los derechos sociales en la jurisprudencia del

LOS DERECHOS SOCIALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
César Landa
(Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
3 novembre 2005
Sumario: I. PRESENTACIÓN. II. LOS DERECHOS SOCIALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
PERUANO. 2.1. LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993. 2.2. LOS DERECHOS SOCIALES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. 2.2.1. La progresividad de los derechos sociales. 2.2.2.
La exigibilidad de los derechos sociales. 2.2.3. Los límites a los derechos sociales. IV. CONCLUSIÓN.
I. PRESENTACIÓN
La Constitución de 1979 inscribió al Estado peruano dentro del marco propio del Estado social y
democrático de Derecho, al definirlo (artículo 79°) como una república democrática y social,
independiente y soberana. Ello se aprecia, más aún, a lo largo de las disposiciones
constitucionales que se refieren a la dignidad de la persona (artículo 1°), a los derechos a la
seguridad social (artículo 12° in fine) y al trabajo (artículo 42°); así como también en los
principios generales que regulaban el régimen económico (artículo 110°), la propiedad (artículo
124°) y la empresa (artículo 118° in fine).
En tal sentido, en la Constitución de 1979, le correspondía al Estado promover las condiciones
económicas y sociales para asegurar la eliminación de la pobreza y la igualdad de oportunidades
en el empleo útil, así como la protección contra el desempleo y el subempleo1. Es más, dicha
Constitución prohibía, en toda relación laboral, la existencia de cualquier condición que
1
NEVES, Javier (director). Trabajo y Constitución. Lima: Editorial Cuzco, 1989. pp. 56 y ss.
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impidiese el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores o que desconociese o
rebajase su dignidad. El trabajo, según ella, era objeto de protección del Estado, de modo que se
consagró la estabilidad laboral, la remuneración mínima vital, la jornada de ocho horas diarias,
los derechos de sindicación, de seguridad social, huelga y negociación colectiva, entre otros.
No obstante lo establecido en dicha Constitución, en el primer gobierno del ex Presidente
Fujimori (1990-2000), estos derechos fueron debilitados considerablemente al limitarse el
incremento de los salarios, la mejora de las condiciones de trabajo y estableciéndose restricciones
a la negociación de los convenios colectivos de los trabajadores y empleados de la administración
pública. De otro lado, se incorporó a las empresas de seguros en la consolidación de los
beneficios sociales de los trabajadores a cargo de las empresas; se creó tanto un sistema privado
de pensiones –complementario del sistema público de pensiones–que se expresó en la creación de
las administradoras privadas de fondos de pensiones2.
Más aún, la llamada flexibilización del mercado de trabajo eliminó –ya bajo la vigencia de la
Constitución de 1993– la estabilidad laboral y la protección al trabajador. Se asistía por tanto, en
los hechos, a la tensión de dos modelos jurídico-políticos de organización y funcionamiento del
Estado de Derecho: uno, caracterizado por priorizar la cuestión social y la redistribución del
poder, y otro, basado en la subordinación de lo social al mercado y a la concentración del poder.
En otras palabras, se pudo apreciar con claridad las ideologías jurídicas contrapuestas que
sostienen el modelo del Estado social y el modelo del Estado neoliberal3.
Las consecuencias de estos modelos ideológico-políticos incidieron también en la vigencia y
eficacia de los derechos sociales. Sin embargo, en los últimos años, estos derechos han sido
objeto de una mayor atención y desarrollo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia
constitucional, lo que ha permitido que los mismos sean concebidos ya no sólo como derechos
carentes de exigibilidad, sino que imponen auténticos deberes constitucionales para el Estado, a
fin de proveer las condiciones necesarias para su cumplimiento. Por ese motivo, en este trabajo se
2
3
LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima: Palestra Editores, 2.a edición, 2003. pp.
120 y ss.
Una reflexión actual sobre los presupuestos de ambos modelos de Estado puede verse en DE CABO MARTÍN, Carlos.
