memoria sobre la fecundación post mortem

LA
FECUNDACIÓN
POST MORTEM
Memoria del Máster en Derecho de Familia, Infancia y Adopción
Universidad de Barcelona
Yéneri Muñoz de la Fuente
Septiembre de 2010
A mis padres,
por todo el cariño que siempre me han dado.
2
ÍNDICE
- Introducción.
Pág. 4
- Fecundación Post Mortem: concepto y supuestos
- Status jurídico del embrión: antecedentes y concepto.
- Legislación sobre Reproducción Humana Asistida en España.
- Artículo 9 de la Ley 14/2006 TRHA “Premoriencia del marido.”
- Importancia del consentimiento en la fecundación post mortem.
- Filiación de los hijos nacidos mediante fecundación post mortem.
- Plazos legales para la fecundación post mortem.
- Derecho sucesorios en la fecundación post mortem
- Técnicas de Reproducción Asistida:
- Inseminación artificial
- Fecundación in vitro
- Jurisprudencia internacional sobre la fecundación post mortem.
- Parpalaix vs. CECOS.
- Hecht vs. Corte Superior de California.
- Hart vs. Charter
- Kolacy
- Woodward
- María Pirès vs. La Grave Hôpital
- Diane Blood
- Fabienne Justel
- Pam Maresca
- Mark Speranza
- Nikolas Colton Evans
- Inés Siewert
- AP de la Coruña. Auto 3 de Noviembre de 2000
- TSJ Madrid, Sentencia de 16 de Junio de 2003
- Otras resoluciones en la materia
- Derecho Comparado
- ¿Es ético o moral?
- Conclusiones.
- Bibliografía.
Pág. 5
Pág. 6
Pág. 10
Pág. 12
Pág. 13
Pág. 17
Pág. 18
Pág. 19
3
Pág. 21
Pág. 23
Pág. 24
Pág. 27
Pág. 29
Pág. 30
Pág. 30
Pág. 31
Pág. 32
Pág. 33
Pág. 35
Pág. 36
Pág. 36
Pág. 38
Pág. 39
Pág. 40
Pág. 41
Pág. 42
Pág. 44
Pág. 46
Pág. 47
INTRODUCCIÓN
En los últimos años, los avances tecnológicos y descubrimientos
científicos en los campos de Biomedicina y Biotecnología han suscitado
importantes vacíos legales antes los cuales, en muchas ocasiones, la ley no
siempre ha sido capaz de dar respuestas eficaces a las situaciones presentadas.
Uno de los planteamientos más polémicos de los últimos años ha sido la
“Fecundación Post Mortem”, no sólo por lo reciente que es su legislación en la
mayoría de los países, sino también por las implicaciones religiosas, sociales,
morales y éticas que conlleva.
Hasta la fecha, la concepción de la vida humana, como tal, únicamente
era posible mediante relaciones sexuales y por lo tanto, la procreación de una
vida humana a la muerte de uno de los cónyuges inconcebible. Sin embargo,
poco a poco y gracias a las nuevas técnicas desarrolladas en el ámbito de la
reproducción asistida, la fecundación post mortem, es decir, la aplicación de
tecnología reproductiva para concebir un hijo después de la muerte de uno de
los progenitores, se ha consolidado recientemente. Pero los problemas
originados con la fecundación post mortem, van mucho más allá de lo que a
priori parece, puesto que se plantean cuestiones tales como el status jurídico del
embrión o los derechos sucesorios de hijo respecto a su padre fallecido.
España es uno de los pocos países que admite la aplicación post mortem
de las técnicas de reproducción asistida humana. La finalidad de esta memoria
es ofrecer una visión general de cada uno de los aspectos más importantes de la
fecundación post mortem.
4
FECUNDACIÓN POST MOREM:
CONCEPTO Y SUPUESTOS.
Como se ha señalado en la introducción, se entiende por fecundación post
mortem, la concepción de un hijo mediante el uso de alguna de las técnicas de
reproducción asistida, generalmente por la inseminación artificial o por
fecundación in vitro, con la peculiaridad de que uno de los progenitores ha
fallecido antes de la realización de la fecundación. La denominación de
“fecundación post mortem” ha sido muy discutida por parte de la doctrina por
lo que hay autores que prefieren denominarla como “fecundación artificial post
mortem” para poder incluir así la transmisión de embriones ya constituidos.
