico, vol. 7, 2007.
GARAY MONTÁÑEZ, N.: “Transiciones políticas y revoluciones ‘árabes’”,
en Diario Información, 1 de marzo, Alicante, 2011.
GÓMEZ-FERRER, G.: “Hacia una redefinición de la identidad femenina”,
en Cuadernos de Historia Contemporánea, núm. 24, 2004.
JOVER ZAMORA, J. M.: La forja de una identidad liberal y la práctica de
su suplantación”, en La civilización española a mediados del siglo XX,
Madrid, 1996.
KNIGHT, F. W.: “La Revolución americana y la haitiana en el hemisferio
americano, 1776-1804”, en Historia y Espacio, núm. 36, 2010.
MOLINA PETIT, C.: Dialéctica feminista de la Ilustración, Barcelona, 1994.
PATEMAN, C.: Hacia una crítica de la razón patriarcal, Barcelona, 1985.
RODRÍGUEZ PRIETO, R. y SECO MARTÍNEZ, J. M.: “Patriarcado y política. El Comité de Mujeres del Greater London Council (1981-1986)
como una experiencia de democracia local”, en Revista Internacional de
Sociología, vol. LXIV, núm. 45, 2006.
SALAZAR BENÍTEZ, O.: Cartografías de la igualdad. Ciudadanía e identidades en las democracias contemporáneas, Valencia, 2010.
José Agustín González-Ares Fernández
SIEYÉS, E.: ¿Qué es el Tercer Estado?, Madrid, 2003.
VALCÁRCEL, A.: La política de las mujeres, 3ª ed., Madrid, 2004.
– Feminismo en un mundo global, Madrid, 2009.
VENTURA FRANCH, A.: Las mujeres y la Constitución española de 1978,
Madrid, 1999.
WOLLSTONECRAFT, M.: Vindicación de los derechos de la mujer, Madrid,
2005.
LA TUTELA Y PROTECCIÓN DE LA
VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO:
LAS ÚLTIMAS REFORMAS PROCESALES
INÉS C. IGLESIAS CANLE
Catedrática acreditada de Derecho Procesal
Universidade de Vigo
MARÍA VICTORIA ÁLVAREZ BUJÁN
Investigadora Predoctoral de Derecho Procesal
Universidade de Vigo
“La mia definizione di ‘femminista’ è questa: un uomo o una donna
che dice sí, esiste un problema con il genere cosí com’ è concepito oggi e
dobbiamo risolverlo, dobbiamo risolverlo, dobbiamo fare meglio, dobbiamo fare meglio. Tutti noi, donne e uomini, dobbiamo fare meglio”1.
I. INTRODUCCIÓN
En España comenzó a abordarse el problema relativo a las conductas de violencia de género en los años ochenta. En este contexto se
llevaron a cabo diversos Planes y normas de rango tanto legal como
reglamentario. En la actualidad disponemos de una amplia relación
de normas que prevén, desde una perspectiva integral, no sólo la persecución sino también la eliminación de cualquier tipo o modo de violencia de género. Pues, como sabemos, la violencia de género engloba una importante amalgama de actuaciones, entre las que podemos
destacar: actos de violencia física, actos de violencia psicológica, actos
de violencia económica, actos de violencia sexual y abusos sexuales,
acoso sexual o, inclusive, tráfico de mujeres con fines de explotación,
así como cualquier otra forma de violencia recogida en los tratados
1
NGOZI ADICHIE,C., Dovremmo essere tutti femministi, Giulio Einaudi editore, Torino, 2015, p. 41.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
internacionales que lesione o sea susceptible de lesionar la dignidad,
la integridad y la dignidad de la persona2.
En el Título I de nuestra Carta Magna se recoge el elenco de derechos fundamentales y se hace expresa referencia a la igualdad de
sexos en el artículo 14, así como al derecho a la vida, a la integridad
física y moral, sin sumisión a tortura ni a penas o tratos inhumanos
o degradantes en el artículo 15. Asimismo, se consagra el derecho a
la libertad y a la seguridad en el art. 17 y el derecho a la intimidad
personal y familiar en el art. 18. Todo este conjunto de derechos son
vinculantes para los poderes públicos, en virtud de lo preconizado en
el art. 53.1 de la Constitución.
En relación con la concreta temática que nos ocupa han de resaltarse las múltiples y sucesivas modificaciones del Código Penal y
de la legislación procesal. En concreto, pueden mencionarse la Ley
Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código penal,
mediante la cual se introdujo el delito de violencia habitual en el artículo 425, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e
integración social, que incorporó el tipo delictivo de violencia habitual en el artículo 173 del Código Penal e incluyó el “delito de maltrato ocasional” en su artículo 153, preceptos que, si bien representaron
un avance en lo que respecta a la lucha contra la violencia de género,
suscitaron posteriormente una importante polémica doctrinal por las
consecuencias derivadas de su tenor literal.
Por su parte, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de
Reforma del Código Penal, estableció de modo imperativo la pena de
prohibición de aproximación en todos los delitos de violencia contra la mujer y doméstica. Allende, la Ley 27/2003, de 31 de julio,
reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de la violencia
de género, unificó los diferentes instrumentos de protección dirigi-
2
Cfr. el art. 3 de la Ley gallega 11/2007, de 27 de julio, para la prevención y tratamiento integral de la violencia de género, precursora en su día de un concepto
amplio de conductas inclusivas dentro de la violencia de género, recientemente
refrendada en la normativa estatal, con particularidad, en la Ley 4/2015, de 27
de abril, del Estatuto de la víctima del delito, tal y como tendremos ocasión de
comentar.Cfr. también el art. 1 Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de violencia de
género.
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
dos a las víctimas de delitos y faltas (ahora delitos leves, tras la última reforma del Código Penal3), de violencia doméstica y de género,
otorgando protección a través de un procedimiento judicial rápido y
simple y coordinando una acción cautelar de naturaleza civil y penal
que permite garantizar a la víctima la permanencia en su domicilio
y, asimismo, facilita que una misma resolución judicial disponga de
forma conjunta tanto las medidas restrictivas de la libertad del agresor para evitar que éste se aproxime a la víctima, como las medidas
encaminadas a dispensar seguridad, estabilidad y protección jurídica
a la víctima y a su familia.
Además, la célebre Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que
marcó un hito en la lucha contra esta forma de violencia y sus múltiples manifestaciones por cuanto ofreció una respuesta integral y pluridisciplinar a esta acuciante problemática, vino a crear los Juzgados
de Violencia Sobre la Mujer (JVSM) y adoptó un conjunto de medidas
con aplicación en distintos ámbitos: penal, policial, judicial, sanitario,
educativo e, inclusive, en relación a los medios de comunicación.
Por otro lado, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que
se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal incorporó un nuevo Título denominado “De la Trata de seres
humanos” y modificó los artículos relativos a la definición de las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad
y la privación de la misma, sustituyendo además la pena de prisión
por la de localización permanente.
La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de Reforma de la
Ley Orgánica 4/2002, de 14 de enero, sobre derechos y libertades en
España, reformó la redacción del artículo 19 en lo atinente a la reagrupación familiar y añadió el artículo 31 bis para facilitar la obtención del permiso de residencia de las mujeres extranjeras irregulares
víctimas de violencia de género (un colectivo especialmente sensible y
necesitado de suma protección).
También destaca en este contexto la Ley Orgánica 10/2011, de 27
de julio, por la que se modifican los arts. 31 bis y 59 bis de la Ley Or
3
Reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
gánica 4/2002, de 14 de enero, sobre derechos y libertades en España
y el ulterior Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se
modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de
Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, que reconoció el
beneficio a la asistencia jurídica gratuita, universalmente y con independencia de sus recursos económicos, a todas las mujeres víctimas de
violencia de género y trata de seres humanos.
Paralelamente, se han elaborado distintos y sucesivos Planes específicos, entre los que podemos destacar el Plan de Acción contra
la Violencia Doméstica 1988-2000, el II Plan Integral contra la Violencia Doméstica 2001-2004, el Plan Nacional de Sensibilización y
Prevención de la Violencia de Género 2007-2008, el Plan de Atención
y Prevención de la Violencia de Género en Población Extranjera Inmigrante 2009-2012 o el Plan Integral contra la Trata de Seres Humanos
con fines de explotación sexual 2009-2012.
Análogamente, las Comunidades Autónomas, teniendo en cuenta
la distribución de competencias prevista en la Constitución Española,
han ido aprobando normas propias al objeto de avanzar en la lucha
contra esta crucial problemática. Las Entidades Locales tampoco se
han quedado al margen y han diseñado numerosos planes, programas
y actuaciones para reforzar el sistema de sensibilización, protección y
atención a las víctimas de violencia sexista en nuestro país.
En el ámbito internacional, ni qué decir tiene, que la erradicación
de la lacra social que supone la violencia de género ha sido una de los
principales objetivos a conseguir y, a tal fin, se han elaborado e implementado diferentes instrumentos. Grosso modo, podemos reseñar
el papel de la Organización de las Naciones Unidas, donde se pueden
mencionar, verbigracia, la Convención sobre eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), de 18 de diciembre de 1979, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra
la mujer aprobada por resolución de la Asamblea General 48/104 de
20 de diciembre de 1993, la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer
(Beijing, 1995), la Decisión de Naciones Unidas adoptada mediante
Resolución de la Asamblea General 54/134, de 17 de diciembre de
1999, de declarar el día 25 de noviembre como Día Internacional
de la erradicación de cualquier forma de violencia ejercida sobre la
mujer, el Protocolo de Palermo o Protocolo para prevenir, reprimir
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, la
Resolución de 27 de noviembre de 2012 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, que condena la mutilación genital femenina y
el Acuerdo Internacional relativo al Marco de asociación estratégica
entre el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de España,
la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo
y la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el
Empoderamiento de las Mujeres, hecho en Nueva York el 29 de septiembre de 2015.
También en el ámbito del Consejo de Europa se han realizado numerosas aproximaciones para reforzar la respuesta ante las distintas
formas de violencia de género. A partir del Convenio Europeo para
la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de
1950 y su Protocolo número 12 sobre el derecho de igualdad se inició un camino en el que debemos considerar un paso fundamental
la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa,
de 26 marzo de 1985, sobre violencia dentro de la familia y la Recomendación de 28 de junio de 1985 sobre la posición de la víctima en
el derecho penal y en el derecho procesal penal. Finalmente, la Recomendación del Comité de Ministros de 30 de abril de 2002 propone
una estrategia global y coordinada para prevenir la violencia contra
la mujer y proteger a las víctimas, sugiriendo a los Estados miembros
que reconozcan su obligación de ejercer la diligencia para evitar estos
actos de violencia y otorgar tutela a las víctimas. El hito normativo
más reciente es el Convenio sobre Prevención y Lucha contra la Mujer
y la Violencia Doméstica, de 11 de mayo de 2011, que persigue la eliminación de cualquier forma de discriminación por razón de género y
la promoción de la cooperación internacional para impedir la violencia física, sexual, psicológica o económica, así como los matrimonios
forzados, la mutilación genital y los crímenes de honor, fomentando
al tiempo instrumentos de prevención y educación4.
4
Para un estudio a mayor abundamiento acerca de todos los instrumentos referidos a lo largo de esta introducción, cfr. DELEGACIÓN DEL GOBIERNO PARA
LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Estrategia nacional para la erradicación de la
violencia contra la mujer (2013-2016), Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales
e Igualdad, Madrid, 2013, pp. 26-42.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
En el primer semestre del año 2010, España, que asumía la Presidencia europea pretendía que se aprobase una euroorden de protección para las víctimas de violencia de género, de forma que se reconociese en todo el territorio de la Unión Europea cualquier orden
de protección dictada en cualquier Estado miembro. Tras dieciocho
meses de negociaciones se logró el consenso de forma escindida en
dos documentos, el primero de ellos, la Propuesta del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al reconocimiento mutuo de medidas de
protección en materia civil, de 20 de mayo de 2011 y, el segundo, la
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
a la orden europea de protección, de 21 de septiembre de 2011, cuyos
objetivos son el reconocimiento y ejecución de medidas de protección
civil y de protección en el ámbito penal, respectivamente. Se trata de
dos instrumentos jurídicos complementarios que permiten emitir una
euroorden de protección destinada a otro Estado miembro por medio
del mecanismo de cooperación correspondiente. Además, amplían el
ámbito de protección subjetivo al posibilitar su aplicación a cualquier
víctima de un delito5.
Pese a todas las normas e instrumentos referidos, la violencia de
género continúa siendo una pesada lacra en nuestra sociedad, que
además reviste un carácter global, puesto que no puede determinarse
un perfil concreto de víctima ni tampoco un perfil específico de agresor. Se trata, por consiguiente, de un problema que afecta de manera
generalizada, si bien en sus distintas formas y manifestaciones, a todos los países del mundo.
Precisamente, el hecho de que todavía resta mucho camino por
recorrer para lograr la plena erradicación de la violencia de género (lo cual parece casi una utopía, dado el número de víctimas,
inclusive mortales, que continúa existiendo), es la razón por la que
resulta necesario continuar diseñando y articulando mecanismos
de combate contra todas estas conductas no sólo de violencia sino
también de discriminación, que unas veces son absolutamente pal-
5
Sobre un análisis detenido en relación al origen y evolución de tales textos normativos, así como su ámbito de aplicación, presupuestos de adopción, procedimiento y efectos, vid. SANZ HERMIDA, A. M., “El nuevo marco de los derechos
de las víctimas en la U.E.: La Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre de 2012”,
Revista General de Derecho Procesal, nº 29, 2013, pp. 1-6.
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
pables e identificables (en las que concentramos particularmente
nuestra atención a lo largo de este trabajo) pero, otras, en cambio,
se difuminan en actitudes y reacciones incluso subconscientes, fruto
de la educación y el sistema social patriarcal y paternalista. En este
contexto y a lo largo del siguiente epígrafe, llevaremos a efecto un
análisis detallado de las últimas reformas habidas en nuestro país
en materia procesal y con repercusión en el ámbito de la violencia
de género.
II. ÚLTIMAS NOVEDADES NORMATIVAS SOBRE LA
MATERIA
A)La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del
delito
Este texto legislativo, que entró en vigor el pasado 28 de octubre
de 2015, aglutina y sistematiza los derechos de la víctima. En línea
con la normativa europea en la materia y con las demandas que plantea nuestra sociedad, pretende, partiendo del reconocimiento de la
dignidad de las víctimas, la defensa de sus bienes materiales y morales
y, con ello, los del conjunto de la sociedad.
Los antecedentes y fundamentos remotos del presente Estatuto de la víctima del delito se encuentran en la Decisión Marco
2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, así como en la
ulterior Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas
de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/
JAI del Consejo.
Esta norma tiene la vocación de ser el catálogo general de los derechos, procesales y extraprocesales, de todas las víctimas de delitos
y se centra particularmente en los derechos de las víctimas con necesidades de especial protección o con especial vulnerabilidad, entre las
que destacan singularmente los menores, las personas discapacitadas
y las víctimas de violencia de género.
El texto parte de un concepto amplio de víctima, por cualquier
delito y cualquiera que sea la naturaleza del perjuicio físico, moral
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
o material que se le haya irrogado. Comprende a la víctima directa,
pero también a víctimas indirectas, como familiares o asimilados. Así,
se reconoce la condición de víctima indirecta al cónyuge o persona
vinculada a la víctima por una análoga relación de afectividad, sus hijos y progenitores, parientes directos y personas a cargo de la víctima
directa por muerte o desaparición ocasionada por el delito, así como a
los titulares de la patria potestad o tutela en relación a la desaparición
forzada de las personas a su cargo, cuando ello determine un peligro
relevante de victimización secundaria.
Es fundamental, entre otras medidas, ofrecer a la víctima las máximas facilidades para el ejercicio y tutela de sus derechos, con la minoración de trámites innecesarios que supongan una segunda victimización, otorgarle una información y orientación eficaz de los derechos
y servicios que le corresponden, dispensarle un trato humano y proporcionarle la posibilidad de que se haga acompañar por la persona
que designe en todos sus trámites, amén de la representación procesal
que proceda.
El reconocimiento, protección y apoyo a la víctima no se limita a
los aspectos materiales y a la reparación económica, sino que también
se extiende a su dimensión moral. Por otra parte, el reconocimiento,
protección y apoyo a la víctima se otorga atendiendo, a su vez, a las
especialidades de las víctimas que no residen habitualmente en nuestro país.
Se regula asimismo el acceso a los servicios de apoyo, que comprende la acogida inicial, orientación e información y medidas concretas de protección, sin perjuicio de apoyos específicos para cada víctima, según aconseje su evaluación individual y para ciertas categorías
de víctimas de especial vulnerabilidad.
Igualmente se persigue la visibilización como víctimas de los menores que se encuentran en un entorno de violencia de género o violencia doméstica, para garantizarles el acceso a los servicios de asistencia y apoyo, así como la adopción de medidas de protección, con
el objetivo de facilitar su recuperación integral.
Un precepto clave dentro de este texto normativo es, sin lugar a
dudas, el art. 21 dedicado a la “Protección de la víctima durante la
investigación penal”, el cual establece que:
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
“Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal
velarán por que, en la medida que ello no perjudique la eficacia del proceso:
a) Se reciba declaración a las víctimas, cuando resulte necesario, sin
dilaciones injustificadas.
b) Se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de
la investigación penal.
c) Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su representante procesal y en su caso el representante legal, por una persona de
su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban
intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar
el correcto desarrollo de la misma.
d) Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a
cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se
reduzca al mínimo el número de los mismos”.
En los apartados c) y d) se han venido a plasmar de forma expresa
las exigencias marcadas por la, ya mencionada, Directiva 2012/29/
UE, de 25 de octubre de 20126, de especial relevancia en relación a
las intervenciones corporales (exploraciones / reconocimientos médicos) cuya práctica resulta necesaria en la investigación de delitos
de violencia sexual a fin de obtener vestigios y muestras biológicas
del agresor que permitan la realización de un análisis de contraste
de perfiles genéticos para proceder a la identificación del autor de los
hechos punibles7.
Destaca asimismo el contenido del artículo 23 que tiene en cuenta, a la hora de determinar medidas de protección de la víctima, una
evaluación individual con el objetivo de evitar posibles perjuicios derivados de la victimización secundaria que supone el proceso. En tal
6
7
Vid. SANZ HERMIDA, A. M., “El nuevo marco de los derechos…”, op. cit., pp.
1-6.
Cfr. aquí “La prueba de ADN en violencia sexual: especial referencia a la prueba
de ADN” en LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M.; IGLESIAS CANLE, I.C. (Coords.),
Violencia de género. La violencia sexual a debate, Tirant lo Blanch, Valencia,
2011, pp. 161-204 y SANZ HERMIDA, A. M., “Víctimas de violencia de género:
El reconocimiento y protección de sus derechos” en LAMEIRAS FERNÁNDEZ,
M.; IGLESIAS CANLE, I.C. (Coords.), Violencia de género…, op. cit., pp. 256258.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
sentido, el precepto considera que deben tomarse en consideración las
características personales de la víctima y, en particular, “si existe una
relación de dependencia entre la víctima y el supuesto autor del delito, si se trata de víctimas necesitadas de especial protección, menores
de edad o en las que concurran factores de especial vulnerabilidad”.
Concretamente, el apartado b) del mismo precepto establece que debe considerarse la naturaleza del delito, la gravedad de los perjuicios
ocasionados a la víctima, el riesgo de reiteración del delito y, a estos
efectos, se valorarán especialmente las necesidades de protección de
las víctimas de una serie de delitos, entre los que destacan en el apartado tercero, los delitos cometidos sobre el cónyuge o sobre persona
que esté o haya estado ligada al autor por relación de análoga afectividad, aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o
hermanos, propios o del cónyuge o conviviente.
Al margen del procedimiento de evaluación contemplado en el art.
24, llama poderosamente la atención la redacción del art. 25 que establece las medidas de protección que se pueden adoptar, tanto en fase
de investigación como de enjuiciamiento para la protección de las
víctimas, que consideramos muy positivas sobre todo en el contexto
de las víctimas de violencia de género, dada la especial relación personal que las une con el agresor y la dependencia que ello les genera
psicológica y afectivamente, lo que constituye la causa fundamental
de la difícil prevención y castigo de las conductas incardinadas en
el ámbito de la violencia de género. Las declaraciones prestadas por
las víctimas en dependencias adecuadas, asistidas de profesionales,
que limiten los perjuicios y las informen adecuadamente, de manera
que se genere incluso un vínculo de confianza con esos profesionales
respetando e incluso favoreciendo el ámbito de intimidad, facultando
además a una persona del mismo sexo para que las asista son medidas
que deben ser consideradas como muy beneficiosas.
Particularmente relevante a efectos de favorecer la prueba en este
tipo de delitos resulta la medida tendente a evitar el contacto visual
entre la víctima y el agresor, haciendo uso, en su caso, de las nuevas
tecnologías de la comunicación. En este sentido, incluso se permite
una presencia de la víctima meramente virtual en el acto de la vista y
con publicidad limitada únicamente a las partes, con la finalidad de
procurar una persecución y represión efectivas en esta clase de actuaciones delictivas.
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
La posibilidad de acogerse a la Ley de protección de testigos y
peritos en causas criminales, L.O. 19/1994, de 23 de diciembre, es el
culmen de la tutela que se le puede dispensar a la mujer víctima, que
debe testificar contra su agresor y no se acoge a la exención del deber
de declarar del art. 416 de la LECrim. En este sentido, se ha modificado también el contenido del art. 707 de la LECrim, de suerte que
“Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre
lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos”, si bien
echamos en falta la limitación del art. 416 en el sentido que propugna
el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 y la jurisprudencia que sigue
lo marcado en el mismo8. No obstante, valoramos positivamente la
posibilidad de adoptar medidas tendentes a evitar la confrontación
visual con el inculpado mediante la utilización de los medios técnicos
útiles a tales efectos, cuando de la evaluación de la víctima resulte la
necesidad de estas medidas de protección, en el sentido que hemos
comentado anteriormente.
8
Según lo convenido en el citado acuerdo, “La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:
a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del
matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en
que el testigo esté personado como acusación en el proceso”.Cfr. también aquí la
STS 449/2015, de 14 de julio, en la que se determinó que por cuanto la víctima
“ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción,
aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio
indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento
de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de
la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el
Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013. Ciertamente renunció
posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario
como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la
Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular.
Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que
sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona,
pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible”.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
Asimismo, se ha añadido un nuevo inciso a la redacción del art.
730 de la LECrim, de modo que su tenor actual es el siguiente: “Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las
partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas
en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas
de especial protección”.
Si bien consideramos que esta medida es más que plausible desde
la óptica de proteger a las víctimas especialmente vulnerables y garantizar sus derechos en el marco del proceso, entendemos que el legislador ha incurrido aquí en un error al no insertar también expresamente dentro de dicho inciso a las víctimas de violencia de género. Con
todo, sería posible que el concreto órgano judicial pudiese ponderar
las circunstancias del caso en particular y decidir si es factible aplicar
dicho precepto —por vía de interpretación analógica— también en
los supuestos de violencia de género (atendiendo a las singularidades
del asunto en cuestión) y, por consiguiente, permitir que este tipo de
víctimas efectúen igualmente su declaración como prueba anticipada9.
9
Vid. en relación con esta cuestión, ÁLVAREZ BUJÁN, M.V., “Reflexiones críticas en torno a la prueba en el proceso penal español: especial referencia a
la prueba preconstituida y a la prueba anticipada”, Boletín del Ministerio de
Justicia (BMJ), nº 2180, julio 2015, pp. 35 y 36, nota al pie de página núm. 95.
En sintonía con esta cuestión, cabe resaltar el trabajo de MAGRO SERVET,
V., “Preceptividad de la práctica de la prueba preconstituida con víctimas en el
proceso penal”, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario,
nº 92, 2012, pp. 5-13, donde el autor propone la declaración de las víctimas
de delitos como prueba preconstituida con carácter general. No obstante deben efectuarse aquí dos aclaraciones, en primer lugar, desde un punto de vista
estrictamente procesal, consideramos que este tipo de diligencias revisten más
bien el carácter de prueba anticipada y no de prueba preconstituida, atendiendo
a las distintas finalidades y requisitos propios de ambas figuras, si bien ésta es
una cuestión doctrinal y jurisprudencialmente controvertida y en el marco de la
cual existen notables confusiones e imprecisiones. En segundo lugar, entendemos
que extender la declaración de las víctimas de forma generalizada como prueba anticipada no es acorde con los principios que deben regir la práctica de la
prueba (contradicción, inmediación, oralidad, publicidad y concentración ex art.
741 LECrim) y, por tanto, esta medida debe reservarse exclusivamente para las
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
En cualquier caso, se ha desaprovechado una oportunidad de poner fin a la impunidad de estas conductas delictivas que generan, lamentablemente, una espiral de violencia en la que la víctima, en ocasiones, más de las que debiera, pierde la vida, ya que la dificultad de
encararse con su agresor en la fase probatoria da lugar a sentencias
absolutorias, quebrantamientos de condena y, en no pocos supuestos,
a que se reitere la violencia sobre la víctima y sus descendientes, lo que
resulta además más que previsible teniendo en cuenta las fases y ciclos
propios de la violencia de género: acumulación de tensión, agresión y
reconciliación o luna de miel.
Evidentemente, el derecho de defensa y la presunción de inocencia no resultarían en ningún caso vulnerados con esta medida (de
realizar la declaración de la víctima como prueba anticipada), dado
que la prueba testifical es una prueba de libre valoración y el órgano jurisdiccional debería apoyar su decisión en una interpretación de
los hechos que, de forma motivada, permita subsumir las conductas
supuestamente delictivas en la norma penal. Tal recurso no sería incompatible, antes al contrario, con la prestación de la declaración de
la víctima en la fase de juicio oral, ya que la práctica como prueba
anticipada debe considerarse un recurso excepcional para situaciones
en que la víctima no esté empoderada y, por tanto, haya que adoptar
medidas especiales tendentes a procurar la igualdad en el proceso. Es
más, en esta línea de actuación, debería fomentarse un tratamiento
psicológico previo y continuado de forma que la víctima pueda enfrentarse a su agresor con la debida protección y reconstruir su identidad, al tiempo que se reprimen y previenen este tipo de conductas.
La mediación no es una alternativa actualmente, habida cuenta
de la prohibición legal existente en nuestro ordenamiento jurídico10,
10
víctimas necesitadas de especial protección. Lo contrario implicaría otorgar un
peso excesivo a la fase de instrucción en detrimento de las actuaciones llevadas a
cabo en sede de juicio oral.
Cfr. art. 44.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género y art. 15.1 e) de la Ley 4/2015,
de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. Vid. en relación con este particular IGLESIAS CANLE, I. C., “La tutela judicial en el ámbito de la violencia
de género: la promoción real del principio de igualdad” en IGLESIAS CANLE,
I.C.; LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M. (Coords.), Violencia de género: perspectiva
jurídica y psicosocial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 104-106 y 111-112.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
pero obviamente sería interesante incorporar la filosofía de fondo,
haciendo partícipe y protagonista en primera persona a la víctima
de violencia de género de su propia historia personal para que pueda
afrontar el futuro a partir de la superación de su trauma personal
y familiar y, en ello, el proceso penal puede ser considerado, no un
escollo, sino con las medidas adecuadas, en la línea apuntada, una
oportunidad o comienzo, mientras no se plantee en determinados
casos el recurso a este método pacificador por parte del legislador
español11.
11
Nos referimos, en particular, a aquellos supuestos en los que no existe una fuerte
o clara espiral de violencia, sino una primera agresión o una agresión aislada
(pensemos especialmente en una agresión verbal o en un maltrato de obra). Estas concretas conductas suelen producirse en las fases de separación y divorcio
y no conllevan necesariamente que la víctima se encuentre en una situación de
dominación bajo el yugo de su agresor y, por ende, no implican que entre ambas
partes exista una desigualdad que les impida acudir a un procedimiento de mediación en condiciones óptimas. El problema aquí viene dado por una excesiva
o, más bien, malentendida criminalización de esta clase de conductas, puesto que
determinados preceptos del Código Penal y, más en concreto, el art. 153 y el art.
173.2 prevén una mayor pena cuando la víctima “sea o haya sido su cónyuge
o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad aun sin convivencia…”. Ahora bien, dichos preceptos objetivan este
dato sin tener en cuenta que la víctima se encuentre realmente bajo una situación
de abuso y dominación, intrínseca a la desigualdad propia de la violencia de género. En definitiva, en el marco de una situación en la que una pareja pone fin a
su relación pueden surgir problemas e, inclusive, llegar a producirse determinado
tipo de agresiones, pero que por sus características no siempre encajan en las
conductas típicas y propias de violencia de género. Por tal motivo, en estos casos,
la víctima, en principio, no debería encontrarse psicológicamente afectada y si
ambas partes lo deciden consciente y voluntariamente, con la previa y pertinente
evaluación psicológica de la víctima, así como, en ciertos casos del agresor, para
evitar una desigualdad en el procedimiento de mediación, entendemos que no
habría problema para que acudieran a la mediación, particularmente, al objeto
de solventar problemas que tengan que ver con cuestiones familiares, como por
ejemplo, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas, la pensión de
alimentos etc. Ello contribuiría a una pacificación real del conflicto en todas
sus incidencias y repercusiones presentes y futuras y, además, a una prevención
real de eventuales conflictos derivados de una solución impuesta y no pactada
y, por ende, evitaría posibles agresiones. No obstante, tal alternativa está por el
momento absolutamente prohibida, habida cuenta de la previsión legal existente
ya mencionada.
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
B)Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica
la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
Con esta reforma se incorpora una batería de medidas destinadas
a incrementar la firme y continua lucha desde el ámbito legislativo
contra la violencia de género. En este sentido y como una medida
que debe ser entendida positivamente, a nuestro juicio, se amplían
las competencias del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en primer
lugar, a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen
y el honor de la mujer.
Asimismo, se atribuye competencia a estos juzgados para conocer
de la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal
por delitos en los que también se vienen manifestando conductas propias de la violencia de género; en concreto, los delitos de revelación
de secretos y los delitos de injurias. Igualmente, se establece que estos órganos jurisdiccionales conocerán del delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal cuando la
persona ofendida sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya
estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun
sin convivencia, así como los descendientes, propios o de la esposa o
conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa
o conviviente. En efecto, al atribuir la competencia para el conocimiento de la instrucción de este delito al Juzgado de Violencia sobre
la Mujer se logrará una mayor eficacia y eficiencia en lo que concierne
a la protección de la víctima, toda vez que éste órgano jurisdiccional
tendrá muchos más datos que cualquier otro Juzgado para valorar la
situación de riesgo.
Ciertamente, las características específicas e inherentes a la violencia sobre las mujeres hacen también necesaria la formación especializada de todos los operadores jurídicos para desarrollar con eficacia
las respectivas funciones que tienen encomendadas, lo que se proyecta
en las pruebas selectivas para el ingreso y la promoción en la Carrera
Judicial, toda vez que las mismas deben contemplar e integrar el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo
las medidas contra la violencia de género y su aplicación con carácter
transversal en el ámbito de la labor jurisdiccional.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
Por otro lado, se asegura una asistencia técnica y profesional por
parte de los equipos adscritos a la Administración de Justicia, en especial, en el ámbito de los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Así, se establece que los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses contarán con unidades de valoración forense integral,
de los que podrán formar parte los psicólogos y trabajadores sociales
que se determinen para garantizar, entre otras funciones, la asistencia
especializada a las víctimas de violencia de género y doméstica, menores, familia y personas con discapacidad. Asimismo, dentro de estos Institutos podrán integrarse el resto de profesionales que forman
parte de los denominados equipos psicosociales, esto es psicólogos,
trabajadores sociales y educadores sociales, que prestan servicios a
la Administración de Justicia, incluyendo los equipos técnicos de menores.
Análogamente, con el objetivo de lograr el adecuado equilibrio
entre el mantenimiento de una proximidad razonable del Juzgado
respecto de la víctima y la respuesta especializada que exige el tratamiento de este tipo de procedimientos, se pretende potenciar la posibilidad de extender la jurisdicción de los Juzgados de Violencia sobre
la Mujer a dos o más partidos judiciales. Ello permitirá asegurar y
garantizar la especialización que se venía pretendiendo en este ámbito
y, al mismo tiempo, descargar de trabajo a los Juzgados de Instrucción
o, en su caso, de Primera Instancia e Instrucción de la misma provincia. Resulta, además, muy práctico y eficaz que esta extensión de la
jurisdicción pueda acordarse por el Gobierno mediante real decreto,
previa propuesta del Consejo General del Poder Judicial y con informe de las Administraciones afectadas, sin necesidad de tramitar una
modificación de la Ley de Demarcación y de Planta Judicial.
C)La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
Esta ley mantiene el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita
a las víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos, así
como a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima, en
los términos introducidos por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de
febrero, por el que se modifica el régimen de tasas en el ámbito de la
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita
e introduce mejoras en el reconocimiento de este derecho.
Justamente en tal sentido, se procede a la pertinente adaptación de
la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y de La Ley 1/1996, de
10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. De esta forma, se reconoce
tanto a las víctimas de violencia de género como de trata de seres humanos, así como los causahabientes, con independencia de la existencia de recursos para litigar, el derecho a la asistencia jurídica gratuita,
que se les prestará de inmediato, en aquellos procesos que tengan
vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas.
Además, se impide a quien hubiera participado en los hechos de
violencia contra cualquiera de las referidas víctimas, que sea causahabiente de la víctima, obtener este derecho y se establece como
medida que en los distintos procesos que puedan iniciarse como
consecuencia de la condición de víctima de los delitos y, en especial,
en los de violencia de género, deberá ser el mismo abogado el que
asista a aquélla, siempre que con ello se garantice debidamente su
derecho de defensa.
Es preciso aclarar aquí que a los efectos de la concesión del beneficio de justicia gratuita, la condición de víctima se adquirirá cuando
se formule denuncia o querella, o se inicie el procedimiento penal y
se conservará mientras permanezca vigente el procedimiento penal
o cuando, tras su término, se hubiera dictado sentencia condenatoria. El beneficio de justicia gratuita se perderá tras la firmeza de la
sentencia absolutoria, o del sobreseimiento definitivo o provisional
por no resultar acreditados los hechos delictivos, sin la obligación de
abonar el coste de las prestaciones disfrutadas gratuitamente hasta
ese momento.
En los supuestos particulares de víctimas de violencia de género y
de trata de seres humanos, la asistencia jurídica gratuita comprenderá,
además de otras prestaciones, asesoramiento y orientación gratuitos
en el momento inmediatamente previo a la interposición de denuncia
o querella y, a tal fin, los Colegios de Abogados contarán con un turno
de guardia permanente para la prestación de los servicios de asesoramiento previo y de asistencia letrada para las víctimas de violencia de
género y de trata de seres humanos.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
Estas medidas resultan, sin duda, de notorio interés al objeto de
proporcionar una tutela integral a las víctimas desde el primer momento, garantizándoles un asesoramiento jurídico rápido, gratuito y
especializado que preserve también su derecho a la intimidad.
D)La ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de investigación tecnológica
En el marco de la reforma parcial que se ha efectuado recientemente sobre nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal al objeto de impulsar, en la medida de lo posible, la modernización del proceso penal en
tanto en cuanto no se consiga aprobar un nuevo e íntegro cuerpo legal
que sustituya al actual decimonónico y sucesivamente parcheado y,
más en concreto, con la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica, se han regulado, por fin, las denominadas
medidas de investigación tecnológica.
En este contexto y en relación a la materia que nos ocupa resulta
de singular relevancia el nuevo art. 588 ter b) 2, párrafo segundo, de
la LECrim, que dispone que “También podrán intervenirse los terminales o medios de comunicación de la víctima cuando sea previsible
un grave riesgo para su vida o integridad”. Ello supone, sin duda,
una garantía para la protección y seguridad de las víctimas y, más en
particular, de las víctimas de violencia de género, que frecuentemente
son acosadas y amenazadas por sus agresores vía telefónica, virtual y
telemática. Esta medida aunque tendrá carácter excepcional y deberá
observar los presupuestos establecidos a tal fin —concernientes fundamentalmente al principio de proporcionalidad12— debe ser valorada positivamente, toda vez que con la misma será posible ejercer un
12
Cfr. aquí el artículo 588 bis a) de la LECrim relativo a los principios rectores
que rigen en relación a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y
telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de
seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
control indirecto sobre el agresor, pudiendo tener constancia de sus
intenciones y del peligro de las mismas y evitando así que se produzcan sucesos tan luctuosos como la muerte de las víctimas13.
III. ANÁLISIS, DIAGNÓSTICO Y TRATAMIENTO DE LA
SITUACIÓN ACTUAL EN LA SOCIEDAD ESPAÑOLA
Considerando los estudios estadísticos realizados por el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer entre 1 de enero de 2003 a
31 de diciembre de 2013 se refleja un ligero descenso en el número
de defunciones de las víctimas por violencias de enero, dado que en
el año 2013 hubo un total de 54 víctimas mortales, mientras que en
el año 2003 el número fue de 71 víctimas, si bien el año en el que se
reflejó menor número de víctimas fue en el año 2012, con 52 víctimas
mortales. No obstante hubo un repunte en el año 2008 y otro en el
año 2010 con 76 y 73 víctimas mortales, respectivamente. En este
período fueron asesinadas en España un total de 1171 mujeres de 15
y más años y el 56,2% de estos crímenes se cometieron en el ámbito
de la violencia de género.
Si analizamos la distribución por tramos de edad, el 27,5% de las
víctimas tenía entre 31 y 40 años y la edad media de los agresores era
de 31 a 40 años en el 29,1% de los casos, porcentaje que refleja el
mayor número de agresores.
También es importante resaltar que el 61,1% de las víctimas mortales por violencia de género se produjeron en el ámbito de la pareja, mientras que fueron agredidas por sus ex parejas únicamente el
24,4% y el 14,5% estaban en fase de ruptura, lo que evidencia que el
13
almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos
informáticos.
Con ánimo de sintetizar y reflejar fielmente la finalidad de las últimas reformas
procesales se ha partido de la visión que proporciona el propio legislador en las
respectivas Exposiciones de Motivos de las normas procesales que en materia
orgánica, civil y criminal se han aprobado recientemente y que han sido analizadas en el presente trabajo. Hemos abordado aquellos aspectos que consideramos
más relevantes, si bien, no nos ha sido posible, dada la extensión y limitaciones
previstas para este estudio, ahondar en cada una de las particularidades de las
distintas propuestas legislativas.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
mayor riesgo para la mujer tiene lugar en la relación de convivencia
y que las medidas adoptadas en caso de denuncia y de que se inste el
proceso penal surten su efecto en la mayoría de los casos, aunque se
deberían adoptar medidas complementarias que permitan reforzar la
seguridad de las víctimas y evitar las agresiones mortales, dado que
lamentablemente sigue siendo un porcentaje muy alto el número de
víctimas de violencia de género que en el momento en que perdieron
la vida contaban con medidas de protección en vigor. Evidentemente, también es importante el tratamiento terapéutico de la víctima de
violencia de género, ya que como reflejan los estudios, muchas de los
quebrantamientos de las medidas de protección tienen lugar con el
consentimiento de la víctima o de las personas de su entorno14.
Asimismo se puede concluir que en el período de crisis el riesgo de
agresión se incrementa, por lo que es importante desde ese momento
que se acuerden las oportunas medidas de protección de las víctimas.
14
A partir del año 2006 que es desde cuando se dispone de información al respecto, de las 512 víctimas mortales en 133 casos el agresor había sido denunciado
(el 26%). En el año 2013 este porcentaje ha sido del 20,4%. De las 133 mujeres
en 15 casos no se continuó con el proceso (11,3%). Para 111 de las 133 mujeres
(83,5%) se solicitaron medidas de protección. De éstas, las medidas se concedieron a 94 mujeres. Por su parte, 76 mujeres tenían medidas de protección en vigor
en el momento de la agresión que acabó con su vida (el 74,5% de las que habían
obtenido medidas de protección). De las 76 que tenían medidas de protección
en vigor, el agresor quebrantó las mismas en 42 casos (55,3%), en 26 casos lo
hizo con el consentimiento de la víctima o de las personas de su entorno y en los
8 casos restantes no consta si hubo o no consentimiento. Estos datos permiten
constatar la dura realidad de la violencia de género, donde la víctima ni siquiera
es capaz de adoptar medidas de autoprotección, dada la situación psicológica
en la que se encuentra, razón por la cual, aconsejamos la medida ya prevista
legalmente, de colocación o utilización de dispositivos móviles o electrónicos,
tanto por parte de la víctima como del agresor, en atención al principio de proporcionalidad en este último caso, que adviertan de la proximidad del agresor,
con independencia de la voluntad inicial de la víctima, de forma que ante una
eventual agresión puedan hacer saltar la alarma y evitar la trágica consecuencia
derivada de la misma. Los sistemas de seguimiento policiales funcionan, pero la
evaluación de la situación, determinará acudir o no a tales medidas más drásticas
y costosas, lo que no siempre será posible o aconsejable. En un futuro se podrá
hacer una evaluación de los resultados concernientes a las reformas legales estudiadas, a partir de datos estadísticos, que en este momento resulta absolutamente
imposible, dada la cercanía de la aprobación y entrada en vigor de las mismas.
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
Uno de los falsos mitos que podemos evidenciar tiene que ver con
la nacionalidad de las víctimas mortales y sus agresores, ya que entre
los años objeto de estudio, el agresor era español en 492 casos y extranjero en 214 y en ese período las víctimas tenían la nacionalidad
española mayoritariamente (495 frente a 215 extranjeras), de forma
que los porcentajes de extranjeros en ambos casos representan únicamente el 30,3%.
Otro falso mito tiene que ver con que la mayoría de los hombres
agresores se suicidan a continuación de haber cometido el asesinato
de sus parejas o ex parejas. Entre 2003 y 2012 consumaron el suicidio
tras dar muerte a su pareja el 0,46% de todos los suicidas. En 2013,
el 16,7% de los agresores se suicidó y un 22,2% tuvieron tentativa
de suicidio frente a la media de 18% y 13,9% respectivamente del
período 2003-201315.
IV. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL
A modo de conclusión final, después de la evolución de la normativa española a partir del marco europeo e internacional, es evidente
que se ha realizado un notable esfuerzo por parte del legislador español que se refleja en los datos estadísticos que ponen de manifiesto la
preocupación de las instituciones gubernamentales para erradicar, de
forma conjunta y con un tratamiento unitario y pluridisciplinar, las
manifestaciones de la violencia de género.
De todos modos este esfuerzo, siendo loable, no es suficiente porque los datos arrojan resultados preocupantes, ya que no es posible
apreciar una línea claramente descendente en relación a las víctimas
mortales de violencia de género y, del mismo modo, tal y como hemos
puesto de relieve, no siempre surten efecto las órdenes y medidas de
protección adoptadas en el marco del correspondiente proceso penal.
Las últimas reformas procesales, a partir de la especialización de
los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer con el tratamiento conjunto
de la problemática civil y penal concernida, el apoyo que se dispensa
15
Vid en relación con este epígrafe, VII Informe Anual del Observatorio Estatal de
Violencia sobre la Mujer, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e igualdad,
Madrid, 2013, pp. 39-70.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
a la víctima de violencia de género desde el primer momento con una
asistencia jurídica gratuita de calidad y con independencia del umbral
de riqueza y garantizada a lo largo de las distintas fases procesales,
así como la especialización de todos los operadores que asistan a las
víctimas de violencia de género deben ser consideradas medidas muy
positivas al objeto de erradicar y minimizar el alcance de las agresiones y evitar finalmente el número de víctimas mortales, que sigue
siendo, a pesar de todos los esfuerzos, demasiado elevado.
Del mismo modo, tenemos que considerar beneficiosas y acertadas las recientes previsiones del Estatuto de la víctima del delito que,
referidas al ámbito de la víctima de violencia de género, permiten dispensar instrumentos útiles de tutela a lo largo del proceso penal y que
aminoran notablemente el efecto colateral relativo a la victimización
secundaria que ha venido generando situaciones de desprotección a
la víctima, teniendo en cuenta los tiempos de la Justicia y el respeto
al derecho de defensa y a la presunción de inocencia que, en todo caso, deben salvaguardarse en ese difícil equilibrio que supone la tutela
procesal penal, que al tiempo debe proporcionar la reparación de la
víctima, lo que no siempre resulta fácil, particularmente en los fenómenos de violencia doméstica, intrafamiliar y, en cualquier caso, de
violencia de género.
Ahora bien, en el marco del Estatuto de la víctima del delito habría sido deseable que se hubiera incluido, en la modificación que se
efectúa en relación al art. 730 de la LECrim, también para los casos
de víctimas de violencia de género su declaración como prueba anticipada. Ello no sólo sería positivo desde la óptica de la protección
de la víctima y la evitación de que padezca una revictimización, sino
que también serviría para proporcionar al juez elementos de prueba,
visto que la solución que propone el citado Acuerdo del Pleno No
Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril
de 2013 y la jurisprudencia existente en la misma línea, si bien excepcionan la aplicación de la dispensa del art. 416 de la LECrim en lo
que respecta a los hechos acaecidos con posterioridad a la disolución
del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto
y en los supuestos en que el testigo —y por tanto, la víctima— esté
personado como acusación particular en el proceso, o lo haya estado
en algún momento del mismo, incluso si después renuncia al ejercicio
de acciones penales, es claro que si una víctima no quiere declarar,
La tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas…
aunque no se le permita acogerse a la referida dispensa, haciendo que
deba testificar igualmente en fase de juicio oral, es más que probable
que su declaración esté vacía de contenido y resulte más bien inútil o
baladí a efectos probatorios.
Finalmente, la incorporación al ordenamiento jurídico español de
instrumentos normativos que otorguen una tutela transnacional a las
víctimas debe ser valorada también muy positivamente, puesto que
el fenómeno de la violencia de género no conoce fronteras y, por este
motivo, se han de sumar esfuerzos por parte de todos los Estados
miembros para conseguir una sociedad más igualitaria y acorde a los
derechos y libertades reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 30 de marzo de 201016.
V. BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ BUJÁN, M.V., “Reflexiones críticas en torno a la prueba en el
proceso penal español: especial referencia a la prueba preconstituida y a
la prueba anticipada”, Boletín del Ministerio de Justicia (BMJ), nº 2180,
julio 2015, pp. 1-55.
DELEGACIÓN DEL GOBIERNO PARA LA VIOLENCIA DE GÉNERO,
Estrategia nacional para la erradicación de la violencia contra la mujer
(2013-2016), Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Madrid, 2013.
IGLESIAS CANLE, I. C., “La tutela judicial en el ámbito de la violencia de
género: la promoción real del principio de igualdad” en IGLESIAS CANLE, I.C.; LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M. (Coords.), Violencia de género:
perspectiva jurídica y psicosocial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp.
91-113.