«Transformaciones actuales del Estado y del Derecho: perspectivas teóricas». En Miguel Ángel García Herrera (dicrector). El
constitucionalismo en la crisis del Estado social. Bilbao: Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 1997. pp. 557 y
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abordan los derechos sociales desde la perspectiva de la doctrina constitucional y de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú.
II. LOS DERECHOS SOCIALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO
2.1. LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993
La Constitución de 1993 (Título I), en su Capítulo I reconoce todo un catálogo de derechos
fundamentales, mientras que el Capítulo II está referido a los derechos sociales y económicos,
entre ellos se reconoce el derecho a la salud (artículo 7°), a la seguridad social (artículo 10°), al
acceso libre a prestaciones de salud y pensiones (artículo 11°), a la educación (artículos 13° y
14°), al trabajo (artículos 22° 23°), a una remuneración (artículo 24°) y a la sindicación,
negociación colectiva y huelga (artículo 28°).
La separación entre derechos fundamentales y derechos sociales en la Constitución de 1993 no
pocas veces ha sido entendida en el sentido que sólo los derechos que la Constitución reconoce
como fundamentales son objeto de protección inmediata y directa, mientras que los derechos
sociales son derechos de aplicación progresiva y su cumplimiento está sujeto a la existencia y
disponibilidad de recursos económicos que le permitan al Estado proveerlos.
Este punto de vista se apoya tanto en una deshumanizada teoría de los derechos fundamentales,
así como también en una concepción meramente positivista y formal de los derechos económicos
y sociales. Concepción que entiende a las normas que los reconocen como disposiciones
programáticas sujetas a la reserva de ley4 o como la abstracta delimitación de la libertad por la
igualdad y la justicia5. Además, se afirma que la violación de estos derechos constituyen simples
4
5
ss.
SCHMITT, Carl. Grundrechte und Grundplichten (1932). En el compendio del autor: Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den
Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1973. pp. 181 y ss.
KELSEN, Hans. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Berlin: Scientia Verlag Aalen, 1963. pp. 93 y ss.; planteamiento
criticado por MÜLLER, Jörg Paul. Soziale Grundrechte in der Verfassung? Basel-Frankfurt: Verlag Helbing & Lichtenhahn,
1981. pp. 152 y ss.; MÜLLER, Friedrich. Essais zur Theorie von Recht und Verfasung. Berlin: Duncker & Humblot, 1990. pp.
172 y ss.; 197 y ss.
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3
omisiones que no dan lugar a actos de coerción para su cumplimiento ni son, por ello,
justiciables.
Es únicamente con el desarrollo jurídico contemporáneo del Estado social de Derecho, que los
derechos sociales y económicos adquieren una concepción propia, que los define como derechos
subjetivos de realización mediata para el particular y como derechos objetivos vinculantes
inmediatamente para el Estado. Esto permite hablar de derechos normativos6, sobre todo, gracias
a los aportes teóricos de la dogmática de la constitución económica7.
En esta perspectiva subyacen dos cosas, de un lado, la obligación del Estado derivada de los
singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la
realización de la libertad de los derechos fundamentales, una especie de posición de garante para
la implementación de la libertad en la realidad constitucional8 y, del otro, el procuramiento de
pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones estatales o, en su caso, a la
participación en instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la realización de la
libertad de los derechos fundamentales9.
En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos económicos y
sociales son constituyentes del carácter jurídico de los mismos. Ello en la medida que el origen y
el fin de su carácter normativo reposa en la concreta realidad económica y social necesaria para
su eficacia social, sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado tendente hacia una
sociedad económica basada en la justicia distributiva10.
En consecuencia, el desarrollo económico y social es una premisa necesaria, aunque no
suficiente, de la legitimidad de los derechos socioeconómicos. Debido a que los derechos sociales
podrán cumplir su función social sólo y en la medida que su construcción normativa sepa
6
7
8
9
10
BADURA, Peter. «Das Prinzip der sozialen Grundrechten und seine Verwirklichung im Recht der Bundesrepublik
Deutschland». En Der Staat, Band 14, 1975. pp. 17 y ss; asimismo, CASCAJO, José Luis. «La tutela constitucional de los
derechos sociales». En Cuadernos y Debates, N.º 5, CEC, Madrid, 1988. pp. 67 y ss.