Antes de empezar a profundizar en este tema, es importante señalar que
existen diferentes expresiones que nos ayudan a matizar este concepto.
En primer lugar, la fecundación post mortem en sentido estricto, se referiría
básicamente al supuesto en que el varón consiente la utilización de sus gametos
después de su muerte, pero en este caso se excluye la posibilidad de implantar
en la mujer el embrión formado antes del fallecimiento de su marido o pareja,
puesto que de modo contrario la fecundación se produciría en vida.
En segundo lugar, la fecundación artificial post mortem, propiamente dicha,
donde se incluiría la inseminación artificial y la fecundación in vitro realizadas
después del fallecimiento del marido.
Y por último, la procreación artificial post mortem, donde se incluiría tanto
la inseminación artificial como la fecundación in vitro, realizada tras la muerte
del varón, así como la transferencia del embrión concebido en vida del
matrimonio o pareja.
Las peculiaridades de este caso nos obligan a hacer referencia al
momento previo a la fecundación propiamente dicha y por ello es necesario
definir claramente conceptos como embrión y preembriones que serán
analizados en el siguiente punto.
5
EL STATUT JURÍDICO DEL EMBRIÓN:
ANTECEDENTES Y CONCEPTO.
El desarrollo y utilización de las técnicas de reproducción asistida han
supuesto la necesidad de encontrar soluciones correctas a las nuevas figuras
surgidas. Estas técnicas, que en sus comienzos se utilizaban como método
alternativo a la esterilidad humana hoy en día van más allá facilitando a una
mujer soltera o a una pareja homosexual poder concebir niños, gracias a la
posibilidad de realizar la fecundación de un óvulo fuera del útero materno y la
posterior congelación del embrión constituido.
La importancia de definir un status jurídico radica en la manipulación a
la que es sometida por el hombre en un laboratorio los embriones. Por ello, es
importante definirlo desde las primeras fases de su desarrollo, esto significa,
incluso previo al del útero materno.
El status jurídico del embrión y del feto constituye un gran problema,
puesto que se debate la definición del inicio del ser humano. Conceptos como
embrión y preembrión son recientes y su regulación ha sido largamente objeto
de debate internacional. Así pues, la legislación de cada país ante el vacío legal
surgido ha ido poco a poco definiendo este concepto.
El punto de partida en 1978 en Inglaterra, con el nacimiento de Louise
Brown, el primer niño nacido mediante fecundación in vitro. Cuatro años más
tarde, en 1982 Mary Warnock, presidenta de la Comisión de Investigación sobre
la Fecundación y Embriología Humana fue encargada de la preparación del
conocido Informe Warnock, el cual sirvió de base para la ley inglesa 1 sobre la
reproducción asistida.
En este informe se definió por primera vez el preembrión 2. El propósito
del informe era regular legalmente la creación y manipulación de embriones
humanos para darle una mayor seguridad jurídica. Su contenido ha servido a
los legisladores de varios países para permitir la reproducción asistida
mediante a la fecundación in vitro y transferencia de embriones, así como la
creación manipulación y destrucción de embriones humanos.
1
2
Human Fertilisation and Embryology Act 1990.
Término creado por la genetista Anne McLaren.
6
El informe reconoce que la objeción principal de la utilización de
embriones humano como sujeto de investigación se basa en principios morales.
Sin embargo también afirma que ese respeto que se le debe por su condición
humana no puede ser absoluto y puede quedar compensado por los beneficios
derivados de la investigación.
Cabe destaca la Recomendación 12 del Informe que establece que
“Ningún embrión humano derivado de fecundación in vitro (congelado o no) puede
mantenerse vivo más de catorce días después de la fecundación, si no es trasladado al
cuerpo de una mujer y por tanto, tampoco se le puede utilizar como objeto de
investigación más allá de los catorce días a partir de la fecundación.
Definido el concepto de preembrión, se designa al embrión al estado de
desarrollo que marca el paso de una célula única, el óvulo, a un conjunto
complejo de células, el feto, (período denominado embriogénesis) abarcando las
ocho primeras semanas.