16
El tenor literal de su artículo 23 establece el principio de Igualdad entre mujeres
y hombres, de modo que:
“La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos,
inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.El principio de igualdad
no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas
concretas en favor del sexo menos representado”. Para un comentario en profundidad sobre este artículo, vid. MANGAS MARTÍN, A. “Artículo 23. Igualdad
entre mujeres y hombres”, en VV.AA., MANGAS MARTÍN, A. (Dir.), Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por
artículo, Fundación BBVA, Bilbao, 2008, pp. 414-440.
Inés C. Iglesias Canle y María Victoria Álvarez Buján
– “La prueba de ADN en violencia sexual: especial referencia a la prueba de ADN” en LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M.; IGLESIAS CANLE,
I.C. (Coords.), Violencia de género. La violencia sexual a debate¸ Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 161-204.
VII Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer,
Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e igualdad, Madrid, 2013.
MAGRO SERVET, V., “Preceptividad de la práctica de la prueba preconstituida con víctimas en el proceso penal”, La ley penal: revista de derecho
penal, procesal y penitenciario, nº 92, 2012, pp. 5-13.
MANGAS MARTÍN, A. “Artículo 23. Igualdad entre mujeres y hombres”,
en VV.AA., MANGAS MARTÍN, A. (Dir.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Bilbao, 2008, pp. 414-440.
NGOZI ADICHIE, C., Dovremmo essere tutti femministi, Giulio Einaudi
editore, Torino, 2015.
SANZ HERMIDA, A. M., “Víctimas de violencia de género: El reconocimiento y protección de sus derechos” en LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M.;
IGLESIAS CANLE, I.C. (Coords.), Violencia de género…, op. cit., pp.
235-270.
– “El nuevo marco de los derechos de las víctimas en la U.E.: La Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre de 2012”, Revista General de
Derecho Procesal, nº 29, 2013, pp. 1-6.
LA IRRELEVANCIA JURÍDICA DE
LA VOLUNTAD DE LA VÍCTIMA DE
VIOLENCIA DE GÉNERO
JUAN CARLOS ORTIZ PRADILLO
Profesor (Titular acreditado) de Derecho Procesal
Universidad de Castilla-La Mancha
I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con la definición dada por la RAE, por “estereotipo”
debemos entender la “Imagen o idea aceptada comúnmente por un
grupo o sociedad con carácter inmutable”. En el ámbito de los estudios de género, el estereotipo suele concebirse como la visión generalizada sobre los atributos o características de los miembros de un grupo
en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir, en
función de sus diferentes funciones físicas, biológicas, sexuales y sociales. Es decir, la alusión a la presencia de estereotipos de género se
refiere a que existen unas expectativas socioculturales de lo que se
espera debe ser y hacer un determinado sujeto (hombre o mujer) construidas por razón de ciertos arquetipos de género, y que al tener una
base discriminatoria, deben ser combatidos por contradecir el firme
mandato constitucional dirigido a los poderes públicos para que, cada
uno en su cometido, promuevan las condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y de los grupos en los cuales se integra sean
reales y efectivas, y para que remuevan los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud (art. 9.2 CE).
A partir de tales premisas, la dogmática sobre la necesidad de articular instrumentos legales y judiciales suficientes para acabar con la
violencia de género se ha construido sobre la base de que se trata de
una violencia contra la mujer por ser mujer, esto es, por esa concepción discriminatoria según la cual las diferencias sexuales sirven de
base para sustentar diferencias en las relaciones de poder y viceversa,
de modo que los que subyace en este tipo de violencia es la ideología
de rol (estereotipo) de que la mujer es inferior al hombre porque a
Juan Carlos Ortiz Pradillo
aquélla se le han atribuido determinadas características vinculadas a
su naturaleza sexual que la convierten en “el sexo débil”, dependiente
emocional, incapaz de tener iniciativa propia, pero sobretodo, necesitada de estar sujeta a un varón para que la defienda y proteja1. Ante la
suma gravedad de la cuestión, la lucha por acabar con cualquier tipo
de discriminación hacia la mujer, así como la intención de erradicar la
violencia machista de nuestra Sociedad, ha impulsado importantes reformas legislativas en la última década en nuestro país y en todos los
ámbitos del ordenamiento jurídico. Podría afirmarse que la respuesta
del legislador a la violencia de género representa el mayor exponente
de esa política legislativa antidiscriminatoria, y la promulgación de la
archiconocida Ley Orgánica 1/2004 (en adelante, LOMPIVG) es su
mayor ejemplo.
Pero la decisión de incorporar a la agenda política el problema
de la violencia de género como una de las principales directrices de
la actividad legislativa en materia criminal también ha tenido como
consecuencia la traslación, al ámbito judicial y al tratamiento legal de
la víctima durante la investigación y enjuiciamiento de esta macabra
forma de violencia, de ciertas fórmulas de paternalismo jurídico sobre
la mujer basadas en medidas especiales de protección que restan capacidad de decisión a la víctima, o limitan su voluntad, bajo la premisa
de su necesaria protección y de la exigible y contundente respuesta
penal que debe dar el Estado al autor de tales delitos, de modo que
subsisten diversos ámbitos en los que se produce tal empeño proteccionista con independencia de cuál sea la voluntad de la mujer2. De
ahí que se haya afirmado que la respuesta penal establecida en la
LOMPIVG refuerza notablemente el estereotipo sexista de la vulnerabilidad de la mujer3.
1
2
3
ORTIZ MARTÍNEZ, A., Violencia doméstica: modelo multidimensional y programa de intervención. Tesis inédita, Universidad Complutense de Madrid, 2005,
p. 155.
LARRAURI PIJOAN, E., “¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?”,
Cuadernos Penales José María Lidón, 2005, nº 2, Universidad de Deusto, Bilbao,
pp. 157-181.
LAURENZO, P., “La violencia de género en la política criminal española: entre el reconocimiento social y la desconfianza hacia las mujeres”, en MUÑOZ
CONDE Y OTROS, Un derecho penal comprometido. Libro homenaje al Prof.
G. Landrove, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, 607-630.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
II. PATERNALISMO JURÍDICO Y VIOLENCIA DE
GÉNERO: LA IRRELEVANCIA DE LA VOLUNTAD DE LA
VÍCTIMA
Como decimos, la tutela y protección a las víctimas de delitos ha
adquirido una gran relevancia en las últimas décadas, y ha dado pie
a una progresiva positivación de derechos a favor de aquéllas4, con
especial atención al derecho a la reparación, restitución o indemnización del daño, pero también poniendo énfasis en el reconocimiento
de importantes derechos procesales y materiales, como el derecho a
la información acerca de los servicios asistenciales y las ayudas existentes, el derecho a conocer determinadas actuaciones que se adopten
antes, durante y después del proceso judicial, aunque no sea parte
en él (por ejemplo, la puesta en libertad del acusado, la petición de
sobreseimiento, la conformidad acordada, o la sentencia recaída en el
juicio), así como el derecho a ser oídas, además de su derecho a que se
garantice su seguridad, su dignidad, su intimidad y a la protección de
su imagen, sobre todo cuando se trata de víctimas menores de edad.
El tratamiento jurídico de la víctima ha sufrido una evolución radical en la que se ha pasado de un olvido material y procesal casi
absoluto, debido a que el sujeto principal del proceso penal lo constituía el acusado —al cual se le rodeó de toda una serie de garantías y
derechos esenciales en las sucesivas reformas legales del derecho penal
y procesal penal—, a una nueva etapa marcada por la necesidad de
reconocer a la víctima un papel principal a la hora de intervenir en el
proceso llamado a resolver el conflicto originado con la comisión del
ilícito, priorizar el derecho a la tutela judicial de aquélla, con el consiguiente reconocimiento de importantes derechos dentro del proceso
penal, e instaurar un nuevo modelo de Justicia reparadora en la que
no sólo se persiga una respuesta represiva y una imposición y cumplimiento de una pena, sino también la efectiva reparación del agraviado
y la debida asistencia, tanto antes como después del proceso penal.
Es más, la respuesta del legislador a la violencia de género representa el mejor ejemplo de ese deseo por dotar de una debida asistencia
integral y una efectiva protección a las víctimas, de modo que puede
4
Con más detalle, vid. SANZ HERMIDA, A., Víctimas de delitos: derechos, protección y asistencia, ed. Iustel, Madrid, 2009, p. 27.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
afirmarse que la tutela judicial de la mujer víctima de la violencia de
género como paradigma de protección a la víctima.
Ahora bien, la contrapartida a este impulso por convertir la violencia contra las mujeres en una cuestión de orden público y de máxima prioridad para todas las autoridades, tanto judiciales y policiales,
como políticas, ha sido la limitación a la autonomía de la voluntad de
las mujeres víctimas de este tipo de violencia, a través de determinados preceptos jurídicos impregnados de esa consideración paternalista en virtud de la cual las víctimas de esta tipología de delitos no están
en condiciones de decidir por sí mismas y, por lo tanto, es el Estado
el que se arroga la capacidad de decidir por el bien de la víctima y
para evitar, no sólo a ésta sino a la Sociedad en general, determinados
daños y perjuicios.
Si partimos de la base de considerar como paternalismo jurídico
aquella intervención por parte del Estado en el comportamiento de
una persona a fin de evitar que se dañe a sí misma, y en virtud de la
cual se ejercita un determinado poder con el fin de impedir que ese
sujeto lleve a cabo acciones u omisiones que le dañan a sí mismo y/o le
supongan un incremento del riesgo de daño5, y dicho ejercicio de poder se justifica sobre la base de que tal acción evita daños importantes
y es necesaria por cuanto el sujeto sobre el que se ejerce el poder no
está en condiciones de cuidar de sus propios intereses6, es fácil concluir como en determinadas medidas adoptadas con respecto al enjuiciamiento de la violencia de género concurren ambos presupuestos.
De una parte, cumplen esa finalidad de promover determinados
intereses a favor de la Sociedad: nadie cuestiona que la erradicación,
no sólo de la violencia en el seno familiar, sino de la ejercida contra
las mujeres como macabra consecuencia de una deplorable idea de
dominación masculina, constituye uno de los obstáculos más graves y
más perjudiciales para el propósito de lograr una sociedad más justa
y equitativa, a la vez que se justifica una vez más en el mandato constitucional del art. 9.2 CE: adoptar las medidas oportunas para reducir
5
6
GARZÓN VALDÉS, E., “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?”,
Cuadernos Doxa de Filosofía del Derecho, 1988, nº 5, pp. 155-173.
ALEMANY, M., “El concepto y la justificación del paternalismo”, Cuadernos
Doxa de Filosofía del Derecho, 2005, nº 28, pp. 265-303.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
y erradicar las insoportables cifras de violencia que sufren las mujeres,
fruto de las relaciones de poder, de dominio y de discriminación que
han ejercido históricamente algunos hombres contra éstas, especialmente en el ámbito de la pareja o ex pareja (Exposición de Motivos de
la LOMPIVG). Y a ello hay que sumar la justificación teleológica de la
finalidad protectora que tales medidas representan para las víctimas:
Los Estados tienen la obligación de proteger de una manera efectiva a
las víctimas, tal y como ha reconocido expresamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos7. En este sentido, la eliminación de toda
forma de discriminación contra la mujer, que incluye también la lucha
estatal contra cualquier tipo de violencia contra aquélla, ha hecho
reaccionar al legislador para evitar que la vulneración de los derechos
de la víctima de violencia de género se produzca como consecuencia
de actos u omisiones de una autoridad pública, de modo que la responsabilidad última a la hora de proteger los derechos de la mujer le
corresponde al Estado y no a los particulares8. Esta tesis adquiere mayor relevancia ahora que el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha condenado
a España en el caso AGC c. España por no actuar de manera diligente
para evitar la violación de los derechos de la demandante, una mujer
víctima de violencia de género cuya hija fue asesinada por su padre
durante el régimen de visitas, a pesar de que aquélla había presentado
ante la autoridades más de treinta denuncias contra su pareja y había
solicitado reiteradamente medidas de protección para ambas.
De otra parte, arrojan como resultado la consideración por parte
del legislador de que la mujer a la cual se dirigen tales medidas no está
en condiciones de decidir por sí misma qué es mejor para sus intereses. Más allá de garantizar la indisponibilidad por parte de los sujetos
de determinados bienes jurídicos protegidos penalmente y evitar la
privatización de la justicia penal, lo cierto es que el legislador toma en
consideración los perniciosos efectos de la violencia familiar y de género sobre la mujer (baja autoestima, inseguridad, miedo permanente,
frustración, rechazo a las relaciones afectivas, temor a las relaciones
sexuales, disminución de su rendimiento en actividades cotidianas,
7
8
Vid. STEDH Opuz c. Turquía, de 9 de junio de 2009 (demanda nº 33401/02).
CORCUERA CABEZUT, S., Derecho constitucional y derecho internacional de
los derechos humanos. México: Oxford, 2012.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
depresión, etc.9) y concluye que la mujer víctima de la violencia de
género, bien por el desequilibrio de poder existente entre víctima y
agresor, o bien por las especiales circunstancias que rodean la relación
entre ambos (hijos comunes, convivencia, posible afecto o cariño aún
existente, falsas promesas y presiones del entorno familiar, deseo de
recuperar la relación deteriorada, etc.), se encuentra alienada y por
lo tanto, no le corresponde a ella sino al Estado resolver acerca de lo
que debe permitirse y cómo deben ser protegidas estas mujeres. Este
paternalismo subyacente en la política criminal contra la violencia de
género ha sido rechazado en cierto sentido porque establece una serie
de “automatismos” que, además de recortar el arbitrio judicial y dificultar la adaptación de la ley a las circunstancias concretas del caso,
impiden a las mujeres expresar sus demandas y necesidades, y les obligan a soportar determinadas medidas de protección que, a menudo,
ni desean, ni han solicitado10. Por ello, y para cierto sector doctrinal,
representado por LARRAURI PIJOAN, el sistema penal está ideado
para reaccionar con una sola lógica: la mujer maltratada debe separarse y querer el castigo para el agresor; cualquier otra posibilidad es
vista como una muestra de irracionalidad frente a la cual la opinión
de la mujer debe ser desconsiderada11.
9
10
11
PÉREZ, M., “La violencia intrafamiliar”, Revista Jurídica. Biblioteca Virtual,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Disponible en www.jurídicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/95/art/art9.htm. Fecha de consulta: 18 de
septiembre de 2013.
ORTUBAY FUENTES, M., “Cuando la Respuesta Penal a la Violencia Sexista se Vuelve contra las Mujeres: las Contradenuncias”, Oñati Socio-legal Series
[online], 2015, vol. 5 (2), p. 650. Accesible en la página web: http://ssrn.com/
abstract=2612114. Para dicha autora, algunos de esos “automatismos” que deberían ser objeto de revisión son: Equiparar una llamada a la policía con una
denuncia, que supone el inicio de un proceso penal sin necesidad de ratificación
alguna por parte de la mujer; la naturaleza de delito —y de delito “público”,
perseguible de oficio— de cualquier manifestación de agresividad en el ámbito
familiar y de pareja; la consideración como agravante en todo caso de circunstancias puramente objetivas, como, por ejemplo, realizar el hecho “en el domicilio común”; la imposición obligatoria de la pena de “alejamiento” en todos los
delitos cometidos en el ámbito de la convivencia familiar, con independencia de
su gravedad, del riesgo existente, etc.; o la prohibición, en todos los casos relacionados con la violencia de género, de la mediación.
LARRAURI PIJOAN, E., “¿Se debe proteger…”, op. cit., pp. 161-162.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
Es aquí donde se aprecia como el mismo argumento esgrimido
para justificar la adopción de determinadas medidas legislativas especiales frente a este tipo de violencia omite al mismo tiempo cualquier
consideración a la voluntad de las destinatarias de aquellas medidas.
Se defiende la necesidad de tales medidas especiales porque la violencia contra las mujeres “es algo sustancialmente diferente a la violencia
ejercida en el ámbito familiar, porque de sus características se deriva
un desvalor añadido que va más allá del daño causado: tales acciones
anulan a la mujer como persona, su voluntad, su iniciativa, y consagran el dominio del varón sobre la mujer, también, en la relación
familiar y afectiva12”, y constatan que “dicha violencia degrada los
valores en los que han de apoyarse las relaciones afectivas y viola y
menoscaba derechos constitucionales como la integridad física y moral, la libertad, la seguridad, la dignidad humana, la igualdad y la no
discriminación por razón de sexo13”.
Es decir, el Estado, al negar la capacidad a la víctima de decidir por
sí misma o restar valor a lo que ella desea, también limita su voluntad
y su derecho a decidir libremente sobre cuestiones que le atañen directamente, y no la considera como sujeto con pleno ejercicio de sus
derechos. Se trata, por tanto, de la reproducción legal de ese rol paternalista en el que la mujer sigue sometida a tutela, esta vez no al pater
familias, sino al Estado, quien perpetúa la consideración de la mujer
como “objeto” de tutela judicial y no como “sujeto” del proceso con
plena capacidad para decidir, porque el Estado considera que sólo a
través de tales medidas destinadas a garantizar una adecuada protección a la víctima de la violencia de género y un castigo ejemplarizante
para el agresor es posible lograr el fin perseguido —erradicación de
cualquier forma de violencia sobre la mujer—, aunque para ello deba
considerarse irrelevante, desde un punto de vista jurídico, la voluntad
expresada por aquélla, bajo la premisa de que no está en condiciones
de decidir libremente.
12
13
FUENTES SORIANO, O., “La constitucionalidad de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, La Ley, núm. 6362,
de 18 de noviembre de 2005.
Véase la Circular 4/2005, de 18 de julio, del Fiscal General del Estado, relativa a
los criterios de aplicación de la LMPIVG.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
Esta opción legislativa reconoce y amplía los derechos de las víctimas en el proceso penal, y por otro lado, limita la capacidad de decisión de las mismas cuando éstas lo son de la violencia de género. De
ahí que FERREIRO BAHAMONDE haya afirmado que “el legislador
ha intentado potenciar la colaboración de la víctima de violencia de
género a través de la adopción de medidas para mejorar la situación
de ésta como partícipe necesario del proceso penal. Por un lado, tratando de aminorar las consecuencias negativas que la participación
en el propio proceso tiene para la víctima —la llamada victimización
secundaria— (…). Por otro, satisfaciendo una de las necesidades de
estas víctimas tras el sufrimiento de la agresión violenta: la búsqueda
de protección para su situación personal14”, y para lograr tal objetivo,
dicho autor considera que la “atención a la víctima y cumplimiento
de los objetivos de política criminal se mezclan con la intención de
dar un trato más favorable a las mujeres que han sufrido actos de violencia de género y devolverlas, en la medida de lo posible, a un papel
central en el proceso penal15”.
En nuestra opinión, si bien tales medidas de protección y seguridad para la víctima de violencia de género la convierten en el sujeto
principal de atención por parte de las autoridades, como así tiene que
ser, no podemos compartir sin embargo la idea de que tales medidas
también le atribuyan un papel central en el proceso penal, sino más
bien en una parte objeto de tutela, en el sentido de que la víctima debe
denunciar, y una vez hecho esto, ya se ocupa la maquinaria estatal de
todo lo demás, sin atender a cuáles puedan ser los verdaderos deseos
de la mujer.
Para sostener dicha postura, a continuación expondremos qué medidas desprenden esa consideración paternalista por parte del legislador hacia la mujer víctima de un acto de violencia de género como
un sujeto de capacidad limitada, incapaz de determinar lo que más le
conviene y, por tanto, que conducen a omitir la voluntad de la víctima
o a considerarla jurídicamente irrelevante.
14
15
FERREIRO BAAMONDE, X., “El proceso penal como elemento estratégico en
la lucha contra la violencia de género”, Justicia, 2009, nº 3-4, pp. 151-192.
FERREIRO BAAMONDE, X., “El proceso penal…”, op. cit., p. 154.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
A)Irrelevancia de la voluntad de la víctima al acordar la orden
de alejamiento
Una de las cuestiones sobre la que más se ha discutido con respecto a las medidas de protección de la víctima de violencia de género
ha sido la referida al consentimiento de ésta a la hora de acercarse o
reanudar la convivencia con quien tiene una medida de alejamiento o
de prohibición de comunicación respecto a ella.
En un principio, la STS de 26 de septiembre de 2005 reconoció
que la vigencia o la anulación de la medida no podía quedar al arbitrio de la persona protegida, ya que supondría una “absoluta falta
de seguridad jurídica para la otra persona (el agresor), que podría
aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad
del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no
le consiente la naturaleza pública de la medida”. Pero también entendía que si es la víctima la que decide reanudar voluntariamente la
convivencia, “se considera innecesaria la protección, y ello supone el
decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de
duración de la medida quedaría condicionado a la voluntad de aquella sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta
pudiera solicitarse del juzgado, si es preciso para la protección de su
persona, otra resolución semejante”.
Por el contrario, la posterior línea jurisprudencial de nuestro Alto
Tribunal16 ha considerado irrelevante el consentimiento de la víctima, esté o no viciado por presiones familiares, debido a la indisponibilidad de la pena de alejamiento, ya sea como pena accesoria, ya
como medida cautelar, por cuanto el bien jurídico protegido no es la
protección en sentido estricto, sino el interés del Estado en la efectividad de las resoluciones judiciales, lo cual quedó finalmente fijado
jurisprudencialmente a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 25 de
noviembre de 2008.
Debe recordarse que la reforma del art. 57.2 CP en virtud de la Ley
Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la cual se estableció la
preceptividad de la pena de prohibición de aproximación a la víctima
16
SSTS de 19 de enero y de 28 de septiembre de 2007, o de 13 de julio de 2009.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
y la suspensión del derecho de visitas respecto de los hijos, prescindiendo de la solicitud o deseo de la víctima y demás familiares, fue
en un primer momento criticada por la Fiscalía General del Estado,
que en su Memoria del año 2005 propugnaba la solución de informar
favorablemente o promover de oficio peticiones de indulto parcial en
relación con la pena de prohibición de aproximación, solicitando simultáneamente la suspensión de la ejecución de la misma, para evitar
“casos que se están dando en la práctica y que chocan con el sentido
común”. Frente a dicha postura, otra opción defendía justamente lo
contrario, esto es, considerar irrelevante la voluntad de la víctima.
Así, en las propuestas contenidas en el Informe del grupo de expertos
y expertas en violencia doméstica y de género del CGPJ acerca de los
problemas técnicos detectados en la aplicación de la L.O. 1/2004, de
medidas de protección integral contra la violencia de género y en la
normativa procesal, sustantiva u orgánica relacionada y sugerencias
de reforma legislativa que los abordan, de 11 de enero de 2011, se
propuso la reforma del art. 468 CP en virtud de la cual el consentimiento expreso o tácito del ofendido en la comisión del tipo penal no
entrañase responsabilidad penal para el mismo, pero tampoco exonerase o atenuase la pena del quebrantador, y ello al considerar que “el
consentimiento de la persona respecto de la que se ha establecido la
pena o medida debe ser estimado irrelevante a la hora de eximir o atenuar la pena del quebrantador: en todo caso se verá afectado un bien
jurídico (sea el respeto a las resoluciones judiciales, sea la indemnidad
de las víctimas) cuyo carácter es irrenunciable e indisponible17”.
La jurisprudencia se ha decantado, finalmente, por dicha visión
paternalista conforme a la cual quien debe decidir es el Estado sin
atender a la voluntad del sujeto ofendido por el delito. En este sentido, el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad de esa
imposición preceptiva de la pena de alejamiento en su STC 60/2010,
de 7 de octubre, en la que se rechazó que dicha preceptividad generase
indefensión a la víctima, ya que en todo caso se garantizaba su derecho a ser oída y a participar en el proceso, sin que ello conlleve, claro
17
Recordemos que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2008, ya declaró que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP en caso de
quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
está, la exigencia de que sus tesis sean asumidas necesariamente por
el órgano judicial. Es más, la postura de nuestro Tribunal Constitucional se ha visto ratificada. De un parte, en las Conclusiones del abogado general del TJCE respecto a los asuntos acumulados C 483/09
y C 1/1018, en las que se reconoce que el derecho de la víctima a ser
oída, sobre todo cuando la medida de alejamiento surta efectos indirectos en la vida privada y familiar de la víctima, ha de comprender
igualmente el parecer de ésta acerca de la imposición de tal medida,
pero “del derecho a ser oído no puede deducirse que la imposición
de la pena quede a disposición de la víctima. La determinación de la
pena requiere una ponderación compleja que ha de tener en cuenta
aspectos muy diversos, por lo que no puede basarse únicamente en
los deseos de la víctima. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional
competente no está vinculado por las consideraciones de la víctima”.
Y de otra parte, por el propio legislador, tras la reforma del citado
artículo 57 en virtud de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica el Código Penal.
B)Irrelevancia de la voluntad de la víctima en la personación
de las Administraciones Públicas como acusación popular
A pesar de que en su STC 129/2001, el Tribunal Constitucional
declaró que la acción popular no asiste a las personas jurídicas públicas, pues no es un imperativo de la tutela judicial efectiva, por lo que
no resulta inconstitucional su inexistencia en determinados ámbitos
procesales (como por ejemplo, en la jurisdicción militar o en procesos
de menores), posteriormente reconoció que el término “ciudadanos”
del art. 125 CE sí se incluyen las personas jurídico-públicas (SSTC
175/2001, 311/2006, 8/2008, 18/2008 y 67/2011).
Tal doctrina permitió que varias Comunidades Autónomas aprobasen en su momento diversas normas en las que, en materia de violencia de género, prevén su personación como acusación popular para
aquellos procesos que se lleven a cabo en dicho ámbito penal19. Y
18
19
Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott, presentadas el 12 de
mayo de 2011. STJCE (Sala Cuarta) de 15 de septiembre de 2011.
Con carácter ejemplificativo, vid. la Ley 16/2003 de prevención y protección
Integral de las mujeres contra la violencia de género de Canarias; Ley 1/2004
Juan Carlos Ortiz Pradillo
hasta la fecha, ningún recurso de inconstitucionalidad ha prosperado contra dicha normativa autonómica que podría estar usurpando
la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal (art. 149.1.6º CE20). Tal personación parece un contrasentido en
cuanto a que se admita que una Administración autonómica o una
Corporación local pueda perseguir intereses públicos distintos a los
que persigue el Ministerio Público frente a este tipo de delitos, porque el ejercicio de la acción popular está pensada precisamente para
cubrir la posible inactividad del Ministerio Público, pero defendiendo
igualmente los intereses sociales. Así lo afirma GÓMEZ RECIO, con
cita expresa de la STS 1045/2007, de 17 de diciembre, en la que el
Tribunal Supremo viene a reconocer que la acción popular se ejercita,
no por el poder público, sino en contra o a pesar de éste, pues, según
nuestro Alto Tribunal, la presencia en el proceso de la acusación popular “puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a
una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no
de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una
visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio
Fiscal”. Por esta razón, por surgir directamente de la sociedad, sin
relación directa con el poder político, llamada que estaba, en ocasiones, a cubrir la inactividad de éste, es por lo que se constituía en un
instrumento de primer orden de participación democrática21.
20
21
Integral para la Prevención de la Violencia Contra las Mujeres de Cantabria;
Ley 5/2005 integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid;
Ley 11/2007 para la prevención y tratamiento integral de la violencia de género
de Galicia; Ley 13/2007 de medidas de prevención y protección integral contra
la violencia de género de Andalucía; Ley 5/2008 del derecho de las mujeres a
erradicar la violencia machista de Cataluña; o la Ley 13/2010 de 9 de diciembre,
contra la violencia de género en Castilla y León.
Vid. el voto particular del Magistrado Conde Martín de Hijas a la STC 8/2008,
de 21 de enero, así como GÓMEZ AMIGO, L., “El ejercicio de la acusación popular en los delitos de violencia de género”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.
765, 2008; y JUAN SÁNCHEZ, R., “Ejercicio de la acusación popular por las
Administraciones autonómicas en los delitos de violencia de género: una grieta
en el proceso penal español único”, Diario La Ley, núm. 6897, de 5 de marzo
de 2008. Las considera inconstitucionales GÓMEZ RECIO (F., “De cómo las
Administraciones compiten con el Ministerio Fiscal para ejercer la acusación en
los delitos relacionados con la violencia de género”, Diario La Ley, núm. 7607,
de 8 de abril de 2011).
GÓMEZ RECIO, F., “De cómo las Administraciones…”, op. cit.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
Si la misión fundamental del Ministerio Fiscal es promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a
petición de los interesados, así como velar por la independencia de
los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social
(art. 124 CE), ¿Qué interés persigue la Administración Regional en un
delito de violencia de género que no sea el defendido por el Ministerio
Fiscal (máxime cuando existe un “Fiscal contra la Violencia sobre la
Mujer” como Delegado del Fiscal General del Estado y sus correspondientes “Secciones contra la Violencia sobre la Mujer” en cada una
de las Fiscalías territoriales)?, ¿acaso la publicidad ante la ciudadanía
de su actitud combativa hacia este tipo de comportamientos?, ¿no
supone ello la utilización del proceso penal como altavoz político de
su tolerancia cero frente al maltratador?
Resulta muy positivo que las distintas Administraciones Públicas
se vuelquen en la lucha por la erradicación de la violencia de género
a través de múltiples iniciativas tales como planes de sensibilización y
educación en valores, o a través de medidas asistenciales para las víctimas (asistencia y asesoramiento jurídico, asistencia sanitaria, atención psicológica especializada, medidas sociales, laborales y económicas), esto es, las Administraciones deberían focalizar sus esfuerzos y
recursos en medidas de prevención y sensibilización. Por ello, estimamos que su personación en el proceso penal como acusadores populares no tiene como objetivo central la ayuda a la víctima, y sí otros
móviles de carácter político, como pueda ser la publicidad mediática
de esos esfuerzos por erradicar y combatir este tipo de delincuencia22.
Además, comprobamos como la decisión de estas Administraciones de personarse o no en el proceso como parte acusadora, aparte de
depender de un órgano de carácter político, no tiene en consideración
22
GÓMEZ RECIO (“De cómo las Administraciones…”, op. cit.) sostiene que el
poder político se ha impuesto la tarea, quizá poco realista, de obtener resultados a corto plazo en la lucha contra la violencia de género. Todos tenemos la
esperanza de que la educación y la protección social fructifiquen con el tiempo,
pero la única vía que produce resultados visibles inmediatos es la penal. Y puede
ser comprensible que quien dedica ingentes esfuerzos en labores asistenciales y
educativas, imprescindibles pero oscuras, quiera también ostentar protagonismo
en la más rutilante labor de castigar al culpable.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
la voluntad de la víctima. ¿Acaso no debería tener en cuenta, al menos, la voluntad de la víctima, así como también el hecho de que ésta
decida personarse como acusación particular y sostener la pretensión
penal de condena del acusado? Un ejemplo de ello lo encontramos en
la ley extremeña 8/2011, de 23 de marzo, de Igualdad entre Mujeres
y Hombres y contra la Violencia de Género, cuyo apartado 6º del art.
82 dice literalmente: “En los supuestos de delitos más graves cometidos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que causen alarma social, que se dirijan contra alguna víctima
extremeña, o en aquellos supuestos en que el interés público así lo
requiera, con independencia de la personación de la propia víctima o
sus herederos y herederas, la Junta de Extremadura podrá personarse
para ejercer la acción popular, a través de sus servicios jurídicos, o por
abogados contratados, y especialmente, mediante convenios con los
Colegios de Abogados”. Ese trasfondo político en la actuación ante
los tribunales se aprecia en que el legislador extremeño no condiciona la participación de la administración regional a los deseos de la
víctima a los deseos de la víctima, a diferencia de otras CC.AA. que
sujetan el ejercicio de la acción popular a “que la víctima lo solicite”
(Castilla-La Mancha) o “consentimiento de la familia” (v.gr., Canarias); olvida que la “alarma social” fue erradicada de nuestro ordenamiento jurídico y, además, condiciona su intervención en el proceso
penal a que “el interés público así lo requiera”. ¿A qué otro interés
público se refiere, distinto del perseguido por el Ministerio Fiscal?,
¿se refiere, acaso, al interés político de hacer visible a la ciudadanía
la repulsa de las Administraciones frente a este tipo de delincuencia?
Es cierto que la participación de las Administraciones Públicas como acusación popular en los procesos referidos a delitos de violencia
de género recibió un fuerte espaldarazo a través de la Circular 6/2011,
de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de
actuación especializada del ministerio fiscal en relación a la violencia
sobre la mujer, en la que se concluía que no existe limitación alguna
para el ejercicio de la acción popular por parte de la Administración
Pública, Estatal o Autonómica, por lo que ha de admitirse al menos en
el marco de la legislación procesal hoy vigente la personación en los
procesos de violencia de género de la Delegación del Gobierno contra
la Violencia sobre la Mujer prevista en el artículo 29.2 de la LO 1/04,
así como la de las Administraciones Autonómicas, regulada en sus
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
respectivas legislaciones específicas, a fin de garantizar su derecho de
acceso a los tribunales y la tutela judicial efectiva (y además, sin necesidad de prestación de fianza). Pero también debemos tener en cuenta
la intención “de lege ferenda” del legislador de reducir el campo de
actuación de la acusación popular23, así como también la opinión del
Tribunal Supremo sobre los abusos de dicha actuación por parte de
las Administraciones Públicas, recogida en la Sentencia (sala 2ª) de 26
de Febrero de 2013 (rec. 907/2012): “no puede olvidarse que en los
últimos tiempos se ha visto en la Doctrina, con preocupación, que las
personas jurídico-públicas parecen haber desarrollado una creciente
vocación participativa en los procesos penales, o en puntuales procedimientos de la rama criminal en los que no tienen la condición de ofendidos ni perjudicados. Ello ha ocurrido especialmente con relación a
la violencia contra la mujer y respecto a la corrupción urbanística. En
el primer caso la personación para ejercitar la acción popular goza de
un respaldo legal, a través de diversas leyes autonómicas, y después,
por medio de la —doctrinalmente así calificada— ‘confusa’ legitimación otorgada en la LO. 1/2004 al Delegado Especial del Gobierno
para la Violencia de Género. En el segundo caso, aun no existiendo
previsión normativa alguna, las administraciones territoriales y, en
concreto, la comunidad autónoma correspondiente, se han ido personando, por ejemplo, en investigaciones muy conocidas por cohechos y
prevaricaciones. Sin embargo, esta hipertrofia acusatoria se considera
que tiene su importancia. No sólo porque puede afectar al derecho de
defensa, sino porque puede convertir el proceso en aún más lento y
crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son
ofendidas por el delito, no pueden tener en el proceso penal un interés
diferente al representado por el Ministerio Fiscal. Y es que, en estos
casos, la acción ‘pública’ —que pertenece a la sociedad en general,
y no a ninguna administración territorial— se ve representada por
el Ministerio Fiscal, constitucionalmente regido por los principios de
legalidad e imparcialidad y llamado a ejercer la acción de la Justicia,
conforme al art. 124 CE. (…) En efecto, como supuesto esencial de
‘interés público tutelado por la Ley’, la acción pública penal pertenece
23
El art. 70.2.d) de la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 excluía de la
acción popular a los partidos políticos, los sindicatos, ni cualquiera otra persona
jurídica pública o privada.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE. Esto
arrastra una consecuencia: ninguna administración puede arrogarse
una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con
alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del
medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas
penales por delito ecológico. Cuando en el ejercicio de sus competencias, observa la posible comisión de un tipo penal, conforme a las
normas reguladoras del procedimiento administrativo, debe ponerlo
en conocimiento del Ministerio Fiscal, con suspensión del expediente
sancionador. Una persona jurídica pública puede, en principio, ejercer
la acusación particular en cuanto ‘ofendido’, o ‘perjudicado’ por el
delito, en los mismos términos que un particular, pero no puede invocar sus atribuciones y competencias como elemento que le atribuya
un interés suficiente para la personación como acusador ‘público’. Ni
puede enmascarar esa condición, bajo la fórmula de una acusación
popular reservada a los ciudadanos, pero no a las Administraciones.
La acción popular, es una concesión a la participación del pueblo en la
Justicia; no a la participación de más poderes en la Justicia”.
C)Irrelevancia de la voluntad de la víctima para someterse o
no a mediación
La prohibición de mediación sobre cualesquiera de los asuntos que
sean competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (lo
cual afecta tanto en los procesos penales, como a aquellos civiles cuya
competencia se residencie en los JVM) también resulta ser una medida destinada a proteger a la mujer víctima de la violencia de género
que limitan su voluntad. Frente al fundamento de la mediación aplicada al Derecho Penal (Justicia restaurativa) como alternativa frente al
modelo tradicional de Justicia retributiva, en la que debe considerarse
a la víctima una parte importante en el desarrollo del proceso penal,
de cara a conseguir una eficaz reparación del daño a la vez que se lograría la reinserción del delincuente a partir de su responsabilización
por la comisión de la infracción, la prohibición de mediación en este
ámbito de la Justicia Penal tiene como consecuencia la reducción de
la capacidad de decisión de la mujer, pues se le niega la posibilidad de
tomar determinadas decisiones que le atañen de manera muy directa.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
La situación en la que se encuentran las víctimas de este tipo de
violencia es especial. Su agresor resulta ser su marido, novio, padre
de sus hijos, etc., y tales condiciones especiales de la víctima deben
apreciarse caso por caso a la hora de decidir si debe impulsarse o restringirse la mediación en este ámbito. De ahí que se haya cuestionado
la utilización de la mediación en los casos en los que exista violencia
de género por el peligro a que el autor trate de amedrentar, manipular
psicológicamente o mantener su control sobre la víctima, a la vez que
la mediación podría significar una intromisión estatal traumatizante para la propia víctima o ser percibido por la sociedad como una
muestra de cierta tolerancia o permisividad hacia la violencia24.
No obstante, no compartimos que se prohíba indiscriminadamente y de antemano la mediación penal sólo para los casos de violencia
de género, basada en la necesaria “sobreprotección” de la mujer-víctima, con independencia de lo que ésta pueda opinar, pues ello significa
negarle a la víctima, y sólo para estos casos de violencia de género,
la condición de un sujeto capaz de discernir qué desea hacer con su
vida, lo que redunda en una perpetuación de su consideración como
ser indefenso al que hay que proteger y evitar que tome decisiones
desacertadas.
No debe caerse en el error de catalogar la mediación como el mecanismo a través del cual víctima e infractor van a consensuar un
pacto en que se realicen concesiones mutuas25, o se va a permitir a la
víctima conocer las razones del autor, el contexto en que se desarrolló
el delito e incluso facilitar una empatía con el agresor26. A diferencia
de la mediación en el Derecho Privado, la mediación penal tiene por
objetivo esencial conseguir una reparación más satisfactoria de las
necesidades reales de la víctima, tanto desde el punto de vista económico como el personal, a la vez que se le hace partícipe (sujeto) de
la resolución del conflicto ocasionado con motivo del delito y no un
mero elemento probatorio o instrumento al servicio de la vindicación
24
25
26
Como argumentos a favor y en contra, vid. SALVADOR CONCEPCIÓN, R.,
“La mediación en el ámbito penal. Alusión especial al supuesto de violencia de
género”, Derecho y Proceso Penal, 2014, núm. 35, pp. 61-92.
DEL RÍO FERNÁNDEZ, L., “El reto de la mediación penal…”, op. cit.
HEREDIA PUENTE, M., “Perspectivas de futuro…”, op. cit.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
formal27. Si con ello, a su vez, se consigue que el infractor admita
su culpa por la acción realizada, se responsabilice de sus acciones y
asuma la debida reparación del daño causado a la víctima y a la Sociedad en general, como muestra de su voluntad resocializadora, no
hay por qué negarle la posibilidad de disfrutar de determinados beneficios jurídicos atenuantes de su conducta criminal. En este sentido,
la mediación no es una forma de eludir la reacción ante el delito, sino
una forma más de reacción ante el mismo por el sistema penal28. E
insistimos en que el objetivo prioritario de la mediación es lograr una
mayor y mejor satisfacción de la víctima, y no una rebaja de la pena
al agresor. Tal satisfacción es el verdadero Leitmotiv de la mediación
penal, mientras que lo segundo no es una finalidad, sino una consecuencia que no tiene por qué ser demonizada. Esto no significa que
seamos partidarios de impulsar la mediación en el ámbito de la violencia de género, a tenor de las especiales circunstancias que rodean a
las víctimas de este tipo de violencia. Simplemente, no compartimos
que se regule legalmente una prohibición indiscriminada de mediación penal sólo para los casos de violencia de género, basada en esa
premisa de la desigualdad, y por lo tanto necesaria “protección” de la
mujer víctima, con independencia de lo que ésta pueda opinar.
Tal y como advierte GUARDIOLA LAGO, no toda mujer víctima
de la violencia de género tiene por qué encontrarse necesariamente
sumida en un “síndrome de la mujer maltratada”, y en el supuesto de
que se produzca, no es perdurable a lo largo del tiempo29. Además,
las circunstancias en las que se ha producido un acto constitutivo de
violencia de género pueden ser tan dispares que es precisamente un
terreno en el que hay que poner especial atención a la situación personal de la víctima y su voluntad, porque la mediación puede ser un
eficaz recurso para satisfacer los verdaderos deseos de la víctima. La
prohibición absoluta de mediación penal en esta materia no distingue
27
28
29
DEL RÍO FERNÁNDEZ, L., “El reto de la mediación penal: el principio de
oportunidad”, Diario La Ley, núm. 6520, de 6 de julio de 2006.
HEREDIA PUENTE, M., “Perspectivas de futuro en la mediación penal de adultos. Una visión desde el Ministerio Fiscal”, Diario La Ley, núm. 7257, de 7 de
octubre de 2009.
Vid. GUARDIOLA LAGO, M. J., “La víctima de violencia de género en el sistema de justicia y la prohibición de la mediación penal”, Revista General de
Derecho Penal, 2009, nº 12, p. 27.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
entre delitos graves, menos graves, o leves, de modo que una interpretación literal del precepto imposibilita el recurso a la mediación
ante cualquier ilícito referido a la violencia de género, y sin embargo,
nada impide actualmente que se acuda a la mediación en supuestos
íntimamente relacionados con la violencia de género, como son la violencia doméstica o el impago de pensiones. Es cierto que, en muchas
ocasiones, la voluntad de la víctima puede considerarse “viciada” por
falsas promesas o por presiones del entorno familiar para que retire
la denuncia y vuelva a convivir con el agresor (de ahí que no se valore
su consentimiento a la hora de determinar si se produce o no un quebrantamiento de condena cuando la pareja retoma la convivencia a
pesar de existir una condena o una medida cautelar de alejamiento),
pero una prohibición absoluta, al margen de la voluntad de la víctima,
se ha considerado una solución incorrecta pues las medidas previstas
en la LOPIVG —incluida la orden de alejamiento— constituyen impedimentos para, junto con la reintegración social o la rehabilitación
de los agresores, se pueda producir la recuperación de la relación de
pareja, ya que opta por una intervención punitiva30.
Por ello, no debe establecerse como premisa legal e indiscriminada
el que la víctima, por la naturaleza del delito sufrido, se encuentra
“psicológicamente inhabilitada” para tomar parte en el proceso de
mediación. Con tal percepción, es el Estado quien “incapacita” a la
mujer para tomar determinadas decisiones y la somete a la lógica del
sistema penal anteriormente expuesto: la mujer víctima de la violencia de género debe desear el alejamiento y el castigo de su agresor. Tal
y como indica VALL RIUS, la aplicabilidad y el éxito de la mediación
depende más de la voluntad de las personas y de las circunstancias
concretas de cada caso que del tipo e incluso la gravedad del delito
en abstracto31. La prohibición de mediación penal sólo para los supuestos de violencia de género supone restarle capacidad de decisión
30
31
ALONSO SALGADO, C. / TORRADO TARDÍO, C. “Violencia de género, justicia restaurativa y mediación: ¿una combinación posible?”, en VV.AA., Violencia
de género, justicia restaurativa y mediación, ed. La Ley, Madrid, 2011, p. 604605.
VALL RIUS, A., “El desarrollo de la justicia restaurativa en Europa: estudio comparado con la legislación española”, La Ley, nº 6528, de 18 de julio de 2006, p.
5.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
a la víctima, y por ello, algunos autores han reclamado la revisión
de dicha política legislativa criminal32. Así por ejemplo, FÁBREGA
RUIZ estima que la prohibición establecida en materia de mediación
en violencia de género “debe ser suprimida, pues la limitación que
impone no tiene justificación, siempre que la mediación se desarrolle
correctamente teniendo en cuenta la asimetría y desigualdad de poder
que pueden existir en la relación entre víctima y persona acusada y
que debe comprobarse caso por caso y ser especialmente vigilada por
el mediador33”.
El propio CGPJ, en el Acuerdo del Pleno de 21 de marzo de 2001
sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica, llegó a proponer que se reenviasen las faltas penales a la jurisdicción
civil “para que sea el Juez de este orden o, en su caso, el Juez de Familia que conozca de proceso de separación, nulidad o divorcio el que
adopte las medidas de todo orden que procedan para la corrección
de estas conductas violentas más leves, aunque en todo caso indeseables”, así como “la potenciación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, en aquellos supuestos en los
que la escasa gravedad de la agresión y las circunstancias personales,
familiares y sociales concurrentes aconsejen y permitan el mantenimiento de la relación familiar o de pareja”. Posteriormente, en las
32
33
Entre otros, ORTUÑO MUÑOZ, J. P. / HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “Sistemas
alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal”, Revista de la Fundación Alternativas, nº 110/2007, p. 83 (disponible en http://www.falternativas.org); JIMÉNEZ MUÑOZ, B., “En defensa
de la mediación familiar en violencia de género”, Revista de Derecho de Familia,
núm. 39, 2008, pp. 25-36; MANZANARES SAMANIEGO, J. L., “La mediación,
la reparación y la conciliación en el Derecho Penal Español”, Diario La Ley,
núm. 7255, de 5 de octubre de 2009; y CASTILLEJO MANZANARES, R., “El
nuevo proceso penal. La mediación”, Revista de Derecho y Proceso Penal, núm.
23, 2010, pp. 69-91. En la Memoria del Fiscal General del Estado del año 2010
(p. 1252), la Fiscalía de Bilbao aboga por una reforma legislativa aborde, por
una parte, el modo y momento procesal oportuno para acordar la derivación a
la mediación penal, y por otro, el sistema para que el acuerdo entre las partes
pueda tener un reflejo en el proceso, sin olvidar, que pudiera ser aconsejable un
catálogo de delitos susceptibles del sistema.
FÁBREGA RUIZ, C. F. / HEREDIA PUENTE, M., “La mediación intrajudicial.
Una forma de participación del ciudadano en la justicia”, Trabajo publicado en
Bajo Estrados Revista del Colegio de Abogados de Jaén (disponible también en:
www.poderjudicial.es).