GYGI, Fritz. Wirtschaftverfassungsrecht. Berna: Verlag Stämpfli & Cie AG, 1981. pp. 36 y ss.; 109 y ss.; asimismo, IPSEN,
Hans Peter. “Über der Grundgesetz – nach 25 Jahren”. DÖV, N.° 27, Kohlhammer, Stuttgart, 1974. pp. 295 y ss.
Así, la formulación en la Sentencia del Tribunal Federal Administrativo 27, 360 (362); en sentido afirmativo HÄBERLE,
Grundrechte im Leistungsstaat.... Op. cit., pp.70 y ss.
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlgasgesellschaft, 1993. p.
64.
RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1973. pp. 11 y ss.; 147 y ss.; 525 y ss.
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desarrollar los elementos jurídico-sociales, que no dejen vacía o sin realización a la norma
constitucional que reconoce a estos derechos11.
Sin embargo, el problema de esta teoría radica en que la vigencia de los derechos sociales
depende de la situación de bienestar económico del Estado. Por tal razón, si bien los derechos
sociales son normas de cumplimiento obligatorio diferido de este último, la exigencia judicial de
la aplicación de las mismas sólo es factible de realizarse en la medida que el Poder Legislativo y
el Poder Ejecutivo hayan presupuestado en la ley su cumplimiento12.
Con lo cual, la eficacia de dichos derechos, previstos en la Constitución, queda reducida a la
decisión política del gobierno y, en el mejor de los casos, a la negociación del gobierno con la
oposición. Ello sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurídicos y los derechos
reales, que caracterizó, desde una perspectiva individualista, al divorcio entre la libertad jurídica
y la libertad real13.
2.2. LOS DERECHOS SOCIALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Las precisiones acerca de la progresividad y exigibilidad de los derechos sociales en el Perú han
sido materias que le ha correspondido desarrollar, en tanto supremo intérprete de la Constitución
y defensor de los derechos consagrados en la Ley Fundamental, al Tribunal Constitucional. Sin
embargo, éste también ha desarrollado y precisado sus límites, por lo que es pertinente dar cuenta
del desarrollo jurisprudencial que han tenido los derechos sociales en el Perú a través de la
jurisprudencia del Alto Tribunal.
2.2.1. La progresividad de los derechos sociales
11
12
13
HÄBERLE, Peter. Grundrechte im Leistungsstaat..., Op. cit., pp. 69 ss.
TRACHSEL, Daniel. Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmässigen Rechten der
Bundesverfassung. Zürich: Schulthess Polygraphischer Verlag, 1980. pp. 59 y ss.; KRÖGER, Klaus. Grundrechtestheorie als
Verfassungsproblem. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1978. pp. 28 y ss.
FORSTHOFF, Ernst. Rechtsstaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Anhandlungen 1950-1964. Stuttgart: W. Kohlhammer
Verlag, 1964. pp. 63 y ss.; 99 y ss.
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5
El Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la exigibilidad
de los derechos sociales. Sin embargo, este no ha sido un tema que el Tribunal haya emprendido
con claridad en sus primeras sentencias en las que tuvo que pronunciarse sobre esto. En efecto, en
una de las primeras sentencias en las que se manifiesta sobre la naturaleza de los derechos
sociales, el Tribunal afirmó que
«(...)aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico común a todos los
derechos fundamentales, no menos cierto es que entre ellos es posible establecer
diferencias de distinto orden. La heterogeneidad que presentan los derechos
fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino
que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas.
Tanto el derecho a la seguridad social como el derecho a la protección de la salud forman
parte de aquellos derechos fundamentales sociales de preceptividad diferida,
prestacionales, o también denominados progresivos o programáticos, (...). La ratio de
dichas denominaciones estriba en que no se trata de derechos autoaplicativos; su vigencia
y exigibilidad requiere de una participación protagónica del Estado en su desarrollo»14.