El informe Warnock autorizaba a la mujer viuda a utilizar los gametos
congelados de su marido fallecido, pero sin establecer la filiación entre ellos,
por lo que negaba derechos sucesorios al hijo. De hecho, no se consideraba hijo
al nacido como consecuencia de una inseminación artificial o fecundación in
vitro, cuando el semen o el embrión hubieran sido implantados con
posterioridad a la muerte del padre. Únicamente si fueron implantados con
anterioridad a dicha muerte tenía la consideración de hijo.
En Derecho Comparado, encontramos que en Alemania se parte de la
BGB que en su artículo 1, contiene la cláusula general de atribución de
personalidad al nacimiento, conforme a la cual “no se es persona, ni por tanto
sujeto de derecho, sino desde el momento que se nace”. Sin embargo, el 13 de
diciembre de 1990, se aprobó la Ley de protección de Embriones 4 cuya
pretensión no es regular las técnicas de reproducción asistida en su totalidad
sino únicamente de dotar al embrión un status jurídico y enunciando las
prohibiciones fundamentales sancionadas penalmente. En el artículo 8 de la ley
se considera embrión al “óvulo humano fecundado que es capaz de desarrollarse a
partir de la fusíón de núcleos,” considerándose vital durante las primeras 24 horas
siguientes a la fusión celular.
3
3
4
Bürgerliches Gesetzbuch
Gesetz zum Schutz von Embryonen Embryonenschutzgestz, 1990.
7
En Francia, el Código civil francés, hasta la fecha, no contiene ninguna
cláusula determinante del comienzo de la personalidad jurídica, por lo tanto, la
personalidad jurídica comienza desde el nacimiento y con la condición de que
niño nazca vivo y sea viable.
En Italia tampoco existe una reglamentación especial sobre las técnicas
de reproducción asistida en general y sobre el status jurídico del embrión
humano in vitro en particular. Por ello, en ausencia de legislación se parte del
artículo 1 del Código Civil italiano que establece que “la capacidad jurídica se
adquiere desde el momento del nacimiento.”
Por otro lado, cabe destacar todos aquellos Tratados que han tenido
como finalidad impulsar derechos y libertades fundamentales del individuo, y
que han sido ratificados por la mayoría de países de nuestro entorno.
El primero de ellos donde se reconoce el derecho a la vida es la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948,
en cuyo artículo 3 se establece “que todo individuo tendrá derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona.” También el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos Libertades Fundamentales de 4 de
Noviembre de 1950 en su artículo 2.1 establece “El Derecho de toda persona está
protegida por la ley.” Y por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 16 de Diciembre de 1966, que en su artículo 6.1 declara “El derecho a
la vida es inherente al ser humano. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá
ser privado de la vida arbitrariamente.”
Sin embargo, ni los principales documentos internacionales de los
Derechos del niño resuelven el status jurídico del embrión. Así como ejemplo, la
Declaración Internacional de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 en
cuyo Preámbulo se “se reconoce la protección jurídica antes y después del
nacimiento” o la Convención de los Derechos del niño, adoptada el 20 de
noviembre de 1989 define en su artículo 1 al niño como “todo ser humano por
debajo de la edad de dieciocho años” hacen mención alguna al respecto.
El Convenio Oviedo5 de 4 de abril de 1997 del Consejo de Europa, tiene
importancia puesto que en su artículo 18 admite la experimentación con
embriones in vitro, siempre y cuando la ley de cada país lo permita y garante
una protección adecuada al embrión.
5
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano en las
Investigaciones de Biología y Medicina.
8
En España, el artículo 15 de la Constitución establece “Todos tiene derecho
a la vida y a la integridad física y moral sin que en ningún caso puedan ser sometidos a
tortura ni apenas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte,
salvo lo que pueda disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.”
Del proyecto de la Constitución española que inicialmente se discutió en
el Congreso de los Diputados, la formula planteada en el artículo 15 era “Toda
persona tiene derecho a la vida…” por ello, una parte de la doctrina defiende que
con la sustitución de “toda persona” por “todos”, se implica la voluntad del
legislador en reconocer constitucionalmente el derecho a la vida del no nacido.
Sin embargo, en contraposición a esta posición hay quien defiende que sigue sin
existir ningún ordenamiento jurídico, ni siquiera internacional, donde ser
reconozca la existencia de derechos al no nacido.
El Código Civil sus artículos 29 y 30 establecen que “el nacimiento
determina la personalidad pero el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le
sean favorables siempre que el feto tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
enteramente desprendido del seno materno6”.