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
Conclusiones del Seminario del CGPJ sobre Instrumentos Auxiliares
en el Ámbito del Derecho de Familia34, se recoge expresamente que
“se entiende desafortunada la previsión recogida en el artículo 87 ter
de la LOPJ en su redacción dada a éste por la L.O. 1/2004 de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de
género, referente a vedar la mediación en todos los casos atribuidos a
la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sin diferenciar grados de violencia, ni si la misma es estructural o contextual.
En definitiva se considera que la solución asumida por el legislador de
prohibición absoluta de la mediación en todos los supuestos resulta
encorsetada, ilógica e ineficaz, puesto que lo que debería ser determinante es la averiguación y determinación previa de la situación de
equilibrio o desequilibrio entre el agresor y la víctima, para dar cabida
o no a la mediación”. Y en la Guía para la práctica de la mediación intrajudicial de 2013, indicaba que “la experiencia demuestra que no se
debería descartar el proceso de mediación en estos supuestos [delitos
más graves], debe permitirse que sea la víctima de la infracción quien
decida si desea someterse al proceso de mediación, y, contar asimismo
con la determinación en el mismo sentido del acusado o condenado.
No cabe duda que hasta en delitos muy graves, la mediación podría
llevarse a efecto pasado un tiempo de cumplimiento de pena de prisión”, y referido a ello, podríamos citar los denominados “Encuentros
Restaurativos” entre presos de la banda terrorista ETA y víctimas, a
semejanza de los denominados “encuentros de Glencree” celebrados
en Irlanda en los años 2007 y 2008.
Sin embargo, la visión del legislador es claramente contraria a tolerar cualquier tipo de mediación en este ámbito. La postura española adoptada en la L.O. 1/2004 ha sido posteriormente asumida por
las Naciones Unidas en su Manual de legislación de la ONU sobre
la violencia contra la mujer35 publicado en el año 2010, en el cual
recomienda prohibir explícitamente la mediación en todos los casos
de violencia contra la mujer, tanto antes como durante los procedi-
34
35
Seminario celebrado en Madrid los días 17 a 19 de febrero de 2010. Conclusiones disponibles en: http://www.poderjudicial.es/search/publicaciones/#.
Handbook and Supplement for legislation on violence against women, p. 40.
Publicado por el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División para
el Adelanto de la Mujer. Disponible en: www.un.org/womenwatch/daw/.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
mientos judiciales porque presupone que ambas partes tienen el mismo poder de negociación, refleja la presunción de que ambas partes
son igualmente culpables de la violencia y reduce la responsabilidad
de quien ha cometido el delito. Igualmente, y en materia de violencia sobre la mujer, se establece la prohibición expresa de mediación
penal en el artículo 48 del Convenio del Consejo de Europa sobre
prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia
doméstica (Convenio de Estambul) de 11 de mayo de 201136, conforme al cual “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro
tipo necesarias para prohibir los modos alternativos obligatorios de
resolución de conflictos, incluidas la mediación y la conciliación, en
lo que respecta a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito
de aplicación del presente Convenio”.
Y a ello deben sumarse las perspectivas de lege lata y lege ferenda
en España, que se sitúan en esa corriente marcada por el Convenio de
Estambul y por la Directiva 2012/29/UE de no permitir la mediación
en supuestos de violencia de género, e incluso aumentar sus restricciones. La Ley del Estatuto de la Víctima del Delito de 2015 establece expresamente en el apartado e) del art. 15 que un requisito para
facilitar dichos servicios de justicia restaurativa es que la mediación
no esté prohibida por la Ley para el delito cometido, sin que se haya
propuesto hasta la fecha la reforma o la derogación del art. 87 ter
LOPJ. Además, el Anteproyecto de Ley de 19 de julio de 2013 sobre
el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de nulidad, separación y divorcio —más conocido como el anteproyecto de la ley
de la custodia compartida— propone modificar la Ley 5/2012, de 6
de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles para excluir expresamente la mediación familiar “los conflictos en los que las partes
estén implicadas en supuestos de violencia doméstica, de género o en
atentados contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual de la otra o de los hijos”.
No obstante lo anterior, el legislador español ha decidido incorporar expresamente el instrumento de la mediación en un ámbito que
puede estar próximo a la violencia intrafamiliar como es la sustrac-
36
En vigor en España desde el 1 de agosto de 2014 (Instrumento de ratificación
publicado en el BOE núm. 137, de 6 de junio de 2014).
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
ción internacional de menores. En virtud de la reforma llevada a cabo
a través de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria,
se ha introducido un nuevo Capítulo IV bis del Título I del Libro IV
de la LEC, integrado por los artículos 778 quáter a 778 sexies, en
donde se prevé la utilización de la mediación en cualquier momento
del proceso, de oficio o a petición de cualquiera de las partes. Ello
puede ser debido, más que a la voluntad del legislador nacional, a
la necesidad de articular legalmente instrumentos de cooperación ya
presentes en los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, como por ejemplo el Convenio de la Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre
de 1980, que se refiere implícitamente a la mediación cuando en el
art. 7.c) prevé como obligación de los Estados colaborar entre sí con
el fin de garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una
solución amigable.
D)Irrelevancia de la voluntad de la víctima para no declarar
contra su agresor
Por último, otra de las medidas limitativas de la voluntad de la
víctima de la violencia de género se centra en su necesaria declaración
testifical como prueba de cargo contra el acusado.
Con carácter general, el art. 416 LECrim establece la dispensa del
deber de declarar para el testigo vinculado por determinados lazos
familiares (incluyendo las parejas de hecho) con el acusado, y ello con
fundamento en la protección de las relaciones familiares dispensada
en el art. 39 CE y en el derecho a proteger la intimidad del ámbito
familiar, o asimilado, con invocación del art. 18 CE37, referidos a la
existencia de vínculos de solidaridad entre el testigo y el encausado. Ante tal situación, el Tribunal Supremo ya advirtió en sus SSTS
37
Vid. SSTS de 22 de febrero de 2007 y 26 de marzo de 2009. No obstante, HURTADO YELO (“¿Se debe suprimir el art. 416 LECrim en los delitos de violencia
de género?”, La Ley Penal, nº 76, 2010) ha declarado que “La protección de la
intimidad, como finalidad secundaria del art. 416 LECrim, debe ceder en favor
de la averiguación de la verdad material en el caso de delitos tan importantes
como los de violencia de género, donde los intereses de protección de la víctima
y de su integridad llevan a considerar prevalente esta última finalidad”, si bien es
cierto que dicho autor es contrario a la reforma del citado precepto.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
de 10 de febrero de 2008 y de 27 de enero de 2009, que no puede
pedirse entonces la lectura de su declaración sumarial conforme al
art. 730 LECrim, porque tal precepto no puede ser interpretado de
forma extensiva, y no se trata además de una declaración sumarial
irreproducible por una causa ajena a la voluntad de la parte, sino que
es precisamente consecuencia del ejercicio por parte del testigo de su
derecho reconocido por Ley a no declarar.
La problemática de la dispensa del deber de declarar en los supuestos de violencia de género fue abordada también en la citada Circular
6/2011, en la que se indicó que en las conclusiones del Seminario de
Fiscales Delegados celebrado en 2005 se proponía que “debido a la
posible falta de colaboración efectiva por parte de la víctima a lo
largo del procedimiento y a la privacidad del entorno donde la violencia se desarrolla… se hace preciso que el Fiscal prepare y aporte
al juicio oral toda la prueba que le sea posible. Así, citará a cuantas
personas hayan sido testigos de los hechos, a los agentes de Policía
intervinientes, a los médicos que asistieron a la víctima cuando sea
necesario a fin de acreditar las lesiones que presentó la víctima en ese
momento, inmediato a los hechos, y el mecanismo de su producción, a
los médicos forenses cuando sea necesario para acreditar los extremos
antes referidos, psicólogos y demás profesionales… Igualmente, sería conveniente se realizaran y aportaran reportajes fotográficos que
pudieran hacer los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
actuantes”.
La necesidad de acotar o suprimir dicha dispensa para los supuestos de violencia de género sigue siendo una de las propuestas de reforma pendientes. Para algunos, no es necesaria una reforma legal
al respecto, sino que basta una nueva interpretación de los citados
artículos cuando el testigo llamado a declarar sea, a su vez, la víctima
o el ofendido por el delito. El estatus procesal de la víctima llamada
a declarar en el proceso penal es el de testigo, aunque a su vez pueda
constituirse como parte acusadora, de modo que aunque haya presentado la correspondiente denuncia o querella, tendrá la obligación de
volver a declarar y decir la verdad ante el juez de instrucción y ante el
órgano enjuiciador si es llamado a ello. Sin embargo, es cierto que la
víctima no es un simple testigo, y más aún en los casos de violencia de
género, en donde las condiciones familiares y psicológicas en las que
se encuentra dicha víctima (presiones del seno familiar, miedo a re-
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
presalias, dependencia económica, etc.) pueden llevarla a retractarse
y decidir no querer declarar en contra de su agresor en el juicio, aún
cuando haya sido la propia víctima la que diera origen a la incoación
de las diligencias penales a través de su denuncia previa. De ahí que
MAGRO SERVET haya afirmado que “en los casos en que se trate de
víctimas de violencia de género, éstas no pueden escudarse en el art.
416 LECrim. para no declarar en el juicio oral, ya que este artículo
está concebido para evitar obligar a un testigo a declarar contra su
pariente, pero no para permitir a la víctima que ha sido denunciante
que no declare luego en el juicio cuando ha sido su denuncia la que ha
dado inicio al procedimiento penal, porque sería tanto como legitimar
la renuncia a la acción penal con efectos determinantes de la absolución por falta de prueba incriminatoria, cuando la única existente es
la declaración de la víctima denunciante38”.
La importancia de esa voluntad de la víctima de violencia de género de no querer declarar ya fue advertida en el Informe anual del
Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer de 2006, conforme
al cual tanto el Ministerio Fiscal como el órgano instructor debían
poner especial cuidado en vigilar la libre manifestación de voluntad
de la víctima al ejercitar su facultad de no declarar, y hacerla saber los
medios que pueden poner a su disposición para protegerla y preservar
su integridad, para que dicha manifestación de voluntad fuera una
decisión libre y no por causas ajenas a ella. A pesar de ello, existen
cualificadas opiniones que consideran que debe irse más allá de vigilar
que dicha voluntad de no declarar sea emitida de forma libre, y abogan por la reforma legal de dicha dispensa, especialmente en el ámbito
de la violencia de género.
La Fiscalía General del Estado, en su Memoria del año 2008, hacía
constar que el 44% de las retiradas de acusación se habían debido
precisamente a que la víctima de violencia de género se acogió en el
plenario a la dispensa de declarar, y planteaba la posibilidad de una
reforma legislativa que, o bien suprimiera la excusa en caso de víctimas de los delitos o, preferiblemente, impidiera acogerse al beneficio
38
MAGRO SERVET, V., “La imposibilidad de conceder a las víctimas de la violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (artículo 416 LECRIM): ¿es necesaria una reforma legal?”, Diario La Ley, núm. 6333, de 5 de
octubre de 2005.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
a los que debidamente informados renunciaron a él; volvió a reiterar
en su Memoria del año 2010, interesando la reforma legal de dicho
art. 416 LECrim en el sentido de rechazar que la víctima de violencia
de género pueda ampararse en dicho precepto para no declarar en el
juicio oral, sobre todo en aquellos casos en los que haya sido la propia
víctima la que haya puesto en marcha la maquinaria judicial mediante
la presentación de la oportuna denuncia39. Y lo ha vuelto a interesar
en su Memoria del año 2015.
A falta de una reforma de calado respecto del contenido del art.
416 LECrim, la clave para potenciar la efectividad de la lucha contra
la violencia de género, aún a expensas de la voluntad de la mujer
víctima, ha sido la interpretación jurisprudencial respecto de las consecuencias jurídicas de no advertir a la víctima sobre la dispensa del
deber de declarar. Si bien en un primer momento se estimaba que
viciaba de nulidad la declaración cuando no hubiera precedido la correspondiente advertencia en caso de concurrir las relaciones referidas
en el art. 261 LECrim (STS de 10 de mayo de 2007), posteriormente
se matizó tal postura en la STS de 28 de enero de 2009, al declararse
que “por la propia razón de ser y fundamento de la norma cuando la
persona acude a dependencias policiales con la decidida voluntad de
formular denuncia contra su pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil
y carece de función respecto a alguien que ya ha optado previamente
por defender sus intereses frente a los de su pariente, es decir que
no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa que ya
ha decidido no utilizar, cuando voluntariamente acude precisamente
para denunciar a su pariente”. También en la STS de 23 de marzo de
2009, en la que advertía que en aquellos casos en los que el pariente
es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención
de declarar se relativiza, en la medida en que la presentación de una
denuncia “advierte claramente su voluntad espontánea de declarar”
(STS 326/2006, 8 de marzo). Dicho en palabras de la STS 625/2007,
12 de julio, “…cuando la propia víctima formaliza una denuncia en
39
Según los datos del CGPJ en materia de violencia de género, tan sólo en el primer
trimestre del año 2015 la víctima se ha acogido a la dispensa a declarar en un
total de 3.552 casos (un 12,2%).
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable
el art. 416.1º LECrim que contiene una causa de justificación para
aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan
a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos
hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece
un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los
denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado
y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las
declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta
a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los
principios generales que rigen al respecto”. Y en la STS de 5 de marzo
de 2010 se ratifica que “en resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial,
donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en
virtud de lo dispuesto en el art. 261 de la Lecrim, salvo en algunos
casos de denuncia espontánea”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional también siguió una interpretación similar en cuanto a las consecuencias jurídicas de no advertir a la víctima de la dispensa de su deber de declarar, aunque basada en otros fundamentos. En su STC 94/2010, de 15 de noviembre,
otorgó el amparo a quien, en su día víctima de un delito de violencia
de género, recurrió al máximo intérprete constitucional porque la Audiencia Provincial no valoró como prueba su declaración en el juicio
oral porque no se le advirtió previa y expresamente de su derecho a
no declarar en contra del acusado. Para el Tribunal Constitucional,
la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada la
prueba testifical de la recurrente en amparo incurría en un formalismo rituario y contrario al derecho a la tutela judicial efectiva de
la recurrente, y si bien no entró a analizar el alcance del art. 416
LECrim, por ser una cuestión de legalidad ordinaria40, adelantaba
40
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 6 de abril de 2001, ya había reconocido
que “cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma
prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la Autoridad, de
tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar
necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión con-
Juan Carlos Ortiz Pradillo
que de la actitud procesal [de la víctima], quien denunció en varias
ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica,
prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la
acusación particular solicitando la imposición de graves penas contra
él, así como, pese a la Sentencia condenatoria del Juzgado de Penal,
interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestimadas
sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas (…) difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado
voluntariamente la opción que resulta del art. 416 LECrim cuando
precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas.
Como vemos, la tendencia establecida jurisprudencialmente pasa por estimar que la intervención de la víctima como acusación en
algún momento del proceso excluye la aplicación de la dispensa del
deber de declarar, y ello con independencia de cuál sea su verdadera
voluntad en el momento de celebrarse el juicio oral. En el Acuerdo
del Pleno no jurisdiccional de 24 de Abril de 2013, el Tribunal Supremo declaró que no resulta aplicable la exención de la obligación
de declarar cuando los hechos tuvieron lugar con posterioridad a la
disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga
de afecto, ni tampoco en aquellos supuestos en que el testigo esté
personado como acusación en el proceso. Y en su STS de 14 de julio
de 2015 (rec. 10127/2015) ha concluido que, aunque a la víctima no
se le instruyó del derecho de eximirse de declarar ni en fase sumarial
ni en el Plenario, se constata que la víctima sí ejerció la Acusación
Particular durante un año en el periodo de instrucción, renunciando
posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles., de modo que
“en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar
que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación
Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se
estaría aceptando sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad
cluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos
en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima”.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
de que una misma persona pudiera tener uno u otro status, a expensas
de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible”. Como
vemos, una vez más se prescinde de la voluntad de la víctima y se
determina que el ejercicio de la acusación “en algún momento del
proceso” puede valorarse como una renuncia tácita a la dispensa del
deber de declarar que permite a los tribunales no tener que informar
a la víctima de tal derecho, lo cual también se ha rechazado por tratarse de una “medida tendente a obligar a las mujeres a mantener la
acusación41” con independencia de su voluntad.
III. CONCLUSIONES
La violencia de género representa uno de los principales y más
reprochables reductos de discriminación aún existentes en nuestra
Sociedad, y cualquier medida o actuación por parte de los poderes
públicos a favor de su eliminación debe ser siempre bienvenida. No
obstante, las últimas propuestas de reformas legales en materia de
violencia de género muestran el interés del legislador por la erradicación de esta atroz forma de violencia contra la mujer a través de una
respuesta penal caracterizada por dos aspectos.
De una parte, por unas ideas que nos recuerdan a la teoría del Derecho Penal del enemigo: como este tipo de delincuencia no es común,
la reacción penal frente a la misma no puede ser similar a la reacción
penal frente a la delincuencia común. Y como su autor no es tampoco
un delincuente común, tampoco se le debe tratar de forma similar
al delincuente común: el maltratador es el “enemigo” y debe ser tratado por la Sociedad de una forma muy diferente a la utilizada con
el ciudadano regular que comete un crimen (reducción de garantías
procesales y de beneficios penológicos, aumento de la respuesta penal,
aplicación de medidas especiales de seguridad con carácter preventivo, estigmatización social, etc.).
Por otra parte, y con el objetivo principal de conseguir la más efectiva protección de la víctima, las distintas medidas analizadas en el
presente estudio tienen como común denominador la reducción de la
41
ORTUBAY FUENTES, M., “Cuando la Respuesta Penal…”, op. cit., 651.
Juan Carlos Ortiz Pradillo
relevancia jurídica de la voluntad de la víctima, siempre por su propio
bien. Frente a la corriente impulsora del reconocimiento de un mayor
protagonismo a las víctimas durante el proceso penal, con el reconocimiento y promoción de importantes derechos a favor de aquéllas,
en el ámbito de la violencia de género se produce, por el contrario,
una limitación a la capacidad de las mismas de tomar determinadas
decisiones, lo cual denota ese paternalismo estatal que considera que
la mujer a la cual se dirigen tales medidas no está en condiciones de
decidir por sí misma qué es mejor para sus intereses, y debe ser objeto
de tutela.
IV. BIBLIOGRAFÍA
ALEMANY, M., “El concepto y la justificación del paternalismo”, Cuadernos Doxa de Filosofía del Derecho, 2005, nº 28, pp. 265-303.
ALONSO SALGADO, C. / TORRADO TARDÍO, C. “Violencia de género, justicia restaurativa y mediación: ¿una combinación posible?”, en
VV.AA., Violencia de género, justicia restaurativa y mediación, ed. La
Ley, Madrid, 2011, p. 604-605.
CASTILLEJO MANZANARES, R., “El nuevo proceso penal. La mediación”,
Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 23, 2010, pp. 69-91.
CORCUERA CABEZUT, S., Derecho constitucional y derecho internacional
de los derechos humanos, Oxford, México, 2012.
DEL RÍO FERNÁNDEZ, L., “El reto de la mediación penal: el principio de
oportunidad”, Diario La Ley, núm. 6520, de 6 de julio de 2006.
FÁBREGA RUIZ, C. F. / HEREDIA PUENTE, M., “La mediación intrajudicial. Una forma de participación del ciudadano en la justicia”, Trabajo
publicado en Bajo Estrados. Revista del Colegio de Abogados de Jaén
(disponible también en: www.poderjudicial.es).
FERREIRO BAAMONDE, X., “El proceso penal como elemento estratégico
en la lucha contra la violencia de género”, Justicia, 2009, nº 3-4, pp. 151192.
FUENTES SORIANO, O., “La constitucionalidad de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Diario La
Ley, núm. 6362, de 18 de noviembre de 2005.
GARZÓN VALDÉS, E., “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?”, Cuadernos Doxa de Filosofía del Derecho, 1988, nº 5, pp. 155173.
GÓMEZ AMIGO, L., “El ejercicio de la acusación popular en los delitos de
violencia de género”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 765, 2008.
La irrelevancia jurídica de la voluntad de la víctima de violencia de género
GÓMEZ RECIO, F., “De cómo las Administraciones compiten con el Ministerio Fiscal para ejercer la acusación en los delitos relacionados con la
violencia de género”, Diario La Ley, núm. 7607, de 8 de abril de 2011.
GUARDIOLA LAGO, M. J., “La víctima de violencia de género en el sistema
de justicia y la prohibición de la mediación penal”, Revista General de
Derecho Penal, 2009, nº 12, p. 27.
HEREDIA PUENTE, M., “Perspectivas de futuro en la mediación penal de
adultos. Una visión desde el Ministerio Fiscal”, Diario La Ley, núm.
7257, de 7 de octubre de 2009.
HURTADO YELO, J. J., “¿Se debe suprimir el art. 416 LECrim en los delitos
de violencia de género?”, La Ley Penal, nº 76, 2010.
JIMÉNEZ MUÑOZ, B., “En defensa de la mediación familiar en violencia de
género”, Revista de Derecho de Familia, núm. 39, 2008, pp. 25-36.
JUAN SÁNCHEZ, R., “Ejercicio de la acusación popular por las Administraciones autonómicas en los delitos de violencia de género: una grieta en el
proceso penal español único”, Diario La Ley, núm. 6897, de 5 de marzo
de 2008.
LARRAURI PIJOAN, E., “¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?”,
Cuadernos Penales José María Lidón, 2005, nº 2, Universidad de Deusto,
Bilbao, pp. 157-181.
LAURENZO, P., “La violencia de género en la política criminal española:
entre el reconocimiento social y la desconfianza hacia las mujeres”, en
MUÑOZ CONDE Y OTROS, Un derecho penal comprometido. Libro
homenaje al Prof. G. Landrove, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, 607630.
MAGRO SERVET, V., “La imposibilidad de conceder a las víctimas de la
violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (artículo
416 LECRIM): ¿es necesaria una reforma legal?”, Diario La Ley, núm.
6333, de 5 de octubre de 2005.
MANZANARES SAMANIEGO, J. L., “La mediación, la reparación y la conciliación en el Derecho Penal Español”, Diario La Ley, núm. 7255, de 5
de octubre de 2009.
ORTIZ MARTÍNEZ, A., Violencia doméstica: modelo multidimensional
y programa de intervención. Tesis inédita, Universidad Complutense de
Madrid, 2005, p. 155.
ORTUBAY FUENTES, M., “Cuando la Respuesta Penal a la Violencia Sexista se Vuelve contra las Mujeres: las Contradenuncias”, Oñati Sociolegal Series [online], 2015, vol. 5 (2), p. 650. Accesible en la página web:
http://ssrn.com/abstract=2612114. Para dicha autora, algunos de esos
“automatismos” que deberían ser objeto de revisión son: Equiparar una
llamada a la policía con una denuncia, que supone el inicio de un proceso
penal sin necesidad de ratificación alguna por parte de la mujer; la natu-
Juan Carlos Ortiz Pradillo
raleza de delito —y de delito “público”, perseguible de oficio— de cualquier manifestación de agresividad en el ámbito familiar y de pareja; la
consideración como agravante en todo caso de circunstancias puramente
objetivas, como, por ejemplo, realizar el hecho “en el domicilio común”;
la imposición obligatoria de la pena de “alejamiento” en todos los delitos
cometidos en el ámbito de la convivencia familiar, con independencia de
su gravedad, del riesgo existente, etc.; o la prohibición, en todos los casos
relacionados con la violencia de género, de la mediación.
ORTUÑO MUÑOZ, J. P. / HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “Sistemas alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones
civil y penal”, Revista de la Fundación Alternativas, nº 110/2007, p. 83
(disponible en http://www.falternativas.org).
PÉREZ, M., “La violencia intrafamiliar”, Revista Jurídica. Biblioteca Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Disponible en
www.jurídicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/95/art/art9.htm. Fecha
de consulta: 18 de septiembre de 2013.
SALVADOR CONCEPCIÓN, R., “La mediación en el ámbito penal. Alusión
especial al supuesto de violencia de género”, Derecho y Proceso Penal,
2014, núm. 35, pp. 61-92.
SANZ HERMIDA, A., Víctimas de delitos: derechos, protección y asistencia,
ed. Iustel, Madrid, 2009.
VALL RIUS, A., “El desarrollo de la justicia restaurativa en Europa: estudio
comparado con la legislación española”, La Ley, nº 6528, de 18 de julio
de 2006.
¿QUÉ CASTIGO MERECEN LOS ACTOS
DE VIOLENCIA SEXUAL?
PABLO R. BONORINO RAMÍREZ
Profesor Titular de Filosofía del Derecho
Universidad de Vigo
Las concepciones que justifican el castigo penal en la idea de retribución se topan con la dificultad de establecer cuál es el mal que merecen recibir quienes llevan a cabo cierto tipo de conductas dañosas.
La forma de retribuir a quienes llevan a cabo actos de violencia sexual
son los que suscitan las mayores controversias. Cuando nos preguntamos por el castigo que moralmente correspondería aplicar a un caso
de violación, ejemplo paradigmático de esa clase de acciones, puede
resultar de interés acudir al tratamiento que se da a la cuestión en las
narraciones audiovisuales. En ellas el problema se suele desplazar del
castigo, entendido como la imposición de un sufrimiento al violador
a través de órganos estatales, hacia la venganza, entendida como la
imposición de un sufrimiento al violador por parte de la propia víctima o alguno de sus allegados. La estructura narrativa de la violación-venganza es tan antigua como la cultura occidental (Bonorino
2010), por lo que no puede sorprender que el cine la haya utilizado
prácticamente desde su nacimiento. Está formada por una secuencia
de eventos narrativos que ocurren en un orden particular. En primer
lugar se presenta la violencia de la violación. La agresión genera una
transformación (en la víctima o en alguno de sus allegados) que conduce a un acto de violencia retributiva contra el atacante (venganza).
En esta estructura se combinan un conjunto específico de funciones de
personaje o esferas de acción (la víctima, el violador, el vengador). Es
interesante destacar que en el cine ninguna mujer (víctima o allegada
de la víctima) cumplirá la función de personaje vengador la década
del setenta.
Analizar las narraciones cinematográficas teniendo en cuenta los
elementos que caracterizan esta estructura narrativa nos permitirá
detectar las variaciones que se han producido a lo largo del tiempo y
Pablo R. Bonorino Ramírez
preguntarnos por las razones contextuales que pueden haberlas motivado. Por ejemplo, mientras que la víctima en las películas anteriores
a la década del setenta eran definidas por su relación con un hombre (hija, esposa, novia) lo que legitimaba la presencia masculina en
la función de vengador de su violación, en las películas posteriores
se representa a la víctima como una mujer independiente que puede cumplir de forma creíble también la función de vengadora de su
propia violación. Durante las primeras décadas de su existencia en el
cine sólo se representaban intentos de violación (o violaciones simbólicas), pero con el correr del tiempo las descripciones explícitas de la
violencia sexual contra las mujeres no sólo se han incrementado cuantitativamente, sino que han llegado a un nivel de realismo y crueldad
inimaginable hace unos años. ¿Qué fuerzas sociales o políticas permiten explicar estos cambios en el nivel de la estructura narrativa?
Resulta materialmente imposible analizar todas las películas en las
que se apela a la estructura de la violación-venganza para responder
a esta pregunta. Como tampoco se puede explorar la influencia de
todos los factores sociales, políticos y psicológicos capaces de influir
en su producción, distribución y recepción. Por ello me centraré en
ciertos casos paradigmáticos, tratando de examinar las cuestiones de
género que suscitan y el impacto del movimiento feminista —y de sus
detractores— en su configuración.
I. CASTIGO Y VENGANZA
Antes de comenzar convendría aclarar el alcance con el que utilizaré la expresión “venganza” a lo largo del capítulo. La capacidad para
imponer castigos está asociada al nacimiento y justificación del Estado, y su imputación a ciertas conductas mediante la promulgación de
normas generales es una de las características definitorias del derecho
(entendido como sistema jurídico). No es de extrañar, entonces, la
magnitud de las discusiones teóricas en torno a la justificación moral
del castigo: por qué, cuándo y cómo el Estado está legitimado para
castigar. La aplicación de castigos por parte del Estado se entiende
como un acto de impartir justicia, mientras que conductas similares
llevadas a cabo por particulares se consideran crímenes. La venganza
ha sido desterrada al descampado de la barbarie, a estadios primitivos
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
de la evolución humana, pero sin embargo regresa una y otra vez en
las ficciones con las que los individuos civilizados se identifican. ¿Por
qué esta aparente nostalgia por lo atávico? Porque el castigo, entendido como la retribución merecida por un mal producido, comparte
la misma estructura que la venganza. En ambos casos se infringe un
daño a quien ha realizado un acto incorrecto o cometido una injuria, con el deseo de que sea consciente de la razón por la que lo está
sufriendo. Según Nozick (1981: 366-68) existen al menos cinco diferencias significativas entre el castigo entendido como retribución y la
venganza (a pesar de las similitudes estructurales que el mismo autor
reconoce entre ambas formas de responder a una ofensa): (1) la retribución se realiza como respuesta a una incorrección, una conducta
que transgrede una regla de la comunidad, mientras que la venganza
se puede llevar a cabo por un daño, perjuicio o menosprecio, que
no tiene por qué ser una incorrección; (2) la retribución establece
un límite interno acorde con la gravedad de la incorrección para determinar la medida del castigo que se debe imponer, mientras que la
venganza no establece ningún límite de este tipo para el daño que se
puede infringir (aunque el vengador pueda limitarse en su respuesta
por razones externas); (3) la venganza es una cuestión personal, se
realiza “por lo que has hecho a mi ____ (mismo, padre, grupo, esposa,
hermano, etc.)”. En cambio, quien retribuye no necesita tener ningún lazo especial o personal con la víctima de la incorrección por la
que se exige la retribución. La venganza la pueden ejercer agentes en
nombre de quien tiene una razón personal para llevarla a cabo, pero
el deseo de terceras personas de que alguien ejecute una venganza no
puede entenderse como un deseo de venganza en sentido estricto. La
retribución, en cambio, puede ser deseada o infringida por personas
sin ningún tipo de relación personal con la víctima de la infracción;
(4) la venganza despierta una reacción emocional, cierto placer en el
sufrimiento del otro, mientras que la retribución no requiere ningún
tono emocional en particular ni implica ningún sentimiento de placer
asociado a la que se haga justicia. Es por ello que el vengador frecuentemente quiere presenciar el sufrimiento de aquel a quien va dirigida
la venganza, mientras que en los casos de retribución no existe ningún
interés especial en ser testigo del sufrimiento que se infringe; (5) la
venganza no aspira a ningún grado de generalidad. La necesidad de
venganza surge según la forma en la que la víctima del daño se siente
Pablo R. Bonorino Ramírez
en el momento de sufrirlo. Nada la compromete a vengar otros actos
similares en el futuro (ni existe la necesidad de que lo hubiese hecho
en el pasado). En cambio, quien impone una retribución —infringiendo el castigo merecido por una incorrección—, actúa en virtud de la
existencia de algún tipo de regla general que obliga a retribuir de la
misma manera actos similares. Además, es muy probable que se haga
alusión a la existencia de estas reglas durante la imposición del castigo, porque constituyen su justificación.
Read (2000) propone clasificar los actos de venganza presentes
en las narraciones cinematográficas en las que la ofensa inicial es la
violación utilizando tres categorías: venganza primaria, secundaria y
desplazada. La “venganza primaria” alude a aquellas instancias en las
que la víctima se encarga de vengar la ofensa, ejerciendo personalmente un acto de violencia contra el violador. En la “venganza secundaria”, en cambio, quién ejerce la violencia retributiva es un allegado
de la víctima (un miembro de su familia o su enamorado). Finalmente,
en la “venganza desplazada”, el sufrimiento no recae sobre el propio
violador, sino sobre otro hombre (u hombres) que ocupan su lugar.
Esta se puede entender como una subcategoría de cualquiera de las
anteriores —en función de quién ejerza la violencia desplazada.
II. LA MUJER SILENCIADA
La estructura narrativa de la violación-venganza se difundió en
el cine de forma vertiginosa a partir de la década del setenta. Pero se
pueden encontrar varios ejemplos del uso de la estructura en películas
del período previo. Todas ellas surgen en torno a puntos álgidos en
las relaciones de género durante el siglo XX: a finales de la década del
diez y durante la década del veinte, y en las postrimerías de la década
del cuarenta y la década del cincuenta. En ausencia de un discurso
público sobre la violación —que recién surge con la segunda ola feminista de los setenta— en esas historias no se narran las historias desde
el punto de vista de la mujer, sino que en ellas se aceptan y refuerzan
las concepciones tradicionales sobre la masculinidad y la feminidad
apelando a las convenciones de los distintos géneros cinematográficos
en los que se inscriben.
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
Durante la era del cine mudo las representaciones de la violaciónvenganza se desarrollan en el marco de los melodramas que ponen el
acento en la carga emocional de sus personajes (la sufriente heroína)
y en la batalla entre el bien y el mal (personificados en héroes masculinos valientes y villanos perversos). En estas primeras manifestaciones
los directores aludían a la violación de forma simbólica o se limitaban
a narrar intentos de violación constreñidos por los códigos de decencia que se imponían a las películas comerciales. Griffith utilizó las
dos variantes. En Broken Blossoms (1919) se narra cómo el pacífico
Hombre Amarillo se ve impelido a usar la violencia para vengar la
muerte a golpes de Lucy a manos de su padre —el villano arquetípico
Battling Burrows. Lo que en una primera lectura puede parecer sólo
una historia de asesinato y venganza ha sido convincentemente interpretada por Julia Lesage como una historia de violación, asesinato y
venganza. El padre villano persigue a Lucy porque sospecha que tiene
una relación sexual con el Hombre Amarillo (revelando así que es su
sentido de la posesión y su dominio sobre la mujer lo que se encuentra
en juego). Ella se esconde en el vestidor y lo cierra para evitar que el
padre pueda golpearla, pero el padre logra penetrar sus defensas. La
paliza mortal se la da sobre la cama y blandiendo un látigo que en
apariencia y posición tiene obvias connotaciones fálicas. The Birth of
a Nation (1915) contiene dos escenas en las que se describen intentos
de violación. En las dos Griffith apela a estereotipos y mitos raciales.
En la primera, ubicada en el bosque, un hombre negro (Gus) que se
comporta de manera bestial intenta violar a una pura e inocente mujer blanca (Flora) mientras observa fascinada las flores y los animales.
En la segunda, el intento es de un mulato (Lynch) contra la joven
blanca Elsie. Al final de la película, mientras las tropas del norte sitian
a la familia Cameron sus hombres están dispuestos a matar a las mujeres antes de permitir que las violen los soldados negros. Aunque en
ambos casos la heroína es rescatada por un salvador hombre blanco,
el mensaje que transmite la narración es que es preferible la muerte a
la violación. Este tipo de narraciones refuerzan el ideal de pureza de
la mujer blanca, considerada durante el siglo XIX el ángel del hogar,
el bastión de la moralidad y la virtud de la familia burguesa. Esto
permite explicar por qué sólo se narran intentos de violación: no sólo
influyen los códigos de decencia vigentes, sino también la intención de
mantener impoluta la imagen de inocencia y pureza de la mujer blan-
Pablo R. Bonorino Ramírez
ca. Pero la amenaza de violación también cumple otra función en la
narración. Es un correctivo para la mujer que ha rechazado su carrera
femenina, un evento que la devuelve al sitio de donde no debería haberse movido. Elsie había roto su compromiso con Ben Cameron por
sus relaciones con el Ku Klux Klan y sólo después de estar a punto de
ser violada por Lynch decide reunirse nuevamente con su prometido.
El mensaje que se transmite es que el lugar apropiado de la mujer es
en el seno de una relación heterosexual estable. La violación funciona
en este período como una advertencia y como un correctivo para las
mujeres que pretenden moverse de la posición que tienen asignada en
la sociedad.
Este uso de las narraciones de violación-venganza se acentúa en el
período posterior a la Segunda Guerra Mundial. Durante la contienda la mujer había salido de la casa para integrarse en la cadena de
producción, esta entrada en el mundo del trabajo generó un grado de
emancipación en las mujeres desconocido hasta entonces. El esfuerzo
al finalizar la guerra para hacer regresar a las mujeres a sus roles tradicionales de madres y esposas se ve reflejado en el cine de la época.
La violación muestra los peligros que corren las mujeres que optan
por la independencia económica y sexual, reforzando la idea de que lo
mejor que les puede pasar es el regresar al seno de la familia. Se trata
de una temática que recorre distintos géneros cinematográficos, desde
el melodrama hasta el western.
Belinda (Johnny Belinda, John Negulesco, 1948) es la historia del
Doctor Robert Richardson (Lew Ayres) quien descubre en una granja
a una joven sordomuda de nacimiento: Belinda (Jane Wyman). La
muchacha era rechazada en el seno de su familia en parte porque su
madre había muerto al darla a luz y en parte por su discapacidad. La
llamaban despectivamente “la muda”. Se encargaba de las tareas de
la granja y tenía un aspecto aniñado, sucio y desarreglado. El doctor
comienza a enseñarle el lenguaje de símbolos, lo que opera una transformación en Belinda. Bajo su tutela no sólo mejora la relación con
su padre, sino que se transforma paulatinamente en una mujer atractiva. Se arregla, cuida su vestimenta y aspecto, sufre un proceso de
feminización. Pero esa transformación tendrá consecuencias funestas.
Belinda es violada por Locky —uno de los clientes de la granja. La
escena de la violación se desarrolla en la granja, por la noche, cuando
los padres de la joven se han marchado hasta la estación. Locky se
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
presenta con un violín (porque ha visto en una visita previa que a
Belinda le había llamado la atención). Cuando ella se acerca a tocarlo
la besa por la fuerza. Asustada lo rechaza pero él la va a acorralando.
Lo vemos acercase hasta quedar en primer plano (desde el punto de
vista de Belinda) y luego la cámara nos muestra el rostro aterrado de
la joven desde la espalda del agresor. Las sombras permiten ver sólo
la mitad de su rostro, hasta que el avance del hombre deja la pantalla
en negro. La violencia contra la mujer no se exhibe.
En la escena siguiente vemos a Belinda despeinada y desarreglada
como al principio de la película. Ha perdido la alegría y los símbolos
externos de su feminidad. En un primer momento Richardson toma
esta regresión como un síntoma de soledad o tristeza, pero cuando
la lleva para que la revise un colega en la ciudad descubre que está
embarazada. El doctor no considera que este hallazgo contradiga su
primer diagnóstico, por eso la consuela diciéndole que como madre
ya nunca más se volverá a sentir sola. Cuando el padre pretende interrogarla para saber quién es el padre, Richardson le hace desistir
explicándole que la joven no comprende lo que le pasa y que ha borrado de su mente el evento traumático de la misma manera que él
olvidaría una pesadilla. En el pueblo comienzan a aislar a la familia
de Belinda y también al médico —a quien atribuyen la paternidad del
niño. Locky busca cobijo en la granja durante una gran tormenta y
ve al niño en su cuna. Se acerca y dice que es fuerte como su padre. El
granjero lo comprende todo y lo persigue cuando intenta huir. Pero
este intento de venganza secundaria fracasa, porque es Locky quién
lo empuja por un acantilado y lo mata. La falta del padre agudiza
la crisis de la familia y Richardson debe marcharse a buscar trabajo
a otro pueblo porque allí ya nadie requiere de sus servicios —pero
promete volver a por Belinda y el niño cuando esté establecido. En
el pueblo se reúnen en asamblea y deciden que “la muda” no puede
hacerse cargo del niño, así que piden a Locky y a su flamante esposa
que lo acojan (haciéndole firmar un papel a Belinda en la que les ceda
la patria potestad). Se presentan en la granja y la mujer comprende
que la joven tiene capacidad de raciocinio y puede cuidar de su hijo.
Pero Locky le confiesa que es tan hijo suyo como de ella y pretende
llevárselo por la fuerza. Belinda toma una escopeta y lo mata de un
disparo. En el juicio están a punto de condenarla, pero la confesión
Pablo R. Bonorino Ramírez
de la viuda de Locky lo impide. Belinda podrá criar a Johnny con la
ayuda de su madrastra y del Doctor Richardson.
En esta película la violación (reinterpretada como un síntoma de
la maternidad) vuelve a unir a la familia disfuncional de Belinda y
la conduce hacia una forma de feminización socialmente aceptable
(como madre). Lo familiar y lo maternal prevalecen sobre la experiencia de la violación. El título original de la película “Johnny Belinda”
alude al nombre que le pone a su hijo, lo que resalta que el heroísmo
de la protagonista reside en su desempeño como madre de Johnny. El
único personaje que se plantea vengar la violación es su padre, pero
fracasa porque es vencido por el violador. Belinda finalmente lo mata
de un disparo, pero el acto se muestra como un acto guiado por el
impulso maternal. Es la defensa de su hijo lo que la lleva a matar a
su violador. La única manera en la que una mujer podría vengar a su
agresor en el período que estamos considerando es mediante un acto
de legítima defensa o, como en este caso, de un acto que refuerza su
papel femenino como madre.
En Ultraje (Outrage, Ida Lupino, 1950) la joven Ann Walton está a
punto de casarse y dejar el trabajo. Un día debe quedarse hasta tarde
terminando unas tareas y es violada a la salida de la oficina por el
hombre que atendía el puesto de café de la calle de enfrente. Cómo es
de noche ella no puede verle la cara, sólo le ve una profunda cicatriz en
el cuello y la cazadora de cuero que vestía. La agresión sexual ocurre
fuera de campo. Desde el punto de vista de la víctima vemos acercarse
al agresor, vemos su cicatriz y luego la imagen se desvanece —como la
propia Ann. Un travelling en retroceso nos permite ver (mediante un
plano picado alejado) cómo el atacante se acerca lentamente hasta el
sitio en el que está tirada la joven, mientras ella queda fuera del campo visual del espectador. La imagen siguiente es la de Ann regresando
a su casa, golpeada y con la ropa desarreglada. El trauma posterior
queda claramente reflejado: no puede concentrarse en el trabajo y se
siente incapaz de continuar la relación con su prometido. Pero lo más
interesante es la reacción del entorno. La gente por la calle la señala
y hacen comentarios por lo bajo, o dejan de cuchichear cuando se
acerca. La gente que la rodea culpabiliza a Ann por su violación y la
hacen sentir en falta. Por ello toma un autobús y escapa de la ciudad
sin decir nada a nadie.
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
En una de las paradas escucha por la radio que la policía la busca
como si se tratara de una persona desaparecida y decide continuar
la huida a pie. Camina toda la noche, hasta que se tuerce un tobillo
y cae exhausta al borde la carretera. La recoge el reverendo Bruce
Ferguson, conocido como Doc (su apodo alude a la función de curar
a la mujer que cumplirá en el relato), y ella se termina instalando en
la pequeña comunidad campestre. Nadie sabe de su pasado y ella no
dice nada. Pasa más de un mes y ella comienza a sincerarse lentamente
con Doc. En el baile de la cosecha la corteja uno de los hombres del
pueblo y cuando se acerca para besarla ella recuerda la violación: le
ve en el cuello una cicatriz que no tiene mientras el joven habla. Toma
una llave y golpea con fuerza a su agresor imaginario en la cabeza. Se
trata de una venganza primaria pero desplazada, originada en una alteración mental fruto de la represión de los recuerdos traumáticos. El
hombre que la cortejaba a pleno día no la había agredido ni pretendía
hacerlo. Era cortés, educado y no se mostraba violento (aunque era
excesivamente insistente y pretendía besarla contra su voluntad). El
joven debe ser internado con heridas muy graves y Ann es detenida.
Doc logra descubrir su secreto —en parte por los datos que recibe
la policía y en parte por los propios dichos de Ann en una entrevista
en la que confirma su enajenación. Doc se presenta ante el juez y el
fiscal y les explica que la joven cometió la agresión en un estado de
confusión mental generado por el trauma de su reciente violación.
Los convence para que no se presenten cargos. Ella está presente durante la audiencia pero no dice nada ni nadie le pregunta nada. Es
un diálogo entre hombres: juez, fiscal y reverendo. Finalmente el juez
la deja a cargo del reverendo durante un año para que supervise su
curación. Cuando la joven está repuesta, se separan con gran dolor.
Ella no se quiere ir, pero él la convence de que es lo mejor. “¿Por qué
lloras?” —le pregunta Doc. “Porque lo comprendes todo. Porque me
comprendes a mí”. Doc la acompaña a la parada de autobús para que
vuelva a la ciudad y se case con el hombre con el que estaba prometida. El último plano lo muestra alejándose de espaldas una vez que el
autobús ha emprendido la marcha.
En las dos películas, la estructura de la violación-venganza se entrecruza con las convenciones del melodrama. Para Read (2000) es
relevante analizar los efectos de esta intersección en el contexto ideológico de los Estados Unidos de postguerra. En este período la vio-
Pablo R. Bonorino Ramírez
lación en las películas funciona como un mecanismo que de manera
diversa y compleja pretende poner a la heroína nuevamente en un
rol femenino tradicional como esposa y/o madre. Cabe resaltar que
en los films previos a la década del setenta la mujer no puede hablar
por sí misma: hay un personaje masculino que lo hace por ella (y que
también ayuda a “curarla”). La violación en estos textos es algo que
debe hacer recapacitar a las mujeres sobre su forma de vida y no un
acto violento que merezca una respuesta equivalente.
Encubridora (Rancho Notorious, Fritz Lang, 1952) comienza con
la violación de una mujer y desarrolla a lo largo de todo el film las
peripecias por las que debe pasar su marido para lograr vengarla. En
este caso la estructura narrativa de la violación-venganza se desarrolla dentro de las convenciones genéricas del western. La escena de la
violación es muy breve. Vemos a Vern Haskell (Arthur Kennedy) despedirse de su prometida Beth (Gloria Henry) con un beso. Desde otro
ángulo de la calle dos hombres a caballo también miran la escena.
Luego se acercan a la tienda, uno se queda fuera y el otro entra. La
mujer (joven, blanca y hermosa) le entrega el dinero, pero la mirada
lasciva del bandido la hace retroceder. Corte. La cámara muestra la
entrada desde la acera de enfrente, en la que un niño juega. De hecho
parece más interesada en mostrarnos los juegos del niño que en lo
que ocurre en la tienda. Primero se escucha un grito ahogado, el niño
continúa. Luego un alarido interrumpe los saltos del jovencito y de
inmediato se oye el sonido de un disparo. El niño corre hasta la tienda
y uno de los delincuentes le dispara mientras escapan a caballo con
el botín. Pero no acierta. Cuando llega el Ben se encuentra con el cadáver de su prometida tendido en el piso. Vemos con detalle su rostro
placido, el cuello de su vestido rasgado y luego su mano crispada con
restos de carne en las uñas. El médico es quien le comunica a Vern
(también al espectador) que no sólo la han matado, sino que la han
violado: “Vern, no sé cómo decírtelo… La maltrató de tal modo…”.