Al respecto, es del caso resaltar cómo el Tribunal alude, indistintamente, a los derechos sociales
ya sea como derechos progresivos o ya como derechos programáticos. Y es que entre sostener
que los derechos sociales son derechos progresivos o decir que constituyen derechos
programáticos no es una mera cuestión de términos, pues existe una diferencia y un trasfondo no
sólo teórico sino también político que no es para nada irrelevante, lo cual se refleja precisamente
en el ámbito de su exigibilidad. En efecto, mientras que lo programático implica que los derechos
sociales no constituyen más que simples declaraciones y, por ende, pueden ser respetados o no, el
entenderlos como derechos progresivos comporta, ya de por sí, un deber ineludible para el Estado
de proveer las condiciones materiales mínimas para su mayor realización posible15.
En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha precisado que la
progresividad «no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligación de todo
14
15
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0011-2002-AI/TC. (FJ 9 y ss).
Al respecto, PISARELLO, Gerardo y DE CABO, Antonio. «¿Quién debe ser el guardián de los derechos sociales? Legisladores,
jueces y ciudadanos». En Miguel Ángel Aparicio (coordinador). Derechos constitucionales y formas políticas. Actas del
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6
contenido significativo. Se trata por un lado de un mecanismo necesariamente flexible, que
refleja las realidades del mundo real y las dificultades que presenta para todo país el
aseguramiento de la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales»16.
Por ello, se puede señalar que la progresividad de los derechos sociales comporta, pues, una
concreta obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio. De ahí también que se
imponga el principio de prohibición de su regresividad en el sentido de que el Estado se obliga a
mejorar la situación de estos derechos y simultáneamente asume la prohibición de disminuir el
ámbito de protección de los derechos vigentes o de derogar los ya existentes17.
2.2.2. La exigibilidad de los derechos sociales
En una posterior sentencia, le correspondió al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la
exigibilidad de los derechos sociales. En esta oportunidad, el Tribunal precisó que la
Constitución de 1993 configura al Estado peruano como un Estado social y democrático de
Derecho, el cual exige, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para
alcanzar sus presupuestos; y de otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido
social18. Precisamente, este mínimo vital busca garantizar la igualdad de oportunidades en todos
los niveles sociales; del mismo modo, supone eliminar aquellas situaciones discriminatorias y
violatorias de la dignidad de la persona humana19.
Por ello, a decir del Tribunal, el logro de estas condiciones materiales mínimas de existencia debe
motivar la intervención del Estado y la sociedad de manera conjunta para la consecución de este
fin. Es ahí también donde se torna imperativo la exigibilidad de los derechos sociales y
económicos, en la medida que representan los fines sociales del Estado a través de los cuales el
individuo puede lograr su plena autodeterminación y realización. Sin embargo –dice el Tribunal–,
«cuando se habla de exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el Estado adopte las
16
17
18
19
Congreso sobre derechos constitucionales y Estado autonómico. Barcelona: CEDECS Editorial, 2001. pp. 219 y ss.
Opinión General N.° 3, parágrafo 9.
ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. p. 94.
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 008-2003-AI/TC (FJ 12).
LANDA, César. «La dignidad humana valor fundamental de la Unión Europea». En Alberto Lucarelli y Andrea Patroni Griffi
(a cura di). Studi sulla Costituzione europea. Percorsi e ipotesi. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 2003. pp. 74 y ss.; así
también «Dignidad de la persona humana». En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
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medidas adecuadas para el logro de los fines sociales, pues no en todos los casos, los derechos
sociales son, por sí mismos, jurídicamente sancionables, al ser necesario el soporte presupuestal
para su ejecución»20.