La vida humana es un bien jurídico constitucional y por tanto debe ser
protegido desde su inicio, es decir, desde su fecundación hasta la muerte de la
persona, incluyendo así al embrión fecundado in vitro en su ámbito de
aplicación. Es por ello que unánimemente se ha considerado por la doctrina de
nuestro país y de prácticamente todos los países de nuestro entorno que a partir
del decimocuarto día el embrión humano debe ser considerado como vida y por
tanto goza de protección jurídica.
6
Sentencias del Tribunal Constitucional 53/1985 de Abril , 212/1996 de 19 de Diciembre; 116/1999 de
17 de Junio
9
LEGISLACIÓN SOBRE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
EN ESPAÑA: ANTECEDENTES Y LEGISLACION ACTUAL
El desarrollo de las técnicas de reproducción asistida humana, planteo la
necesidad de determinar normativamente un ámbito de protección jurídica a la
vida e integridad del embrión.
El punto de partida lo constituyeron el informe de la Comisión Especial
de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación Artificial Humanas,
creados en el año 1984, conocido como el Informe Palacios aprobado en el
Congreso los Diputados en pleno en 1986, así como dos proposiciones de ley
sobre “Donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células,
tejidos u órganos” y “Técnicas de Reproducción asistidas” las cual fueron
finalmente aprobadas como Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y
utilización de embriones y fetos o de sus células, tejidos u órganos, y la Ley
35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
Esta ley, 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción
Asistida, fue una de las primeras en promulgarse en esta materia entre las
legislaciones de nuestro entorno. Antes que ésta, únicamente existía la del
Estado de Victoria en Australia y la de Suecia y supuso, por tanto, el
reconocimiento legal a los avances científicos llevados a cabo en materia de
reproducción asistida. Sin embargo, sí fue la primera que incluía entre la
técnicas admitidas, tanto la inseminación artificial (IAC e IAD) como la
fecundación in vitro del óvulo y posterior transferencia de embriones (FIVTE).
Su finalidad fundamental era proporcionar un tratamiento eficaz a la
esterilidad humana pero no resolvía el problema surgido con los preembriones
supernumerarios por lo que fue parcialmente modificada por la Ley 45/2003 de
21 de Noviembre.
Sin embargo, la Ley 45/2003 de 21 de Noviembre no resolvió todos las
cuestiones surgidas y finalmente se promulgó la ley 14/2006 de 26 de Mayo
sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida considerada desde entonces
como la legislación básica en la materia, la cual incorporó importantes
novedades.
10
Esta ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Reproducción Humana Asistida
tiene por objeto7 regular la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida. A diferencia de la legislación anterior, se establece una lista abierta 8 de
técnicas permitidas con el fin de que los avances científicos en este ámbito no se
vean perjudicados por el vacío legal que pueda existir en el futuro.
Es necesario destacar que en está ley se define por primera vez el
concepto de preembrión, entendiendo como tal, al embrión in vitro constituido
por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde
que es fecundado hasta 14 días más tarde.
En la ley 14/2006 de 26 de Mayo, se prohíbe también la clonación de seres
humanos con fines reproductivos, siguiendo las pautas de la Constitución
Europea9 y se permite el diagnóstico genético preimplantacional como vía a la
prevención de enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de
tratamiento y la posibilidad de seleccionar preembriones para que en
determinados casos y bajo el debido control y autorización administrativos
puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.
Además, permite la investigación o experimentación con embriones
sobrantes de un proceso de fecundación asistida, siempre que se cuente con el
consentimiento expreso de la pareja, o en su caso, de la mujer.
Otros aspectos importantes de esta ley es que refuerza el papel asesor de
la Comisión Asesora de Reproducción Humana y promueve y refuerza el
sistema de información accesible a los usuarios de las técnicas, creando un
Registro de actividad de los Centros de Reproducción Asistida.
7
Artículo 1 de la Ley 14/2006.
Dichas técnicas se regularán en el ANEXO de la Ley y en el supuesto de no especificarse en éste, se
requerirá Autorización de la Autoridad Sanitaria previo informe favorable de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida. (Artículo 2).
9
Artículo II-63 de la Constitución Europea, Parte II, Título I Derecho a la Dignidad de la Persona.