El niño aporta la descripción de uno de los agresores. A partir de
allí el protagonista los buscará para poder llevar a cabo su venganza.
De ganadero pasará a pistolero. Uno de los bandidos, el violador,
mata a su cómplice antes de llegar al lugar dónde debían esconderse
conocido como “la rueda de la fortuna”. Cuando Vern lo encuentra
agonizando, con el último aliento le menciona el misterioso nombre.
Pero nadie sabe nada sobre “la rueda de la fortuna”. Preguntando
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
por ella se encuentra en medio de un tiroteo con un criminal buscado,
al que mata de un disparo en legítima defensa. Es arrestado, pero
aprovecha una fuga prevista para unos políticos corruptos y ayuda
a escapar de la cárcel a Frenchy Farimont (Mel Ferrer) —un famoso pistolero. Para esconderse de las autoridades que los buscan, el
bandido lo lleva a “la rueda de la fortuna”. Se trata de un rancho
regenteado por Altar Keane (Marlene Dietrich), una mujer que oculta
forajidos a cambio de un porcentaje de su botín. Uno de los delincuentes que se encuentran allí luce una gran cicatriz en el rostro y
alardea de su obsesión enfermiza por las mujeres. Pero cualquiera de
ellos puede ser el violador. Ben seduce a Altar para que le diga quien le
entregó el broche que luce (que era de su prometida). Cuando obtiene
esa prueba definitiva para identificar al violador la desprecia y va a
por el culpable. Su intención es entregarlo a la justicia, pero cuando
sus cómplices lo ayudan a escapar se produce un tiroteo. Vern mata
al violador en legítima defensa, mientras Altar sacrifica su vida para
salvar a Frenchy. La película termina con Ben y Frenchy cabalgando
hacia el horizonte, mientras suena la canción que acompañó la acción
(como si de un coro griego se tratara) en momentos claves del relato. Los dos murieron ese día en un enfrentamiento con las pistolas
descargadas. En el estribillo se define la historia (desde los títulos de
crédito iniciales) como una leyenda de odio, asesinato y venganza.
La muerte de la víctima de la violación en muchas de las películas
de esta época permite que todo el protagonismo recaiga sobre el héroe
masculino que es el único que puede (y por eso debe) llevar a cabo
la venganza. Durante todo este período la estructura narrativa incorpora sólo la venganza secundaria. La represión del punto de vista de
la víctima durará hasta que la segunda ola del movimiento feminista
comience a militar para que las voces de las mujeres violadas sean
escuchadas en las legislaturas, los tribunales y los medios de comunicación.
III. LA MUJER CASTIGADORA
Los cambios que la irrupción de la segunda ola del movimiento feminista genera en la estructura narrativa de la violación-venganza se
comienzan a notar en las producciones de la década del setenta. Una
Pablo R. Bonorino Ramírez
de las primeras películas en mostrar ese cambio es La última casa de
la izquierda (Last House on the Left, Wes Craven, 1972). Mari, una
joven hermosa de 17 años, decide ir a un recital que se celebra en un
barrio peligroso con su amiga. Sus padres le advierten del peligro y le
cuestionan que no lleve sujetador bajo el jersey. Pero las chicas hacen
caso omiso de los consejos y no sólo se adentran en ese barrio, sino
que deciden comprar marihuana en la calle antes del recital. De esta
manera son atrapadas por una banda de asesinos y violadores (tres
hombres y una mujer) que acaban de escapar de la cárcel. Las violan
y las asesinan, en un paraje boscoso muy cercano a la casa de Mari.
Como su coche se ha averiado y es de noche piden pasar la noche en
la casa de los padres de la víctima, que los hospedan con amabilidad.
Por la noche la madre descubre en el cuello de uno de ellos el colgante
que le habían regalado a su hija antes de que saliera la noche anterior:
un símbolo de la paz. Despierta a su marido y encuentran el cadáver
de su hija al lado del río. Regresan a la casa y planean la venganza.
Ella mata a dos de los agresores y el marido a los otros dos, al último
con una moto sierra justo cuando irrumpe en la casa la policía (que
se ha pasado la mitad de la película intentando llegar pues sabían
que los asesinos estaban allí pero se habían quedado sin gasolina en
mitad del camino). El plano final fijo muestra el rostro ensangrentado
en primer plano del padre —mientras que la cara de su esposa queda
oculta tras su cabeza al abrazarlo. Pantalla en negro. Arranca una
música festiva y como coda desfilan los principales personajes en segmentos tomados del film— ¿un intento de romper el desasosiego que
han generado las escenas de humillación, violación y muerte en los
espectadores? El último plano muestra a la joven Mari disfrutando
del bosque con alegría y llena de vitalidad.
La película refuerza algunos de los principales mitos sobre la
violación. Se necesitan varios hombres para violar a una mujer. Las
mujeres deberían obedecer a sus cuidadores masculinos para evitar
ser agredidas. La forma de vestir y el comportamiento licencioso son
causas de la violación. Los violadores son psicópatas que nada tienen que ver con los hombres normales. Pero también toma nota de
los discursos feministas que comienzan a abrirse paso en la sociedad
norteamericana. La joven Mari defiende la libertad de ir sin sujetador
con una argumentación convincente ante sus padres (aunque luego el
relato la castigue por ello e indirectamente le dé la razón a la madre
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
que apeló al orden natural para defender su posición en la disputa con
la hija). Los agresores usan las posiciones feministas con ironía. El jefe
de la banda (Krug) le dice a su cómplice femenina cuando pretende
mantener relaciones sexuales con ella frente a los otros: “Ven aquí,
aquí tienes a la crema de la hombría americana”. Y cuando uno de sus
secuaces se tumba junto a ellos para unirse al forcejeo le dice: “Deja
en paz a mi mujer.” Pero ella zanja la discusión: “Las manos fuera, no
soy la mujer de nadie, soy la mujer de mi misma”. Krug sorprendido
le espeta: “Pero tú que has hecho mientras yo estaba a la sombra. Leer
todas las revistas sobre la liberación de la mujer.” “Puede” —replica
ella. El forajido insiste: “Por qué no te tumbas y disfrutas siendo inferior” —le dice mientras intenta besarla nuevamente. “Ah… Perro
machista. Vete a tomar por culo”. Pero el otro la corrige “cerdo, se
dice cerdo machista.” “Pues aparta cerdo machista” —le chilla para
terminar.
En la película se narra la violación de una joven y la venganza
posterior de sus padres —cuando descubren que los violadores y asesinos han pedido cobijo en su casa—. Pero hay varias diferencias. La
primera es que los agresores son un grupo formado por hombres y
mujeres, que disfrutan humillando sexualmente a su víctima antes de
violarla y finalmente asesinarla —sin percibir siquiera la magnitud
del crimen. La película prolonga el juego sádico de los violadores y
el sufrimiento de sus víctimas. La segunda es que la madre asume el
protagonismo durante la parte de la venganza, le ofrece una fellatio a
uno de ellos y mientras la consuma aprovecha para seccionarle el pene con los dientes. También asesina a la mujer integrante de la banda
cortándole con un cuchillo la garganta. La posibilidad de que la mujer
ejerza la venganza —aunque todavía no en su propio nombre— es
un avance que se puede atribuir a los esfuerzos de las feministas por
hacer oír la voz de las mujeres, legitimando la adopción de este tipo
de roles cada vez más activos e independientes de los hombres en la
pantalla. El uso de lo que Lehman denomina “anticipación erótica”
(la promesa de la vengadora de otorgar placer sexual al agresor justo
antes de castigarlo violentamente) también es un recurso que aparece
por primera vez en esta película pero que pronto se transformará en
un rasgo distintivo del uso de la estructura violación-venganza en las
producciones de los años venideros.
Pablo R. Bonorino Ramírez
A medida que avanza la década del setenta las mujeres violadas
comienzan a sobrevivir a la agresión y se encargan de ajustar cuentas personalmente con sus violadores (Act of Vengeance en 1974,
Lipstick en 1976). Pero al mismo tiempo abundan las producciones
en las que se ensalza el machismo, la violencia y la autoridad masculina como respuesta al avance del feminismo. La violencia contra
la mujer y su humillación ya no se ocultan a los ojos del espectador,
sino que se las representa cada vez de manera más explícita y gráfica.
Esta tendencia retrógrada se puede entender como una expresión del
miedo y la ansiedad que genera en el hombre medio el deterioro de la
idea de masculinidad dominante en décadas anteriores. La respuesta
es violenta, como se puede apreciar en La naranja mecánica (A Clockwork Orange, 1971) de Kubrick o en Perros de paja (Straw Dogs,
1972) de Peckinpah.
Uno de los ejemplos más claro del cambio que genera el feminismo
en la estructura narrativa de la violación-venganza se puede encontrar
en la película de Meier Zarchi estrenada en 1977 con el título Day of
the Woman y reestrenada posteriormente con el nombre con la que se
la conoce desde entonces I Spit in Your Grave (literalmente “escupiré
sobre tu tumba”). En España se difundió con el título La violencia
del sexo recién en 1983. Se trata de una película de bajo presupuesto,
dura y descarnada, que cuenta la violación en grupo de una mujer y
su sangrienta venganza. La crítica fue muy ácida con ella, pero no he
seleccionado la película por sus valores artísticos sino porque constituye la presentación de la estructura de la violación-venganza protagonizada por una mujer en el cine más clara y contundente.
Con su brutal simplicidad La violencia del sexo logra problematizar la cuestión de la violencia sexual masculina (poniendo en evidencia, por ejemplo, la forma en la que la dinámica de grupos pueden engendrarla) de manera más honesta que otras producciones de la época
que aluden al tema y que no fueron devastadas por la crítica con la
misma saña. Además, el motivo de la mujer que venga su violación sin
auxilio de nadie y sin que intervenga ningún tipo de autoridad masculina tiene en esta película su más clara encarnación. El film tiene una
introducción breve en la que se presentan los personajes, una primera
parte en la que se narra la agresión sexual, una transición corta, y una
segunda en la que se cuenta la manera en la que la mujer asesina a
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
cada uno de sus agresores. Los dos grandes bloques narrativos (violación y venganza) se dividen el tiempo en partes prácticamente iguales.
La historia es la siguiente: Jennifer Hills —una escritora de relatos
para revistas femeninas— ha alquilado una casa de veraneo a orillas
de un río en una zona rural para poder terminar su primera novela. Al
llegar al poblado se para a repostar gasolina y se encuentra con tres
de los cuatro hombres que más adelante la violarán. Johnny (un ex
marine que atiende la gasolinera y que es el líder del grupo). Stanley
y Andy (dos jóvenes desempleados). Ya instalada en su casa conoce
al cuarto: Matthew, un muchacho retrasado mental que trabaja llevando los pedidos a domicilio en la tienda de alimentación. Jennifer
pronto descubre que no encontrará la paz que fue a buscar: escucha
ruidos de pasos por la noche en su jardín, los jóvenes pasan a toda
velocidad chillando con su lancha por el río frente a su casa cuando
intenta concentrarse. Un día se queda dormida tomando sol en su
canoa y los hombres aprovechan para arrastrarla río arriba con su
bote de motor. La hacen desembarcar y la cazan a través del bosque.
Cuando la atrapan le quitan el bañador. Al principio se la ofrecen al
virginal Matthew, pero cuando él se asusta y huye, Johnny salta sobre
ella y la viola brutalmente. Cuando termina ella se pone de pié y huye
a través del bosque, pero sólo para ser nuevamente capturada, golpeada y esta vez sodomizada por Andy (otra vez después de haberle
dado la posibilidad a Matthew en primer lugar). La dejan sobre una
roca ensangrentada e inconsciente. Lentamente se reincorpora y trata
de llegar a su casa, trastabillando y arrastrándose. Pero cuando finalmente lo logra, descubre con horror que sus agresores han llegado
antes. La vuelven a golpear y, después de mofarse leyendo en voz alta
y destruyendo algunos de sus escritos, la violan en el salón de su casa.
Matthew alentado por el resto la penetra pero no consigue eyacular.
Stanley finalmente le introduce una botella en la vagina y la golpea
para obligarla a hacerle una fellatio, pero Jennifer exhausta pierde el
conocimiento. Sus amigos se lo tienen que llevar a rastras para evitar
que le siga dando patadas en el suelo. Una vez fuera, le dan un cuchillo a Matthew para que vuelva a la casa y la mate. Pero el joven no
es capaz de hacerlo, ensucia el cuchillo con su sangre y le miente al
resto diciéndoles que la ha apuñalado. Los agresores huyen por el río
en su barca. Han transcurrido 50 minutos de película —exactamente
la mitad.
Pablo R. Bonorino Ramírez
Después se produce una corta transición. Jennifer se recupera lentamente (se ducha, se venda, reconstruye sus escritos, vuelve a escribir,
mira al río fijamente). Los hombres descubren el engaño de Matthew
y comienzan a preocuparse por las consecuencias de sus actos. En la
escena siguiente Jennifer entra en la iglesia, llega al altar, pide perdón
y se marcha: la mitad del film dedicada a su venganza está por comenzar.
Compra alimentos por teléfono a la tienda del pueblo, y cuando el
aterrorizado Matthew llega con su pedido (había cogido un cuchillo
de la tienda para hacer lo que no se había animado la primera vez)
se sorprende al encontrar a una Jennifer seductora que le promete un
verano que no podrá olvidar. Lo lleva a la orilla del río y comienzan
a mantener relaciones sexuales, cuando el joven logra eyacular ella
le pasa una soga por el cuello y lo ahorca de un árbol hasta matarlo.
Luego tira su cadáver y su bicicleta al agua. El siguiente es Johnny.
Ella va hasta la gasolinera y lo invita a subir al coche —con una
actitud seductora. El hombre, creyendo que en realidad le gustó ser
violada y que lo único que desea es más sexo, no duda en acompañarla. Pero lo lleva a un descampado y lo obliga a desnudarse a punta
de pistola. De rodillas comienza a argumentar en su defensa, primero
culpando a sus otros colegas, luego diciendo que ella lo provocó (con
su forma de andar, su vestimenta, su actitud) y que cualquier hombre
en su lugar hubiera hecho lo mismo. Jennifer se detiene, le entrega el
arma, lo besa y lo invita a su casa. Johnny vuelve a su antigua convicción y la acompaña confiado. Se meten en la bañera y ella comienza
a masturbarlo bajo el agua con la mano —envueltos en una nube de
espuma. “Dios bendiga tus manos…” le repite cada vez más excitado.
Ella desliza un cuchillo en la bañera, mientras continúa acariciándolo.
“Esto es tan dulce… esto es tan dulce, tan doloroso…”, en ese punto
se pone de pie gritando y sangrando por la entrepierna: Jennifer le
ha seccionado los genitales. Luego lo deja encerrado en el baño chillando y golpeando la puerta, mientras escucha una ópera sentada en
un sillón en el piso de abajo esperando a que se desangre. También
se deshace de su cadáver y prende fuego a sus ropas. Cuando Andy
y Stanley descubren la ausencia de sus amigos van a su casa en la
lancha. Jennifer los ataca por sorpresa, les quita la embarcación y el
hacha y los arroja al agua. Después de aterrorizarlos dando vueltas a
su alrededor, a uno lo mata de un hachazo y al otro lo despedaza con
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
el motor del bote. La película termina abruptamente con un primer
plano de Jennifer impasible alejándose del lugar conduciendo la lancha a toda velocidad.
La película está narrada desde el punto de vista de la mujer y es
con ella con la que simpatiza el espectador. La violación se presenta
como un acto de crueldad y violencia, prácticamente despojado de
contenido sexual, en la que los hombres se embarcan más para demostrarse cosas unos a otros (y a ellos mismos) que para obtener placer. Las tres escenas de violación se narran mediante planos generales,
de los que se pasa sin transición alguna a la imagen de los rostros. La
agresión se cuenta mediante los primeros planos de los agresores y
contra planos del rostro de Jennifer sufriendo, alternados con planos
generales en los que se puede observar a todo el grupo. No se utiliza
el registro convencionalmente asociado a narraciones amorosas, eróticas o incluso pornográficas, en las que los planos medios muestran a
la pareja mientras mantiene relaciones sexuales.
Lo que hace que La violencia del sexo sea inquietante para el espectador masculino medio es el carácter ordinario de todos sus protagonistas, la perversa simplicidad con la que presenta los hechos. Los
hombres no son sujetos extraños ni profundamente perturbados, son
sujetos normales, del montón, no los mueven terribles patologías de la
infancia ni fuerzas malignas de ultratumba ni macabras familias disfuncionales. Jennifer tampoco se embarca en su sangrienta venganza
por razones psicológicas, sino porque considera que debe retribuir de
manera adecuada el delito del que fue víctima, no tiene razones que la
exculpen o atenúen la crueldad de sus actos. Nada de lo que se cuenta
se relaciona en el relato con el derecho o con la moral —no hay lugar
para ellos en el universo diegético del film. La película no le deja al espectador hacer ningún desplazamiento intelectual para alejarse de la
crudeza de los hechos narrados. Para Ebert la película pone en riesgo
a la audiencia porque no le muestra villanos impulsados por oscuras
y anormales pasiones que encarnen al mal, ni valerosas heroínas impulsada por valores superiores a los que observar desde afuera. La
medianía y la falta de razones psicológicas extraordinarias en todos
los personajes implican a los espectadores, los hace cómplices de sus
actos y no les permite mantenerse a salvo durante la proyección. La
violencia del sexo no nos deja mirar a otro lado, más allá de las acciones de los personajes, como ocurre en otros films sobre violación
Pablo R. Bonorino Ramírez
y venganza en la que nos dejan abiertas las puertas para que nos ocupemos de cuestiones éticas, psicológicas, jurídicas o sociales presentes
en la trama. La película impacta por la tremenda familiaridad de los
que nos pone ante la vista, no por su anormalidad o extrañeza —tal
como es habitual en el género de terror o criminal. La violencia sexual
masculina y la imposición de un castigo retributivo ajustado a la falta
son elementos presentes en otros films, pero no de la manera descarnada en que los muestra esta película. Lo que obliga a enfrentarlos
directamente y sin dilaciones.
Carol Clover (1992) sostiene que la película es un ejemplo cristalino del doble eje que suelen seguir las tramas de venganza en el cine
de horror: la venganza de la mujer sobre sus violadores y la venganza
de la ciudad sobre el campo. Jennifer es una mujer de Nueva York,
la película comienza cuando ella abandona el edificio en el que vive
y da una propina al portero de su edificio. Viste de manera elegante
y se mueve con soltura y autosuficiencia. La escena siguiente en la
gasolinera de Johnny sirve de contrapunto, mostrándola en un sitio
que le resulta exótico y bucólico, en el que se la nota fuera de lugar. El
dinero y la ciudad están estrechamente conectados, tal como se pone
en evidencia cuando Jennifer le da una propina a Matthew la primera
vez que le lleva la compra a su casa: “Usted viene de un lugar malvado! —dice el muchacho cuando ella le cuenta que vive en Nueva
York. “Aquí tienes la propina de una malvada neoyorkina” y el joven
atónico replica “¡Nunca había tenido una propina como esta antes!”.
Jennifer no sólo es una mujer, sino que es una mujer de ciudad, y a
los ojos de los habitantes del campo eso significa también que es una
mujer rica. Ser del campo —siguiendo esta línea de sentido— es ser
pobre. Andy y Stanley son desempleados, Matthew y Johnny realizan
trabajos que consisten en prestar servicios a la gente rica de la ciudad
(llevarles la compra o repostar gasolina en sus lujosos coches). No poseen educación, Johnny es un ex marine y Matthew tiene una deficiencia mental. Toda la comunidad parece empobrecida. En la escena en
la que los cuatro hombres pescan por la noche al inicio de la película,
su conversación pasa de las mujeres al dinero y del dinero a la ciudad
y a las mujeres nuevamente.
Para analizar las cuestiones de género que plantea la película lo
mejor es comenzar con esa escena a orillas del río por la noche. La
conversación del grupo de amigos introduce dos rasgos de lo que la
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
película define como masculinidad que se mantendrán latentes a lo
largo de toda la historia. En primer lugar, los juicios universales y
categóricos sobre la naturaleza inmutable de hombres y mujeres. Segundo, una dinámica de grupo que conduce a los hombres a realizar
cosas que no serían capaces de hacer estando solos. Este es para Clover el centro de toda la película. Durante la noche la conversación se
ve matizada con comentarios sobre la virginidad de Matthew, su posible homosexualidad y la necesidad de conseguirle una “tía” de una
vez por todas. La justificación de las tres violaciones en el film (en la
pradera, en el bosque y en la casa) es la misma: todo lo que hacen es
por el bien del virginal Matthew. Cuando la desnudan y la inmovilizan en la pradera la primera vez gritan: “Aquí está, Matthew”, “¿No
querías ser un hombre? No pierdas tu oportunidad, Matthew… vas a
morir virgen.” Pero Matthew se aleja horrorizado y es entonces cuando Johnny salta sobre Jennifer y la viola sin dudarlo. En el segundo
episodio, cuando la encuentran en el bosque y la sujetan contra una
gran roca, vuelven a gritar: “¡Vamos, Matthew, mueve el puto culo!”
En esa ocasión el joven se acerca, ayuda a sostenerla, pero vuelve a
huir. Andy sodomiza a Jennifer, en un movimiento pensado para aventajar a Johnny y ganar su aprobación al mismo tiempo. En la tercera
oportunidad, ya en la casa, Matthew es aclamado por los otros como
si fuera un deportista: “¡Hey, Matthew! ¡Vamos, Tigre! No pierdas tu
oportunidad. ¡Muéstranos de lo que eres capaz!” El joven se desnuda
e imita el sonido de una trompeta de combate antes de penetrar a la
inconsciente Jennifer. “¡Vamos! ¡Vamos! ¡Vamos!” gritan los tres al
unísono jaleándolo como en un estadio de fútbol. Parece que va a lograrlo, pero le fallan los nervios, no puede eyacular y quejándose porque lo han desconcentrado se quita de encima de la mujer. Después de
hacer comentarios sobre la impotencia de Matthew, su afición por la
masturbación y su posible homosexualidad, Stanley se encarama sobre una Jennifer suplicante y (después de declarar que lo que le gusta
de una mujer es la sumisión total) la penetra con una botella, intenta
obligarla a hacerle una fellatio y la golpea de forma brutal. Cuando
ella finalmente pierde el conocimiento sus amigos lo separan y juntos
abandonan el lugar.
Para Clover el personaje de Matthew es central en el universo de
la película. Es a la luz del fracaso de su actuación con la que los otros
pueden definir las suyas como exitosas (no son Matthew; son mejo-
Pablo R. Bonorino Ramírez
res que Matthew). La masculinidad queda reducida a una función de
comparación y es Matthew el punto de referencia: no sólo los otros se
comparan individualmente con él, sino que también se comparan entre ellos a través de él. La agresión a Jennifer se presenta como un acto
de generosidad hacia uno de los miembros del grupo —el regalo de
los muchachos a Matthew. Pero de hecho se trata de una competición
deportiva para poner a prueba y confirmar la jerarquía que existe en
el interior del grupo. Johnny es el líder y ganador, Andy el segundo,
Stanley el perdedor y Matthew se queda en el banco de suplentes. La
mujer es el campo de juego para su particular deporte —por ello los
gritos de aliento durante la violación en la casa son similares a los que
se escuchan en los estadios de futbol. Para la película, la violación en
grupo tiene que ver en primer lugar con un deporte de hombres y la
jerarquía social entre ellos, y sólo de forma secundaria con el sexo.
Los deportes de equipo y la violación en grupo poseen en común que
se trata de mecanismos que permiten clasificar a sus participantes y
que ambos están dirigidos a una audiencia masculina. Irónicamente, cuando los hombres se encuentran solos a merced de Jennifer en
la segunda parte del film todos se defienden diciendo que no fueron
ellos los responsables —que los demás los impulsaron a actuar. Por
una parte tienen razón, porque la película hace hincapié en que la dinámica de un grupo de hombres es mayor que la suma de sus partes,
con lo que cada uno de ellos por separado tiene derecho a sentir que
no es individualmente responsable de todo el mal cometido por el
grupo. Pero por otra, el film deja bien claro que en el universo de la
justicia salvaje, bajo el imperio de la Ley del Talión, los individuos son
responsables (cada uno de ellos y todos a la vez) y objeto del castigo
retributivo con independencia del grado de participación que hayan
tenido en los actos del grupo. Eso cada claro cuando Jennifer ahorca
a Matthew: no importa que no haya podido consumar la violación,
basta con que lo hubiera hecho si hubiera podido para que merezca el
mismo castigo que sus compañeros.
La explicación que La violencia del sexo ofrece de la violencia
sexual de hombres contra mujeres no tiene ninguna relación con la
naturaleza sexual del hombre en sí mismo (ni con los apetitos sexuales de ciertos individuos). La violencia sexual tiene que ver con
la naturaleza social del hombre —o con su naturaleza tal como se
constituye a través de la dinámica de grupos. Sólo Johnny apela a la
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
naturaleza del hombre para tratar de evitar que Jennifer lo mate con
el revólver después de hacerlo desnudar en un prado alejado: “Lo que
te hicimos es algo que cualquier hombre te podría haber hecho. Tú engatusas a un hombre para que te lo haga y el hombre coge el mensaje
rápidamente. Mira, no importa si está casado o no, un hombre es sólo
un hombre. Hey, en primer lugar, llegaste a la gasolinera, mostrándome tus condenadas piernas sexys, caminando de aquí para allí muy
despacio…” Johnny cree que con este alegato ha salvado la vida y ha
seducido a la joven, pues Jennifer al escucharlo deja el revólver y lo invita a tomar un baño caliente a su casa. Pero en realidad sólo consigue
cambiar la forma de su ejecución: si la masculinidad fue la causante
de la violación, entonces será la masculinidad la que sufra el castigo.
En la bañera Jennifer le corta los genitales y lo deja desangrar hasta
la muerte. Muchos críticos cuestionaron que en la segunda parte del
film la mujer se mostrara tan cruel e inclemente como sus atacantes.
Pero —como Clover señala acertadamente— forma parte de las convenciones de los relatos de venganza que el vengador se vuelva directa
o indirectamente tan violento como sus agresores. De hecho, las películas de venganza versan en gran medida sobre esa transformación.
Habría que considerar hasta que punto aquellas películas en las que
las víctimas buscan una retribución a través del sistema jurídico no
constituyen variantes respetables de la misma historia (ver Bonorino
2010).
La violencia del sexo —y casi todas las películas de ese período con
la estructura violación-venganza— es deudora de la segunda ola del
movimiento feminista (Horeck 2004, Projansky 2001, Russell 2010).
La lucha de las mujeres contra la violencia sexual, a la que denunciaban como un factor de dominación patriarcal, un acto de violencia
que buscaba la sumisión por el terror y al que había que hacer frente
difundiendo los testimonios de las mujeres violadas, cambiando las
leyes que impedían su persecución penal, aumentando las penas. Hablando de aquello que se había mantenido silenciado tanto tiempo.
Poniendo en evidencia la “cultura de la violación” que minimizaba
el crimen de la violación, daba cobertura al agresor y culpabilizaba
a la víctima (Smith 2004). Por ello encontramos en ella una serie de
premisas comunes a muchas otras producciones de la época: que la
violación es un crimen que merece ser vengado de manera completa
con las penas retributivas más graves —como la muerte o la castra-
Pablo R. Bonorino Ramírez
ción—; que una historia de violación y venganza tiene la suficiente
envergadura dramática como para ocupar una película entera —en
la que si la víctima sobrevive para poder ser su propia vengadora el
drama resulta mucho mejor—; y que las mujeres viven en una “cultura de la violación” en la que todos los hombres sin excepciones
(maridos, novios, abogados, políticos) son directamente o indirectamente cómplices y que aunque no sean responsables por sus actos
individuales lo son por su pertenencia al grupo. La violencia del sexo
(con sus hombres normales villanos y su víctima-heroína) es un claro
ejemplo de film que explícitamente articula una visión feminista de la
violencia sexual. Se podría decir que la “última muchacha” (tal como
denomina Clover a la mujer joven que sobrevive a todos los ataques
en las películas de terror y termina matando al asesino monstruoso) y
la “víctima de violación que se venga a sí misma” constituyen dos de
las mayores contribuciones que el movimiento feminista ha realizado
a la cultura popular.
En esta película, el cruce de los dos ejes (mujer/hombre, ciudad/
campo) genera, según Clover, un resultado perversamente brillante.
Económicamente la ciudad viola al campo —es el origen de la pobreza de sus pobladores—, pero el campo responde con una violación
en sentido literal —sus habitantes agreden sexualmente a la joven
urbana—. La clave está en saber si la mujer estará en condiciones de
igualar la barbarie del hombre para hacerle pagar la ofensa. En la
verdadera historia económica, la desigualdad económica fue impuesta
por la fuerza y la aniquilación (trabajo esclavo, expropiación a los
indígenas). Esa historia es el origen de la culpa que siente la ciudad
hacia el campo. Pero esa historia ya no puede ser contada en los mismos términos, ya no es ni moral ni políticamente justificable. Por ello
debe ser reelaborada, contando una historia nueva en apariencia pero
capaz de resolver la culpa que genera la historia silenciada. En esto
reside su brillante perversión: construye a los representantes de los intereses urbanos (en realidad una élite de hombres blancos) como una
mujer, y a los representantes del campo (que en la realidad podrían
ser los esclavos, los trabajadores explotados o los indios desposeídos
de sus tierras) como hombres blancos, de esta manera logra revertir
el sistema usual de simpatías hacia las víctimas. Así, con un miembro
de una clase oprimida (una mujer) que representa a la clase económicamente dominante (persona urbana rica) y miembros de una cla-
¿Qué castigo merecen los actos de violencia sexual?
se dominante (hombres) que representan a la clase económicamente
oprimida (la gente pobre del campo), se pone en juego la estructura
narrativa de la violación —con toda su carga moral y política— para
eliminar la culpa que generan las desigualdades de clase y raciales.
Violados y golpeados, los que lo tienen todo pueden alzarse legítimamente para aniquilar a los desposeídos usando al feminismo como
coartada moral y política. Esto nos tiene que hacer reflexionar sobre
la complejidad de los discursos ideológicos que se transmiten en lo
que, en apariencia, se presentan como productos culturales simples
para consumo masivo.
IV. BIBLIOGRAFÍA
BONORINO, Pablo. 2010. La violación en el cine, Valencia: Tirant lo Blanch.
CLOVER, Carol J. 1992. Men, Women and Chain Saws. Gender in the Modern Horror Film. Princeton: Princeton University Press.
HORECK, Tanya. 2004. Public Rape. Representing Violation in Fiction and
Film. London-New York: Routledge.
NOZICK 1981. Philosophical Explanations, Oxford, Clarendon Press.
PROJANSKY, Sarah. 2001. Watching Rape. Film and Television in Postfeminist Culture. New York-London: New York University Press.
READ, Jacinda. 2000. The New Avengers. Feminism, Feminity and the RapeRevenge Cycle. Manchester-New York: Manchester University Press.
RUSSELL, Dominique (ed.). 2010. Rape in Art Cinema. New York: Continuum.
SMITH, Merril D., (ed.). 2004. Encyclopedia of Rape. Westport-London:
Green Wood.
DERECHO Y PROSTITUCIÓN: LO QUE
ESCONDEN LOS ARGUMENTOS A
FAVOR DE LA REGULARIZACIÓN DE
LA PROSTITUCIÓN1
MARÍA CONCEPCIÓN GIMENO PRESA
Profesora Titular de Filosofía del Derecho
Universidad de León
A lo largo de la historia moderna la cuestión acerca de cómo actuar ante la prostitución ha ocupado un lugar recurrente en la lista de
los problemas sociales que hay que solucionar. Actualmente continúa
suscitando el interés a nivel político, legislativo, judicial y social. Las
soluciones que se dan a este tema son variadas y en la mayoría de las
veces incompatibles. Por una parte, hay quienes defienden la necesidad de regularizar desde el punto de vista jurídico la prostitución
incorporándola como una actividad laboral mientras que, por otra,
están los que consideran que hay que abolirla afirmando que la mejor
manera de hacerlo es usar el derecho para castigar a los consumidores
junto con otro tipo de medidas2.
Entre esta variedad de opiniones llama la atención la posición de
los grupos feministas. No existe una unanimidad, ni siquiera entre
ellos, a la hora de resolver el problema y, dentro de este colectivo, nos
encontramos tanto con férreas defensoras de la regularización como
con firmes detractoras de la misma3.
1
2
3
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2013-47662-C22-R financiado por MINECO Y FEDER.
Una panorámica sobre la disparidad de opiniones de las diferentes fuerzas políticas se puede ver en: Cebeiro (2009); Rodrigo (2009); Aduriz (2012); Heim y
Monfort (2005); Hernández (2007)..
El debate en el seno del movimiento feminista es analizado en Gimeno (2012),
también O’Neill (2002). Es importante resaltar que el disenso dentro del movimiento feminista no solo se puede apreciar a la hora de diferenciar entre los
partidarios de regularizar la prostitución y los que están a favor de abolirla,
María Concepción Gimeno Presa
En este trabajo voy a sostener que cuando los grupos feministas
argumentan a favor de regularizar la prostitución como una actividad laboral, lo hacen asumiendo el sistema de valores preconizados
por un nuevo paradigma social4. Asumir este sistema de valores hace
que quienes defienden esta postura caigan en una contradicción. El
objetivo del feminismo ha sido la lucha por el derecho de libertad y
de igualdad de las mujeres frente a los hombres. Esta lucha obedece
a un hecho histórico: las mujeres viven en una sociedad donde se
les merma la libertad y se las discrimina. La lucha feminista se hace
en aras a conseguir una sociedad libre e igualitaria entre todos sus
miembros con independencia del género5. Sin embargo, cuando los
grupos feministas afirman que la regularización de la prostitución
tiene como efecto igualar los derechos laborales de todas las personas y garantizar su libertad de elección, no se percatan de que sus argumentos producen otros efectos: la consolidación y la legitimación
de un sistema de valores impuestos a la sociedad. Los argumentos
feministas consolidan este sistema de valores porque los asumen como guías de conducta incuestionables cuando construyen sus argumentaciones. Sin embargo, el paradigma social donde estos valores
son considerados como verdaderos es un paradigma donde la socie-
4
5
dentro de cada uno de estos dos sectores se pueden distinguir a su vez posiciones
diversas. Un estudio detallado de este tema se encuentra en las obras de Heim
(2011).
Debo hacer una precisión conceptual en este punto. La expresión “actividad laboral” debe ser entendida como actividad laboral en sentido amplio, incluyendo
dentro de este concepto tanto las actividades por cuenta propia como por cuenta
ajena. En el primer caso las prostitutas son consideradas empresarias que gestionan su sexo como medio para obtener un beneficio económico, en el segundo
caso las prostitutas son asalariadas que trabajan para un empresario. En todo
caso, cuando se aboga por la regularización lo que se pretende es equiparar en
derechos y obligaciones a las prostitutas con el resto de individuos que llevan a
cabo cualquiera de las dos modalidades laborales: por cuenta propia o ajena.
De acuerdo con Alda Facio y Lorena Fries “el feminismo es un rico instrumento
para llenar de contenidos más democráticos los valores que podríamos querer
preservar(…), para así poder lograr más justicia y armonía en nuestras sociedades”, Alda (1999: 25). El carácter reivindicador del feminismo a lo largo de su
historia como una nota consustancial a todas las modalidades de feminismo que
han ido surgiendo, se pone de relieve en numerosos estudios, entre otros muchos,
ver Showalter (2002), Amorós (1997), Fiss (1993), Suárez (2002), De las Heras
(2009).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
dad es cada vez menos libre y donde la “pretendida igualdad” por
la que los grupos feministas luchan ha quedado convertida en un
medio para conseguir que todos sus integrantes actúen de una única
forma posible. La igualdad, así considerada, ocasiona la homogenización de la sociedad, hace desaparecer toda individualización y
con ella toda crítica al sistema establecido. Tal y como dice Zizek
la verdadera búsqueda de igualdad debería significar la libertad de
cuestionar lo establecido6. La lucha feminista por la igualdad se debilita cuando se justifica la regularización de la prostitución con
argumentos que sirven para apoyar a su vez un paradigma social
donde la libertad y la igualdad se ven menoscabadas hasta el punto
de impedir que surjan argumentos con los que cuestionar los valores
en los que aquel se sustenta.
He dividido el trabajo en tres apartados: en el primero analizaré los principales argumentos dados por los grupos feministas para
sostener la regularización de la prostitución. En el análisis mostraré
también las razones que aportan en contra de los argumentos esgrimidos por los partidarios de la abolición. El segundo apartado está
dedicado a exponer las características del paradigma social que se
está consolidando en la actualidad. Partiré en este análisis de la teoría
de Han Byung Chul sobre lo que significa un cambio de paradigma
así como de su concepto de sociedad de rendimiento y la diferenciación que establece entre esta y la sociedad disciplinaria. Finalizaré
este apartado indicando cuales son los valores por los que se rige esta
sociedad, las posibles causas que han propiciado su implantación y las
consecuencias que esto ha ocasionado. El epígrafe final está dedicado
a mostrar cómo los argumentos dados por los feministas a favor de la
regularización de la prostitución cómo una actividad laboral (ya sea
esta por cuenta propia o ajena), asumen los valores impuestos en el
nuevo paradigma y cómo estos argumentos sirven para reafirmarlos,
a pesar de que con ellos se debilitan los derechos de libertad y de
igualdad por los que tanto han luchado a lo largo de la historia el
movimiento feminista.
6
Zizek, S. (1989).
María Concepción Gimeno Presa
I. EL DEBATE FEMINISTA
Un estudio histórico sobre la prostitución nos muestra cómo ha
sufrido tratamientos dispares a lo largo de los siglos. Además de una
pluralidad de posiciones al respecto éstas se han ido alternando en
importancia, existiendo épocas en las que la prohibición era la postura mayoritaria y otras en las que la cuestión no era objeto de interés
por parte de los gobernantes existiendo una ausencia de regulación
jurídica al respecto7.
En la actualidad si bien desde el punto de vista sociológico y político podemos encontrar una gran variedad de opiniones, desde el punto
de vista teórico el debate se escinde en dos grandes posiciones: los que
consideran que la prostitución debe ser regulada jurídicamente como
una actividad laboral y los que consideran que debe ser abolida8. Lo
que llama la atención es que ambas posturas son defendidas desde el
feminismo, habiéndose producido una fractura dentro de este colectivo respecto a este tema y, ello pese a que todos sus partidarios siguen
teniendo un mismo objetivo: la consecución de una sociedad donde
hombres y mujeres libremente actúen en un plano de igualdad sin que
existan discriminaciones por razón de género9.
En este epígrafe voy exponer las razones más importantes que dan
los grupos feministas para justificar la regularización de la prostitución y examinaré cómo responden a las críticas que los movimientos
abolicionistas, también feministas, están esgrimiendo frente a algunas
de ellas10.
La argumentación pro-regularización parte de considerar que entre las prostitutas hay víctimas pero también hay agentes. Esto significa que aceptan la existencia de mujeres que de forma voluntaria,
libre y plenamente consciente deciden comerciar con su sexo. Se trata
de personas que prefieren dedicarse a esta actividad en lugar de a
9
7
8
10
Basserman (1993), Giddens (2004), Guereña (2003), Juliano (2002).
Jareño (2002: 29-55), Maqueda (2001), Mestre (2002: 75-91).
A favor de la consideración de la prostitución consentida como una actividad
laboral se encuentran entre otras, Mestre i Mestre (2008: 55-72), Juliano (2008:
111-122), Garaizábal (2006: 62-72), y Beltrán (2011: 43-63). En contra de esta
postura y a favor del abolicionismo ver Rubio (2008: 73-94).
Los argumentos de ambas posturas son examinados en: Jareño (2002: 29-55);
Maqueda (2001); Mestre (2002:75-91); Orts Berenguer (2002: 103-112).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
cualquier otra por las razones que sean, normalmente para obtener
más dinero como contraprestación que el que pudieran obtener si
se dedicasen a otro tipo de actividad, aunque también lo hacen motivadas por ser ellas mismas las que gestionan su tiempo y el modo
y la forma en la que van a desarrollar su “trabajo”11. No niegan que
puede ser un modo duro de vivir pero admiten que hay personas que
deciden sufrir ese modo de vida porque ganan más y no tienen que
estar aguantando a nadie que les diga lo que tienen que hacer12. De
esta forma la primera premisa con la que construyen su razonamiento
para defender la regularización de la prostitución viene a sostener que
“existen personas que deciden libremente vender su sexo a cambio de
dinero”13. Prueban la veracidad de este enunciado alegando estudios
estadísticos donde se recogen la opinión de las personas que se dedican a la prostitución.
Esta premisa es criticada desde las posiciones abolicionistas. Para
éstas la prostitución es un fenómeno único y siempre coactivo, por lo
que no es posible distinguir entre prostitución consentida y no consentida, en la medida en que ninguna mujer decide libremente dedicarse a ejercer la prostitución14. Pese a que esta ha sido la postura
mayoritaria defendida por las partidarias de abolir la prostitución,
han surgido dentro de este grupo quienes admiten la existencia de
prostitución consentida, pero afirman que admitir esto no significa un
cambio en su posición15. Declaran que el hecho de ser consentida no
implica necesariamente que sea una decisión “libremente tomada”.
De acuerdo con esta postura una persona no es libre si sus decisiones
deben ser tomadas en una situación o contexto que le limita o coarta.
La situación abarcaría aspectos económicos, sociales y psicológicos16.
Los partidarios de la regularización sin embargo usan el concepto
de libertad con un significado más restringido. Una acción se toma libremente siempre que no exista una coacción externa individualizada
que se lo impida. Considerar la libertad de acción desde otra perspec-
13
14
15
16
11
12
Doezma (1998), Osborne (2004).
De Lora (2007).
Briz, y Garaizábal (2007), Covre, (2004).
Barray (1988).
Gimeno (2012: 252-253).
Ariso y Mérida (2010:128).
María Concepción Gimeno Presa
tiva, según el grupo pro-regularización, nos llevaría a la conclusión
de que ninguna persona es libre puesto que en el momento en que
vivimos en una sociedad ya existen factores que condicionan nuestra
actuación.
La segunda premisa con la que construyen su argumentación se
refiere al ámbito que abarca el derecho de libertad de las mujeres.
Según el feminismo pro-regularización dentro de este derecho está
el que las mujeres dispongan de su sexo como quieran y, por ende
pueden comercializar con él. El sexo puede venderse como cualquier
otra mercancía. Consideran que la mercantilización del mismo no
constituye un problema moral siempre y cuando se haga con el libre
consentimiento de la mujer. Las mujeres tienen derecho a disponer
libremente de su cuerpo y a comerciar con su sexo vendría a ser la
segunda de las premisas en su argumentación.
Para las abolicionistas la prostitución significa en todo caso la
mercantilización del cuerpo. Comerciar con él constituye un problema éticamente reprobable. Sostienen que de igual forma que se considera el tráfico de otras partes del cuerpo como un problema de índole
moral con independencia de que se lleve a cabo con consentimiento
de la persona, se debería considerar inmoral también la venta del sexo. El debate en lo que a esta cuestión se refiere sigue abierto entre los
grupos feministas. Los partidarios de la pro-regularización critican a
los abolicionistas atacándolas de moralistas y conservadoras17.
Una tercera premisa a favor de la regularización considera que
la prostitución es un trabajo, una actividad que puede ejercerse de
maneras diferentes18. Se trataría de un trabajo en el que las mujeres realizan una transacción económica vendiendo no su cuerpo, sino
servicios sexuales a cambio de dinero. “Y en una sociedad donde el
trabajo es la principal vía de integración social, negarles su condición
como trabajadoras no sólo las despoja de su condición de ciudadanas
17
18
Gimeno (2012:87).
González del Río (2013). Garaizábal (2006), Civit (2006). En este mismo sentido “Feminismo y Prostitución” en htpp://www.grupotortuga.com/feminismo-yprostitución.
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
sino que refuerza hasta el límite su exclusión y marginación social: el
estigma que lleva la prostitución”19.
Los grupos pro-regularización consideran que no existe diferencias entre el trabajo de prostituta con otros tipos de trabajos, como
por ejemplo aquellos en los que se presta un servicio a cambio de un
dinero. Para ellos, afirmar que la prostitución no puede ser un trabajo
porque implica en todo caso la explotación de las mujeres, es negar la
existencia de otros igual de duros que la prostitución y a veces menos
remunerados. Además la precariedad en las condiciones de los trabajadores existe también hoy en día en muchas actividades al margen de
la prostitución. La diferencia esencial solo existe en el hecho de que
los trabajadores tienen la posibilidad de pactar y exigir mejoras en sus
condiciones gracias a que sus trabajos están regulados jurídicamente,
mientras que las trabajadoras del sexo no pueden hacerlo.
Por otra parte, la regulación de la prostitución como un trabajo
eliminaría muchos problemas adheridos a ella como la explotación,
las torturas, el tráfico de mujeres o el enriquecimiento de proxenetas,
al establecer límites a sus actuaciones20. No considerarla así origina
un problema jurídico, pues implica dejar a estas personas en situación
de discriminación respecto al resto de ciudadanos al no reconocérseles los mismos derechos y obligaciones. Por otra parte y en contra de
la opinión de los abolicionistas, estos colectivos consideran que la regularización acabaría con el estigma hacia las prostitutas puesto que
la consideración de trabajadoras trae implícita que la prostitución es
19
20
Montero, Zabala (2006). Bindman propone una definición. Será “trabajo sexual” toda: “Negotiation and performance of sexual services for remuneration:
1. with or without intervention by a third party, 2. where those services are
advertised or generally recognised as available from a specific location, y 3. where the price of services reflects the pressures of supply and demand”. Bindman
(1997).
Mestre y Mestre (2007), Rúa Serna (2012). En contra de esta postura se manifiestan los partidarios del abolicionismo quienes consideran que con la regularización las prostitutas no salen beneficiadas puesto que seguirían siendo explotadas,
incluso mucho más duramente, al margen de la actividad que se desarrollara en
los establecimientos legalizados. Sostienen que una gran parte de la prostitución
se ejerce por mujeres ilegales las cuales seguirían practicándola al margen de la
ley con lo que la situación de explotación incluso se vería reforzada.
María Concepción Gimeno Presa
una actividad (sujeta a temporalidad) y no una identidad21, trabajar
de prostituta no es lo mismo que ser prostituta.
Para este sector del feminismo la cuestión acerca de la prostitución no es un problema de género sino de igualdad de derechos entre
todos los trabajadores, y ello porque existe tanto prostitución masculina como femenina no pudiéndose alegar, tal y como hacen los abolicionistas, que sea un problema derivado de las injusticias sociales
y económicas que sufren las mujeres respecto de los hombres como
consecuencia de la ideología patriarcal22.