Esto último no quiere decir, empero, que estemos frente a meras normas programáticas de
eficacia mediata –como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados
derechos civiles y políticos de eficacia inmediata–, pues justamente su mínima satisfacción
representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos21. De este
modo, sin el derecho a la educación, a la salud y a la vida digna en general, mal podría hablarse
de libertad e igualdad social, lo que exige que tanto el legislador como la administración de
justicia deben tender a su reconocimiento y protección de los mismos en forma conjunta e
interdependiente.
Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del
Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la
contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal,
también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados
deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de
los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población, de conformidad con la
Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución. De manera que los derechos
sociales deben interpretarse como verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de
una visión que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la
vigencia de la Constitución.
20
21
N.° 7, julio-diciembre, 2002. pp. 110 y ss.
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 2945-2003-AA/TC (FJ 8 y ss.). El 13 de agosto del 2002, una persona
interpuso una demanda de amparo contra el Estado peruano, solicitando que se le otorgue atención médica integral en su
condición de paciente con VIH/SIDA, la que debía consistir en la provisión constante de los medicamentos necesarios para el
tratamiento del VIH/SIDA y la realización de exámenes periódicos, así como las pruebas de CD4 y carga viral. El abogado
del Estado contestó la demanda y solicitó que sea declarada improcedente, argumentando que no se había constatado la
violación o amenaza concreta de ningún derecho; además, señaló que si bien los derechos consagrados en el artículo 1° e
inciso 1), artículo 2, de la Constitución, referentes al respeto de la dignidad de la persona, así como a la vida e integridad
física, constituyen derechos fundamentales de observancia obligatoria, ello no implica una obligación por parte del Estado de
prestar atención sanitaria ni facilitar medicamentos en forma gratuita a la demandante ni a otra persona. El Tribunal
Constitucional amparó la demanda, precisando que si bien los derechos sociales no representan prestaciones específicas por sí
mismas, pues dependen de la disponibilidad de medios con que cuente el Estado, ello no justifica la inacción estatal, ya que
ello devendría en una omisión inconstitucional. En tal sentido, ordenó que se considere a la demandante en el grupo de
pacientes que reciben tratamiento integral contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que debe incluir la
provisión de medicamentos y análisis correspondientes.
WITKER, Jorge. «Derechos económicos y sociales en el Área de Libre Comercio de las Américas». En En Kurczyn Villalobos,
Patricia y Puig Hernández, Carlos (coordinadores). Estudios jurídicos en honor al doctor Néstor de Buen Lozano. México
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8
En suma, el Tribunal Constitucional entiende que el reconocimiento de los derechos sociales y
económicos implica superar su concepción «programática», perfeccionando los mandatos
sociales de la Constitución, así como la obligación del Estado, en la cual se impongan objetivos
concretos para garantizar la vigencia de los derechos sociales22. Esta nueva visión de los derechos
sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a
la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social
de Derecho.
2.2.3. Los límites a los derechos sociales
Quizá de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de derechos sociales la más
relevante sea aquella en que se pronunció, este año, sobre la reforma del sistema de pensiones de
los jubilados del Decreto Ley N.° 20530. Esta sentencia es especialmente relevante no sólo
porque vino a zanjar un tema trascendente tanto desde el punto de vista de los derechos sociales –
concretamente sobre el derecho a la pensión– sino también porque evitó que el sistema nacional
de la seguridad social colapse. Para una mejor comprensión de la sentencia aludida, es pertinente
realizar una breve referencia al contexto dentro del cual se pronunció el Tribunal Constitucional.
A inicios del año 1990, la seguridad social estaba a cargo del Estado bajo dos principales
regímenes: uno, el del Sistema Nacional de Pensiones –regulado por el Decreto Ley N.° 19990–;
y otro el del Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Prestados al Estado –
regulado por el Decreto Ley N.° 20530–. La peculiaridad de este último era que se concibió como
un régimen «cerrado», es decir, a favor de los trabajadores del sector público que ingresaron
hasta el 11 de julio de 1962. No obstante, en múltiples oportunidades y por diversas
motivaciones, fue reabierto legalmente para permitir el ingreso a trabajadores de otros sectores
22
D.F.: UNAM, 2003. p. 825.