8
11
ARTICULO 9 DE LA LEY 14/2006 TRHA
“PREMORIENCIA DEL MARIDO”
En su apartado 1 se establece que “No podrá determinarse la filiación ni
reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las
técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de
éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
En su apartado 2 dice “No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior el
marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el
artículo 6.310, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas,
para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su
fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que
se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las
técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la
realización de aquéllas.”
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior
cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción
asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad
al fallecimiento del marido.
En su apartado 3 señala que “El varón no unido por vínculo matrimonial
podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento
servirá como título para hincar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil,
sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad”
La regulación expresa y extensa de este artículo se debe
fundamentalmente al objeto de poder determinar legalmente la filiación cuando
la gestación el embrión se lleva a cabo después de fallecer el marido.
A continuación desarrollaremos cada uno de los requisitos que
conforman este artículo.
10
Si la mujer estuviese casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que
estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del
cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión
libre, consciente y formal.
12
IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LA
FECUNDACIÓN POST MORTEM
Igual que en aquellas relaciones sexuales cuya finalidad es el nacimiento
de un hijo en común el consentimiento de cada miembro de la pareja es libre y
voluntario11, en la reproducción artificial si cabe, goza de una excepcional
importancia.
La ley considera que la mujer ha otorgado su consentimiento para su
sometimiento a las técnicas de reproducción asistida cuando haya aceptado
libre y conscientemente su aplicación habiendo sido, anteriormente a su
aplicación, informada de sus probabilidades de éxito así como de los riesgos
posibles12.
Es necesario que la mujer cumpla dos requisitos: debe ser mayor de 18
años y tener plena capacidad de obrar. Su consentimiento para someterse a las
técnicas de reproducción asistida deberá ser otorgado siempre por escrito de
manera libre, consciente y expresamente13. La forma escrita se impone siempre
como medida de seguridad.
Hay que señalar que la propia ley establece que las técnicas empleadas
pueden ser utilizadas por la mujer con independencia de su estado civil y su
orientación sexual, sin embargo, si la mujer estuviera casada 14, se precisará,
además el consentimiento del marido, en este caso un consentimiento general,
que deberá reunir los mismos requisitos, libre, consciente y expreso.
El consentimiento de la mujer para la aplicación de técnicas de
reproducción post mortem es irrelevante, y por ello legalmente no se establece
en ningún artículo. La razón es obvia, ella siempre será la madre del hijo tanto
biológica como legalmente puesto que nuestra legislación la filiación se
determina con el parto al contrario de lo que sucede con el padre fallecido, que
sí será el padre biológico pero no el padre a efectos legales..
11
Se exceptúa a este caso la ausencia de consentimiento (p. e. violación)
Artículo 3.1 de la Ley 14/2006.
13
Artículo 6.1 de la Ley 14/2006.
14
Artículo 6.3 de la Ley 14/2006.
12
13
El artículo 9.1 de la ley autoriza a determinar legalmente la filiación
“siempre que el material reproductor se halle en el útero de la mujer en la fecha de su
fallecimiento.”
En la Ley 35/1988 fue largamente discutido si se refería en exclusiva a los
gametos o por el contrario también cabía la posibilidad de incluir la
transferencia de embriones crioconservados en vida del marido. Finalmente se
admitió por la mayoría de doctrina que se entendía referido a ambos.
Sin embargo, el embrión crioconservado plantea problemas a la hora de
distinguir dos distintos supuestos. De un lado, el embrión formado en vida del
varón, entendido en aquel caso en el que la mujer se somete al tratamiento de
estimulación ovárica para la fecundación masiva de óvulos y estos fecundados
in vitro posteriormente son crioconservado para su posterior utilización, se
considera que no es una fecundación propiamente post mortem, pues el
embrión esta formado en vida de ambos y la mujer cumpliendo con los plazos
legales puede solicitar su posterior implantación determinándose así la filiación.
El segundo supuesto es la fecundación in vitro se realiza con
posterioridad al fallecimiento del varón, utilizando únicamente los gametos del
marido fallecido que se encontraban crioconservados. Este supuesto si es
propiamente dicho fecundación post mortem. Y para determinarse la filiación
deberá cumplirse con los requisitos establecidos en la ley
Se entiende, que la fecundación post mortem debe ser homologa, es
decir, tanto con esperma del marido como de la pareja, puesto que no tendría
sentido la fecundación heteróloga, por lo que la ley excluye el uso de esperma
proveniente de varón o donante o la transferencia post mortem de embrión
fecundado con gametos masculinos que no sean del marido o la pareja.