Básicamente la argumentación de los grupos pro-regularización se
puede reconstruir de la siguiente forma:
P: Existe prostitución libremente consentida
P: Las personas tienen derecho a elegir el uso que hacen de su sexo
P: La prostitución consiste en usar el sexo para obtener dinero
P: Cuando se ejerce la prostitución se presta un servicio a cambio de
dinero
P: La prestación de un servicio a cambio de dinero es reconocida por
el Estado como un tipo de trabajo.
P: En una sociedad igualitaria el Estado debe reconocer y garantizar
los mismos derechos y obligaciones a todos los trabajadores.
C: Por lo tanto, el Estado debe reconocer la prostitución como un trabajo (consistente en la prestación de un servicio) y conceder a las prostitutas los mismos derechos y obligaciones que al resto de los trabajadores.
II. EL NUEVO PARADIGMA SOCIAL DESDE LA TEORÍA
DE HAN BYUNG-CHUL
Constituye un hecho evidente que las sociedades se van transformando a lo largo de los siglos. Son muchos los factores que intervie-
21
22
Una vez más no existe un acuerdo en relación a las consecuencias que produciría
una regularización de la prostitución. Para las abolicionistas el hecho de figurar
en su hoja de trabajo como prostituta implicaría la dificultad de estas mujeres
para conseguir un trabajo distinto fuera de esta actividad, lo que el estigma aun
sería mayor.
La tesis de que la prostitución femenina y masculina son instituciones diferentes se puede ver en O’Connell (1998), De Alburquerque (1999), West y Villiers
(1993). El problema de la prostitución como un problema de género es analizado
por Carracedo (2006), Fernández Oliver (2007).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
nen en los cambios que la misma va experimentando. Pero no todo
cambio tiene las mismas consecuencias. En ocasiones éstos suponen
modificaciones que afectan a aspectos parciales en la forma de organización social, como puede ser la economía o la política; pero en
otras ocasiones se producen cambios que invierten la forma en que la
sociedad interpreta y valora los acontecimientos que en ella se dan.
Cuando esto sucede se modifican los patrones o criterios que sirven
de guía a la sociedad para justificar sus actuaciones y dotar de significado a todas sus relaciones. Pues bien, cuando sucede esto último,
podemos afirmar que se produce un cambio de paradigma social.
Byung sostiene que en la actualidad se está produciendo este fenómeno. La anterior sociedad denominada sociedad disciplinaria, tal
y como la entendió Foucault, se está convirtiendo en una sociedad a
la que denomina sociedad del rendimiento. Esto supone que algunos
problemas que hasta ahora la sociedad había examinado desde una
perspectiva, empiezan a ser vistos desde otra distinta. No se trata de
una simple variación de puntos de vista, puesto que lo que produce
es un cambio en la forma de pensar y de actuar de la sociedad, la cual
adopta nuevos criterios con los que guiar sus comportamientos23. La
transformación es paulatina y difícil de percibir porque no se ha producido una sustitución inmediata de un paradigma por otro. Ambos
coexisten actualmente pero el nuevo tiene ya mayor peso respecto del
anterior24.
En este epígrafe empezaré explicando cuales son las características
que sirven para definir a la sociedad que forma parte del nuevo paradigma, señalando los criterios que guían sus actuaciones así como
los valores con los que interpretan los problemas y acontecimientos
que en ella se producen. Analizaré los efectos y consecuencias que este cambio está provocando en la sociedad. Por último examinaré las
principales causas que han originado la transformación.
23
24
Byung (2012: 25-27).
Byung (2012:27).
María Concepción Gimeno Presa
A)Las características de un nuevo paradigma social
La sociedad disciplinaria está siendo sustituida por otro tipo de
sociedad a la que Byung denomina de formas diferentes: sociedad del
rendimiento, sociedad del cansancio, sociedad de la transparencia….
La diferente nomenclatura no significa que existan varios paradigmas. La sociedad disciplinaria pertenece al llamado paradigma inmunológico mientras que el nuevo paradigma es denominado “de la
positividad” e incluye una sociedad que posee todos los calificativos
restantes. Por lo tanto la diversidad terminológica obedece al hecho
de que cada expresión hace hincapié en una característica propia de
la sociedad. Por razones expositivas utilizaré la expresión “sociedad
de rendimiento” para referirme a la existente en el nuevo paradigma.
La sociedad disciplinaria es la que predomina en el paradigma inmunológico que está siendo sustituido en la actualidad. Siguiendo, en
este punto a Foucault25, Byung considera que esta sociedad se caracteriza por:
1. En ella los individuos son sujetos de obediencia, sometidos a
dominios externos. Cuando actúan lo hacen asumiendo que “deben”
comportarse de esa forma. Tal y como sostuvo el autor francés, la
sociedad disciplinaria es una sociedad controlada y vigilada. Esta vigilancia es sentida como una forma de coartar la libertad. En ella los individuos se interrelacionan en base a la idea de alteridad. La alteridad
implica la idea de lo diferente, de la existencia del Otro como alguien
potencialmente peligroso. Lo extraño ha de combatirse, es el enemigo
contra el que hay que luchar. En el paradigma inmunológico la forma
de relacionarse el grupo social se caracteriza por la técnica de defensa
y ataque. No importa si el extraño es enemigo o no, simplemente se
repele en base a que es el OTRO26.
2. Es una sociedad cargada de negatividad, actúa en base a lo negativo. Esto significa que en ella los individuos que la componen asumen
la idea de que su actuación está constreñida por límites de difícil salvaguarda, de que existen agentes, circunstancias, fronteras que actúan
como obstáculos insalvables ante sus objetivos. La negatividad, como
25
26
Foucault, (1976).
Byung (2014:10-11).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
uno de los rasgos más significativos del paradigma inmunológico, es
resaltada a lo largo de la obra del autor coreano, porque implica una
forma de ser y de actuar por parte de los individuos y del grupo social
en general. La forma de actuar ante los demás individuos es un reflejo
de esa negatividad. Estos son percibidos como potenciales obstáculos
que merman nuestra libertad, por eso, cuando alguien actúa de forma
diferente a como lo hace el grupo social, debemos auto protegernos y
rechazarlo o “negarlo” según la terminología de Byung. Se produce la
negatividad de lo negativo (el otro). También se manifiesta la dialéctica de la negatividad en la relación entre el Estado y sus ciudadanos.
Aquel ejerce un control sobre éstos y crea instituciones donde recluye
expulsando del grupo social a todos los individuos que no cumplan
con su deber de obediencia. Según el autor coreano la sociedad disciplinaria genera, dada su negatividad, locos y criminales puesto que así
son considerados todos aquellos que actúan con criterios diferentes a
los seguidos por el grupo.
Pues bien, la sociedad disciplinaria según Byung está desapareciendo porque del paradigma inmunológico se ha pasado al llamado paradigma de la positividad. La sociedad que se conforma en él posee
unas características muy diferentes a la anterior. Esta nueva sociedad
es denominada “sociedad del rendimiento” y posee las siguientes características definitorias:
1. Es una sociedad altamente “positiva”. Los sujetos pertenecientes a esta sociedad son individuos que han sido educados para que se
consideren libres y con la capacidad suficiente para ser emprendedores y dueños de sí mismos. A esta característica la denomina Byung
“positividad”, sosteniendo que la sociedad actual está toda impregnada de ella. Los ciudadanos asumen que son capaces de conseguir
cualquier reto que se propongan. Su poder es un poder sin límites.
“Los proyectos, las iniciativas y la motivación reemplazan la prohibición, el mandato y la ley”27. De esta forma, el primer gran cambio
que se está produciendo en la sociedad de nuestro tiempo respecto a
la anterior, viene dado por el hilo conductor que guía las actuaciones
27
Byung-Chul (2014: 27).
María Concepción Gimeno Presa
de los individuos. Estos ya no actúan en base al verbo deber sino en
base al verbo poder28.
2. Es una sociedad donde se ensalza la igualdad. En el nuevo paradigma desaparecen los conceptos de alteridad y extrañeza, elementos
negativos, y son sustituidos por el concepto diferencia. También este
cambio es significativo puesto que “extrañeza” y “diferencia” no son
conceptos análogos. Cuando la sociedad siente que un individuo es
“extraño” se enfrenta a él rechazándole lo que provoca una reacción
violenta, tal y como sucedía en la sociedad disciplinaria. Sin embargo
cuando cambia esta consideración y el otro es sentido como “diferente”, la sociedad no solo no actúa frente a él, sino que lo asume como
un elemento más. Queda incorporado dentro de ella. Para ello lo “diferente” debe ser interpretado con los criterios por los que se rige el
grupo social. La incorporación no significa sumar un elemento más a
la sociedad y que esta se amolde a la nueva situación. Lo que implica
es la transformación de ese elemento de tal forma que acepte y se rija
por las mismas reglas sociales que conforman la estructura sin tener
esta que verse alterada. De esta forma la sociedad toma como suyo lo
extraño y lo convierte en idéntico, “igual” o “accesible”29. Esta misma
idea es sostenida por Zizek cuando estudia el tema de la tolerancia en
la actualidad. Según este filósofo los Estados usan la tolerancia como
un medio para incorporar conflictos políticos haciendo que estos desaparezcan pero sin ser analizados. Con la tolerancia los Estados hacen
desaparecer la multiculturalidad abduciendo “las diferencias” dentro
de la estructura social existente, convirtiéndolas en “no diferencias”30.
3. Es una sociedad hiperactiva. La sociedad del rendimiento es
además una sociedad en la que rige la hiperactividad, ya que en ella
existe un exceso de estímulos, informaciones e impulsos dirigidos todos ellos a conseguir un objetivo primordial: la máxima producción,
el máximo beneficio económico. Tal y como ya he explicado, el hecho
de que cada individuo actúe en base al verbo poder implica no estar
28
29
30
Byung-Chul (2014: 19).
Byung-Chul (2014:14) Por otra parte el autor está en contra de quienes consideran por ejemplo que la política de la inmigración sigue siendo un ejemplo de paradigma inmunológico en cuanto que “el inmigrante o refugiados se consideran
como una carga antes que como una amenaza”.
Zizek (2007).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
supeditado a nadie. El hecho de considerar que todos somos iguales
implica que todos podemos actuar de la misma forma, conseguir los
mismos objetivos. Estas dos ideas provocan un cambio esencial en la
sociedad que pasa de ser una sociedad de la obediencia a una sociedad
del rendimiento. El fin básico a perseguir es el aumento de la productividad. En esta sociedad el hombre se ha convertido en dueño de sí
mismo, en empresario en lugar de en mandado o explotado.
4. Por otra parte la nueva sociedad se caracteriza por luchar obsesionadamente a favor de conseguir un mundo transparente. La
transparencia es en la actualidad un concepto primordial en todos
los discursos cuando se habla de corrupción en el ámbito político.
Sin embargo, la transparencia que caracteriza a la sociedad actual va
mucho más allá de su aplicación al mundo de la política o al de la
libertad de información, sostener esto, según el filósofo coreano, seria
“desconocer su envergadura”31. Para este pensador en el nuevo paradigma social “las cosas se tornan transparentes cuando se despojan
de su singularidad y se expresan completamente en la dimensión del
precio. El dinero, (…) suprime cualquier singularidad de las cosas”32.
El mundo se hace transparente cuando toda interactuación que se
da en él se expresa como una relación cuyo único sentido es su valor
económico. En la sociedad actual se ha eliminado cualquier relación
asimétrica puesto que todas las relaciones que se dan en ella son iguales. Todas se interpretan con un único criterio: el precio33.
5. En esta sociedad todo puede exponerse. En ella las cosas, han de
exponerse para ser. Existen y cobran valor en cuanto que son expuestas, en cuanto que son vistas. “El valor de exposición depende sobre
todo del aspecto bello” de ahí que se genere la necesidad de ser bello
y tener un buen estado físico. En la sociedad expuesta “cada sujeto es
su propio objeto de publicidad”34 y todo se mide y se valora en base
a su exposición.
Podríamos concluir este epígrafe afirmando que la sociedad de
rendimiento se siente una sociedad libre, que actúa en aras a conse-
33
34
31
32
Byung-Chul (2013:12).
Byung-Chul (2013:12).
Byung-Chul (2013: 12, 40).
Byung-Chul (2013: 29).
María Concepción Gimeno Presa
guir la máxima igualdad posible entre sus individuos. Esta sociedad
ha asumido que el dinero es un valor importante porque sirve para
identificar y valorar a sus miembros. Esto significa que cada sujeto es
juzgado y apreciado por el grupo social en base a lo que tiene. Por esa
razón la sociedad dirige su toda su actividad a alcanzar la máxima
producción y el máximo rendimiento posible.
B)Los efectos negativos del nuevo paradigma social
En el siguiente apartado voy a examinar cuáles los efectos negativos que dimanan de cada una de las características propias del
paradigma de la positividad. Finalizaré poniendo de manifiesto las
consecuencias que todos estos efectos producen en la sociedad a nivel
general.
1. El sentimiento de libertad que es asumido por los miembros de
la sociedad de rendimiento es todo una apariencia. Tal y como indica
Byung-Chul “El sujeto del rendimiento, como empresario de sí mismo, sin duda es libre en cuanto que no está sometido a ningún otro
que le mande y lo explote, pero no es realmente libre, pues se explota
a sí mismo, por más que lo haga con entera libertad. El explotador
es el explotado. Es actor y víctima a la vez”35. El hecho de que desaparezca el sujeto de obediencia no significa que el nuevo sujeto no
esté coaccionado. La libertad que aparentemente guía esta sociedad
de rendimiento maneja estructuras de obligación, genera de por sí
deberes que son asumidos de tal forma por el individuo que terminan
generando una autoexplotación. En definitiva, el nuevo sujeto de rendimiento sucumbe a la libre obligación de maximizar el rendimiento.
Este tipo de explotación es altamente persuasiva y eficaz. Es difícil
de eliminar en cuanto que se origina en la creencia de que se es libre.
Tal libertad es equívoca en cuanto que todo el sistema enfoca y dirige
al hombre a actuar de la misma forma. Le coacciona estructuralmente
insertándole en un complejo mundo de relaciones donde lo importante es el éxito y este se consigue obteniendo beneficios, el máximo
rendimiento, lo que se traduce en el máximo dinero posible. El individuo es educado en la idea de que todos somos capaces de conseguir
35
Byung-Chul (2014:19); (2012:32).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
dicho éxito porque todos somos libres e iguales, el éxito depende de
uno mismo. La cara contraria vendría a indicar que si no lo consigues
eres el único culpable, y el único responsable. “El tú puedes produce
coacciones masivas (….) el tu puedes incluso ejerce más coacción que
el tú debes. La coacción propia es más fatal que la coacción ajena ya
que no es posible ninguna resistencia contra sí mismo”36
2. La sociedad de rendimiento entiende la igualdad como ausencia
de diferencias. Por eso ante cualquier elemento conflictivo actúa reinterpretándolo y dándole el sentido que permita incorporarlo dentro
de su estructura. Entonces pasa a ser un elemento más desapareciendo
toda desigualdad posible. Pero hacer desaparecer toda desigualdad
con este medio tiene como efecto negativo la perdida de toda singularidad. La sociedad más que igualitaria lo que se convierte es en
una sociedad homogeneizada donde las personas se convierten en una
masa en la que ningún elemento puede separarse de los demás. La
homogenización aniquila la capacidad de crítica, en un mundo uniformado no tiene cabida un análisis racional que ponga en entredicho
y evalúe los aspectos positivos y negativos en los que este se sustenta.
La falta de crítica impide generar cambios sociales. Pero la lucha por
la igualdad social requiere de estos cambios, se necesita un espíritu
crítico para poder valorar los acontecimientos, problemas y conflictos que surgen en la sociedad. El efecto de la homogenización de la
sociedad ocasiona una paradoja, la lucha por la igualdad que mueve
a la sociedad de rendimiento queda destruida por la propia sociedad.
3. También la hiperactividad produce un resultado dañino. Debido
a ella toda la sociedad entra a formar parte de un círculo vicioso: hay
que consumir para producir y hay que producir cada vez más, con lo
que llega un punto en que se hace necesario que todo sea susceptible
de ser consumido para mantener el sistema creado. De esta forma, la
sociedad del rendimiento, se convierte en una “máquina de búsqueda y consumo”37 donde se produce “la cosificación económica del
otro”38 y donde todo puede ser objeto de un contrato o pacto.
38
36
37
Byung-Chul (2014: 21).
Byung-Chul (2014: 29).
Byung-Chul (2014:30).
María Concepción Gimeno Presa
4. La transparencia total tiene unos efectos perniciosos según sostiene Byung. En primer lugar, coacciona al individuo puesto que le
exige ser transparente en todas sus actividades y con ello le requiere
perder su singularidad convirtiéndole en una pieza funcional del sistema39. En segundo lugar, provoca la desaparición de la esfera privada
al exigir en todo momento una comunicación transparente y, por último, debilita el fundamento moral de la sociedad, en cuanto que “los
valores morales, como la honradez y la lealtad, pierden cada vez más
su significación y son sustituidos por un nuevo imperativo social: la
transparencia40. La total transparencia se intenta conseguir con una
hipercomunicación de información pero esta exhibición no tiene porqué expresar nada, no oculta nada pero tampoco le da un sentido.
Para darle un sentido se requiere algo más y lo único que ocasiona es
una uniformidad41.
5. La exposición a la que se someten los individuos en la sociedad
de rendimiento para que todas sus relaciones sean transparentes, provoca una cercanía inmediata entre todos ellos de tal magnitud que
aniquila, una vez más, la dicotomía esfera pública y esfera privada.
Byung señala que la política no se sustrae de esta situación por eso
a los políticos se les valora no por lo que hacen sino por lo que son.
“la pérdida de la esfera pública deja un vacío en el que se derraman
intimidades y cosas privadas. En lugar de lo público se introduce la
publicación de la persona. La esfera pública se convierte con ello en
un lugar de exposición”42. La pérdida de lo público significa la desaparición de la conciencia pública, o sea de la capacidad de los individuos que conforma un grupo social de ser consciente de las relaciones
antagónicas que se dan en el. La conciencia pública nos permite ser
críticos con los demás ya que toda crítica requiere ver al otro distanciado de uno mismo. La exigencia de exposición en este paradigma
39
42
40
41
Byung-Chul (2013: 16). Por estas razones el autor afirma que “sería una nueva
ilustración reconocer que hay esferas positivas, productivas de la existencia y la
coexistencia humana, esferas que la imposición de la transparencia destruye en
toda regla” (2013: 16).
Byung-Chul (2013: 92).
Byung-Chul (2013: 33).
Byung-Chul (2013: 69).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
mercantiliza todo objeto y ser posible43. Todo debe exponerse y al hacerlo queda convertido en cosa. El cuerpo mismo es percibido como
un objeto que se expone para obtener con él el máximo rendimiento
posible. La exposición es una forma de explotación44. Los individuos
se exponen abiertamente ante los demás a través de las redes sociales.
Todos estos efectos hacen que la sociedad de rendimiento sea una
sociedad violenta y controlada. La violencia que genera la nueva sociedad, según la teoría de Byung, no presupone ninguna enemistad “se
despliega precisamente en una sociedad permisiva y pacífica. Debido
a ello, es menos visible que la violencia viral. Habita el espacio libre
(…) donde no existe ninguna polarización entre amigo y enemigo, entre el adentro y el afuera, o entre lo propio y lo extraño”45 La violencia de la positivad no es privativa, sino saturativa; no es exclusiva, sino exhaustiva. Por ello, es inaccesible a una percepción inmediata”46.
Sin embargo, este nuevo tipo de violencia destruye al ser humano en
cuanto que es la causa de manifestaciones patológicas. El cansancio
al que le lleva su hiperactividad, la libertad que aparentemente guía
la sociedad pero que le subsume en estructuras de obligación, terminan generándole enfermedades neuronales como la depresión, el
trastorno de déficit de atención por hiperactividad, el trastorno límite
de la personalidad o el síndrome de desgaste ocupacional, todas ellas
enfermedades del siglo XXI47. Se trata de una violencia neuronal, que
es inmanente al sistema48.
Por otra parte Byung considera que la sociedad actual es una sociedad controlada, ahora bien, el control no se produce mediante un
ataque a la libertad, ni se ejerce únicamente de arriba hacia abajo. En
la sociedad del rendimiento, cada uno se entrega voluntariamente a
la supervisión de los demás. La obsesión por la transparencia tiene
43
46
44
45
47
48
“El exceso de exposición hace de todo una mercancía, que está entregado, desnudo sin secreto, a la devoración inmediata” Byung-Chul (2013: 29).
Byung-Chul (2013:30).
Byung-Chul (2012: 22).
Byung-Chul (2012: 23). En relación a las características de la violencia que existe
actualmente y cómo esta es un efecto de la homogenización, y la coacción del
sistema ver Zizek (2003),(2007), (2008) y (2010).
“La sociedad de rendimiento produce depresivos y fracasados” Byung-Chul
(2012: 27).
Byung-Chul (2012: 23).
María Concepción Gimeno Presa
como punto negativo que todo aquello que no sea visible se vea como
sospechoso. Por esta razón los individuos se exponen ante los demás,
sometiéndose a su control incluso en lo concerniente a su vida privada49. La vigilancia se lleva a cabo en todas las direcciones en cuanto
que cada individuo es “víctima y actor a la vez”. Somos libres para
controlar a los demás y libremente nos exponemos para ser controlados50. Pero una sociedad totalmente controlada, aunque lo sea en aras
a conseguir la transparencia, genera el aniquilamiento de la libertad
de acción y lleva fatalmente a la uniformidad.
C)Las causantes del nuevo paradigma
Según Byung dos son los responsables de la aparición del paradigma de la positivación: el neoliberalismo y el capitalismo. El autor
considera que en el exceso de positividad ha jugado un papel primordial el régimen neoliberal en cuanto que en base a esta ideología se
ha educado a los individuos en la idea de que son libres e iguales y
que por lo tanto pueden conseguir cualquier cosa que se propongan
a base de su esfuerzo51. El sujeto asume que no es un ser sometido
sino un ser que debe desarrollar un proyecto y lo debe hacer de forma
independiente. El liberalismo convierte al individuo en empresario de
sí mismo. Esto significa que debe desarrollar su proyecto movido por
un afán de lucro. La estructura social se conforma por una yuxtaposición de sujetos individuales que luchan y compiten de manera
aislada para conseguir el mismo interés. En esta lucha no se tiene en
cuenta las necesidades de los demás, desaparecen la vinculación con
el otro, se instala una economía de la supervivencia52. Sin embargo la
estructura social construida en base al régimen neoliberal es coactiva.
La coactividad tiene un fuerte componente psicológico porque se ejerce convirtiendo en dogmas sus postulados y haciéndoselos asumir a
los individuos como verdades incuestionables. Una vez que estos son
49
52
50
51
“Cada uno entrega a cada uno a la visibilidad y al control, y esto hasta dentro
de la esfera privada. Esta vigilancia total degrada la sociedad transparente hasta
convertirla en una inhumana sociedad de control. Cada uno controla a cada
uno”, Byung-Chul (2013:89, 90).
Byung-Chul (2013: 90).
Byung-Chul (2014:21).
Byung-Chul (2014: 43).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
incorporados el sujeto considera que toda su conducta obedece a una
elección libremente tomada53.
Por otra parte, la idea de igualdad también es preconizada desde
esta ideología, una sociedad uniforme e impide no solo que existan
individuos que pongan en entredicho sus postulados sino también que
se forme una comunidad entendida está como un grupo de sujetos que
interactúan en base a una conciencia pública crítica capaz de iniciar
acciones sociales54. El desarraigo del sentimiento colectivo hace que
si alguien fracasa en su empresa no pueda exigir responsabilidades a
nadie excepto a él mismo, único culpable, puesto que conceptos como
responsabilidad social o solidaridad dejan de tener sentido dentro de
esta estructura55. Por esta razón el régimen neoliberal ejerce violencia
tal y como ésta es entendida por Byung ya que lleva al individuo al
agotamiento, a la apatía y a la depresión.
Si el neoliberalismo es la principal causa del exceso de positividad
que inunda nuestra sociedad, el capitalismo lo es de la nueva jerarquía
de valores que esta ha adquirido. La razón que en un principio persigue este régimen económico es la salvaguarda de la vida en sí misma
considerada. La acumulación de riquezas y de capital aseguran esta
salvaguarda. Maximizar la producción y estimular el consumo son
sus dos fórmulas a aplicar para conseguirlo.
Con la sociedad de la obediencia el capitalismo llegó a un tope
máximo de productividad a partir del cual vio peligrar su cometido,
de ahí que fuera necesario un cambio de paradigma. Como indica
Byung “la positividad del poder es mucho más eficiente que la negatividad del deber”56. “El sujeto del rendimiento es más rápido y más
productivo que el sujeto de obediencia”57. Lo es porque está educado
para que interiorice que puede y debe rendir más. La sociedad le exige, le manda que rinda bajo su responsabilidad y en base a su propia
iniciativa.
53
56
57
54
55
Sobre la manipulación ideológica de la libertad de elección por parte del neoliberalismo ver Zizek (2011: 65-81), (2011a: 115-127).
Byung-Chul (2013: 93), (2014:67).
Byung-Chul (2014:21).
Byung-Chul (2012:27).
Byung-Chul (2012: 27-28).
María Concepción Gimeno Presa
El proceso de productividad en el capitalismo no puede detenerse,
de ahí que sea necesario estimular el consumo puesto que con él se
garantiza la necesidad de seguir produciendo más58. Para fomentar
este se requiere incrementar el deseo de los individuos y esto se consigue: estableciendo nuevos valores, exponiendo todo aquello que se
considera que es valioso y seduciendo a los individuos para generarles
nuevas necesidades59. El dinero se convierte en el valor primordial para el capitalismo, porque es el medio que se requiere para fomentar la
compra y venta de los objetos. El problema es que al considerarse un
valor se extiende no solo a la consideración de las cosas sino también
a la de las personas. Alguien vale según el dinero que posea y así se
inicia un proceso que no tiene límites y que llega a desvincularse incluso de la razón por la que se pone en marcha. Por esta razón Byung
afirma que el capitalismo se “vuelve obsceno”60. El mundo entero se
convierte en un conjunto de mercancías y el propio individuo es un
bien susceptible de compra y venta. Las mercancías han de ser expuestas para que sean consumidas por eso el capitalismo ha generado un
sistema donde junto al valor de uso y de cambio se instaura el valor
de la exhibición. El sujeto es exhibido ante los demás en un mercado
en el que es legítimo exponer, vender y consumir intimidades61.
La tercera vía que usa el capitalismo para fomentar el consumo
y generar necesidades manteniendo el ritmo de producción tiene un
carácter meramente subjetivo. Consiste en introducir emociones y
crear nuevos modelos emocionales62. Byung sostiene que las emociones son inclinaciones que posee el hombre en el “nivel pre-reflexivo,
semiconsciente, corporalmente instintivo de la acción, del que no se
es consciente de forma expresa”63. No son lo mismo que los senti-
60
58
59
61
62
63
Byung-Chul (2014:30).
Byung-Chul (2014a: 72).
El autor entiende que algo es obsceno o pornográfico cuando se presenta con
total ausencia de misterio y de expresión, cuando es simplemente expuesto. Sostiene que “el capitalismo intensifica el progreso pornográfico en la sociedad, en
cuanto lo expone todo como mercancía y lo exhibe” Byung-Chul (2014: 37, 52),
también en Byung-Chul (2013: 51).
La relación entre el capitalismo y el valor de la exposición es afirmada en ByungChul (2013:27, 29), (2013:68).
Byung-Chul (2014a:72).
Byung-Chul (2014a:75).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
mientos en cuanto que estos son narrables, representan algo objetivo
mientras que las emociones no lo son de ahí su subjetividad. Además
el sentimiento se puede constatar mientras que la emoción es performativa, remite a acciones, persigue una finalidad. El sentimiento
perdura en el tiempo, puede llegar a constituir un estado, mientras
que las emociones son fugaces y dinámicas, irracionales y volátiles64.
Todas estas características favorecen su uso por el capitalismo porque
el proceso de producción y el consumo debe ser permanente y continuo. El capitalismo motiva el consumo a través de la explotación de
las emociones.
III. LOS ARGUMENTOS A FAVOR DE LA
REGULARIZACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN Y EL
PARADIGMA DE LA POSITIVIDAD
El objetivo de este epígrafe es mostrar cómo los argumentos que
los grupos feministas arguyen para justificar la regularización de la
prostitución asumen todas las características propias de la sociedad
de rendimiento. Estas son aceptadas como verdaderas a lo largo de
todo su discurso actuando como premisas con las que se prueba la
conclusión. Sin embargo, los grupos que las defienden no se percatan
que dar cómo válidas estas premisas y construir la argumentación en
base a ellas valida también y refuerza un paradigma donde la igualdad y la libertad quedan menoscabada.
En primer lugar sostendré que la forma de interpretar la prostitución y por lo tanto la forma de enfrentarse a ella, es una muestra
del cambio de paradigmas que Byung afirma. La postura mayoritaria
frente a la prostitución en épocas anteriores era la lucha frente a la
misma. La prostituta es vista como el “otro”, un otro “enemigo y
perturbador” al que hay que perseguir. De ahí que la política que se
pretendió implementar es la del uso de normas punitivas frente a las
mismas. Los argumentos para avalar esta postura coinciden con los
propios de una sociedad disciplinaria, las prostitutas son seres extraños que generan o pueden generar daños a la sociedad y que por
64
Las diferencias entre emociones, sentimiento y afectos es expuesta en ByungChul (2014a: 65-75).
María Concepción Gimeno Presa
esa razón deben ser castigadas, la sociedad actúa por autodefensa.
La prostitución como actividad además es un foco de enfermedades
y vicios que perturban el orden y la buena convivencia. No existe
igualdad entre las mujeres que se prostituyen y el resto de las mujeres
del cuerpo social, es más ni siquiera aquellas son percibidas como
parte del grupo. Es obligación del Estado salvaguardar y cuidar de la
sociedad para que se mantenga en perfecto estado, alejada de posibles
agentes que la menoscaben de ahí que se use el derecho con carácter
prohibitivo.
Desde el feminismo se luchó para cambiar esta visión de la prostituta. En el seno de este colectivo se empezó a defender a las mujeres
que se dedicaban a la prostitución sosteniendo de forma unánime que
es un error considerarlas como individuos “perversos” y “peligrosos”.
Sin embargo, mientras que para una parte del feminismo no cambió la
visión de la prostitución (que sigue siendo considerada una problema
moral que está directamente relacionado con la comisión de muchos
delitos como el tráfico de mujeres, o la explotación), para otra parte
del feminismo también se modificó el significado de la actividad desapareciendo la unanimidad entre este grupo en lo que a la consideración de la prostitución se refiere.
Un grupo cada vez más considerable de partidarios del abolicionismo construyen sus argumentos asumiendo una gran parte de la ideología del paradigma inmunológico aunque modificando la valoración
que hace sobre los agentes que intervienen en la prostitución. De esta
forma los que pasan a ser considerados elementos extraños y peligrosos para la sociedad no son las prostitutas, consideradas víctimas,
sino los consumidores del sexo pagado. Estos son valorados negativamente puesto que con su actuación mantienen una sociedad patriarcal
donde las mujeres son explotadas por los hombres menoscabando su
derecho de libertad y de igualdad. Por lo tanto son los consumidores
los sujetos a los que hay que atacar y eliminar de la sociedad para
proteger a esta de sus efectos perniciosos.
La reconstrucción de los argumentos de los partidarios de prohibir
la prostitución y de los argumentos de los abolicionistas feministas
nos muestra la similitud ideológica que hay entre ambas y el paradigma inmunológico:
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
Argumento a favor de prohibir la prostitución
PT1. Todo individuo “extraño” en la sociedad es peligroso y la perjudica.
P1. Las prostitutas son individuos extraños en la sociedad.
P2. Las prostitutas son peligrosas y perjudican a la sociedad.
PT2. El Estado tiene el deber de salvaguardar a la sociedad de los
agentes que la perjudican.
PT3. Las normas punitivas son eficaces para eliminar a los agentes
perjudiciales.
C. El Estado debe usar las normas punitivas para eliminar a las prostitutas.
Argumento a favor de la abolición de la prostitución
PT1. Todo individuo “extraño” en la sociedad es peligroso y la perjudica.
P1. Las consumidores de sexo pagado son individuos extraños en la
sociedad.
P2. Las consumidores de sexo pagado son peligrosos y perjudican a
la sociedad.
PT2. El Estado tiene el deber de salvaguardar a la sociedad de los
agentes que la perjudican.
PT3. Las normas punitivas son eficaces para eliminar a los agentes
perjudiciales.
C. El Estado debe usar las normas punitivas para eliminar a los consumidores del sexo.
Sin embargo, la argumentación que desarrollan la mayoría de los
grupos feministas pro regularización se aleja diametralmente de la
ideología del paradigma inmunológico para asumir la del paradigma
de “la positividad”. Un análisis de las premisas con las que los grupos feministas defienden la regularización nos muestra cómo todas
ellas parten de considerar al verbo poder como guía indiscutible de
la conducta de los individuos frente al verbo deber. La interiorización
de la positividad, característica de la sociedad de rendimiento, hace
verdaderos los enunciados: “existe prostitución consentida porque
las mujeres pueden querer dedicarse libremente a la prostitución”,
“las mujeres pueden disponer de su cuerpo como quieran”, “las mujeres pueden querer comerciar con su sexo para obtener dinero”, “las
mujeres pueden ser empresarias de sí mismas”, “la regularización de
la prostitución permite a las mujeres poder elegir libremente dónde,
cómo y cuándo vender su cuerpo”, “la regularización permite a las
prostitutas poder exigir sus derechos laborales”, “la regularización
María Concepción Gimeno Presa
propicia que la prostitución pueda hacerse visible”, que se “pueda fiscalizar el flujo de dinero que esta actividad ocasiona”, “que el Estado
pueda eliminar la explotación femenina, el tráfico de mujeres”, etc.
Incluso cuando se critican los argumentos de las posiciones contrarias
sigue en vigor la positividad. Un ejemplo se puede apreciar cuando los
grupos pro-regularización consideran que no existe diferencias significativas entre la actividad de la prostitución y otro tipo de actividades que son consideradas laborales por los ordenamientos jurídicos,
de ahí que no exista obstáculos para que el Estado pueda regular la
prostitución como un trabajo más.
El exceso de positivación hace que los individuos de la sociedad de
rendimiento, tal y como ya expliqué, asuman que son libres para poder decidir a qué actividad dedicarse. No existen límites a su poder de
libertad de elección. Cuando los partidarios de la pro-regularización
sostienen que hay prostitutas que libremente eligen comerciar con su
cuerpo, no aceptan únicamente que las prostitutas no son sujetos de
obediencia, sino que además las convierten en sujetos de rendimiento.
Se justifica la regularización de la prostitución para que las prostitutas se conviertan en empresarias, sujetos cuyo objetivo es producir
y rendir más para obtener máximos beneficios. Por eso su argumentación está compuesta por premisas que sostienen que de acuerdo a
los estudios estadísticos la mayoría de las prostitutas se dedican a la
prostitución “porque ganan más dinero que dedicándose a otro tipo
de actividad y además pueden ellas mismas gestionar su tiempo y
modo de llevarlo a cabo sin tener que someterse a la autoridad de un
jefe”. La prostituta es y debe ser considerada por la sociedad como un
sujeto de rendimiento.
Por otra parte, el dinero es asumido como un valor importante
en cuanto que su obtención justifica la regularización de la prostitución. La finalidad del comercio del sexo es ganar dinero y el hecho
de cumplir este objetivo legitima su compraventa y su consideración
como un objeto susceptible de transacción, de uso y consumo. La
interiorización que los grupos pro regularización hacen del valor del
dinero les lleva a justificar la regulación de la prostitución afirmando que gracias a ella las prostitutas obtienen beneficios evitando que
nadie las explote e impida mejorar su calidad de vida. Afirmar esto
presupone que la calidad de vida depende únicamente de la cantidad
de dinero que se posee. Además estos grupos feministas respaldan la
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
idea de que gracias a la regularización y al efecto que esta ocasionaría
de permitir a las prostitutas ganar dinero, la sociedad las valoraría
mejor, serían aceptadas y se eliminaría el estigma que sufren. Estas
afirmaciones parten de una premisa tácita: asumir y aceptar que a las
personas se las valora en base al dinero que poseen.
La idea de aumentar la productividad y el beneficio es para la sociedad de rendimiento el objetivo a perseguir en cualquier actividad
que se desempeñe y la prostitución, concebida tal y como lo hacen los
grupos pro regularización, es una actividad más que se incorpora a
esta estructura social. La libertad de la prostituta, su poder hacer, la
consideración del dinero como el valor más importante a perseguir y
la legitimación de la mercantilización del cuerpo cumplen fielmente
las características y requisitos de la positividad del nuevo paradigma.
Pero también en los argumentos de estos grupos feministas podemos apreciar la idea de igualdad como homogenización que ya ha
sido tratada cuando expuse los efectos negativos que el nuevo paradigma conlleva a la sociedad. De acuerdo con estos grupos la regularización de la prostitución evitaría discriminaciones y aseguraría una
sociedad más igualitaria. Las premisas que sirven de fundamento a este enunciado sostienen que la prostituta es una mujer más dentro de la
sociedad, quedan ubicadas dentro de la colectividad en el mismo plano de igualdad. Desaparece el aspecto negativo que las singularizaba.
Además esta incorporación no significa únicamente que la sociedad
deba sumarlas como un individuo más y ser tolerantes con ellas, sino
que cuando se proclama la igualdad de las prostitutas con el resto de
mujeres lo que se afirma es que cualquier mujer puede (tiene derecho)
a dedicarse a la prostitución y el hecho de hacerlo no es una causa de
exclusión del grupo social ni dota a estas personas de características
especiales para considerarlas al margen del mismo. No se trata de
que sean aceptadas por el grupo sino de que son partes de este grupo
indiferenciadas de las demás. Esta idea de igualdad sin posibilidad de
distinción alguna queda aún mas remarcada cuando los grupos pro
regularización niegan que la prostitución sea un problema de género.
No solo las mujeres sino cualquier persona de la sociedad puede dedicarse a la prostitución.
Por otra parte, se considera que la regularización favorece la igualdad si la prostitución es reconocida como una actividad laboral. De
María Concepción Gimeno Presa
esta forma las prostitutas tendrían los mismos derechos que el resto
de trabajadores. Para conseguir esta igualdad es necesario partir de un
concepto de trabajo lo suficientemente amplio como para incorporar
la prostitución dentro de su significado. Los grupos feministas entenderían por trabajo todo esfuerzo que realiza una persona para obtener dinero con el que satisfacer sus necesidades y englobarían dentro
de su campo de aplicación todas las actividades que se desempeñan
en aras a producir más. La consideración de la prostitución como un
trabajo hace, según estos grupos feministas, que la sociedad se vuelva
permisiva con los trabajadores del sexo, pero hasta tal punto que los
incorporaran a la masa social siendo succionados dentro de ella perdiendo así toda individualización65
Gracias a la igualdad que se aseguraría gracias a la regularización de la prostitución, se reconocerían los mismos derechos a los
trabajadores. La igualdad de derechos trae aparejada la igualdad de
obligaciones. Entre ellas estaría la obligación de cotizar a la seguridad social, de darse de alta como autónomos, de pactar o contratar
haciendo visibles las características y condiciones en las que se presta
el servicio. La posición pro regularización sostiene que la reglamentación permitiría conocer el flujo económico que proporciona la actividad, permitiría saber las horas que trabaja cada prostituta, en qué
condiciones lo hacen, lo que gana y lo que ganan también los establecimientos para los que trabajan, con ello se dice se evitaría la explotación de las trabajadoras y se garantizaría sus condiciones de empleo,
al mismo tiempo permite al Estado fiscalizar y recaudar en base a los
beneficios que tanto las prostitutas como los empresarios del sexo
obtuviesen. En definitiva se justifica la regularización en aras a una
mayor transparencia. Gracias a ella se hace visible, podemos tener información sobre todo lo relativo a la prostitución. La información la
obtenemos no de forma coactiva sino con la anuencia y el beneplácito
de las prostitutas, ellas mismas de forma libre y voluntaria la aportan.
El razonamiento que se basa en el reconocimiento de los derechos y
65
Tal y como señala Weeks, “la postmodernidad ha convertido el sexo en una
mercancía, los comportamientos sexuales han dejado de ser perversos, el consentimiento se configura como fetiche, y todo ello es perfectamente aplicable a una
institución como la prostitución, que está lejos de tener poder para horadar al
sistema de ninguna manera sino que, al contrario, lo refuerza”, Weeks (1986:41).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
deberes laborales de las prostitutas busca una finalidad: la transparencia tal y como es entendida en la sociedad de rendimiento. En aras
a esta transparencia la prostitución, como una actividad más dentro
de la estructura, debe ser continuamente expuesta.
Todo el razonamiento llevado a cabo por los grupos feministas para justificar que la prostitución debe ser regulada jurídicamente como
una actividad laboral, están impregnados de la ideología del nuevo
paradigma, sus premisas recogen y dan como validas cada característica de la sociedad de rendimiento que conforma dicho paradigma:
el exceso de positividad, la consideración de la igualdad, la transparencia, el valor del dinero para la sociedad, la mercantilización de las
relaciones, la consideración de la prostituta como sujeto de rendimiento, la exposición como medio para garantizar la transparencia…
La teoría feminista acepta e interioriza los criterios que se consideran
valiosos en esa sociedad y con ello hace que sus argumentos los refuercen y consoliden. Sin embargo, no se percata de que los efectos de
asumir estos valores y criterios son muy perniciosos para la sociedad
puesto que tal y como ya expuse, sirven para controlarla y convertirla
en una masa uniforme sin capacidad de crítica.
Una sociedad donde no se puede poner en entredicho sus fundamentos es una sociedad donde se imposibilita todo cambio social. La
lucha por la igualdad requiere cambios sociales. Es más, el feminismo
siempre ha sido un movimiento social y como tal su objetivo es desafiar el orden social y su código cultural66. La teoría feminista a la que
da lugar estos movimientos es una teoría crítica que debe mostrar,
explicar y hacer visibles los conflictos incluso aquellos que se consideran inmutables. El fin de la teoría feminista es mostrar una realidad
no percibida por la gente, poner en tela de juicio los principios y valores interiorizados por la sociedad. Sin embargo cuando los grupos
feministas justifican la regularización de la prostitución no solo no los
pone en tela de juicio sino que los comparte67.
66
67
El carácter reivindicativo y crítico del feminismo es resaltado en Lagarde (2014).
A modo de ejemplo, cuando avalan la libertad de elección de las prostitutas alegando que existen estudios estadísticos donde ellas manifiestan que libremente
consienten, obvian que el paradigma de la positividad genera una fuerte coacción estructural que hace presentar la imagen de seres cuyo comportamiento es
libremente deseado y elegido. En lugar de cuestionar las causas que generan esta
María Concepción Gimeno Presa
La crítica feminista ha consistido históricamente en identificar y
definir una situación como problemática, en analizar las causas de
todo tipo que la provocan atribuyendo responsabilidades y, por último debe presentar alternativas difundiendo en la conciencia de la
sociedad que es posible cambiar la situación de tal forma que con el
cambio todos los seres humanos se beneficiarán. Se trata de llevar a
cabo un proceso que se ha denominado “de liberación cognitiva”68.
Sin embargo, los grupos pro regularización no entran a examinar las
causas que han generado una sociedad de rendimiento, ni valoran
los criterios y reglas con las que se rige, simplemente las aceptan e
incorporan como verdades en su argumentación. Lo que genera varios contrasentidos: 1. La teoría feminista deja de cumplir su función
crítica. 2. La teoría feminista pro regularización ayuda a la sociedad a
interiorizar cada vez más los valores del paradigma de la positividad.
3. Legitima con sus argumentos la actuación de los responsables que
han originado el nuevo paradigma 4. Ayudan a afianzar una sociedad
donde desaparece la lucha por la igualdad social.
IV. CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo he expuesto las diferentes posturas que
han ido existiendo en relación a la cuestión de la prostitución, analizando cuales son los argumentos que están aportando los grupos
feministas a favor de la regularización de la prostitución como una
actividad laboral. El objetivo del artículo era mostrar que estos grupos feministas construyen todos sus argumentos asumiendo las características de un nuevo paradigma social denominado de la positividad, sin entrar a valorar las mismas. Esto hace que caigan en una
68
imagen aceptan la idea, consideran que nada se puede hacer frente a la coacción
estructural, e incorporan las reglas por las que se rige el nuevo paradigma a su
teoría olvidando que uno de los primeros retos a los que el feminismo siempre
se ha enfrentado es que hay mujeres que no aceptan la visión feminista de la
igualdad por lo que su opinión por sí sola, no es un argumento lo suficientemente
sólido para justificar la libertad de acción. Los estudios estadísticos no prueban
la libertad de acción si estos ni siquiera son valorados e interpretados desde la
teoría misma.
Sobre el significado del feminismo en la historia desde un punto de vista de la
teoría jurídica ver Mackinnon (1983), (1989), (1993).
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
contradicción puesto que si bien su objetivo con la regularización es
evitar discriminaciones y construir una sociedad más igualitaria, al
asumir los nuevos valores del nuevo paradigma están legitimando y
consolidando una sociedad cada vez menos libre y menos igualitaria. Si los argumentos esgrimidos a favor de la reglamentación de la
prostitución coinciden y afianzan las características de la sociedad de
rendimiento no podemos por menos que preguntarnos si la postura
que intentan defender es la mejor solución posible a la cuestión de la
prostitución. Por otra parte cabría preguntarnos si los argumentos
abolicionistas no serían mucho más sólidos si fueran destinados a
evidenciar los efectos negativos que la prostitución tal y como es considerada desde el nuevo paradigma, podría traer consigo.
V. BIBLIOGRAFÍA
ADURIZ, I. (2012); “La prostitución es la forma de violencia de género y de
esclavitud más antigua del mundo” http://www.publico.es/espana/prostitucion-forma-violencia-genero-y.html
AMORÓS, C. (1997); Tiempo de feminismo, Cátedra, Feminismos, Madrid.
ARISÓ SINUÉS, O. y MÉRIDA JIMÉNEZ R. (2010); Los géneros de la violencia. Una reflexión queer sobre la violencia de género, Madrid, Egales.
BARRAY, K; (1988); La esclavitud sexual femenina, Barcelona, La Sal.
BASSERMAN, L (1993); The Oldest Profession. A History of Prostitutin,
Nueva York, Dorset Press.
BELTRÁN, E. (2011); “En los márgenes del derecho antidiscriminatorio:
Prostitución y derechos de las mujeres”, Anales de la Cátedra de Francisco Suárez, 45, pp. 43-63.