GONZALES MORENO, Beatriz. El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales. Madrid: Civitas,
2002. p. 153.
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públicos inicialmente no considerados –como por ejemplo, diplomáticos, jueces, docentes, entre
otros–.
Su desnaturalización causó una grave crisis del sistema de pensiones en el Perú, como
consecuencia de la imposibilidad económica por parte del Estado de cubrir el monto de las
mismas y debido al aumento significativo de trabajadores que habían ingresado a dicho régimen.
Sin embargo, lo más grave vino determinado por el hecho de que, al interior de dicho régimen,
existía una diferenciación irrazonable y desproporcionada entre aquellos que percibían una
pensión muy alta con la de aquellos que percibían una monto ínfimo, en algunos casos,
equiparables con la remuneración mínima vital; por ejemplo, encontraban pensiones máximas
equivalentes a $ 8,500 dólares y pensiones mínimas incluso de $ 30 dólares. Además, existía una
diferencia injustificada y arbitraria en relación con otros regímenes de pensiones porque, a
diferencia de estos, los que estaban al interior de dicho régimen sus pensiones se homologaban
con los sueldos de los trabajadores activos, lo que no sucedía con ningún otro régimen
pensionario.
Ello influyó para que el Congreso de la República, en el año 2004, emprenda la ley de reforma
constitucional del sistema de pensiones, la misma que posteriormente fue cuestionada en su
constitucionalidad y que dio lugar al pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional. En
efecto, tras la aprobación, por el Congreso de la República, de la Ley de Reforma Constitucional
N.° 28389 y de la Ley N.° 28449 que establecía las nuevas reglas del régimen de pensiones, en el
mes de noviembre de 2004, se modificó la Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución de 1993, la misma que declaraba cerrado definitivamente el régimen pensionario del
Decreto Ley N.° 20530. La constitucionalidad de esta reforma fue puesta en entredicho a través
de sendas demandas de inconstitucionalidad interpuestas por algunos colegios profesionales –
tales como el Colegio de Abogados del Cusco y el Colegio de Abogados del Callao– así como
por un grupo de ciudadanos.
Uno de los cuestionamientos más relevantes que se propuso fue el de que la reforma afectaba el
principio de progresividad de los derechos sociales. En efecto, los demandantes argumentaron
que la reforma del sistema de pensiones causaba un detrimento de los derechos fundamentales a
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la seguridad social y a la propiedad, al prohibir la «nivelación» de las pensiones con las
remuneraciones de los trabajadores activos, eliminándose el derecho al reajuste de las pensiones,
al subordinársele a las decisiones y posibilidades económicas del Estado. En otras palabras,
dichas pensiones estaban dentro del sistema del Decreto Ley N.º 20530, denominado «cédula
viva»; en virtud del cual recibían del Estado una pensión de cesantía nivelable, progresivamente,
de conformidad con la remuneración de los servidores públicos en actividad de las respectivas
categorías.
Este argumento se vio apoyado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que, en el caso Cinco Pensionistas vs Perú23. Este caso tiene relevancia porque la
Corte, en esa oportunidad, reconoció a las pensiones como una esfera del derecho de propiedad
privada. Con lo cual, se amplió la doctrina de los derechos humanos había estado centrada en el
restablecimiento de los clásicos derechos. En efecto, las primeras sentencias de la Corte
estuvieron referidas a la protección de los derechos a la vida, integridad y libertad personal.
Luego, se tutelaron la libertad de pensamiento y expresión, derecho a la nacionalidad, principio
de legalidad, así como, los derechos a la garantía y protección judicial. Sin embargo, el caso de
los Cinco Pensionistas vs Perú, plantea incidentalmente la tutela de un derecho social, como es el
derecho a la pensión, a través del derecho de propiedad24.