BINDMAN, J. (1997); Redefining Prostitution as Sex Work on the International
Agenda, en www.walnet.org/csis/papers/redefining.html.
BRIZ, C. y GARAIZÁBAL, C. (2007); La prostitución a debate. Por los derechos de las prostitutas, Madrid, Talasa.
BYUNG-CHUL, H. (2012); La sociedad del cansancio, Barcelona, Herder.
BYUNG-CHUL, H. (2013); La sociedad de la transparencia, Barcelona, Herder.
BYUNG-CHUL, H. (2014); La agonía del Eros, Barcelona, Herder.
BYUNG-CHUL, H. (2014a); Psicopolítica. Neoliberalismo y nuevas formas
de poder, Barcelona Herder.
BYUNG-CHUL, H (2014b); En el enjambre. Barcelona, Herder.
María Concepción Gimeno Presa
CARRACEDO BULLIDO, R. (2006); “Feminismo y abolicionismo”, Crítica,
nº 940, pp. 37-41.
CEBEIRO, M.(2009);“¿Y ahora qué hacemos con la prostitución?, “http://
elpais.com/diario/2009/09/13/sociedad/1252792801_50215.html.
CIVIT, M.(2006); “Por los derechos laborales y sociales de las trabajadoras
y trabajadores del sexo” en MONTERO, J. y ZABALA, B. Prostitución
miradas feministas, Viento Sur, nº 87, año XV, pp. 91-96.
COVRE, P. (2004), “¿De prostitutas a sex workers?”, en OSBORNE R. (ed.),
Trabajador@s del sexo. Derechos, migraciones y tráfico en el siglo XXI,
Barcelona, Bellaterra.
DE ALBURQUERQUE, K. (1999); “Sex, Beach boys and female tourists in
the Caribbean” en Dank y Refinetti (eds.), Sex Work & Sexs Workers.
Sexuality and Culture, vol. 2, Nueva York, Transaction Publishers.
DE LAS HERAS, S. (2009); “Una aproximación a las Teorías feministas”,
Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 9, pp. 45-82.
DE LORA, P. (2007); “¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del
Estado”, Doxa, nº 30, pp. 451-470.
DOEZEMA, J. (1998); “Forced to choose: Beyond the voluntary vs Forced
Prostitution Dichotomy” en KEMPADOO, K. y DOEZEMA J. (eds.),
Global Sex Workers: Rights, Resitance and Redefinition, Nueva York,
Routledge.
FACIO, A. (1999); “Feminismo, género y patriarcado” en Fries, L. Y Facio, A
(eds.), Género y Derecho, LOM ediciones, la Morada, Santiago de Chile.
FERNÁNDEZ OLIVER, B. (2007); “La prostitución a debate en España”,
Documentación Social, 144, Madrid, pp. 89-119.
FOUCAULT, M. (1976); “Vigilar y castigar nacimiento de la prisión”, México, Siglo Veintiuno Ediciones.
GARAIZÁBAL, C. (2006), “Por los derechos de las trabajadoras del sexo”,
Viento Sur, nº 87, Julio, pp. 62-72.
GIMENO, B. (2012), La prostitución, Barcelona, Bellaterra.
GONZÁLEZ DEL RÍO J.M. (2013); El ejercicio de la prostitución y el derecho del trabajo, Granada, Comares.
GIDDENS, A. (2004); La transformación de la intimidad. Sexualidad, amor
y erotismo en las sociedades modernas, Madrid, Cátedra.
GUEREÑA, J.L. (2003); La prostitución en la España contemporánea, Madrid, Marcial Pons.
HEIM, D. y MONFORT, N. (2005); “Vigilar y castigar: las nuevas propuestas de políticas públicas para la prostitución en Europa. Análisis de
los modelos de Suecia y Países Bajos”, Revista Nueva Doctrinal Penal,
2005/B, Buenos Aires, Editores del Puerto, pp. 771-812.
HEIM, D. (2011); “Prostitución y Derechos Humanos. Más allá del disenso: los Derechos humanos de las mujeres en los contextos de pros-
Derecho y prostitución: lo que esconden los argumentos a favor de la regularización…
titución”, Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 3, pp.
234-251.
HERNÁNDEZ OLIVER, B. (2007), “La prostitución a debate en España”,
Documentación Social: Revista de Estudios Sociales y de Sociología Aplicada, enero-marzo, nº 144, pp. 75-89.
JAREÑO, A. (2003); “Abolicionismo o legalización: las opciones legales con
respecto a la prostitución”, en Prostitución y derecho en el cine, Tirant lo
Blanch, Valencia, pp. 29-58.
JULIANO, D. (2008); “El pánico moral y la criminalización del trabajo sexual”, en Holgado Fernández (ed.), Prostituciones. Diálogos sobre sexo
de pago, Icaria, Barcelona, 111-122.
LAGARDE, M. (2014); El feminismo en mi vida. Hitos, claves y topías, Madrid, horas y Horas.
MACKINNON, C.A. (1989); Hacia una Teoría feminista del Estado, Cátedra, Feminismos, Madrid.
MACKINNON, C.A. (1993); “Prostitution and Civil Rights”, en 1 Mich, J.
Gender & L, 13, pp. 13 y ss.
MAQUEDA, M.L. (2003); El tráfico sexual de personas, Tirant lo Blanch.
MESTRE Y MESTRE R. (2003); “¿Un servicio internacional de visitadoras?”, en Prostitución y Derecho en el cine, Tirant lo Blanch, Valencia,
pp. 75-91.
MESTRE Y MESTRE, R.(2007); “Trabajo sexual, igualdad y reconocimiento
de derechos” en SERRA CRISTÓBAL, R. (ed.), Prostitución y Trata. Marco jurídico y régimen de derechos. Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 13-42.
MESTRE I MESTRE, R. (2008); “Trabajo sexual e igualdad” en Holgado
Fernández (ed.), Prostituciones. Diálogos sobre sexo de pago, Icaria, Barcelona, pp. 55-72.
MONTERO, J. y ZABALA, B.(2006); “Prostitución. Miradas feministas”,
Viento Sur, nº 87, año XV, pp. 62-73.
O’CONNELL, D. (1998); Prostitution, Power and Freedom, The University
of Michigan Press, Michigan.
O’NEILL, C. (2002); “Feminism(s) and Prostitution”, en Matthews, Roger y
O’Neill, M. (eds.), Prostitution, Aldershot, Burilington: Ashgate, pp. 327371.
OSBORNE, R. (2004); Trabajador@s del sexo. Derechos, migraciones y tráfico en el siglo XXI, Barcelona, Bellaterra.
FISS, O. (1993); “¿Qué es el feminismo”, Doxa, nº 14, pp. 1 y ss.
RÚA SERNA, J.C.(2012); “El derecho a prostituirse. La prostitución a la
luz del derecho laboral”, Revista electrónica, Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, Universidad de Antioquía, nº 8, año 3, enero-abril
de 2012.
María Concepción Gimeno Presa
RUBIO, A.(2008); “Las Teorías abolicionistas de la prostitución desde una
perspectiva feminista”, en Holgado Fernández (ed.), Prostituciones. Diálogos sobre sexo de pago, Icaria, Barcelona, pp. 73-94.
RODRIGO, A. (2009); “La prostitución, en la agenda política: ¿Regular, perseguir o prohibir?”, http://www.elmundo.es/elmundo/2009/09/20/espana/1253439809.html.
SHOWALTER, E. (2002); Mujeres rebeldes, una reivindicación de la herencia
intelectual femenina, Espasa Calpe, Barcelona, 2002.
SUÁREZ, M.L. (2002); Teoría Feminista, Política y Derecho, Dykinson,
2002.
WEST, J y VILLERS, B. (1993); Male Prostitution, The Haworth Press, Princenton, N.J.
ZIZEK, S. (2003); “The violence of the fantasy”, The Communication Review, 6, pp. 275-287.
ZIZEK, S. (1989); El sublime Objeto de la Ideología. Editorial Siglo XXI,
Madrid
ZIZEK, S. (2007); En defensa de la intolerancia, Madrid, Sequitur.
ZIZEK, S (2008); Violence. Six sideways reflection, New York, Picador.
ZIZEK, S. (2010); El acoso de las fantasías, México, Siglo XXI.
ZIZEK, S. (2011); Bienvenidos a tiempos interesantes, Vicepresidencia del
Estado, La Paz, Bolivia.
ZIZEK, S. (2011a); “En contra de los derechos humanos”, Suma de Negocios, nº 2, pp. 115-127.
VIOLENCIA DE GÉNERO Y
HETEROSEXISMO: LA HETERONORMA
Y LA SUBORDINACIÓN DE LAS
MUJERES Y LAS IDENTIDADES
SEXUALES DISIDENTES
MARÍA VICTORIA CARRERA FERNÁNDEZ
YOLANDA RODRÍGUEZ CASTRO
MARÍA LAMEIRAS FERNÁNDEZ
Facultad de Ciencias de la Educación de Ourense
Universidade de Vigo
“Crecí entendiendo algo sobre la violencia de las normas del género:
un tío encarcelado por tener un cuerpo anatómicamente anómalo, privado de la familia y de los amigos, que pasó el resto de sus días en un ‘instituto’ en las praderas de Kansas; primos gays que tuvieron que abandonar
el hogar por su sexualidad, real o imaginada; mi propia y tempestuosa
declaración pública de homosexualidad a los 16 años, y el subsiguiente
panorama adulto de trabajos, amantes y hogares perdidos (…) Identificar
esta violencia fue difícil precisamente porque el género era algo que se
daba por sentado y que al mismo tiempo se vigilaba terminantemente (…)
También llegué a entender algo de la violencia de la vida de exclusión,
aquella que no se considera ‘Vida’, aquella cuya encarcelación conduce a
la suspensión de la vida, o a una sentencia de muerte sostenida”. (Butler,
2007, p. 23-24)
I. UNA APROXIMACIÓN INCLUSIVA A LA VIOLENCIA
DE GÉNERO
Nombrar una realidad constituye el primer paso para visibilizarla. El término violencia de género ha dado nombre a un fenómeno
complejo que tradicionalmente había recibido otras denominaciones
tales como violencia doméstica, violencia familiar, violencia contra las
mujeres o violencia machista/sexista.
El concepto violencia doméstica es uno de los términos más utilizados para abordar la problemática de la violencia que sufren las
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
mujeres, sin embargo este término presenta importantes limitaciones
al referirse a todo tipo de violencia ejercida por la pareja sobre el otro
miembro de la pareja, así como sobre otros miembros de la unidad
familiar de convivencia y exclusivamente dentro del ámbito doméstico. En la misma línea destaca el término violencia familiar, con las
mismas limitaciones que el anterior, aunque transcendiendo el núcleo
familiar de convivencia (Lameiras, Carrera & Rodríguez, 2009). Ambos términos fallan, en definitiva, no sólo en no dar cabida a toda la
casuística posible del maltrato hacia las mujeres, sino especialmente
en no hacer referencia al origen y a las causas del problema. Esta limitación la encontramos también en el término violencia contra las mujeres que aún ampliando la casuística de situaciones, al no restringirse
ni al ámbito doméstico ni al familiar, continúa sin explicitar la causa
del fenómeno, en la cual obviamente reside su erradicación.
Frente a estos términos destacan otros más clarificadores que ponen de relieve inequívocamente la causa u origen del fenómeno, tales
como violencia sexista, violencia machista o violencia de género. Estos conceptos explicitan, por tanto, que el origen de la violencia hacia
las mujeres es la diferencia de género y el sometimiento incuestionable de la mujer en la cultura patriarcal y sexista, que privilegia los
rasgos y los roles masculinos y subordina los femeninos. Y que tiene
como resultado posible o real, con independencia de que suceda en
el ámbito privado o público, un daño para las mujeres de naturaleza
física, sexual o psicológica, incluyendo las amenazas, la coerción o la
privación arbitraria de la libertad (Organización Mundial de la Salud,
1994).
Sin embargo, el término violencia de género, reducido a la violencia que sufren exclusivamente las mujeres a manos de sus parejas
o ex parejas hombres, resulta simplista y excluyente, relegando a la
vulnerabilidad a otros colectivos que también sufren violencia a causa
del género, y más en concreto de la norma de género. En esta línea
Preciado en la entrevista realizada por Sánchez-Mellado (2010) señala que el género mismo es la violencia, que las normas de la feminidad
y la masculinidad, tal y como las conocemos, generan violencia. De
la misma forma Butler, en la entrevista realizada por Burgos (2008,
p. 399) afirma que “es posible que las mujeres sufran cierto tipo de
violencia y discriminación, ¿pero podemos realmente, aunque solo
sea analíticamente, distinguir esa discriminación y violencia de la per-
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
secución que padecen las minorías sexuales?” y responde tajante: “Yo
creo que no podemos”. Continúa desarrollando este argumento formulando interesantes cuestiones que nos hacen, al menos, reflexionar
sobre la necesidad de reformular este restrictivo concepto de violencia
de género:
“Cualquier ley que se proponga proteger a las mujeres contra la violencia ha de hacer frente a dos problemas. Desde luego no estoy diciendo
que no debería haber leyes, estoy segura de que debe haberlas (…) Uno
de esos problemas tiene que ver con qué entendemos por violencia, y el
otro con cómo conceptualizamos al agresor/a y al agredido/a. Si proponemos leyes que están especialmente pensadas para proteger a las mujeres, para proteger a ciertas identidades del daño, entonces surgen algunas
dificultades (…) creo que debemos preguntarnos, ¿quién es una mujer,
quién cuenta como una mujer? ¿Diríamos que cuenta, por ejemplo, una
persona transgénero que es social o públicamente una mujer? E incluso
si esta persona en particular es reconocida como una mujer, ¿abarcamos
así toda la violencia ejercida contra los transgénero? ¿Y qué pasa con los
‘hombres trans’?, ¿no queremos afirmar también que las minorías sexuales cuentan?, ¿no queremos incluir también a los hombres homosexuales
que son feminizados o tratados como mujeres o embrutecidos en virtud de
su aparente feminidad”. (Butler, 2008, pp. 412-413)
Así, sin negar la crucialidad del término “violencia de género” para
la lucha contra la lacra social de la violencia que sufrimos las mujeres, tal vez sea el momento de plantearse la necesidad de ampliarlo a
otras “minorías”, en concreto “minorías de género”, que al igual que
las mujeres sufren violencia por el hecho de no ser “el género hegemónico” que dicta la cultura patriarcal. Así, si bien es cierto que la
sociedad patriarcal, como destacó Simone de Beauvoir, convierte a la
mujer en el “segundo sexo”, no es menos cierto como expondremos
a continuación que la misma sociedad patriarcal jerarquiza, discrimina y, en definitiva, ejerce violencia sobre las otras identidades de
género que transgreden el rígido modelo heteronormativo dos sexos/
dos géneros/heterosexualidad. La sociedad patriarcal ha creado en la
periferia no sólo un segundo sexo, sino también lo que podríamos llamar un tercer sexo, en el que se incluirían, sin duda alguna, todas las
personas que transgreden la norma de género. Esto implica reconocer
que la violencia contra los seres humanos con la categoría “mujer”
no es distinta de la violencia que sufren los seres humanos al margen
de las categorías hegemónicas de género o “sin categoría de género”.
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
La violencia de género es, entonces, específica, es decir se ancla en
la categorización sexual o de género, lo que implica que afecta a las
mujeres, pero también a los seres humanos que no caben dentro de las
categorías de género (Guevara, 2013).
Así, tal y como destaca Biglia (2005, p. 245) “el reconocer que la
violencia no es patrimonio innato de un sexo pero que, en nuestra
sociedad heteropatriarcal, está profundamente generizada, nos permitiría desarrollar prácticas y políticas integrales contra las violencias de
género, sean esta de tipo domestico, social o institucional”.
En este sentido, la necesidad de reenfocar las violencias de género
bajo nuevos prismas interpretativos nos lleva a poner de relieve la
importancia que tienen en su desenlace, perpetración y justificación
los procesos de naturalización y normativización antinómica de los
géneros y de las relaciones generizadas (Butler, 1990). Tales premisas
ponen de relieve también una importante idea y es que ya no sólo la
mujer es el sujeto político del feminismo, sino que también lo son las
otras identidades, así tal y como destaca De Lauretis (2000) se produce una ruptura constitutiva del sujeto del feminismo que deriva,
según la autora, de la no coincidencia del sujeto del feminismo con
las mujeres.
A continuación veremos cómo se gesta la violencia de género, profundamente enraizada en el proceso de construcción de la identidad
de género, que en nuestra sociedad heterosexista implica la categorización de identidades sexuales, convirtiendo a unas en depositarias
del privilegio y relegando a otras a categorías inferiores feminizadas
o “no humanas”. Y veremos también, como la educación constituye
una potente arma para la prevención y erradicación de esta terrible
forma de violencia que nos afecta a todos/as.
II. SOCIALIZACIÓN DIFERENCIAL DE GÉNERO Y
HETEROSEXISMO: LAS SEMILLAS DE LA VIOLENCIA
Si la violencia de género nace de la norma de género, entonces
podemos decir que la norma de género es en sí misma violencia. Pero,
¿qué es la norma de género?, ¿en qué consiste?, ¿quién la impone y
cómo lo hace?, ¿qué consecuencias tiene? Para dar respuesta a estas
cuestiones debemos analizar el proceso idealizado de desarrollo de la
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
identidad de género, lo que pasa inevitablemente por delimitar qué
entendemos por las categorías sexo y género.
Tradicionalmente, desde posturas esencialistas, el sexo ha sido
equiparado al género y conceptualizado como una categoría biológica e innata que diferencia a mujeres y hombres, y en la que por tanto
residiría la “subordinación natural” de las mujeres.
Tal postura, indefendible actualmente, ha sido claramente superada por perspectivas constructivistas, que han desligado ambas categorías y destacado el carácter socialmente construido del género. Dentro
de esta perspectiva destaca la obra de Simone de Beauvoir El Segundo
Sexo (publicada en Francia en 1949 y que no empezaría a difundirse
a nivel internacional hasta 1953) en la que señala que “una no nace
mujer, sino que llega a serlo” (1987, p. 13) y diciendo esto pone de relieve que no es la naturaleza la que convierte a la mujer en “el segundo
sexo”, sino la sociedad y más concretamente la sociedad patriarcal a
través del proceso de socialización diferencial.
Por su parte, Rubin en 1975, en su conocida obra Traffic in Women: Notes on the Political Economy of Sex, destaca que en las sociedades primitivas, en las cuales las estructuras de parentesco son la
base de la organización social, el “tráfico” o intercambio de mujeres
para ser esposas establece relaciones generizadas y jerárquicas de parentesco, al haber un sujeto (el hombre) capaz de convertir a otro (la
mujer) en objeto. De forma que son las relaciones sociales, inevitablemente generizadas, y no la biología, las que explican la opresión de
la mujer. Así, la “domesticación” de las hembras humanas no es un
hecho natural, sino un producto social derivado del sistema de parentesco controlado por los hombres, al que la autora denomina sistema
sexo/género.
Así, desde la perspectiva de género constructivista el género se separa del sexo, aunque construyéndose sobre el mismo de forma congruente, como un conjunto de categorías socialmente aceptadas para
hombres y mujeres en cada época y momento socio-histórico, que supone la sobrevaloración de los unos y la infravaloración de las otras,
como no podría ser de otro modo en una sociedad sexista patriarcal.
No obstante, esta distinción tan clara entre sexo y género, deriva
en la excesiva simplificación de una realidad altamente compleja (Lameiras, Carrera & Rodríguez, 2013). Conscientes de esto, en las últi-
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
mas décadas han aparecido algunas voces críticas que, continuando
y superando la tradición feminista iniciada por Simone de Beauvoir
que supuso la definitiva “desnaturalización” del género, han denunciado también el carácter construido del sexo (Carrera, Lameiras &
Rodríguez, 2013; Lameiras, Carrera & Rodríguez, 2011). Esta aproximación, de corte postestructuralista, y cuya más conocida representante es Judith Butler, pone de manifiesto que no sólo el género
“masculino” o “femenino” responde a una construcción social, como
había sido denunciado anteriormente, sino que también la categoría
sexual “hombre” y “mujer” es susceptible de problematización, al ser
un constructo cultural que nos preexiste:
“Y al fin y al cabo qué es el ‘sexo’? ¿Es natural, anatómico, cromosómico u hormonal, y cómo puede una crítica feminista apreciar los discursos científicos que intentan establecer tales ‘hechos’? ¿Tiene el sexo
una historia? ¿Tiene cada sexo una historia distinta, o varias historias?
¿Existe una historia de cómo se determinó la dualidad del sexo, una genealogía que presente las opciones binarias como una construcción variable? ¿Acaso los hechos aparentemente naturales del sexo tienen lugar
discursivamente mediante diferentes discursos científicos supeditados a
otros intereses políticos y sociales? Si se refuta el carácter invariable del
sexo, quizás esta construcción denominada ‘sexo’ esté tan culturalmente
construida como el género; de hecho, quizá siempre fue género, con el
resultado de que la distinción entre sexo y género no existe como tal”.
(Butler, 2007, p. 55)
Butler pone entonces de manifiesto que la categoría “mujer” presentada como “natural” y prediscursiva que propone Beauvoir es problemática, pues la realidad, y paradójicamente la propia naturaleza,
pone de relieve que el cuerpo sexuado está abierto a múltiples elaboraciones culturales más allá de los dos sexos convencionales. De
esta forma Butler (1990) no sólo cuestiona el dimorfismo sexual, sino
la misma naturalidad del sexo. Sexo y género no pueden ser diferenciados ya que ambos son elaboraciones culturales. Presenta, por
tanto, una descripción no dualista del cuerpo (Fausto-Sterling, 2006),
señalando que cada vez que intentamos volver al cuerpo como algo
que existe con anterioridad a la socialización, al discurso sobre lo
masculino y lo femenino, descubrimos que la materia está colmada
por los discursos sobre el sexo que prefiguran y constriñen los usos
que pueden darse a ese término (Butler, 1993).
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
Así, desnaturalizando el sexo desde la categoría del género, se pasa
del movimiento del sexo al género, llevado a cabo por el constructivismo, al movimiento del género al sexo, colocando al sujeto en el
lugar del efecto (Carrera, 2010). Consecuentemente, sexo y género
pertenecen al mismo ámbito de realidad construido por la cultura,
por una cultura que, sedimentada por el tiempo, tiene efectos “naturalizadores”, convirtiendo sus construcciones como independientes
y anteriores a sí misma (Burgos, 2008). El sexo, según Butler, es ya
género, concretamente la lectura binaria que hacemos del cuerpo, en
torno a dos casillas —hombre y mujer—, es tan socialmente construida como el género (Butler, 2007).
En este contexto es esclarecedora la aportación de la bióloga feminista Fausto-Sterling (2006) que destaca que “machos” y “hembras”
se sitúan en los extremos de un continuo biológico, pero que hay muchos otros cuerpos —concretamente la autora hace una estimación
de un 1.7% o 1.700 personas por cada 100.000 habitantes—, los habitados por las personas “intersexuadas” que no encajan en ninguna
de las dos casillas. En su libro Sexing the body publicado en el año
2000 y traducido al español como Cuerpos Sexuados. La práctica de
género y la construcción de la sexualidad (2006) señala como el conocimiento médico y científico de la anatomía y la fisiología adquiere
género, tal y como se evidencia en la carencia de estudios sobre las
distribuciones normales de la anatomía genital, así como el desinterés
de la medicina en esos datos. Y destaca que:
“Simplemente, el sexo de un cuerpo es un asunto demasiado complejo.
No hay blanco o negro, sino grados de diferencia (…) Etiquetar a alguien
como varón o como mujer es una decisión social. El conocimiento científico puede ayudarnos, pero sólo nuestra concepción del género, y no la
ciencia, puede definir nuestro sexo”. (Fausto-Sterling, 2006, p. 18)
De esta forma, la teoría de Butler de la construcción cultural del
sexo, avalada por los cuerpos de los/as intersexuales, denuncia la inutilidad de los dualismos, de admitir la existencia de dos procesos
independientes (naturaleza-ambiente) para el análisis feminista, al no
permitirles un modelo “adecuado de pensar el desarrollo humano” y
empujarles a un “callejón científico sin salida” (Fausto-Sterling, 2006,
p. 281). Como “víctima” de las prácticas médicas “correctoras de la
intersexualidad” la activista Charyl Chase denuncia también que “la
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
ciencia produce, a través de una serie de operaciones enmascaradas
lo que dice sólo observar” (2005, p. 91). Estas teorías y testimonios
corroboran desde la biología y la experiencia vital las tesis filosóficas
de Butler sobre la construcción del sexo.
En definitiva, la naturaleza de por sí tan sólo nos proporciona un
cuerpo, un cuerpo único e irrepetible con capacidad para sentir y disfrutar del placer, siendo la realidad corporal lo único que es innato e
inmanente. Mientras que la cultura se encargará de aprovechar esta
realidad corporal significándola, en primer lugar como hombre o mujer, y posteriormente de forma “congruente”, a través de los procesos
de socialización, como masculino o femenino. Enfatizando un único
modelo legítimo de ser persona, que se presenta como “el natural” y
“normal” frente al “contra-natura” o “patológico”: hombre-masculino-heterosexual y (subordinado a él) mujer-femenina-heterosexual
(Carrera, DePalma & Lameiras, 2012). Reforzando la lógica de asimetría complementaria de los sexos y de los géneros, lo que posibilita
la heterosexualidad como única opción legítima, y en cuyos cimientos
se construye la sociedad patriarcal.
Una vez expuestas, “desnaturalizadas” y “problematizadas” las
definiciones de las categorías sexo y género, nos centraremos brevemente a continuación en cómo se desarrolla y en qué consiste el proceso de construcción de la identidad sexual/de género.
El proceso de construcción del dimorfismo sexual aparente constituye el vértice en torno al cual la cultura occidental se ha organizado
y desarrollado, ocultando su carácter construido y destacando, por
el contrario, su carácter inmanente y natural. Este proceso comienza
con la procreación, desarrollándose en varios niveles que se inician
en la vida intrauterina y se prolongan a lo largo de toda la vida de
la persona, cuyo desarrollo “natural”, “normal” y “no patológico”
implicará que una combinación cromosómica XX dará lugar a un
fenotipo “femenino”, así como a unos rasgos y roles de género “femeninos”, y una combinación cromosómica XY devendrá en un fenotipo “masculino”, así como en aquellos rasgos y roles considerados
tradicionalmente como “masculinos”. Ambas identidades culminadas
con una orientación heterosexual.
No obstante, este proceso idealizado enmascara muchas veces excepciones o divergencias de la regla, pues como hemos expuesto ante-
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
riormente al hablar de la construcción binaria del sexo, el dimorfismo
sexual absoluto no es tal, existiendo casos de ambigüedad sexual o
intersexualidad en los/as bebés recién nacidos/as, que presentan no
sólo características anatómicas a la vez “masculinas” y “femeninas”
u órganos genitales que no concuerdan con su sexo genético, sino
también diferentes combinaciones genéticas que demuestran que la
combinaciones XX y XY no son exclusivas.
Así, cuando llega al mundo una nueva vida, justo en el momento
del nacimiento y en función de los genitales externos, se le asigna al
bebé un sexo de crianza. Cuando el sexo del bebé no sea excluyentemente masculino o femenino será la medicina quien lo haga encajar
a través de las modernas quirúrgicas de reparación de genitales que
Fausto-Sterling (2006) ha denominado metafóricamente “calzador
quirúrgico”. Por este motivo, el/la bebé intersexual no ha existido ni
existe en nuestra cultura, representa un “ente” imaginario. El cuerpo
que ha “ocupado” en sus escasas horas de vida, será arrebatado y “corregido” (Burgos, 2008; Carrera, 2010; Lameiras et al., 2013).
Tras la asignación del sexo en el momento del nacimiento el proceso de formación de la identidad no hace más que empezar. A partir de
este momento se inicia la tarea de imitar y repetir comportamientos,
gestos, deseos y prácticas adecuadas a nuestro sexo “heteroasignado”. De modo que, sobre las categorías construidas hombre o mujer,
especificadas de una vez y para siempre por el médico/a en el momento del nacimiento, la sociedad, a través de sus diferentes agentes de
socialización, entre los que destaca la escuela, la familia y los medios
de comunicación —agentes que la filósofa feminista Teresa De Lauretis (1987) ha denominado “Tecnologías del género”— se encargará de
“continuar” esta inmensa “obra” de construcción de la identidad, de
forma que sobre la casilla “mujer” se edificará y estimulará una identidad femenina y sobre la casilla “hombre” una identidad masculina,
ambas culminadas con una orientación sexual, “naturalmente” heterosexual. Así, a través del proceso de socialización, que se inicia en el
nacimiento, niños y niñas son educados/as diferencialmente, de forma
congruente con su “marca corporal”: los niños son socializados en la
dimensión instrumental/ámbito de lo público, mientras que las niñas
son socializadas en la dimensión expresiva/ámbito de lo doméstico.
Y este proceso educativo no sólo genera identidades diferentes, sino
identidades desiguales o jerarquizadas, constituyendo el hombre el
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
centro/la norma; frente al espacio marginal y subordinado destinado
a las mujeres y a las identidades “disidentes”.
De esta forma se construyen y delimitan aquellas identidades legítimas y socialmente reconocidas que Butler (1990, 1993) denomina
identidades “inteligibles”, posicionadas dentro de los márgenes de la
“matriz heteronormativa” en las que sexo y género son congruentes
y la orientación sexual “heterosexual”. Al margen de ellas, transgrediendo las fronteras de la matriz heteronormativa, se posicionan las
identidades “ininteligibles” que Burgos (2007) denomina también
“entrecruzadas” donde sexo y género no son congruentes y la orientación sexual no es necesariamente heterosexual.
Imposible clasificar y aprehender esta amplia y rica diversidad
(Vendrell, 2005), innecesario también (Lameiras et al., 2013). No obstante, con un objetivo únicamente didáctico, y reconociendo la limitación y rígida clasificación que supone categorizar lo diverso, cambiante y fluctuante, podemos destacar las siguientes identidades sexuales
situadas al margen del rígido modelo dimórfico heterosexual occidental: homosexualidad, lesbianismo y bisexualidad, conformadas por
personas cuya orientación sexual se aparta de la heterosexualidad
hegemónica; trasgeneridad, formada por sujetos cuyo sexo biológico
o genital no coincide con su género psicosocial; transexualidad, constituida por personas que desean cambiar su cuerpo para adaptarlo al
género al que sienten que pertenecen; e intersexualidad, categoría en
la que incluiríamos, tal y como se destacó anteriormente, a las personas cuya genitalidad o sexo biológico tiene a su vez características
masculinas y femeninas, y que reclaman su derecho a posicionarse en
el mundo al margen de las dos casillas opuestas, complementarias y
excluyentes: hombre/mujer (Lameiras & Carrera, 2009).
Así, la heteronormatividad, entendida como las normas y discursos sociales relacionados con el género y la sexualidad, da lugar a la
concepción de identidades de género binarias, opuestas, jerárquicas y
complementarias, obligatoriamente heterosexuales (Berlant & Warner, 1998). De modo que la heteronorma se levanta sobre dos grandes
pilares: el sexismo, que supone como ya sabemos la subordinación de
las mujeres; y la homofobia, entendida como el rechazo hacia todas
aquellas personas que de un modo u otro se apartan de la norma de
género (Sharma, 2009).
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
La subordinación de las mujeres —que alcanza su cara más visible
en el maltrato y asesinato a manos de sus parejas o ex parejas—, así
como la discriminación de las identidades que transgreden la norma
de género —con su expresión más virulenta en los crímenes de odio
cometidos hacia estas personas— nace del heterosexismo sobre el que
se erige la sociedad patriarcal. Así, podemos afirmar que tanto las mujeres como las “identidades desobedientes” sufren violencia de género
y que son las rígidas normas de género las que constituyen las semillas
de esta violencia.
III. VIOLENCIAS DE GÉNERO: LA VIOLENCIA CONTRA
LAS MUJERES Y LAS IDENTIDADES SEXUALES
“DISIDENTES”
En las sociedades occidentales, supuestamente desarrolladas y
avanzadas, presumimos de declarar la “tolerancia cero” contra la violencia de género. Asistimos con estupor al terrible espectáculo que
genera la violencia contra la mujer o contra los colectivos LGBT y
coincidimos en calificar de absolutamente inaceptables e intolerables
estos gravísimos hechos. Sin embargo, somos mucho más tolerantes
y permisivos/as con las semillas de esta violencia, que muy habitualmente sembramos y alimentamos sin ser conscientes de la barbarie a
la que contribuimos. Pues de todas esas aparentes “insignificancias”
nacen las más atroces barbaries.
En relación a las mujeres, un estudio trasnacional realizado por
la OMS pone de relieve que entre el 13 y el 61% de las mujeres en
todo el mundo ha sufrido algún tipo de violencia física por parte de
su pareja al menos una vez (García-Moreno et al., 2005). Asimismo,
Ban Ki-moon (2008) declaró ante la Comisión de Naciones Unidas
que por lo menos una de cada tres mujeres en el mundo padecerá
palizas, se verá obligada a tener relaciones sexuales contra su voluntad o será víctima de algún otro tipo de abuso en el transcurso de su
vida. Por su parte desde el Consejo de Europa (2006) se da la voz de
alarma sobre la situación de maltrato de las mujeres europeas y se
denuncia que una de cada cuatro ha sufrido malos tratos o violencia
física por lo menos una vez en su vida, y una de cada diez ha sufrido
agresiones sexuales; siendo las mujeres inmigrantes un colectivo de
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
especial vulnerabilidad. Desde este organismo también se subraya el
alto coste que la violencia de género está teniendo en Europa, tanto
en el ámbito personal como en el social, judicial, policial y sanitario,
costes que ascienden según las previsiones más bajas a 2.400 millones
de euros por Estado.
En España en la Constitución de 1978 se ampara la igualdad, y su
artículo 15 ratifica el derecho de todos los ciudadanos y ciudadanas a
la vida y a la integridad física y moral sin que en ningún caso se pueda someter a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Pero no será hasta el asesinato en 1997 de Ana Orantes a manos de
su ex marido cuando se visibilice este gravísimo problema en nuestro
país, con el inicio de los registros oficiales de maltrato y asesinato de
mujeres en España por sus parejas. Incluyendo en 2002 en estas estadísticas los malos tratos y asesinatos cometidos por las ex parejas y
parejas con las que no se convive.
Siendo el número de muertes de mujeres por violencia de género
el que muestra la cara más virulenta, hostil y dramática de este fenómeno. Así, si tomamos como referencia las estadísticas publicadas
por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (2015), un
total de 614 mujeres han muerto por violencia de género a manos de
sus parejas o ex parejas en la última década. En lo que va de año un
total de 48 mujeres han sido asesinadas por sus parejas o ex parejas,
también según cifras oficiales del Ministerio, y todavía queda un mes
para finalizar 2015.
Por otra parte, en relación a las personas que transgreden las normas de género no contamos con registros oficiales sobre maltrato o
asesinato sufrido por estos colectivos. Lo que pone de relieve la necesidad por parte de los diferentes gobiernos y organismos internacionales de visibilizar y prestar atención a este grave fenómeno —que
como hemos visto va de la mano de la violencia que sufren las mujeres—, ofreciendo protección a las víctimas. Los abusos y maltratos
que sufren estas personas, y que en muchas ocasiones suponen su
muerte, suelen conocerse como crímenes de odio. Se define como “crimen de odio” cualquier delito motivado por intolerancia, en este caso
por actitudes homofóbicas o transfóbicas, y que tiene un profundo
impacto no solo sobre la víctima inmediata sino también sobre el
grupo con el que la víctima se identifica. Distinguiéndose de los deli-
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
tos comunes por la motivación de quien los perpetra, que rara vez se
investiga con suficiente detalle al no conocer el perfil de los agresores/
as y la naturaleza de su acción como para extraer la significación real
del delito, algo que es irrelevante en la aportación de los elementos
esenciales de un delito común.
Los trabajos orientados al estudio de la situación de la comunidad LGBT han puesto de relieve la discriminación sufrida por este
colectivo a nivel transcultural. En el continente asiático, la situación
de estos colectivos no podría ser más negativa, con discriminación
en el ámbito familiar, escolar y laboral (Winter, Rogando-Sasot, &
King, 2007) y violencia perpetrada incluso por el gobierno (Human
Rights Watch, 2006). De hecho, tal y como destacan Winter, Webster
y Cheung (2008), el término utilizado en Hong Kong para denominar
a la comunidad trans es “yan yiu” que se traduciría como “monstruo
humano”.
En Europa, destaca en Reino Unido el trabajo de Whittle, Turner
y Al-Alami. (2007), que pone de manifiesto la gran variedad de situaciones de abuso que sufren las personas trans en el ámbito laboral.
En Suecia, el estudio de Landen e Innala (2000) se sitúa en la línea del
trabajo de Harvey (2002), observando una aceptable valoración del
colectivo que, sin embargo, disminuye cuando se le pregunta a los/as
participantes por su derecho a la adopción o el trabajo de las personas
transexuales con niños/as. En España, en un estudio llevado a cabo
en 2011 con 1.400 jóvenes de entre 15 y 29 años sobre sus actitudes
hacia la diversidad sexual se comprueba que el 3.5% tiene amigos/as
transexuales y que más del 70% considera aceptables las operaciones
de cambio de sexo en personas adultas. Asimismo, el 70% de los/as
participantes aceptaría con naturalidad que su amigo/a no se identificase con su sexo biológico. No obstante, el 80% afirma haber presenciado o conocido situaciones de maltrato a personas LGBT, e incluso
entre el 0.1% y el 9.6% reconoce haber participado en ellas (Centro
de Investigaciones Sociológicas, 2011). Esto pone de manifiesto que es
posible apoyar los derechos del colectivo trans y ser transfóbico. En
esta línea, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas aprobada
en España, supera la legislación anterior al permitir a las personas
trans cambiar el sexo en los documentos oficiales sin necesidad de
someterse a una operación de reasignación de sexo, pero continúa
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
imponiendo la necesidad de ser diagnosticado con disforia de género,
adoptar los caracteres sexuales secundarios propios del género definitivo a través de la terapia hormonal, “salvo que no sea posible por
edad o enfermedad”, y adoptar un nuevo nombre que no sea confuso
con respecto a la identidad de género. De modo que, a pesar de sus
avances, sigue reproduciendo fuertemente el modelo congruente del
sexo y el género (Carrera, Lameiras, DePalma & Ricoy, 2012).
Por otra parte, entre las escasas investigaciones orientadas al análisis de la verdadera situación de discriminación percibida por la propia
comunidad LGBT podemos señalar el trabajo de Lombardi, Wilchins,
Priesing, & Malouf (2002) que analizaron las experiencias de discriminación del colectivo trans en centros comunitarios y a través de
Internet. Comprobando que de los 402 participantes más de la mitad
había sufrido victimización a lo largo de su vida, bien en forma de
abuso físico o psíquico o de discriminación laboral. Poco parecen haber mejorado las cosas una década después de este trabajo, tal y como
atestiguan los resultados de la National Transgender Discrimination
Survey (Grant et al., 2011) —la encuesta más amplia de discriminación del colectivo trans realizada hasta al momento— en la que participaron un total de 6.456 personas trans de más de 50 estados, y en
la que se pone de relieve que la discriminación sufrida por el colectivo
a lo largo de su vida es generalizada, con unas tasas de acoso escolar
del 78% y de acoso en el ámbito laboral del 90%.
En esta línea, la escuela constituye también un idóneo espacio relacional, en el que niños/as, adolescentes y jóvenes despliegan y ponen
en práctica todo el repertorio de conductas alimentadas del estereotipo y del prejuicio trasmitido a través de los procesos de socialización. En este contexto, un estudio representativo a nivel nacional
en España (Carrera, 2010; Carrera, Lameiras, Rodríguez, Failde &
Calado, 2013; Carrera, Lameiras, Rodríguez & Vallejo, 2013), con
1.500 adolescentes de Educación Secundaria Obligatoria comprueba
que los chicos y chicas que no se adaptan a la conformidad de género
—chicos que muestran rasgos tradicionalmente considerados como
femeninos; y chicas que muestras rasgos tradicionalmente considerados como masculinos— sufren más significativamente situaciones de
maltrato escolar. Asimismo, observa que los alumnos/as que se definen con rasgos instrumentales —rasgos tradicionalmente considerados como masculinos—, y manifiestan actitudes sexistas y homófobas
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
más altas son los que más agreden a sus compañeros/as. En la misma
línea, un estudio representativo de la Comunidad Autónoma Gallega
(Carrera, Lameiras, Rodríguez & Vallejo, 2014), con 800 adolescentes de Educación Secundaria Obligatoria comprueba que los chicos
expresan actitudes y comportamientos más negativos hacia las personas que no conforman la norma de género; y que tanto chicos como chicas expresan actitudes más negativas hacia los hombres que
transgreden la norma de género que hacia las mujeres que también
las traspasan.
Esta discriminación y prejuicio, documentada internacionalmente,
alcanza su cara más dura y hostil con el asesinato de cientos de personas LGBT a lo largo del mundo, tal y como se visibiliza en la página
web Remembering Our Dead (http://www.gender.org/remember/).
Algunas de estas muertes han sido llevadas a la gran pantalla, como
el conocido caso de Brandon Teena reflejado en la oscarizada película
“Boys don’t cry” (Pierce, 1999).
En este sentido, la violencia que sufren las “minorías sexuales” por
no adaptarse al modelo hegemónico es de hecho violencia de género.
Cuando la transgresión de la norma se visibiliza en el cuerpo, como
sucede con los transexuales, los transgéneros y especialmente los intersexuales, el precio es todavía mayor.
En cualquier caso, estamos de acuerdo en la necesidad urgente de
superar estas realidades opresoras y perversas. De entre las muchas
herramientas a nuestro alcance, la educación, como veremos, constituye una de las más importantes. Pero esta educación, para ser efectiva en esta dirección debe posicionarse más allá de la instrucción y
convertirse en una verdadera práctica para la libertad y la superación
de las realidades sociales perversas que generan exclusión y violencia.
IV. LA EDUCACIÓN COMO PRÁCTICA DE LA
LIBERTAD: TRANSITANDO DEL STATUS QUO AL
STATUS QUEER
La educación debe ser entendida como un proceso de humanización permanentemente inacabado, orientado por tanto a la transformación de las estructuras sociales injustas y violentas (Monclús, 2005;
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
Sarramona, 2000), a la superación de las realidades sociales perversas
y a la construcción incesante de la justicia social (Freire, 1986).
Esta concepción de la educación impregna toda la obra del pedagogo brasileño Paulo Freire (1921-1997). Paulo Freire en su clásico
y extraordinario trabajo Pedagogía del Oprimido (1970), expone la
necesidad de trascender la educación bancaria hacia una educación liberadora. Frente a la educación bancaria, reproductora del status quo
y por tanto limitada a trasmitir los intereses de los grupos hegemónicos, la educación liberadora o problematizadora, desde su dimensión
utópica y transformadora de la realidad, implica perfeccionar y optimizar lo que hay dentro de la persona, facilitar una lectura crítica
del mundo y la búsqueda del cambio, la superación y la mejora como
horizonte. Su fin último será formar personas críticas para la transformación de las estructuras sociales y económicas de la realidad. De este
modo Freire defiende la alfabetización del hombre y de la mujer como
un proceso que trasciende aprender a leer la palabra y que supone
aprender a “leer la realidad” y tomar conciencia de ella. Un trabajo
que junto con la propia alfabetización permita transformar la ingenuidad en crítica, pasar de ser espectadores/as pasivos/as del mundo a
ser sujetos activos del mismo.
La verdadera educación es en definitiva una práctica para la libertad (Freire, 1967), un proceso de “concientización” consistente en que
los colectivos oprimidos tomen conciencia de su situación, empoderándoles para movilizarse por sociedades más justas. Destaca así su
carácter utópico, no en el sentido de idealista o inalcanzable, sino de
compromiso con la constante dinámica de denuncia (crítica) y cambio de la realidad (alternativa). La educación liberadora, permitirá
superar la deshumanización que, como consecuencia de la opresión,
daña no sólo a los oprimidos/as, sino también a los opresores/as. En
este contexto, es necesaria cierta dosis de indignación en la denuncia
de todo lo que implica la opresión; la indignación se convierte así en
una de las claves del proceso de concientización, exigiendo necesariamente la comprensión crítica de la realidad (Carrera, 2013; Carrera,
Lameiras & Cid, 2011). Esto supone “por una parte, su denuncia y,
por otra, el anuncio de lo que aún no existe” (Freire, 2001, p. 52).
Así, si lo que se pretende es reproducir las estructuras sociales de
poder-sumisión será necesario crear individuos acríticos, objetos pasi-
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
vos, a través de una práctica que en ningún caso debemos confundir
con la educación. Desde esta acepción “bancaria”, la educación sirve
al mantenimiento del orden social y, en concreto, al mantenimiento de las estructuras jerárquicas entre los géneros. En este sentido,
todavía hoy se alzan voces que defienden que la educación escolar
debe permanecer al margen de los contenidos valorativos que sólo
competen a las familias. Tal afirmación no puede ser más falsa o profundamente ingenua. La supuesta objetividad del contenido “puro” y
“duro” se empapa necesariamente de la ideología de un determinado
modelo educativo, incidiendo en un reforzamiento de los valores y
expectativas más acordes con los intereses hegemónicos de cada momento socio-histórico, de los que ni el colectivo docente ni las propias
familias son plenamente conscientes. Pues ni la educación puede ser
instrucción pura, ni la instrucción pura es posible. El carácter axiológico de la educación es irrenunciable: en educación no es posible no
optar, por lo que es mejor que los valores que merecen ser trabajados
en la escuela salgan a la luz y sean explicitados. Y tales valores deben
enmarcarse en una ética de mínimos morales, que es aquella que se
defiende en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, universal, pública y laica, que debe ser encarnada y promocionada por el
estado (Cortina, 2003). Esto nos permite afirmar una cuestión clave:
aquella escuela que no educa para la igualdad y para la valoración de
la diversidad está deseducando, deshumanizando o adoctrinando en
la desigualdad.
Desafortunadamente, esta última acepción de la educación como
instrucción y, por tanto, como principal instrumento para la reproducción de las estructuras de poder-sumisión continúa formando parte de la dinámica educativa de muchos centros educativos, especialmente a través del currículum oculto que “juega un papel destacado
en la configuración de determinados significados y valores de los que
el colectivo docente y el mismo alumnado no son plenamente conscientes” (Torres, 1991, p. 10); y que es el que mejor define la ideología
de un determinado modelo educativo.