Pues bien, bajo estos argumentos el Tribunal Constitucional debía pronunciarse esencialmente
sobre lo siguiente: ¿la reforma constitucional del sistema pensionario constituía una vulneración
del derecho a la pensión y, por ende, del derecho a la propiedad?; ¿el derecho a la pensión era un
derecho pasible de ser limitado y, de ser así, cuáles eran esos límites?.
El Tribunal Constitucional partió de precisar el contenido esencial del derecho a la pensión,
(artículo 11° de la Constitución). Un primer punto a resaltar es que el Tribunal, no obstante que el
derecho a la pensión está previsto en el Capítulo referido a los derechos económicos y sociales, le
reconoció el carácter de fundamental al margen de su ubicación en el texto constitucional. En ese
sentido, determinó, en base al principio de proporcionalidad, su contenido esencial, el cual
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. En:
http://www.corteidh.or.cr/
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estaba constituido por (a) el derecho de acceso a una pensión, (b) el derecho a no ser privado
arbitrariamente de ella y (c) el derecho a una pensión mínima vital. Pero también precisó, por un
lado, su contenido accidental, determinado por el reajuste pensionario y por un tope pensionario
máximo; y, de otro, su contenido adicional configurado por el derecho a la pensión de los
ascendientes, a la pensión por viudez y a la pensión por orfandad.
Era lógico, pues, que el Tribunal Constitucional debía valorar la constitucionalidad de la reforma
a partir de precisar, previamente, el contenido del derecho fundamental a la pensión. Pues bien,
entendiendo que la pensión constituye una retribución pecuniaria que deben recibir los empleados
al término de la vida laboral, se afirmó que ello les otorgaba un derecho al uso y goce de sus
bienes, su pensión, como base del bienestar social y medio de realización de los adultos mayores.
No obstante, el Tribunal consideró que si bien el derecho a la pensión es un derecho adquirido, de
conformidad con el artículo 21° de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, los
Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de interés social
o utilidad pública. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las
pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos
ya indicados.
Esta posición de Tribunal tenía asidero también en el artículo 5° del Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sólo permite a
los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales, «mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el
bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el
propósito y razón de los mismos». En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o limitación
afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros
establecidos en el artículo 21° de la Convención Americana25.
En consecuencia, si bien la pensión ingresa en la esfera de protección del derecho a la propiedad
privada, ésta podía verse afectada por la ley, por razones de utilidad pública o interés social,
24
Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso “Cinco Pensionistas” vs.. Perú. Sentencia de 28 de Febrero de 2003. En: http://www.corteidh.or.cr/, fundamento 3.
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según la Convención Americana. Sin embargo, estas limitaciones debían ser compatibles con el
propio fin del derecho pensionario.
Siguiendo, por tanto, los supuestos previstos en la normatividad internacional sobre Derechos
Humanos y los límites que se derivan de la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional
entendió que el derecho a la pensión no era un derecho absoluto sino relativo y, por ende, podía
ser limitado por razones de utilidad pública e interés social. En el caso concreto, en la reforma
constitucional del sistema de pensiones, no sólo estaban de por medio los derechos de los
pensionistas adscritos al régimen del Decreto Ley N.° 20530, sino que se corría el riesgo de un
inevitable colapso económico de todo el sistema nacional de seguridad social. Sin perjuicio de
este último argumento, el Tribunal consideró que jurídicamente la reforma constitucional llevada
a cabo por el Congreso de la República no vulneraba el derecho a la pensión de los demandantes.
Con lo cual, el interés social y la utilidad pública, bajo criterios de proporcionalidad y
razonabilidad constituyen límites al derecho a la pensión.
Por otro lado, el Tribunal precisó que valores superiores como la justicia, igualdad y la
solidaridad, constituían igualmente límites al derecho a la pensión. Y es que el sistema de
pensiones previsto en Decreto Ley N.° 20530, había permitido ensanchar, injustificadamente, las
diferencias entre los montos de las pensiones de este régimen, convirtiendo a cada pensionista
«en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de
una condición externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto: la remuneración
del trabajador activo en e puesto en el que cesó el pensionista»26.