De modo que situarnos en la acepción integral de educación, aquella que tiene como fin último la lucha contra la desigualdad e injusticia social, es una tarea urgente. De este forma, frente a la “escuela
mixta”, que colabora con su silencio a la reproducción de la estructura jerárquica de género, negando la desigualdad entre hombres y
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
mujeres, y fomentando actitudes negativas hacia la diversidad sexual
se impone la necesidad de una “escuela coeducadora”, aquella en la
que se lleva a cabo una práctica educativa que reúne las siguientes
características: i) asume que la sociedad no es neutra, sino heterosexista, de forma que la escuela, como microcosmos social reproduce
estas actitudes sexistas, por lo que tanto el alumnado, como el profesorado y el currículo escolar son objetivos a transformar del modelo
coeducativo; ii) incluye entre sus objetivos explícitos la erradicación
de los estereotipos y roles de género, así como una trasformación de
las relaciones entre los géneros; iii) adecúa el currículum escolar a
estas necesidades, incluyendo la educación en valores; iv) promueve
la resolución pacífica de los conflictos; y v) reconoce la necesidad de
colaboración con otros agentes educativos en aras de la consecución
de la igualdad real entre los géneros (Observatorio para la Igualdad
de Oportunidades-Instituto de la Mujer, 2008).
En la misma línea, una educación como práctica para la libertad debe ser necesariamente una educación “queer” (Moure, 2012;
Rofes, 2005). Los ejes definitorios de esta pedagogía queer se organizan en torno a la necesidad de “pensar el mundo” más allá del rígido binomio hombre-masculino-heterosexual/mujer-femenina-heterosexual, rompiendo la imposición de una identidad unitaria, fija
y coherente que, como destaca Butler (1993), constituye el “lecho”
sobre el que se erige la violencia y la exclusión de las identidades
que son percibidas como ininteligibles o amenazantes para la coherencia del sujeto, imposibilitando toda forma de vida situada más
allá del marco heteronormativo. En esta línea, los principales objetivos y contenidos de esta educación liberadora deben orientarse
a alcanzar una vida más plena y libre de violencia, reconociendo
la incoherencia de género presente en mayor o menor medida en
todas las personas y aceptando nuevas formas de vivir y “hacer” el
género. Articulados en la mecánica de una pedagogía transgresora
que promocione la resistencia y la subversión a las prácticas de
normalización y control de los géneros, constituyendo nuevas y
más abiertas estructuras de inteligibilidad (Butler, 1997). Para ello,
las posiciones identitarias rígidas deben ser dinamizadas, trasformadas en lugares temporales que “conectan y se interrelacionan
unos con otros, y que desde un impulso democrático no dejan de
replantearse críticamente las acciones de exclusión que efectúan”
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
(Burgos, 2008, p. 266). Reconociendo nuestra ignorancia acerca de
lo que define lo humano, abriendo así una vía para la no violencia,
pues, como destaca Burgos (2008) la violencia de las normas de
género nos afecta a todos/as, como víctimas y como verdugos.
En definitiva, tales objetivos y contenidos, se sitúan en el continuo que va de la realidad a la utopía, del status quo al status queer,
de la rigidez del binomio heteronormativo en el que se “encasillan”
nuestras vidas desde la más tierna infancia, al “oasis de libertad plena”, caracterizado por la incoherencia de las identidades, así como
por otras configuraciones de parentesco socialmente válidas y operativas, alternativas a las relaciones monógamas y reproductivas de
las familias “hegemónicas” (Butler, 1997). Una pedagogía que a través de la educación de las sexualidades y en las sexualidades, posibilite aquellas estrategias necesarias para desarrollar formas más confortables de organizar la identidad (Epstein, O’Flynn & Teldford,
2003). Una práctica para la libertad que nos permita, en definitiva,
avanzar del status quo al status queer (Carrera et al., 2011; Rofes,
2005).
Así, una verdadera educación integral de la persona deberá dar
cabida a un modelo de identidad sexo-género más flexible, permeable
y abierto, que contemple sin tapujos la realidad social actual, fomentando no sólo la tolerancia como “mal menor” de las identidades que
transgreden el modelo heteronormativo, sino sobre todo la valoración
y positivización de las diferentes formas de vivir, sentir y expresarse
como ser sexuado, como un hecho incuestionable de democracia, pluralidad y riqueza (Carrera, 2013; Carrera, Lameiras, Cid, Rodríguez
& Alonso, 2015).
V. BIBLIOGRAFÍA
BEAUVOIR, S. (1987). El segundo sexo (Vol. I). Madrid: Cátedra (Versión
Original 1949).
BERLANT, L. & WARNER, M. (1998). Sex in public. Critical Inquiry, 24(2),
547-566.
BIGLIA, B. (2005). Desarticulando mitos sobre el pacifismo femenino para
una redefinición de la violencia. En J. Sobral, G. Serrano & J. Regueiro
(Coords.), Psicología jurídica, de la violencia y de género (pp. 245-252).
Madrid: Biblioteca Nueva.
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
BURGOS, E. (2007). Identidades entrecruzadas. Thémata, Revista de Filosofía, 39, 245-253.
BURGOS, E. (2008). Qué cuenta como una vida. La pregunta por la libertad
en Judith Butler. Madrid: Mínimo Tránsito/A. Machado Libros.
BUTLER, J. (1990). Gender trouble: feminism and the subversion of identity.
London and New York: Routledge.
BUTLER, J. (1993). Bodies that Matter: On the Discursive Limits of “Sex”.
London and New York: Routledge.
BUTLER, J. (1997). The Psychic Life of Power. Theories in Subjection. Standford: Standford University Press.
BUTLER, J. (2007). El género en disputa. El feminismo y la subversión de la
identidad. Barcelona: Paidós (Versión Original 1990).
BUTLER, J. (2008). Entrevista con Judith Butler. En E. Burgos, Qué cuenta
como una vida. La pregunta por la libertad en Judith Butler (pp. 395423). Madrid: Mínimo Tránsito/A. Machado Libros.
CARRERA, M.V. (2010). Maltrato entre iguales en Educación Secundaria
Obligatoria: prácticas de género y control heteronormativo. Tesis doctoral no publicada. Universidad de Vigo, España.
CARRERA, M.V. (2013). Educando Queer: el educador/a social como agente de subversión de género en la escuela. Revista Iberoamericana de Educación, 61(2), 2-12.
CARRERA, M.V., DEPALMA, R. & LAMEIRAS, M. (2012). Sex/gender
identity: Moving beyond fixed and “natural” categories. Sexualities,
15(8), 995-1016.
CARRERA, M.V., LAMEIRAS, M. & Cid, X.M. (2011). Una pedagogía transgresora para la prevención del bullying en el aula. En A. Días
(Coord.), A solidão nos limiares da pessoa e da solidariedade: entre os
laços e as fracturas sociais (pp. 139-146). Porto: Ediçoes Afrontamento.
CARRERA, M.V., LAMEIRAS, M. & RODRÍGUEZ, Y. (2013). Heteronormatividad, cultura y educación: un análisis a propósito de XXY. InterseXiones, 4, 45-76.
CARRERA, M.V., LAMEIRAS, M., CID, X.M., RODRÍGUEZ, Y. & ALONSO, P. (2015). De las tecnologías del género a las tecnologías de la subversión, un desafío pedagógico para la Educación Social. Revista de Educación Social, 21, 1-20.
CARRERA, M.V., LAMEIRAS, M., DEPALMA, R. & RICOY, R. (2013).
Pathologizing gender identity: An analysis of Spanish Law 3/3007 and
its implications for diversity. Journal of Gender Studies, 22(2), 206-220.
CARRERA, M.V., LAMEIRAS, M., RODRÍGUEZ, Y. & VALLEJO, P.
(2014). Spanish adolescents’ attitudes toward transpeople: proposal and
validation of a short form of the Genderism and Transphobia Scale. Journal of Sex Research, 51(6), 654-666.
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
CARRERA, M.V., LAMEIRAS, M., RODRÍGUEZ, Y. & VALLEJO, P.
(2013). Bullying among Spanish Secondary Education Students: The role
of gender traits, sexism and homophobia. Journal of Interpersonal Violence, 28(14), 2915-2940.
CARRERA, M.V., LAMEIRAS, M., RODRÍGUEZ, Y., FAILDE, J.M. & CALADO, M. (2013). Bullying in Spanish secondary schools: Gender-based
differences. The Spanish Journal of Psychology, 16(21), 1-14.
CHASE, C. (2005). Hermafroditas con actitud: cartografiando la emergencia
del activismo político intersexual. En Grupo de Trabajo Queer (Ed.), El
eje del mal es heterosexual. Figuraciones, movimientos y prácticas feministas queer (pp. 87-108). Madrid: Traficantes de Sueños.
DE LAURETIS, T. (1987). Technologies of Gender: essays in theory, film, and
fiction. Bloomignton: Indiana University Press.
DE LAURETIS, T. (2000). Diferencias, etapas de un camino a través del feminismo. Madrid: Horas y horas.
EPSTEIN, D., O’FLYNN, S. & TELDFORD, D. (2003). Silenced sexualities
in schools and universities. Stoke-on-Trent: Trenthan Books.
FAUSTO-STERLING, A. (2006). Cuerpos Sexuados. La política de género
y la construcción de la sexualidad. Barcelona: Melusina (Versión Original 2000).
FREIRE, P. (2001). Pedagogía de la indignación. Barcelona: Ariel.
FREIRE, P. (1967). La educación como práctica de la libertad. México: Siglo
XXI.
FREIRE, P. (1970) Pedagogía del oprimido. Montevideo: Tierra Nueva.
GARCÍA-MORENO, C., et al. (2005). WHO Multi-country Study on
Women’s Helath and Domestic Violence against Women. Initial results
on prevalence, health out-comes and women’s responses. Ginebra: OMS.
GRANT, J. M., MOTTET, L.A., TANIS, J., HARRISON, J., HERMAN, J. L.,
& KEISLING, M. (2011). Injustice at every turn: A report of the national transgender discrimination survey. Washington: National Center for
Transgender Equality and National Gay and Lesbian Task Force.
GUEVARA, S. (2013). ¿Por qué aún la violencia de género? Una respuesta
conceptual a la persecución contra quienes no caben en las categorías
“hombre” o “mujer”. La manzana de la discordia, 8(1), 55-65
HARVEY, J. (2002). Attitudes of the general population toward transsexuals.
Unpublished doctoral dissertation. Southern California University for
Professional Studies, Santa Ana, CA.
Human Rights Watch. (2006). World report 2006. New York: Author.
LAMEIRAS, M. & CARRERA, M.V. (2009). Educación sexual. De la teoría
a la práctica. Madrid: Pirámide
LAMEIRAS, M., CARRERA, M.V. & RODRÍGUEZ, Y. (2009). Violencia de
género: ideología patriarcal y actitudes sexistas. En I. Iglesias & M. La-
Mª Victoria Carrera Fernández, Yolanda Rodríguez Castro y María Lameiras Fernández
meiras (Coords.), Violencia de género: perspectiva jurídica y psicosocial
(pp. 117-152). Valencia: Tirant Lo Blanch
LAMEIRAS, M., CARRERA, M.V. & RODRÍGUEZ, Y. (2011). Escola e coeducación: desaprendendo o xénero, camiñando cara a igualdade. En L.
Álvarez & B. Puñal (Coords.). Rompendo moldes. Áreas de especialización e Xénero no Xornalismo (pp. 157-168). Santiago de Compostela:
Atlántica.
LAMEIRAS, M., CARRERA, M.V. & RODRÍGUEZ, Y. (2013). Sexualidad
y salud. El estudio de la sexualidad humana desde una perspectiva de
género. Vigo: Servizo de Publicacións da Universidade de Vigo.
LANDEN, M., & INNALA, S. (2000). Attitudes toward transsexualism in
a Swedish national survey. Archives of Sexual Behavior, 29(4), 375-388.
Ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. B.O.E. nº 65, 16 de marzo de 2007.
LOMBARDI, E. L., WILCHINS, R., PRIESING, D., & MALOUF, D. (2002).
Gender violence: Transgender experiences with violence and discrimination. Journal of Homosexuality, 42(1), 89-101.
Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (2015). Portal estadístico. Muertes por violencia de género. Recuperado de: http://estadisticasviolenciagenero.msssi.gob.es/
MONCLÚS, A. (2005). Caracterización de la educación. En A. Monclús
(Coord.), Las perspectivas de la educación actual (pp. 13-26). Salamanca:
Témpora.
MOURE, T. (2012). Queer-emos un mundo novo. Vigo: Galaxia.
Observartorio para la Igualdad de oportunidades-Instituto de la Mujer
(2008). Guía de coeducación. Madrid: Ministerio de Igualdad.
Organización Mundial de la Salud (1994). Declaración sobre la eliminación
de la violencia contra la mujer. Recuperado de: http://www.ohchr.org/
PIERCE, K. (Director) (1999). Boy’s don’t cry. United States: Fox Pictures.
ROFES, E. (2005). A radical Rethinking of Sexuality and Schooling. Status
Quo or Status Queer? Oxford: Rowman and Littlefield Publishers.
RUBIN, G. (1975). The Traffic in Women: Notes of the Political Economy of
Sex. En R.R. Reiter (Ed.), Toward and Anthropology of Women (pp. 267319). New York: Monthly Review Press.
SÁNCHEZ-MELLADO, L. (2010, 13 de junio). Entrevista a Breatriz Preciado “La sexualidad es como las lenguas. Todos podemos aprender varias”.
El PAÍS, pp. 20-21.
SARRAMONA, J. (2000). Teoría de la educación. Barcelona: Ariel
SHARMA, J. (2009). Reflections on the construction of heteronormativity.
Development, 52(1), 52-55.
TORRES, J. (1991). El currículum oculto. Madrid. Morata.
Violencia de género y heteroseixmo: la heteronorma y la subordinación de las mujeres…
VENDRELL, J. (2005). Sexualmente no identificados: aproximación al nomadismo sexual entre jóvenes mexicanos. Revista de Estudios de Antropología Sexual, 1(1), 93-111.
WHITTLE, S., TURNER, L., & AL-ALAMI, M. (2007). Engendered penalties: Transgendered and transsexual people’s experiences of inequality
and discrimination. Manchester: Manchester Metropolitan University
and Press for Change
WINTER, S., ROGANDO-SASOT, A., & KING, M. E. (2007). Transgendered Women of the Philippines. International Journal of Transgenderism,
10(2), 79-90.
WINTER, S., WEBSTER, B. & CHEUNG, P.K.E. (2008). Measuring Hong
Kong Undergraduate Students’Attitudes Towards Transpeople. Sex Roles,
59 (9-10), 670-683.
VIOLENCIA DE GÉNERO EN
PORTUGAL: ANÁLISIS DE LOS
DISCURSOS DE LOS EQUIPOS
TÉCNICOS DE ATENCIÓN A LAS
VÍCTIMAS
YOLANDA RODRÍGUEZ CASTRO
PATRICIA ALONSO RUIDO
Facultad de Ciencias de la Educación de Ourense,
Universidade de Vigo (España)
MARÍA JOSÉ MAGALHÃES
Facultad de Psicologia e Ciências da Educação,
Universidade do Porto (Portugal)
I. INTRODUCCIÓN
Antes de adentrarnos en analizar la situación de Portugal, abordaremos la delimitación conceptual de la violencia de género así como
su origen. La violencia ejercida contra las mujeres incluye una multiplicidad de prácticas que se realizan contra las mujeres por el mero
hecho de ser mujer. Esta violencia fue invisible durante siglos, en los
que nadie percibía la violencia contra la pareja, ni siquiera en muchos
casos las propias víctimas. La sociedad patriarcal nutrida por el sexismo y los estereotipos de género relega a la mujer a una posición
naturalmente inferior al hombre que favorece la violencia de género
(Lameiras, Carrera, & Rodríguez, 2013). De esta forma se invisibiliza
y naturaliza la violencia física, psicológica y/o sexual que muchas mujeres sufren en sus relaciones sentimentales.
En la actualidad cuando se habla de violencia hacia la mujer se tiende a denominar como violencia de género. Esta terminología supera las
posturas biologicistas y evolucionistas señalando que ésta violencia no
es una derivación espontánea de la naturaleza individual, concediéndole importancia a la cultura y admitiendo que esta violencia es una
construcción social (Rodríguez, Lameiras, Faílde, & Magalhães, 2011).
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
La violencia de género es fruto de la adjudicación de diferentes características y roles a mujeres y hombres que los coloca en una jerarquía
en la que son hombres los que ostentan el lugar de mayor privilegio.
De manera, que las mujeres son victimizadas por el hecho de no corresponderse con lo ideal de la masculinidad hegemónica (Connel, 1996).
Así el concepto de violencia de género abarca todas las diversas
formas de maltrato físico, psicológico y/o sexual que sufren las mujeres. No obstante en Portugal el término violencia de género no es utilizado, pues se sustituye por el de “violencia doméstica” un concepto
ciertamente confuso pues lleva a pensar en toda la unidad familiar.
Terminológicamente este concepto abarca no solo la violencia que
sufren las mujeres dentro del ámbito familiar sino también la que
pueden sufrir los propios hombres, los/as hijos/as, los/as ancianos/as
y discapacitados/as, miembros de la familia. E incluso abarca también
la violencia entre parejas del mismo sexo. De esta forma este concepto utilizado de forma tan ambigua para este contexto, invisibiliza las
características propias de la violencia ejercida contra la mujer.
II. LA LEGISLACIÓN PORTUGUESA SOBRE VIOLENCIA
DE GÉNERO
En este momento, la violencia de género supone un grave problema en la sociedad portuguesa, no solo por las alarmantes cifras de
femicidios sino también por el retroceso en materia de derechos de
las mujeres que se está viviendo. Portugal fue un país pionero en la
lucha sobre la violencia contra las mujeres, al contemplar el maltrato
como un crimen de carácter público en el Código Penal (1982). Esta
norma sufrió un retroceso casi una década después, ya que volvió a
considerarse el delito de abuso de carácter privado. Esta situación
conllevó que la violencia contra las mujeres se mantuviera confinada
al ámbito privado y/o doméstico. De esta forma fue necesario esperar
hasta el final de la década de 1990 para dar los primeros pasos en la
lucha contra la violencia de género. Esta lucha se llevó a cabo gracias
a las actuaciones del movimiento feminista portugués, que a través de
sus reivindicaciones consiguió incluir la problemática de la violencia
contra la mujer en las agendas políticas del Estado portugués (Tabarés, 2010; Magalhães, 2005).
Violencia de género en Portugal: análisis de los discursos de los equipos técnicos…
A pesar de que el primer documento legal dirigido a proteger a las
víctimas de violencia de género en Portugal apareció en 1991, Ley nº
61/91, que garantizaba una protección adecuada a las mujeres víctimas de violencia, sin embargo este documento tuvo una eficacia limitada. Solo posteriormente, con la Ley 107/1999 fue creada una red de
servicios nacionales dedicados a trabajar con las mujeres víctimas de
violencia. En consecuencia, las primeras casas de acogida y centros
de atención a víctimas aparecieron con casi dos décadas de retraso
con respecto a la realidad europea (CIG, 2009). En 2007 una nueva
modificación del Código Penal y en la línea de la ley 7/2000, se vuelve
a estipular como público el delito de abuso, con todo, no supone un
avance importante pues estipula el “flagrante delito”. Esto se refiere a
que las fuerzas de seguridad (Policía entre otras) sólo pueden actuar
cuando “cogen” al agresor en el mismo momento de producirse la
agresión a la víctima. Esta regulación reduce significativamente las
posibilidades de protección a las mujeres víctimas de violencia de género y los servicios de ayuda que la policía les puede ofrecer, dado
que a menudo este crimen tiene lugar dentro del domicilio conyugal.
Más recientemente, la Ley 112/2009 supuso un avance esencial
en la lucha contra la violencia de género en Portugal. Arroja luz a la
prevención de la violencia de género (violencia doméstica en la normativa portuguesa), proporcionando así protección y asistencia a las
mujeres víctimas de esta violencia tan atroz. Esta ley establece una serie de medidas entre las que podemos destacar: i) Proporcionar los derechos de las víctimas, lo que garantiza una protección rápida y eficaz.
Por primera vez, se crea el Estatuto de la Víctima, que da a la mujer
una serie de derechos, como el derecho a la información (acerca del
proceso legal, servicios y organizaciones donde pueden ir para la ayuda, etc.), el derecho a la protección a condición de que las autoridades
competentes consideren que existe el riesgo de la vida de las mujeres,
el derecho a la asistencia específica (asesoramiento jurídico y asistencia jurídica cuando es la vía penal) y el derecho a la indemnización y
la restitución de los bienes; ii) Poner en marcha una red nacional de
mujeres víctimas de servicios de apoyo de violencia doméstica cubiertos por el órgano de la Administración Pública responsable de Ciudadanía e Igualdad de Género (CIG), las casas de acogida y los centros
de atención a víctimas; y iii) Desarrollar políticas de sensibilización en
los ámbitos de la educación, la información, la salud y el apoyo social.
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
Sin embargo, no se materializaron medidas o protocolos de actuación
específicos. También se crearon tribunales especializados en materia
de violencia doméstica. Esta normativa, la ley 112/2009, proporciona
las respuestas a las necesidades de educación, salud y bienestar, con
la finalidad de proporcionar un ambiente seguro y pacífico tanto a la
mujer como a sus hijo/as.
Posteriormente con la aprobación de la Ley 33/2010 se regula el
uso de dispositivos electrónicos para los agresores de violencia de género. Esta normativa estipula que la aplicación de la vigilancia electrónica puede ser decidida en cualquier momento del proceso judicial
hasta la sentencia definitiva. No obstante su uso depende tanto del
consentimiento del acusado como de quien reside con él (art. 7).
Con la Resolución de la República nº 4/2013 se ratifica el Convenio de Estambul, en el que se dan los pasos más recientes en materia de prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres en
Portugal. Esta resolución reconoce que la violencia contra las mujeres es una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres que han conducido a la dominación,
subordinación y la discriminación de las mujeres. Establece también
medidas de prevención, protección y apoyo a las víctimas. Al mismo
tiempo se les atribuyen derechos económicos fundamentales para superar la vida de violencia.
La medida legislativa más reciente ha sido realizada este mismo
año, la Ley 129/2015 del 3 de septiembre, establece el régimen jurídico aplicable a la prevención de la violencia doméstica así como la
protección y asistencia de las víctimas. Cabe destacar de esta norma
la protección de los y las menores pues establece que el régimen de
visitas del agresor debe ser evaluado, pudiendo llegar a ser suspendido. Es importante destacar también que garantiza la información
constante a las víctimas a través de un servicio telefónico gratuito,
y promueve la formación especializada de los equipos multidisciplinares de atención a víctimas que forman parte de la red nacional de
casas de acogida y centros de atención. Por último una de las medidas
más destacables es el reconocimiento tardío, pero fundamental en el
abordaje de esta problemática, de la necesidad de crear una base de
datos de violencia a nivel nacional, denominada: Base de Dados de
Violência Doméstica (BDVD).
Violencia de género en Portugal: análisis de los discursos de los equipos técnicos…
III. LAS CIFRAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN
PORTUGAL
A pesar de los esfuerzos en materia legislativa destinados a la prevención, protección y asistencia a víctimas de violencia de género, las
cifras de violencia en Portugal continúan siendo alarmantes. Según el
Observatorio de Mujeres Asesinadas de la União de Mulheres Alternativa e Resposta (U.M.A.R.), en el año 2014, 35 mujeres fueron asesinadas por sus parejas o ex parejas y 41 fueron víctimas de intento
de asesinato.
Al realizar un análisis de los datos de mujeres asesinadas por violencia de género desde el año 2004 al año 2014, se evidencian cifras
alarmantes año tras año. Se observa un notable descenso en los años
2007 y 2011 con 20 y 23 mujeres muertas respectivamente. No obstante en los años siguientes a los que se produjo este descenso, se
produce un efecto rebote con un alarmante aumento de asesinatos de
mujeres, en el año 2008 la cifra se eleva a 40 y en el 2012 a 30 mujeres
asesinadas (ver Figura 1).
Figura 1: Mujeres muertas por violencia de género en Portugal (2004-2014)
Fuente: U.M.A.R. (2014).
Los datos revelan que el 60% de las mujeres muertas por violencia
de género sufrían violencia en sus relaciones sentimentales actuales o
la habían sufrido en relaciones anteriores. E incluso en el 7% de los
casos, el asesino ya había sido condenado con anterioridad por deli-
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
tos de violencia de género. Otro dato relevante es el de las denuncias
previas, pues solo en el en el 21% de los casos existía dicha denuncia
contra el agresor.
Con respecto a la edad de las víctimas en el año 2014, un 35%
de las mujeres muertas por violencia de género se situaban entre el
tramo de edad de 36 a 50 años. En la tendencia de los años anteriores
donde en este grupo de edad se sitúan la mayor parte de las mujeres
asesinadas. Posteriormente encontramos las víctimas de más de 65
años (23% de prevalencia) y las mujeres situadas entre los 51 y los
64 años (19% de prevalencia). Por último las mujeres más jóvenes en
los intervalos de 24 a 35 años y de menos de 18 hasta los 23 años,
suponen cifras del 16% y el 7% respectivamente.
Figura 2: El panorama de la violencia en Portugal
Fuente: U.M.A.R. (2014).
Finalmente al observar la situación económica-profesional de
las víctimas es preciso mencionar que, tal y como refiere U.M.A.R.
(2014) no es posible conocer con certeza esta información en todos
los casos. No obstante, de aquellos casos de los que se tiene información, el 35% de las mujeres víctimas eran activas laboralmente,
el 16% estaban retiradas y el resto de ellas eran estudiantes (7%) o
desempleadas (12%).
En el siguiente apartado se abordarán dos de los sistemas de atención social a las víctimas de violencia de género en Portugal: i) las
casas de acogida y ii) los centros de atención a la mujer víctima de
violencia de género.
Violencia de género en Portugal: análisis de los discursos de los equipos técnicos…
IV. RESPUESTAS SOCIALES DE ATENCIÓN A MUJERES
VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
En la actualidad, las principales respuestas sociales a las mujeres
víctimas de violencia de género en Portugal son principalmente las
casas de acogida temporal y los centros de atención a víctimas. Además podemos señalar otras, como los núcleos de atención, las líneas
telefónicas o las Fuerzas de Seguridad que cuentan “teóricamente”
con personal especializado.
Las casas de acogida son unidades residenciales para la acogida
temporal de las víctimas, con o sin hijos/as menores. Tienen el fin
de promover, durante la estancia de la mujer, habilidades personales,
profesionales y sociales, para lograr la reinserción social efectiva. El
estado portugués debería proporcionar apoyo, con carácter prioritario, a las casas de acogida para mujeres víctimas de violencia doméstica y garantizar el anonimato de las mismas (Ley N ° 112/2009 de
16 de septiembre).
De acuerdo con las leyes que rigen las casas de acogida (Ley N °
112/2009 de 16 de septiembre, el Decreto Nº 1/2006 de 25 de enero), el trabajo en ellas ha de estar articulado en torno a dos ejes. Por
un lado acomodar temporalmente las mujeres víctimas con o sin hijos/as menores, proporcionándoles un espacio que les de seguridad
y tranquilidad para reflexionar sobre la situación vivida y así, poder
empezar con una nueva vida. Y por otro lado se ha de promover adecuadas aptitudes personales, profesionales y sociales en las víctimas,
para evitar posibles situaciones de exclusión social. Ambos objetivos
han de perseguirse bajo una organización que favorezca una relación
afectiva de tipo familiar, la vida diaria personalizada así como la integración comunitaria.
Las casas de acogida deben contar con un equipo técnico multidisciplinar, que incluya profesionales del derecho, de la psicología y del
servicio social. La adecuada coordinación de éstos/as profesionales
ha de tener la finalidad de diagnosticar la situación de las víctimas y
apoyarlas en la definición y ejecución de sus proyectos de vida. La ley
también estipula que los/as responsables de las casas de abrigo deben
denunciar al Ministerio Público competente las situación de víctimas
de las que tengan conocimiento (tanto de las mujeres como de sus
hijos/as), para que se inicie el procedimiento legal pertinente.
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
En cuanto a los Centros de Atención a las víctimas de violencia son
unidades formadas por uno o más equipos técnicos pluridisciplinares.
Su gestión pertenece a entidades públicas dependientes de la administración, o bien de entidades con protocolos de colaboración con la
administración, como IPSS o ONG. No obstante, han de garantizar
siempre la atención y el apoyo de las mujeres víctimas de violencia de
género y de sus hijos e hijas menores si los tuvieran. Su funcionamiento
se dirige a tres objetivos fundamentales, el primero se basa en elaborar
un diagnóstico de la situación, de la forma de proceder en el acompañamiento más adecuado de la víctima. El segundo está basado en asegurar
y garantizar la atención inmediata a las mujeres víctimas de violencia
de género. Y el tercero es asegurar el apoyo jurídico, psicológico y social, inmediato y/o continuado en el tiempo. Para que la mujer pueda
salir de la situación de la violencia en la que está inmersa.
En Portugal existe una red de casas de acogida y centros de mujeres en todo el país, que el Estado apoya económicamente a través
de los llamados “acuerdos de cooperación”. Esta red sigue el primer
modelo de protección de las mujeres frente a la violencia de género
(Baker, Billhardt, Warren, Rollins, & Glass, 2010). No obstante, en un
país con una población de 10 millones de habitantes, hay 45 casas de
acogida y 73 centros de atención a mujeres maltratadas, en colaboración con las agencias gubernamentales (CIG, 2009). El 78% a cargo
de instituciones de solidaridad social (IPSS) y el 4.8% dependientes de
organizaciones no gubernamentales (Magalhães, Rodríguez, & Forte,
2012).
Tras todo lo referido es preciso mencionar que los recursos para
las víctimas de violencia de género han enfrentado una serie de desafíos, no solo en Portugal, sino a nivel internacional, debido a la crisis
económica. Lo que ha supuesto menor atención a esta problemática
y un descenso en la inversión económica para el apoyo social a las
víctimas de violencia. No obstante, diferentes aportaciones teóricas
ponen de relieve la responsabilidad del Estado para responder a las
necesidades de las mujeres víctimas de violencia de género (EC, 2011;
Shepard & Pence, 1999; LaViolette & Barnett, 2000). Se destaca que
las casas de acogida necesitan desarrollar estrategias para ayudar a
las mujeres a ser económicamente independientes, de lo contrario, en
muchos casos se verán obligadas a regresar con el agresor (Aguirre,
1985; Shepard & Pence, 1999). De manera que una vez que las vícti-
Violencia de género en Portugal: análisis de los discursos de los equipos técnicos…
mas abandonan sus hogares pueden convertirse en personas sin hogar
y/o experimentar muchas dificultades debido a tener bajos ingresos y
ser el único sustento para sus hijos e hijas (Bakker, Cook, & Norris,
2003; WAVE, 2004). De hecho, al abordar este tema, Bakker y su
equipo (2003) señalan los inconvenientes que se pueden encontrar en
el sistema cuando las mujeres dejan una vida de violencia. Sostienen
que el sistema formal y las redes informales tienen un papel determinante a la hora de su proceso de autonomía (Kelly et al. 2014).
A continuación analizaremos los discursos de los y las profesionales sobre las limitaciones que encuentran en su trabajo diario en las
casas de acogida y centros de atención a víctimas de violencia de género en Portugal. Como veremos, el sistema portugués parece enfrentarse a desafíos similares a los relatados por Leonore Walker (1980) ya
en la década de los 80 (hacinamiento, problemas de cuidado de niños/
as o apoyo financiero limitado a estos servicios entre otros).
V. PERCEPCIONES DE LOS Y LAS PROFESIONALES DE
ATENCIÓN A VÍCTIMAS
Con la finalidad de indagar en las percepciones de los y las profesionales que trabajan en los servicios de atención a víctimas de violencia de género en Portugal, se realizaron 15 entrevistas de carácter
semi-estructurado a los y las profesionales de una hora de duración1.
Las entrevistas contenían preguntas sobre los métodos de los/as profesionales, sus problemas, el proceso de evaluación, la organización
diaria de la casa, sus valores personales y sociales, así como sus “filosofías” de trabajo.
A pesar de que para mantener la confidencialidad y el rigor científico, no se desvelan ni las casas de acogida ni los centros de atención
en los que se desarrollaron dichas entrevistas, es preciso mencionar
que todos/as los/as participantes firmaron un consentimiento infor-
1
Esta investigación se llevó a cabo dentro del Proyecto “Amor, Miedo y Poder:
recursos de vida para la no violencia” (2009-2011). Financiado por la FCT en
colaboración con la CIG, como continuación y profundización de los Encuentros Culturales en el Proyecto de Intervención contra la Violencia, financiado por
HERA y el FSE.
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
mado. Las entrevistas se realizaron en 5 instituciones (3 casas de abrigo y 2 centros atención a víctimas). En cada institución se entrevistó
a tres profesionales: dirección de la institución y dos funcionarios/as
técnicos/as (del ámbito de la psicología, trabajo social y/o abogacía)
que representan un total de 15 profesionales. De esta forma para velar
tanto por la confidencialidad de las instituciones como de dichos/as
profesionales, se ha procedido a la codificación de ambos. Por un lado
las instituciones cuyos códigos son S1, S2 y S3 son las casas de abrigo
y se utilizó C1 y C2 para los centros de atención a mujeres víctimas.
Por otro lado en referencia a los y las participantes, se utilizaron los
siguientes códigos, D (para la dirección de las instituciones), DT (para
la dirección técnica), PS (para el/la psicólogo/a), SW (para el/la profesional en trabajador social) y L (para el/la abogado/a).
Para el análisis de las entrevistas se procedió a la grabación, transcripción literal y posterior análisis de contenido (Bardin, 1986). Este
análisis se realizó a través de una metodología de triangulación, que
consiste en un proceso de lectura, análisis y clasificación por tres investigadores. Posteriormente se discuten y organizan las categorías
obtenidas para llegar a una clasificación final consensuada. La creación de dichas categorías surgieron de las propias palabras y expresiones de los/as encuestados/as, siguiendo cinco reglas básicas (Bardin,
1977; Magalhães, Morais, & Rodríguez, 2011): i) Integridad: todo
el contenido de las entrevistas es clasificado; ii) Exclusividad: la misma idea en la misma categoría; iii) Semi-inducción: la búsqueda de
pre-categorías de acuerdo con las palabras o frases utilizadas por los
encuestados; iv) Relevancia de la categoría; y v) Objetividad.
Entre los resultados más relevantes podemos referir que los y las
profesionales de atención a víctimas en Portugal identifican varios
obstáculos a los que se enfrentan cotidianamente, organizados en torno a cinco temas fundamentales: i) referencias inadecuadas; ii) falta
de respuestas de emergencia; iii) problemas de vivienda; y iv) recursos
humanos insuficientes y no especializados.
A)Referencias inadecuadas sobre los servicios de atención a
víctimas
En lo relativo a las referencias inadecuadas que tienen las mujeres
víctimas sobre las casas de acogida y centros de atención relatan funda-
Violencia de género en Portugal: análisis de los discursos de los equipos técnicos…
mentalmente tres obstáculos. El primer obstáculo hace alusión a la falta
de preparación y de información las mujeres tienen sobre el refugio en
el momento de la admisión. El segundo obstáculo alude a la derivación
inadecuada a casas de acogida y centros de atención, realizada por organizaciones que no están certificadas por la legislación. Y el tercero
obstáculo también referido a la derivación inadecuada debida a aquellas mujeres que acuden a estos servicios, no porque sus vidas están en
peligro, sino porque tienen otras problemáticas asociadas, tales como
problemas de salud mental, adicciones, problemas económicos y otras
dificultades sociales. A continuación se presentan algunas de las declaraciones de los y las profesionales que ilustran estas ideas:
“[Las mujeres] parecen decididas a entrar en una casa de acogida, sin
saber cómo funciona (…) es la mitad del camino al fracaso.” (S1-DT)
“Hay muchos casos de mujeres que se ven obligados por la Comisión
de Protección de la Infancia para ir a una casa de acogida (…) [y se les
dice que] ya sea salir de la relación violenta o los niños van a la atención
institucional.” (S3-D)
“Por lo general, [las mujeres] entran en la casa de acogida, pero no se
nos dice sobre el cuadro completo. Sólo tenemos que saber que cuando
empiezan a llegar a ser muy inestable… entonces empezamos a entender,
empezamos a oler su aliento [alcohol]”. (S3-DT)
“Tenemos mujeres con todas las razones para no estar en el refugio,
sin embargo carecen de la independencia económica…” (C1-P)
Los y las profesionales que trabajan con víctimas han de tener un
buen conocimiento acerca de las cuestiones de género para diagnosticar de forma adecuada (Ching, 2011). Fundamentalmente por que las
referencias inadecuadas pueden afectar no sólo la intervención, sino
también el futuro de las víctimas, dado que, a menudo, las víctimas
tienen miedo de la respuesta que reciben de otras personas cuando se
enteran de su situación (CIG, 2009; Zosky, 2011).
Con respecto a las mujeres con problemas de salud mental y/o
adicciones las casas de acogida y centros de atención a mujeres víctimas no se consideran adecuadas para víctimas con éstas problemáticas. Se alude que pueden interferir en el trabajo diario de los y las
profesionales causando graves consecuencias (Barreto, Dimenstein,
& Ferreira, 2013). No obstante no existiendo instituciones con tra-
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
tamientos especializados para la atención de estas mujeres, acaban
por encontrarse en situaciones de vulnerabilidad (PCM/MTSS, 2008;
Barreto et al, 2013). A pesar de que estrategias de actuación integrales pueden beneficiar a mujeres con éstas problemáticas e incluso a
reducir su consumo de sustancias (Poole, Greaves, Jategaonkar, McCullough, & Chabot, 2008).
B)Falta de respuestas de emergencia
En relación a la falta de respuestas de emergencia, los y las profesionales mencionaron que las instituciones de atención a víctimas son
no son adecuadas para situaciones de crisis puntuales. No obstante en
algunos casos se les proporciona durante un par de días alojamiento
en pequeños hoteles o residencias, que no parecen satisfacer sus necesidades. Lo evidencian afirmaciones como:
“A veces nos preguntamos” ¿quieres entrar? Y dicen: “Quiero! ¡Yo
quiero! Quiero! “, Pero lo quiero sólo para ese momento. En ese momento
crisis. “(S3-DT)
“Ellos traen a lo largo de sus hijos y tienen que gestionar ellos mismos,
me refiero a que no pueden preparar una comida de bebé (en la residencia)
y es complicado.” (S1-DT)
“(…) Un apartamento de emergencia, porque pensamos que sería más
adecuado para las mujeres y los niños donde podían esperar a otro tipo
de soluciones (…) pero, por desgracia, no se ha logrado porque es complicado (…).” (C2— P)
En este sentido Zosky (2011) señala que las consecuencias de no
tener servicios de emergencia pueden ser literalmente una cuestión de
vida o muerte para las mujeres víctimas de violencia de género. Son
esenciales, pudiendo suponer un primer paso en su tránsito a superar la violencia y acceder a servicios más estables (Baker, Billhardt,
Warren, Chiquita, & Glass, 2010).
C)Problemas de vivienda
En relación a los problemas de vivienda, refieren que éste es uno
de los principales desafíos a los que se enfrenan, atribuyéndolo a los
Violencia de género en Portugal: análisis de los discursos de los equipos técnicos…
problemas financieros y a las dificultades económicas de las mujeres.
De forma unánime los y las profesionales manifiestan que el acceso a
una vivienda se convierte en un gran problema para las víctimas de
violencia de género, porque no son capaces de hacer frente al pago de
las fianzas así como de las mensualidades del alquiler del piso.
“La vivienda es un problema importante.” (S3-D)
“El peor problema es la vivienda! Es el peor problema para las personas que tienen poco dinero en Portugal. Pero esto podría resolverse si
los gobiernos locales entendieron que existen alternativas a la vivienda
social! Podríamos tener los programas de apoyo al alquiler al igual que
los programas de apoyo a la juventud.” P. (S2-D)
“Los bajos salarios de las mujeres no les permiten pagar los alquileres.” (S3-D)
Los problemas de vivienda aparecen como una limitación muy importante que los y las profesionales mencionan en el trabajo con víctimas de violencia de género, en la línea de otras investigaciones (Lapidus, 2002). Este problema no es sólo encontrar una vivienda para la
víctima y su familia. Supone aspectos más complejos como: pagar las
deudas, la venta de pertenencias o problemas de desahucios (Bakker,
Cook, & Norris, 2003). Por lo tanto, la dependencia económica que
la mayoría de las mujeres tienen de sus agresores es un problema incluso después de dejar la relación. De esta forma, garantizar que las
víctimas tengan una vivienda segura es crucial para superar el miedo
y la violencia (Hirst, 2003; Menard, 2001; Riccardi & Gómez, 2010).
D)Recursos humanos insuficientes y no especializados
En cuanto a la falta de recursos humanos en las instituciones algunos/as profesionales mencionan que el equipo debería incluir a más
profesionales y más especializados por ejemplo en el trato con los y
las niños/as, como:
“(…) Estamos solicitando a la Seguridad Social un profesional para
trabajar en el campo socio-cultural con los niños y tener a alguien a organizar otras actividades (…). Y un abogado que trabaja a tiempo completo
en la casa de acogida (…) la gente no entiende la necesidad porque piensan que los tribunales resuelven estos temas… no, no, no”. (S3-D)
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
“Tenemos una madre de los gemelos que vio obligada a permanecer
[en la casa de acogida] 1 año porque no podíamos encontrar a alguien para el cuidado de niños. Las cosas que teníamos que hacer para organizar
el cuidado de los niños! En serio (…). “(S1-D).
Tal y como refiere Campanón (2008) a pesar de que las casas de
acogida y los centros de atención a víctimas son una respuesta fundamental y básica en una etapa difícil para las mujeres y sus hijos/as la
falta de recursos humanos supone dificultades adicionales. Conjuntamente asociado con la falta de recursos humanos encontramos la falta
de habilidades esenciales para trabajar en este campo, como una especial sensibilidad, el respeto o la perspectiva de género (Ching, 2011).
Algunas investigación sobre los/as niños/as que viven en casas de
acogida portuguesas muestra la influencia positiva de un entorno seguro en el de los/as niños/as, reportando un aumento de la autoestima, de perspectivas y de esperanza en el futuro, una imagen de los/
as profesionales como referencias de apoyo tanto a ellos/as como sus
madres, así como un espacio de escuela informal (Coutinho & Sani,
2008; Critelli, 2012).
Es necesario señalar también que tal y como mencionan Sullivan
y Allen (2001) los derechos de protección del niño y la niña se deben
abordar de forma holística e integral, con la finalidad de colaborar
y dar una respuesta eficaz contra la violencia de género y reducir de
riesgo de la madre. Por tanto esto no ha de ser una traba en la intervención con víctimas de violencia de género.
VI. REFLEXIÓN FINAL
La realidad de la violencia de género en Portugal se presenta como
un problema de gran magnitud, que a pesar de las nuevas disposiciones legales no se consigue solucionar, muestra de esto son las elevadas cifras de femicidios. La violencia contra las mujeres requiere el
esfuerzo y la coordinación de múltiples servicios como el de la salud,
la justicia penal, los sistemas educativos y por supuesto el Gobierno.
Sin embargo, a veces estos servicios tienen percepciones negativas de
su propio funcionamiento lo que dificulta el proceso de atención e
intervención adecuada a las víctimas (Sullivan & Allen, 2001).
Violencia de género en Portugal: análisis de los discursos de los equipos técnicos…
En relación al propio discurso de los y las profesionales informaron que las referencias inadecuadas que tienen las mujeres víctimas
sobre las casas de acogida y centros de atención, la inexistencia de lugares de emergencia, de diversos problemas de vivienda, la falta de recursos humanos y de profesionales especializados/as en el trabajo con
niños/as son las principales limitaciones sociales en el trabajo en la
violencia de género en Portugal. La mayoría de estas restricciones son
el resultado de una falta de diálogo entre las instituciones implicadas,
así como una ausencia de conocimiento y conciencia de los objetivos
de la labor de las casas de acogida y centros de atención a las víctimas.
En conclusión, se hace urgente erradicar la violencia de género
desde la raíz, además de proporcionar adecuadas respuestas sociales
a las víctimas y dotar de las herramientas necesarias para las y los
profesionales. Teniendo en cuenta que tal y como menciona Renata
Klein (2004) la violencia contra la mujer no es un problema exclusivo
de las mujeres ni de castigar a los agresores pues argumenta que es
“una cuestión que preocupa al colectivo de esas relaciones sociales y
personales en los que la víctima y el agresor están incrustados” (Renata Klein, 2004, p. 161). Fundamentalmente porque la sociedad portuguesa se asienta en un sistema patriarcal y sexista que se muestra
como un sistema de dominación que se resiste a desaparecer. Diversos
estudios sobre el sexismo en Portugal muestran altos niveles tanto del
sexismo más hostil (el más tradicional) como del benevolente (más
sutil y enmascarado) tanto en los hombres como en las mujeres (Lameiras et al, 2002; Glick et al, 2004; Rodríguez, Peres, Lameiras, &
Magalhães, 2010). De esta forma una forma de erradicar la violencia
de género es a través de la prevención para luchar contra el sistema
patriarcal.
VII. BIBLIOGRAFÍA
AGUIRRE, B. (1985). Why do they return? Abused Wives in Shelters. Social
Work, 30(4), 350-354.
BAKER, C., BILLHARDT, K. A., WARREN, J., ROLLINS, C., & GLASS, N.
E. (2010). Domestic violence, housing instability, and homelessness: A
review of housing policies and program practices for meeting the needs of
survivors. Aggression and Violent Behavior, 15(6), 430-439.
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
BAKKER, C., COOK, S., & NORRIS, F. (2003). Domestic Violence and
Housing Problems: A Contextual Analysis of Women’s Help Seeking, Received Informal Support, and Formal System Support. Violence Against
Women, 9(7), 754-783.
BARDIN, L. (1977). L’analyse de Contenu. París: PUF.
BARDIN, L. (1986). Análisis de Contenido. Madrid. Akal.
BARRETO, L., Dimenstein, M., & Ferreira, J. (2013). Atenção a mulheres em
situação de violência com demandas em saúde mental Attention to women in gender violence situation with demands in mental health. Athenea
Digital, 13(3), 195-207.
CAMPANÓN, C. B. (2008). Menores víctimas de violencia de género: Experiencia de intervención en un centro de acogida para familias víctimas de
violencia de género. Intervención Psicosocial, 17, 337-351.
CHING, L. L. (2011). Gender Sensitivity Among Social Workers Handling
Cases of Domestic Violence: A Hong Kong Case. Affilia: Journal of Women and Social Work, 26(3) 291-303.
CIG. (2009). Violência Doméstica: Encaminhamento para Casa de Abrigo.
Lisboa: CIG. Avaliable at http://www.cig.gov.pt/siic/pdf/2014/siic-VD1_
casa_abrigo.pdf.
CÓDIGO PENAL PORTUGUÊS (1982).
CONNELL, R. (1996). Teaching the Boys: New Research on Masculinity,
and Gender Strategies for Schools. Teachers College Record 98, 206-35.
COUTINHO, M. J., & SANI, A. I. (2008). A experiência de vitimação de
crianças acolhidas em casa de abrigo. Revista da Faculdade de Ciências
Humanas e Sociais, 5, 188-201.
CRITELLI, F. M. (2012). Voices of Resistance: Seeking Shelter Services in
Pakistan. Violence Against Women, 8(4), 437-58.
EUROPEAN COMMISSION (EC) (2011). Feasibility Study to Assess The
Possibilities, Opportunities And Needs To Standardize National Legislation On Violence Against Women, Violence Against Children And Sexual
Orientation Violence Disponible en http://www.huiselijkgeweld.nl/doc/
english/standardise_national_legislation_VAW_EU_2010.pdf.
GLICK, P., LAMEIRAS, M., FISKE, S. T., MASSER, B., VOLPATO, C.,
MANGANELLI, A. M., PEK, J. C. X., HUANG, L., SAKALLI-URGURLU, N., RODRÍGUEZ CASTRO, Y., D’ÁVILA, M. L., WILLEMSEN, T.
M., BRUNNER, A., SIX-MATERNA, I., & WELLS, R. (2004). Bad but
Bold: Ambivalent Attitudes Toward Men Predict Gender Inequality in 16
Nations. Journal of Personality and Social Psychology, 86, 5, 713-728.
HIRST, E. (2003). Housing Crisis for Victims of Domestic Violence: Disparate Impact Claims and Other Housing Protection for Victims of Domestic Violence. Georgetown. Journal on Poverty Law & Policy, 10(1),
131-155.
Violencia de género en Portugal: análisis de los discursos de los equipos técnicos…
KELLY, L., SHARP, N., & RENATE, K. (2014) Finding the Costs of Freedom: How women and children rebuild their lives after domestic violence. London: London Metropolitan University.
KLEIN, R. (2004). Sickening Relationships: Gender-based Violence, Women’s
Health, and the Role of Informal Third Parties. Journal of Social and Personal Relationships, 21(1), 149-165.
LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M., LÓPEZ, W., RODRÍGUEZ CASTRO, Y.,
D’ÁVILA, M. L., LUGO, I., SALVADOR, B. C. M., MINEIRO, E., &
GRANEJO, M. (2002). La ideología del rol sexual en países iberoamericanos. Avances en Psicología Clínica Latinoamericana, 20, 37-43.
LAMEIRAS, M., CARRERA, M. V., & RODRÍGUEZ, Y. (2013). Sexualidad
y salud: el estudio de la sexualidad humana desde una perspectiva de género. Vigo: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Vigo.
LAPIDUS, L. M. (2002). Doubly victimized: housing discrimination against
victims of domestic violence. Journal of Gender, Social Policy & The Law,
11(2), 377-391.
LAVIOLETTE, A. D., & BARNETT, O. W. (2000). It Could Happen to Anyone: Why Battered Women Stay. Londres: Sage.
Lei nº 112/2009 de 16 de Setembro, Estabelece o regime jurídico aplicável
à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas
vítimas. Diário da República, 1º Série, Nº 180.
Lei nº 33/2010 de 2 de Setembro de 2010 que regula a utilização de dispositivos eletrônicos para autores de violência doméstica. Diário da República.
1.ª série, Nº 171.
Lei nº 7/2000, de 27 de Maio, A vontade da vítima é garantida pela “suspensão provisória do processo”. Diário da República. 11º série, Nº 147.
Lei n.º 107/99, de 3 de Agosto. Criaçao da rede pública de casas de apoio as
mulheres vitimas de violência. Diario da República, série A, Nº 179.
Lei n.º 61/91, de 13 de Agosto. Garante protecção adequada às mulheres
vítimas de violência. Diario da República, série A, nº 185.
Lei n.º 129/2015, de 3 de setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável
à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas
vítimas. Diario da República. 1.ª série, Nº 129.
Lei n.° 112/2009 de 16 de septiembre, Criação do estado da vítima. Diario
da República, 1º série, N.º 95
MAGALHÃES, M. J., MORAIS, C., & RODRÍGUEZ, Y. R. (2011). Organizaçao e Funcionamento duma casa de abrigo de Solidaridade Social.
Psicologia & Sociedade, 23(3), 598-607.
MAGALHÃES, M. J., RODRÍGUEZ, Y., & FORTE, A. I. (2012). Relatório
final projecto amor, medo e poder: percursos de vida para a não— violência. Avaliable at http://www.fpce.up.pt/love_fear_power/love_fear_
power/Conclusoes-recomendacoes-lfp-amp-2012.pdf.
Yolanda Rodríguez Castro, Patricia Alonso Ruido y María José Magalhães
MAGALHÃES, M. J. (2005) Mulher, Espaços e Mudanças: O Pensar eo Fazer Na Educação Das Novas Gerações. (Tesis de Maestría). Facultad de
Psicología y Ciencias de la Educación de la Universidad de Oporto, Portugal.
MENARD, A. (2001). Domestic Violence and Housing Key Policy and Program Challenges. Violence against Women, 7(6), 707-720.
PCM/MTSS (2008). Síntese do Relatorio de Avaliacion das Conclusions de
Funcionamento das Casas de Abrigo. DESPACHO Número 32348/2008S.
POOLE, N., GREAVES, L., JATEGAONKAR, N., MCCULLOUGH, L., &
CHABOT, C. (2008). Substance Use by Women Using Domestic Violence
Shelters. Substance Use & Misuse, 43(8-9), 1129-1150.
RICCARDI, M. V., & GÓMEZ, M. (2010). Un lugar en el mundo: el derecho
a la vivienda adecuada como un componente esencial de una vida libre de
violencia doméstica. Ginebra: Cohre.
RODRÍGUEZ CASTRO, Y., LAMEIRAS, M., y FAÍLDE, J. M. & MAGALHÃES, M. J. (2011). A situación da violencia de xénero en Portugal. En
X. M. Cid (coord.), Educación e Sociedade. Novas reflexións multidisciplinares. 10 anos da Facultade de Ciencias da Educación (pp. 209-224).
Ourense: Universidade de Vigo.
RODRÍGUEZ, Y., PÉRES, A., LAMEIRAS, M., & MAGALHÃES, M. J.
(2010). Evaluación del Sexismo hacia mujeres y hombres en una muestra
de estudiantes portugueses. Actas del VII Congreso Iberoamericano de
Psicología, 245-250.
SHEPARD, M. F. & PENCE, E. L. (1999). (Eds.). Coordinating Community
Responses to Domestic Violence. London: Sage.
SULLIVAN, C. M., & ALLEN, N. E. (2001). Evaluating Coordinated Community Responses For Abused Women And Their Children. In GRAHAM-BERMANN, A. A., & EDLESON, J. L. (Eds.) Domestic Violence
In The Lives Of Children: The Future Of Research, Intervention, And Social Policy (269-282). Washington: American Psychological Association.
TAVARES, M. (2010). Feminismos: Percursos e Desafios (1947-2007). Lisboa: Leia.
U.M.A.R. (2014). OMA. Observatório de Mulheres Assassinadas. Avaliable
at http://www.umarfeminismos.org/index.php/observatorio-de-mulheresassassinadas/dados-2014.
WALKER, L. (1980). The Battered Women. New York: Harper Paperbacks.
WAVE. (2004). Away from Violence: Guidelines for setting up and running a
women’s refugee. Available at http://www.wave-network.org/images/doku/manual_eng_pdf_web.pdf.
ZOSKY, D. (2011). A Matter of Life and Death: The Voices of Domestic
Violence Survivors. Affilia: Journal of Women and Social Work, 26(2),
201-212.
REFLEXIONES SOBRE LAS REFORMAS
EN TORNO A LOS FENÓMENOS
DE SEXTING Y STALKING ¿NUEVAS
FORMAS DE EJERCER VIOLENCIA?
JAIME A. PINTOS PÉREZ
Investigador de Postgrado
PATRICIA ALONSO RUIDO
Investigadora Predoctoral
Universidad de Vigo (España)
I. INTRODUCCIÓN
En la sociedad tecnológica actual las formas y dinámicas sociales
han evolucionado y sufrido drásticas transformaciones. Internet y el
avance imparable de las TIC’S han modificado la forma en la que
las personas nos comunicamos y establecemos relaciones sociales y/o
afectivo/sexuales (Aguirre, Zavariz, y Casco, 2012). Estos cambios están vinculados esencialmente al uso generalizado de la telefonía móvil
e Internet, que nos permiten estar en contacto de una manera más fácil, rápida e inmediata (Fundación Telefónica, 2009). La sociedad digital en la que conviven la generación before computer (Freixa, 2006)
y la nativa digital, se evidencia la intensa necesidad de participación
tecnológica, que nos hace vivir subyugados/as a una incesante actividad digital. Esta realidad puede estar vehiculizando nuevas formas
de ejercer violencia de género o dating violence en las relaciones de
pareja.
El ordenamiento jurídico no puede permanecer impasible a los
cambios que los cuerpos legales precisan a este respecto. Especialmente al objeto de dotar de mayor protección a los bienes jurídicos que se
pueden ver afectados eventualmente por la —en, no pocas ocasiones,
inadecuada o incluso ilícita— utilización de las nuevas tecnologías.
Ésta es la razón por la cual, durante el año 2015, se han llevado a
efecto diversas modificaciones en el seno del Ordenamiento Jurídico
español, donde destaca particularmente las reformas operadas en el
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
Código Civil y en el Código Penal, así como en la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En lo que respecta al ámbito penal, que es el que particularmente
nos ocupa, la intención de las modificaciones introducidas no han
sido otra que la de actualizar los tipos penales, contemplando determinadas conductas que hasta el momento no estaban tipificadas, pero
que se venían cometiendo de manera reiterada y que carecían de una
respuesta penal específica (Circular de la Fiscalía General del Estado,
10/2005) lo que a la postre, generaba una notable inseguridad jurídica. Asimismo, con la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se contempló, al fin,
de forma expresa y detallada, la regulación de las distintas medidas
de investigación tecnológica, con la finalidad no sólo de implementar
mecanismos que coadyuven a la investigación y enjuiciamiento de las
conductas que pueden devenir delictivas, sino también de otorgar mayores garantías en el marco del proceso penal.
En el presente trabajo centraremos nuestra atención en efectuar
un análisis de los fenómenos de sexting y stalking, así como de otros
fenómenos conexos, analizando su conceptualización, planteamiento
en el ordenamiento jurídico actual así como la relación de estos fenómenos con la violencia de género.
II. EL FENÓMENO DE SEXTING
Partiendo de un primer análisis etimológico del concepto es precioso mencionar que el vocablo sexting, empleado por primera vez
en torno al año 2005 (Garner, 2011), resulta de la combinación de
sex (sexo) y texting (envío de mensajes de texto). A pesar de que inicialmente su conceptualización partía de una visión extremadamente
limitada del fenómeno, pues se limitaba al envío de mensajes de texto
de cierto contenido erótico y/o sexual (OSI, 2011). En la actualidad
y parejo al avance de las nuevas tecnologías, se define como la producción y el envío de mensajes de contenido sugerente o insinuante con la finalidad de despertar en la persona receptora atracción o
deseo sexual (Martínez, 2013). Otras aportaciones lo enfocan como
la actividad de envío de mensajes de texto que tienen en su génesis
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
la sexualidad, el sexo o la intención de excitar sexualmente a una
tercera persona (Cambridge Dictioriaries, 2015). En esta misma dirección aportaciones más amplias incluyen en el fenómeno tanto el
envío como la recepción a través del teléfono móvil, de mensajes de
texto de contenido erótico/sexual, fotos o videos sexualmente sugestivos o fotos o videos de desnudos o semidesnudos (Weisskirch y Delevi, 2011). De esta forma y en base a las aportaciones de diferentes
investigaciones (Ferguson, 2011; Lenhart, 2009; Rodríguez, Alonso,
Carrera, Failde, y Cid 2015), podemos entender el sexting como el
envío, recepción y reenvío de contenidos de tipo sexual o erótico,
incluyendo fotografías, vídeos y/o textos, a otras personas a través de
teléfonos móviles, tablets, redes sociales u otros medios informáticos
(Skype, chats, etc).
En el ámbito jurídico Mendoza (2013, p. 169) entiende el sexting
como la suma de dos factores “por una parte, nos encontramos con
jóvenes menores de edad en plena etapa de formación sexual, y por
otra, con el uso generalizado de las nuevas tecnologías”. Ello supone
una clara vulneración del derecho a la intimidad y del derecho a la
propia imagen de la persona que aparece en las fotografías/imágenes/vídeos. Evidencia no sólo los riesgos que entraña el inadecuado,
inconsciente y, en ocasiones, hasta perverso uso de las nuevas tecnologías por parte de los ciudadanos y, más en particular, por los
adolescentes, sino que también pone de relieve un problema social y/o
educacional en lo que respecta a las relaciones de los adolescentes.
En sintonía con esta cuestión, podemos concluir que también existen
otros derechos que se ven afectados con la conducta típica del sexting,
tales como la integridad moral, cuando además de ser enviadas estas
imágenes o vídeos son publicadas en redes sociales, menoscabando
por tanto la imagen social de la víctima (Muñoz Conde, 2010).
No obstante, en la reciente introducción del tipo penal en la legislación española se va más allá y se trasciende la definición del vocablo, pues lo que se convierte en hecho punible no es el envío de
imágenes de contenido erótico por parte del titular del derecho a la
intimidad a otra persona, sino el envío por el receptor de estas imágenes o archivos de contenido sexual a un tercero que no era, en origen,
el receptor deseado por quien envió el contenido. En este sentido, tal y
como refiere Agustina (2010, p. 4), el ordenamiento jurídico-penal ha
de proteger dos aspectos fundamentales en torno al fenómeno del sex-
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
ting. El primero en referencia a evitar la producción de pornografía
infantil y el segundo la protección de la llamada autodeterminación
sexual de los/as menores.
Así, el tenor literal del nuevo artículo 197.7 del Código Penal y de
la atenta lectura de este precepto se infiere que el bien jurídico cuya
protección se pretende es el de la intimidad personal. En cuanto a la
difusión, para que la misma sea una conducta típica, ésta ha de ser
realizada sin consentimiento del titular de la imagen. Se establece que:
“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o
multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada,
difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales
de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en
cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la
divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.
Si nos adentramos en el análisis de la prevalencia del fenómeno
del sexting, es preciso diferenciar entre las cifras a nivel internacional
y nacional, dado que fuera de nuestro país los estudios centrados en
analizar el impacto del fenómeno del sexting se encuentran en un
momento de auge, mientras que en España son escasas las evidencias
de esta práctica tanto en la población adulta como en la adolescente.
En el ámbito internacional las tasas de prevalencia entre los/as
menores de edad sobre el envío o recepción de fotografías eróticosexuales revelan cifras situadas en una horquilla del 2.5% y el 41%
(AP-MTV. 2009; Hinduja & Patchin, 2010; Kopecky, 2011; Mitchell,
Finkelhor, Jones & Wolak, 2012; NCPTUP, 2008; Strassber, Mckinnion, Sustaíta & Rullo, 2013; Temple et al., 2012). Si nos centramos
en las cifras de investigaciones realizadas en personas de más de 18
años, también se revelan cantidades muy dispares, con una prevalencia media en torno al 53.31% (Dir. Coskunpinar, Steiner, & Cyders,
2013; Drouin & Landgraff, 2012; Englander, 2012; Ferguson, 2011;
Gordon-Messer et al., 2012; Henderson & Morgan, 2011; Hudson,
2011; Woolard, 2011; Wysocki y Childers, 2011).
En el ámbito nacional tal y como se ha mencionado, la investigación en torno al fenómeno del sexting es todavía muy reciente (Martínez & Boo, 2014; Agustina, 2010) y más aún de su relación con la
violencia de género. No obstante sí existen cifras que nos muestran
que es una práctica común entre los/as adolescentes españoles/as, en
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
este sentido véase la investigación realizada por INTECO (2009), que
sitúa la práctica entre el 8.1% (sexting pasivo) y 4%(sexting activo).
En la misma línea otras investigaciones revelan que el 4% de los/
as adolescentes afirman enviar a otras personas fotos o vídeos de sí
mismo/as con contenido erótico/ sexual a través de Internet (Defensor
del Pueblo, 2014). A pesar de que generalmente no reconocen el envío
de fotos o vídeos sexys de sí mismos/as (Fajardo, Gordillo y Regalado, 2013). No obstante otros estudios revelan cifras más elevadas en
adolescentes y adultos, el 19.9% y el 66,8% respectivamente, manifestaban participar en al menos un tipo de sexting en alguna ocasión
(Gámez, Almendros, Borrajo & Calvete, 2015; Rodríguez, Alonso,
Carrera, Faílde, & Cid, 2015).
Finalmente es preciso mencionar la relación del fenómeno de sexting con la violencia de género. Diversos estudios (AP-MTV, 2009;
CNPEA, 2008; Englander; 2012; Henderson & Morgan, 2011; Kopecky, 2011) revelan que las prácticas de sexting pueden ser hoy en
día una manifestación de violencia en las relaciones de pareja, a través
de las presiones, coacciones o chantajes fundamentalmente de los chicos a las chicas. Lo que pone de manifiesto que, a través de la sextorsión, la práctica de sexting puede derivar en una situación de violencia
de género o de dating violence, en el caso de los y las adolescentes.
III. EL FENÓMENO DEL STALKING
En cuanto al término stalking es un anglicismo que hace referencia
al delito de seguir y/o ver a alguien durante un período de tiempo de
forma insistente, es decir, hace referencia a conductas constitutivas de
acoso, acecho u hostigamiento (Alonso de Escamilla, 2013; Cambridge Dictionaries Online, 2015; Pardillo, Elisabeth, & Bodelón, 2015).
Consiguientemente, se pone de manifiesto que la expresión inglesa
hace clara mención a una conducta delictiva, con todo lo que ello
implica, mientras que la acepción americana se refiere a una conducta
social que no tiene por qué resultar delictiva per se. Conducta delictiva que hasta el año 2015 no contaba aun con una incriminación
específica en el Código Penal español, que hoy en día sí se evidencia
su fuerte impacto social a través por ejemplo de las nuevas realidades
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
de cyberstalking (Alonso de Escamilla, 2013; Pardillo, Elisabeth, &
Bodelón, 2015).
Si nos adentramos en el análisis de la prevalencia del fenómeno del
stalking, es preciso mencionar que las cifras y estudios son escasos y
muy recientes, no obstante algunas investigaciones en el ámbito internacional muestran que alrededor del 5.2% de las mujeres y el 5.7%
han sido víctimas de stalking a lo largo de su vida (Breiding, et al.,
2014).
No se puede, en modo alguno, aseverar que la falta de contenido
ilícito en la definición del término se equipare a la despenalización
de la conducta de hostigar a alguien en la órbita del Ordenamiento
Jurídico. En este sentido, cabe referir que precisamente uno de los
primeros sistemas jurídicos en penalizar estos acechos o acosos fue el
de Estados Unidos.
De hecho, el asesinato en los Estados Unidos de varias mujeres en
la década de los ochenta supuso el impulso necesario para elaborar en
1990 el proyecto de inclusión en el California Penal Code de un delito
de stalking, que se aprobó en septiembre de 1990 y entró en vigor el
1 de enero de 1991. La regulación del stalking en California fue el
germen a raíz del cual los demás Estados comenzaron a incluirlo en
sus Códigos Penales (Villacampa Estiarte, 2009)
Tomando como ejemplo de la regulación estadounidense el Código Penal de California hemos de poner de manifiesto que las penas
que se imponen a los sujetos que incurren en la conducta delictiva
son mucho menores que las que se prevén a tal fin en nuestro Código
Penal, dado que la pena máxima que se aplica en California es de
un año de prisión o mil dólares de multa, mientras que en España se
contempla como pena la de prisión de tres meses a dos años o multa
de seis a veinticuatro meses (Código Penal español).
Observamos asimismo que en la regulación californiana se requiere además de la conducta de acoso que ésta “sea una amenaza creíble
con la intención de poner a esa persona en temor razonable por su
seguridad o la seguridad de su familia” (Código Penal de California,
Artículo 646.9.a).
Además de su tipificación la sociedad estadounidense es altamente
sensible a los comportamientos que se enmarcan dentro del stalking,
puesto que varios ciudadanos han muerto como consecuencia indirec-
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
ta de la obsesión que el sujeto activo desarrolla hacia el sujeto pasivo
en estos casos (Villacampa Estiarte, 2009).
En lo que atañe a su regulación en otros países de la órbita del Derecho Anglosajón, podemos acudir a la normativa existente en Gran
Bretaña. Antes de la publicación de la Protection from Harassment
Act no se había plasmado en Europa la regulación como tal del delito
de acecho, ésta se produjo por influjo de los Estados americanos que,
como hemos señalado, fueron precursores al regular dicho ilícito.
En este contexto, la publicación de la Protection from Harassment
Act vino a colmar el vacío normativo que existía en esta materia, aunque “no incluye la denominación stalking, incrimina las conductas de
acoso” (Villacampa Estiarte, 2009, p. 149), sí que regula de manera
unívoca las conductas constitutivas del delito de hostigamiento o acecho. Figuran en esta norma de Gran Bretaña dos tipos de delictivos a
tal efecto, uno que constituye el tipo general y otro el tipo agravado.
Por último, en referencia a la situación en Irlanda, a semejanza de
Gran Bretaña no existía un ilícito que recogiese el stalking antes de
la publicación en 1997 de la Non-Fatal Offences Against the Person
Act, que al igual que en Gran Bretaña se intitula como harassment
(Villacampa Estiarte, 2009).
El resto de países europeos que recogen en sus Ordenamientos Jurídicos el delito de stalking son Alemania, Austria, Holanda o Dinamarca, mientras que otros, que todavía no lo tienen regulado como
tal, son Italia, Francia, Portugal, Suecia o Finlandia. En el caso de
Italia sí que se han formulado iniciativas tendentes a la penalización
del acecho. En este sentido, en 2004 existió una propuesta de Ley
encaminada a la inclusión de un delito de acecho en el Código Penal
italiano, que si bien no prosperó, supuso la consecución de hasta trece
propuestas de Ley en el 2008 en la misma línea (Villacampa Estiarte,
2009).
Nos corresponde ahora abordar la situación y evolución histórica
del delito de stalking en España. Así, antes de la entrada en vigor de la
Ley que en 2015 modifica el Código Penal, España carecía de un tipo
punitivo que castigase el hostigamiento o acecho, esto es, no existía
en este texto legislativo ningún precepto que recogiese a tenor literal la conducta de stalking. Sin embargo, aún sin estar expresamente
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
tipificado sí se preveían, antes de la reforma, tipos que protegían la
intimidad y privacidad de las personas.
Empero, la necesidad de regular este tipo de conductas era imperiosa. En efecto, sentencias como la 328/2009, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial de Sevilla ponen en valor la necesidad de tipificar el
acecho, entendiendo que éste se refiere a
“Conductas tales como la realización de llamadas telefónicas repetidas al sujeto pasivo, el envío masivo de mensajes telefónicos de texto, los
seguimientos o acechos en la vía pública y otros actos de similares características, que se engloban genéricamente en el término anglosajón stalking,
no pueden subsumirse en el delito de coacciones, tanto por ausencia del
elemento esencial de violencia o intimidación, que no puede adelgazarse hasta hacerle perder su sentido propio, como porque con ellos no se
obliga en puridad al sujeto pasivo a hacer nada concreto ni se le impide
propiamente hacerlo —pues la víctima no está forzada a recibir la llamada o a abrir los mensajes, como no está impedida de utilizar libremente su
teléfono o de salir a la calle—, aunque pueda afectarse a su tranquilidad
y a su sentimiento subjetivo de seguridad hasta hacerle modificar sus hábitos cotidianos”.
Análogamente, hemos de advertir que la necesidad penal de protección se ve colmada con la tipificación en el Código Penal de esta
conducta, en especial en los supuestos de violencia de género, pues
ésta comienza muchas veces con conductas sociales reprobables como
la que analizamos.
Con la entrada en vigor de las modificaciones del Código Penal,
introducidas mediante la Ley 1/2015, de 30 de marzo se blinda el derecho a la intimidad. Así, en la exposición de motivos de dicha norma
se dice textualmente que:
“Dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de
indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas
como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los
que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la
intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia
para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas
reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y
sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones
o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de
hostigamiento”.
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
Tras la entrada en vigor de la referida norma se añadió el artículo
172 ter, cuya dicción literal es la siguiente:
“1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o
multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a
cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado,
alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el
desarrollo de su vida cotidiana:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se
pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su
edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere
el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno
a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento
veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el
apartado 4 de este artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de
las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado
los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.
Concretamente, nos centraremos en el apartado dos de este artículo para analizar el impacto del nuevo tipo en la política jurídicocriminal, en especial en lo que respecta a la violencia de género. Ahora
bien, tenemos que poner en relieve que los sujetos activos a los que se
refiere el artículo 172 ter no son con carácter exclusivo los hombres,
si no que se refiere de manera genérica al hombre o a la mujer y a las
personas contenidas en el apartado 2 del artículo 173, sin diferenciación de sexo.
No obstante, pensando en el maltrato a la mujer lo primero que
nos viene a la mente es el control que el agresor ejerce sobre la víctima
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
en estos casos, el cual se ve neutralizado por la aplicación del artículo
172 ter del Código Penal. Es decir, en los supuestos mayoritarios en
los que el agresor, una vez condenado, continúa intentando ponerse
en contacto con la víctima, por la obsesión que experimenta hacia ella
y que le induce a controlar sus movimientos o acciones, pueden ser
ahora fácilmente atajados mediante la aplicación de éste nuevo artículo, lo que debe ser valorado como una medida positiva, tanto desde
un punto de vista legal como social.
Por otro lado, en cuanto al marco de la pena podemos ver que el
límite máximo no se ve afectado en el apartado segundo, sin embargo
el límite mínimo sí que se ve incrementado en seis meses con respecto
al tipo general. En lo atinente a la pena de multa
“se sigue en la línea de excluir la imposición de penas de multa en los casos en los que la víctima sea mujer con relación de pareja o ex pareja para
evitar sancionar al final económicamente a las víctimas si al final la denuncia por denunciar a su ex pareja es económica y si este debe pasar una
pensión resultará que alegará luego que no puede pagarla por la denuncia,
con lo que se optó por suprimir la pena de multa en todos los casos de
violencia de género” (Magro Servet, 2015, p. 13).
Por su parte, el apartado segundo in fine preceptúa que no es necesaria la presentación de denuncia cuando el acoso sea realizado por
el sujeto activo contra
quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia,
o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores
o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con
él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona
amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en
el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por
su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en
centros públicos o privados.
En conclusión tras lo referido se hace evidente que tanto el stalking como el ciberstalking como formas de acoso, son efectivamente
nuevas formas de perpetrar violencia en las relaciones de pareja, y
por tanto constituyen nuevas manifestaciones de violencia de género.
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
IV. OTROS FENÓMENOS CONEXOS
Una vez analizados el sexting y el stalking, tanto en su aspecto
psicosocial como jurídico, debemos siquiera señalar los elementos característicos de otros fenómenos de gran impacto social. Dado que la
comisión de estos hechos ilícitos conlleva también la alta probabilidad de que se lleven a cabo, otras conductas socialmente reprobables,
como pueden ser el ciberbullying o el grooming.
El ciberbullying, o ciberacoso, implica el uso de las tecnologías de
la información y de la comunicación tales como internet, redes sociales o móviles para la difusión de información y/o imágenes difamatorias y vejatorias, así como para el acoso y la exclusión con el objetivo
intencionado de dañar a una persona que no puede defenderse (Smith
et al., 2008; INTECO, 2009; Cervera, 2009; Buelga, Cava, & Musitu,
2010). Esta forma de ciber-acoso ha experimentado un gran incremento en los últimos años, debido a determinados factores que lo
han propiciado como la alta disponibilidad de nuevas tecnologías, el
aumento de la importancia de internet en la sociedad, la sensación de
impunidad, favorecida por el anonimato e incluso las características
propias de Internet (facilidad y velocidad de difusión de los contenidos) entre otros (Flores, 2008). Los datos evidencian que en Europa
un 30% de los y las adolescentes sufren ciberacoso, que aproximadamente un 40% - 55% están implicados/as de algún modo (víctimas,
agresores, observadores) y que entre un 20% y un 50% afirman haber
sido víctimas. (Garaigordobil, 2011).
Con respecto al grooming es el fenómeno que hace referencia al
“engatusamiento” a través de diferentes artimañas por la persona
acosadora, adulta, hacia la víctima, un o una menor. El objetivo del
proceso de grooming es el de obtener una satisfacción sexual, mediante la obtención de fotografías, textos o vídeos erótico-sexuales del o
de la menor (OSI, 2009; Delegación del Gobierno para la violencia de
género, 2014; Webster et al., 2010). A pesar de que ambos fenómenos persiguen el mismo objetivo sus tácticas se consolidan mediante
estrategias muy distintas (Ferrandis, 2014). El grooming, provoca de
esta forma, una situación real de acoso sexual a menores por parte
de adultos a través de Internet, llegando en algunos casos, a derivar
en encuentros y agresiones físicas (Panizo, 2011). Es necesario mencionar que el proceso del grooming es muy efectivo, pues en muchos
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
casos los/as menores nunca revelan el abuso, por el miedo, los sentimientos de abandono, de complicidad, de vergüenza e incluso de
culpa (Mcanlinden, 2006). En relación a los datos de prevalencia del
grooming, es necesario señalar que son escasos. No obstante, el estudio Inteco (2011) evidencia que en nuestro país a pesar de ser uno
de los riesgos que más preocupa a los progenitores, la incidencia del
grooming es baja pues solo un 1% de los y las menores afirman haber
sufrido esta situación.
Mediante la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010,
de 22 de junio, se incluyen ex novo en la regulación penal las conductas que las corrientes doctrinales psicosociales ya venían indicando
con anterioridad a su recepción en el código. A través de esta tipificación se protege la intimidad de los menores sin verse menoscabada su
libertad a la hora de usar las TIC’S.
Artículo 183 bis
El que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a
participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será
castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.
Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no
hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a
tres años.
Tanto grooming como ciberbullying, pese a ser conductas que discurren de manera desigual, la finalidad de las actuaciones es la misma; crear un menoscabo en la fama o imagen pública inter pares, e,
incluso en la mayor parte de las ocasiones, producir un daño físico al
sujeto pasivo.
Trataremos ahora el régimen jurídico aplicable en las agresiones
que se presentan sobre estos fenómenos, pues este tipo de comportamientos son los mimbres con los que, en la edad adulta, se genera la
violencia. Violencia que, después, se manifiesta en violencia de género
o desigualdad entre hombres y mujeres, fundamentalmente relacionada con los estereotipos de género y las actitudes sexistas en la sociedad.
Fiel reflejo de la necesidad de regulación de estas deplorables conductas la hallamos, en 2005, cuando la Fiscalía General del Estado
comparaba la situación con la que se dio en su día con la violencia
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
doméstica. Es, a nuestro parecer, muy atinada la comparación que hace la Fiscalía, pues era una cuestión tan de lege ferenda la regulación
en la violencia doméstica como la del bullying y por ende del ciberbullying. Afirmaba que:
“En cierta manera ha ocurrido con este fenómeno algo parecido a lo
experimentado con la violencia doméstica: hasta hace poco se consideraba
algo inevitable y en cierta manera ajeno a las posibilidades de intervención
del sistema penal, como problema de carácter estrictamente privado que
debía ser solventado en el seno de las relaciones entre iguales, o cuando
más en el ámbito de la disciplina escolar, sin intervención por parte de la
jurisdicción de menores. Incluso las manifestaciones más sutiles de estos
comportamientos antisociales tales como el aislamiento deliberado de un
menor, exclusión o motes vejatorios han sido tradicionalmente toleradas
sin más” (Circular de la Fiscalía General del Estado, 10/2005, p. 2).
Como podemos dilucidar, el acoso escolar (y por tanto el ciberbullying) es una lucha inter pares cuya primera barrera de detección
es el propio centro escolar, pero, no obstante, los progenitores tienen
también un papel decisivo en el descubrimiento del maltrato entre
menores en el ámbito escolar. Esto nos lleva a pensar, ¿que solución
puede dar el Derecho Penal a esta situación? Como hemos visto en
la Circular de la Fiscalía General del Estado antes de la reforma del
Código Penal ya se ordenó a los fiscales:
“la consecución del objetivo de lograr un ambiente de paz y seguridad en
los Centros educativos y en el entorno de los mismos, donde los menores puedan formarse y socializarse adecuadamente debe tornarse en meta irrenunciable, superando la resignada aceptación de la existencia de
prácticas de acoso o matonismo entre nuestros menores” (Circular de la
Fiscalía General del Estado 10/2005, de 6 de octubre, p. 55).
Se dice, también por parte de la Fiscalía, que no se puede, por mucho que la violencia entre iguales esté arraigada en el entorno escolar,
permitir que se produzcan situaciones de violencia o acoso escolar,
superando la aceptación de estas acciones como “inherentes a la dinámica propia del patio del colegio” (Circular de la Fiscalía General del
Estado 10/2005, de 6 de octubre, p. 2). Era, por tanto, la cuestión del
ciberbullying una cuestión de lege ferenda.
Pasaremos ahora a ver la regulación actual con la puesta al día realizada por la reforma del Código Penal. El Código Penal no recoge un
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
tipo específico en su nueva redacción para el ciberbullying, sino que
este queda amparado por el artículo 172 ter. Ya en el inciso primero
de este artículo vemos que en su tenor literal se encierra, casi completamente la definición del ciberbullying, “el que acose a una persona
llevando a cabo de forma insistente y reiterada (…) alguna de las
conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo
de su vida cotidiana (…) 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima
a ella. Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón
de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de
seis meses a dos años.” aunque no se refiera exactamente al acoso tecnológico, éste es perfectamente punible, en las conductas que atacan a
libertad de los menores, al amparo de este precepto. Es evidente que
con este nuevo tipo penal se está pretendiendo dar solución al vacío
legal que existía con anterioridad.
V. CONCLUSIONES
A modo de conclusión debemos señalar que es evidente la necesidad que existía de suplir el vacío legal que se generaba al instaurarse
la “dictadura” de las nuevas tecnologías en la sociedad mundial y, más
en concreto, en el Ordenamiento Jurídico español. Este vacío jurídico
se vio solventado por la modificación del Código Penal que se operó
mediante la Ley 1/2015, de 30 de marzo.
Asimismo, hemos de indicar que al margen de los beneficios que
conlleva la reforma del Código Penal en lo que concierne a nuestro
objeto de estudio, continúan siendo precisos elementos más eficaces,
desde un punto de vista social y/o educativo para la lucha contra la
violencia de género, especialmente en relación a la que se produce
en la esfera adolescente. Entre los y las menores es creciente la problemática que surge con las nuevas tecnologías y sobre todo en los
ámbitos escolares y afectivo-relacionales. Es necesario promover una
educación basada en tres pilares fundamentales, educación sobre el
manejo seguro de las TIC’S, educación sexual basada en los principios
de igualdad y de intimidad y educación para la promoción de habilidades sociales. Todas ellas herramientas necesarias para prevenir
las consecuencias del sexting y hacer que lo que solo son conductas
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
reprobables, acaben siendo conductas de responsabilidad penal como
stalking, grooming o ciberbullying.
A nuestro juicio, la previsión de tales conductas en el seno del
Código Penal debe ser considerada como una medida positiva, particularmente, en lo que se refiere a la prevención y represión de las
conductas de violencia de género. No obstante, dado que la entrada
en vigor de la reforma mediante la que se han insertado los tipos
penales relativos al sexting y al stalking es sumamente reciente, ello
nos impide poder examinar jurisprudencia acerca de la aplicación de
los preceptos que se refieren a tales delitos, así como de circulares o
dictámenes tan útiles como los de la Fiscalía General del Estado. En
un futuro se podrá valorar la evolución en la aplicación de estos tipos
penales y la efectividad de los mismos.
VI. BIBLIOGRAFÍA
AGUIRRE, P., ZAVARÍZ, A., & CASCO, J. (2012). El Sexting ¿Exhibición o
Violencia Simbólica en los Jóvenes?: Sexting, lo público, lo privado y lo
íntimo de una práctica juvenil. Alemania: Editorial Académica Española.
AGUSTINA, J. (2010). ¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil? Respuestas legales e hipótesis criminológicas ante el Sexting. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 12-11, 1-44.
ALONSO DE ESCAMILLA, A. A. (2013). El delito de stalking como nueva
forma de acoso: cyberstalking y nuevas realidades. La ley penal: revista
de derecho penal, procesal y penitenciario. Disponible en http://dialnet.
unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4654339.
ASSOCIATED PRESS & MTV. (2009). MTV Digital Abuse Survey, Executive Summary. Recuperado de http://www.athinline.org/pdfs/MTVAP_2011_Research_Study-Exec_Summary.pdf.
BREIDING, M. J., SMITH, S. G., BASILE, K. C., WALTERS, M. L., CHEN,
J., & MERRICK, M. T. (2014). Prevalence and characteristics of sexual
violence, stalking, and intimate partner violence victimization-national
intimate partner and sexual violence survey. Morbidity and mortality
weekly report. Surveillance summaries 63, 1-18.
BUELGA, S., CAVA, M. J., & MUSITU, G. (2010). Cyberbullying: victimización entre adolescentes a través del teléfono móvil y de Internet. Psicothema, 22(4), 784-789.
CAMBRIDGE DICTIONARIES (2015). Sexting. Recuperado de http://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles/sexting?q=SEXTING.
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
CAMBRIDGE DICTIONARIES (2015). Stalking. Recuperado de http://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles/stalking?q=Stalking.
CERVERA, L. (2009). Lo que hacen tus hijos en internet. Ed. Integral: Barcelona
CIRCULAR DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, 10/2005
CÓDIGO PENAL DE CALIFORNIA
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
DIR, A. L.; COSKUNPINAR, A.; STEINER, J. L. & CYDERS, M. (2013).
Understanding Differences in Sexting Behaviors across Gender, Relationship Status, and Sexual Identity, and the Role of Expectancies in Sexting.
Cyberpsychology, Behavior and Social Networking. 16(8), 568-574.
DROUIN, M. & LANDGRAFF, C. (2012). Texting, sexting, and attachment
in college students’ romantic relationships. Computers in Human Behaviour, 28, 444-449.
ENGLANDER, E. (2012). Low risk associated with most teenage sexting:
A study of 617 18-year-olds. Disponible en http://webhost.bridgew.edu/
marc/SEXTING%20AND%20COERCION%20report.pdf.
FAJARDO, M. I., GORDILLO, M., & REGALADO, A. B. (2013). Sexting:
Nuevos usos de la tecnología y la sexualidad en adolescentes. International Journal of Developmental and Educational Psychology, 1(1), 521534.
FEIXA, C. (2006). Generación XX. Teorías sobre la juventud en la era
contemporánea. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud. Recuperado de http://www.google.es/url?sa=t&rct=j
&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCIQFjAA&url=http%3A
%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F4657548.
pdf&ei=7oQZVdyECsbqUtKUg_AG&usg=AFQjCNHDsqBl2SsCIbe_
iWEU3oNG2jFQmw&bvm=bv.89381419,d.d24.
FERGUSON, C. J. (2011). Sexting behaviors among young hispanic women:
Incidence and association with other high-risk sexual behaviors. Psychiatric Quarterly, 82(3), 239-243.
FERRANDIS CIPRIÁN, D. (2014). El delito de online child grooming (art.
183 bis CP). En Lameiras, M. & Orts, E. (Eds.), Delitos sexuales contra
menores abordaje psicológico, jurídico y policial. (pp. 185-202). Valencia: Tirant lo Blanch.
FLORES, J. (2008). Ciberbullying. Guía rápida. Recuperado de: http://www.
pantallasamigas.net/proteccion-infancia-consejos-articulos/ciberbullying-guia-rapida.shtm.
FUNDACIÓN TELEFÓNICA. (2009). La Generación Interactiva en España.
Niños y adolescentes ante las pantallas. Ariel. Recuperado de http://www.
generacionesinteractivas.org/?page_id=1678.
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
GÁMEZ-GUADIX, M., ALMENDROS, C., BORRAJO, E., & CALVETE,
E. (2015). Prevalence and Association of Sexting and Online Sexual Victimization Among Spanish Adults. Sexuality Research and Social Policy,
12(2), 145-154.
GARAIGORDOBIL, M. (2011). Prevalencia y consecuencias del cyberbullying: una revisión. International Journal of Psychology and Psyshologival Therapy. 11(2), 233-254.
GORDON-MESSER, D., BAUERMEISTER, J. A., GRODZINSKI, A. &
ZIMMERMAN, M. (2012). Sexting among young adults. Journal of
Adolescent Health, 52, 301-306.
HENDERSON, L. & MORGAN, E. (2011). Sexting and sexual relationships
among teens and young adults. McNair Scholars Research Journal, 7(1),
31-39.
HINDUJA, S. & PATCHIN, J. W. (2010). Sexting: A brief guide for educators
and parents. Recuperado de http://www.cyberbullying.us/Sexting_Fact_
Sheet.pdf.
HUDSON, H. K. (2011). Factors affecting sexting behaviors among selected
undergraduate students. Dissertation Abstracts International Section A:
Humanities and Social Sciences. Tesis doctoral no publicada. Recuperado
de http://sunzi.lib.hku.hk/ER/detail/hkul/4999599
KOPECKÝ, K. (2011). Sexting among Czech preadolescents and adolescents.
New Educational Review. 28(2), 39-48.
LENHART, A. (2009). Teens and sexting: How and why minor teens are
sending sexually suggestive nude or nearly nude images via text messaging. Recuperado de http://www.pewinternet.org/files/oldmedia/Files/Reports/2009/PIP_Teens_and_Sexting.pdf.
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
LEY ORGÁNICA 13/2015, DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.
LEY ORGÁNICA 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES.
LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL
MAGRO SERVET, V. (2015). Reforma del Código Penal afectante a la violencia de género. Diario La Ley, 8539, 1-21.
MARTÍNEZ OTERO, J. (2013). La difusión de sexting sin consentimiento
del protagonista: un análisis jurídico. Derecom. Nueva Época, 12(2). Recuperado de http://www.derecom.com/numeros/pdf/otero.pdf.
MARTÍNEZ OTERO, J. M. & BOO GORDILLO, A. (2012). El fenómeno
del sexting en la adolescencia: descripción, riesgos que comporta y respuestas jurídicas. En García González, J. (Eds.), La violencia de género en
la adolescencia (p. 289-323). Aranzadi.
Jaime A. Pintos Pérez y Patricia Alonso Ruido
MCLAUGHLIN, J. (2010). “Crime and Punisment: Teen Sexting in context” Expresso. Recuperado de http://www.pennstatelawreview.
org/115/1/115%20Penn%20St.%20L.%20Rev.%20135.pdf.
MENDOZA CALDERÓN, S. (2013). El Derecho Penal frente a las formas
de acoso a menores. Bullying, ciberbullying, grooming y sexting, Valencia: Tirant lo Blanch.
MITCHELL, K. J., FINKERHOR, D., JONES, L. M., & WOLAK, J. (2012).
Prevalence and characteristics of youth sexting: A national study. Pediatrics, 129, 13-20.
MUÑOZ CONDE, F. (2010). Derecho Penal, Parte especial. Valencia: Tirant
lo Blanch.
OBSERVATORIO DE LA SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN. (OSI)
(2011). Guía sobre adolescencia y sexting: qué es y cómo prevenirlo. Madrid: Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación.
PANIZO GALENCE, V. (2011). El ciberacoso con intención sexual y el childgrooming. Cuadernos de criminología: revista de criminología y ciencias
forenses, 15, 24-25.
PARDILLO, Z., ELISABETH, N., & BODELÓN GONZÁLEZ, E. (2015). El
stalking como nueva forma de acoso. Disponible en http://ddd.uab.cat/
record/133348.
RODRÍGUEZ, Y., ALONSO, P., CARRERA, M. V., FAÍLDE, J. M., & CIDFERNÁNDEZ, X. M. (2015). Comportamentos e motivacións de sexting
dos mozos e mozas da provincia de Ourense. Proxectos INOU 2014.
Investigación aplicada na provincia de Ourense. Ourense: Vicerrectoria
do Campus de Ourense & Diputación de Ourense.
SMITH, P., MADHAVI, J., CARVALHO,M., FISHER, S., RUSSEL, S. & TIPPET, N. (2008). Cyberbullying: Its nature and impact in secondary school
pupils. Journal of Child Psychology and Psychiatry, 49, 376-385.
STRASSBERG, D. S., MCKINNON, R. K., SUSTAITA, M. A., & RULLO, J.
(2013). Sexting by high school students: An exploratory and descriptive
study. Archives of Sexual Behavior, 42(1), 15-21.
TEMPLE, J. R., PAUL, J. A., VAN DEN BERG, P., LE, V. D., MCELHANY,
A., & TEMPLE, B. W. (2012). Teen sexting and its associations with sexual behaviours. Archives of Pediatrics and Adolescent Medicine, 166(9),
828-833.
THE NATIONAL CAMPAIGN TO PREVENT TEEN AND UNPLANNED
PREGNANCY. (2008). Sex and Tech: results from a survey of teens and
young adults. Recuperado de. http://www.thenationalcampaign.org/sextech/PDF/SexTech_Summary.pdf.
VALEDOR DO POBO DE GALICIA. (2014). Informe Adolescentes e Internet en Galicia: “Mocidade on line” en Galicia. Recuperado de http://
descargas.valedordopobo.com/index.php?s=156&i=136.
Reflexiones sobre las reformas en torno a los fenómenos de sexting y stalking…
VILLACAMPA ESTIARTE, C. (2009). Stalking y Derecho Penal, Relevancia
jurídico-penal de una nueva forma de acoso, Madrid: Iustel.
WEBSTER S., DAVIDSON J., BIFULCO A., GOTTSCHALK P., CARETTI V.,
PHAM T. & GROVE-HILLS J. (2010). Scoping Report: European Online
Grooming Project. European Online Grooming Project for the European
Commission Safer internet Plus Programme. Recuperado de http://www.
europeanonlinegroomingproject.com/wp-content/fileuploads/EOGPProject-scoping-report.pdf.
WEISSKIRCH, R. & DELEVI, R. (2011). ‘‘Sexting’’ and adult romantic attachment. Computers in Human Behavior. 27(5), 1697-1701.
WOLAK, J., FINKERHOR, D., & MITCHELL, K. J. (2012). How often are
teens arrested for sexting? Data from a national sample of police cases.
Pediatrics, 129(4), 4-12.
WYSOCKI, D. K., & CHILDERS, C. D. (2011). “Let my fingers do the talking”: Sexting and infidelity in cyberspace. Sexuality & Culture, 15, 217239.