Sobre esto, el Tribunal señaló en esa oportunidad, en términos de justicia distributiva, que
«(...)no se puede negar que es también un deber del Estado social y democrático de
derecho promover en los colectivos sociales la igualdad individual entre sus miembros. Es
que la Constitución no sólo reconoce a la igualdad en sentido formal, sino también
material; motivo por el cual la reforma constitucional parte de reconocer que la igualdad
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26
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas vs.. Perú. Sentencia de 28 de Febrero de 2003. En:
http://www.corteidh.or.cr/ fundamento 116.
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0050-2004-AI/TC y otros. (FJ 64).
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material se identifica con asuntos pensionarios; es decir, con una justa distribución de los
bienes sociales y materiales y, sobre todo, con la posibilidad de contar con las mismas
oportunidades para conseguirlos. De ahí que sea una exigencia del Estado social y
democrático de derecho corregir las desigualdades pensionarias hasta propiciar la
igualdad objetiva y proporcional. Por ello, es constitucionalmente legítimo que el Estado,
a través de medidas de igualación positiva, propenda a la igualdad material entre las
personas»27.
De lo expuesto en esta parte, cabe derivar que los derechos sociales, al igual que los derechos
fundamentales pueden ser también objeto de limitaciones; claro está que cualquier intento
legislativo que los pretenda limitar deben ser razonables, racionales y proporcionales si es que se
quiere otorgar legitimidad constitucional a dichos límites. Esto es, precisamente, lo que evaluó el
Tribunal Constitucional del Perú al momento de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
reforma del sistema de pensiones regulados por el Decreto Ley N.° 20530.
III. CONCLUSIÓN
Los derechos sociales en el Perú tuvieron una protección bastante importante a partir de la
Constitución de 1979. Por ello, al Estado le correspondía promover las condiciones económicas y
sociales para asegurar la eliminación de la pobreza y la igualdad de oportunidades en el empleo
útil, así como la protección contra el desempleo y el subempleo; es decir, asegurar la vigencia de
los derechos sociales. Sin embargo, ello no fue un impedimento para que, en la primera etapa del
gobierno del ex Presidente Alberto Fujimori, estos derechos fueran enervados al imponerse
límites injustificados al incremento de los salarios, a la mejora de las condiciones de trabajo, así
como de la seguridad social.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1993, la mal entendida flexibilización laboral –
porque en el fondo fue una desregulación y desprotección– afectó la estabilidad y la protección al
trabajador. Con lo cual se puso de manifiesto –como dijimos al principio– a la tensión de dos
modelos jurídico-políticos de organización y funcionamiento del Estado de Derecho: el del
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Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.° 0050-2004-AI/TC y otros. (FJ 68).
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Estado social, preocupado por la cuestión social y la redistribución del poder, y el del Estado
neoliberal, basado en la subordinación de lo social al mercado y a la concentración del poder28.
Sin embargo, ha sido en el ámbito de la justicia constitucional donde los derechos sociales han
obtenido no sólo protección ya sea frente a la administración estatal y al legislador, sino también
un desarrollo importante a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la misma que
ha precisado su progresividad, exigibilidad, así como sus límites. Con lo cual se van asentado, en
nuestro ordenamiento constitucional, las bases para superar aquella concepción positivista y
formal que ve en los derechos sociales meras declaraciones programáticas, lo cual no es una tarea
fácil puesto que esta forma de concebirlos se deriva, en último término, de una debilidad política
que es también fruto de una debilidad teórica29.
Lima, octubre de 2005.
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29
DE VEGA, Pedro. «La crisis de los derechos fundamentales en el Estado social». En Javier Corcuera Atienza y Miguel Ángel
García Herrera (editores). Derecho y economía en el Estado social. Madrid: Tecnos, 1988. pp. 121 y ss.
FERRAJOLI, Luigi. En el Prólogo a la obra de Abramovich, Víctor y Courtis Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Madrid: Trotta, 2002. p. 9.
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