Es importante señalar que la ley sólo hace referencia al “material
reproductor del marido” no de la mujer, en relación a la determinación de la
filiación. No contempla por tanto, la posibilidad que pudiera darse que una
mujer disponga la conservación de su material reproductor y autorizara que
dicho material pudiera se utilizado por su marido una vez fallecida ésta, para
que fuera fecundado dicho ovocito y luego transferido a otra mujer que llevaría
a cabo la gestación y el parto y por tanto, ésta determinaría la filiación, puesto
que estaríamos hablando de una maternidad subrogada prohibida por el
artículo 10 de la ley.
14
El artículo 9.2 establece que “el marido podrá prestar su consentimiento en el
documento referido en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento
de instrucciones previas para que su material reproductor pueda ser utilizado en los
doces meses siguientes a su fallecimiento para fecundar.”
Por escritura pública de la voluntad del marido ante la fecundación post
mortem, se reconoce la voluntad de éste, y el carácter que la fe pública notarial
le otorga supone un documento blindado al trafico jurídico y por tanto un
negocio perfecto.
Por testamento, así según Leonardo B. Pérez Gallardo, el contenido del
testamento sería atípico, puesto que es el acto por el que se dispone del materia
genético reproductor no se constituye per se un acto mortis causa, sino un acto
inter vivos con efectos post mortem. Es necesario señalar que pese a que el
artículo 663.1º del Código Civil señala la capacidad de testar a los mayores de
14 años, en materia de fecundación post mortem deberán haber cumplido los 18
años de edad para prestar su consentimiento para ello.
Por documento de instrucciones previas, conforme a la ley 41/2002 de 14
de Noviembre, de la autonomía del paciente y del derecho y obligaciones en
materia de información y documentación clínica, este documento reconoce la
voluntad de una persona con capacidad suficiente de aceptar o rechazar
tratamientos médicos extraordinarios o desproporcionados en caso en que se
encuentre en situaciones límite, o sea en un estado en previsión de que no
pueda expresar su voluntad en un momento posterior por parecer alguna
enfermedad degenerativa o estar en estado vegetativo persistente o en coma,
tras una enfermedad o accidente plantea la posibilidad de que el
consentimiento otorgado suponga la extracción del material reproductor del
hombre tras su fallecimiento.
Por documento clínico utilizado para la autorización de las prácticas de
reproducción asistida, (artículo 6.3 de la LTRHA). Permite asegurar que la
prestación del consentimiento se realice previa información adecuada al varón,
no solo de aspectos medidos sino de las repercusiones legales que su
autorización conlleva.
Si no están casados el consentimiento otorgado por el hombre deberá
identificar a la mujer con la que convivía y deberá ser probada la estabilidad de
la pareja, tal como la convivencia, mediante documento entre las partes elevado
a notario.
15
El artículo 9.3 establece que “el varón no unido por vínculo matrimonial podrá
hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá
como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil, sin
perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad”.
De este artículo se confiere la autorización a la mujer more uxorio, para
que se insemine incluso fallecido su pareja, otorgándole por tanto un
reconocimiento anticipado de la filiación, eso sí, siempre supeditado a la
verificación de la concepción del hijo procedente del fallecido. En este caso, si
existiría el ejercicio de la acción judicial de reclamación de paternidad por quien
tuviere interés en ello.
En ambos casos, por tanto, el consentimiento deberá ser específico, es
decir, con una mujer concreta, lo que supondrá la asunción de la paternidad.
El consentimiento en la fecundación post mortem es personalismo y
revocable en cualquier momento, sin embargo es necesario que dicha
revocación se haga con anterioridad a la fecundación.
Es importante remarcar que la propia ley establece una presunción de
consentimiento cuando el cónyuge supérsite estuviese sometido a un proceso
de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones
constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
16
LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS MEDIANTE
TÉCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA.
El artículo 7 de la LTRHA establece que “la filiación de los nacidos con las
técnicas de reproducción asistida se regulara por las leyes civiles, salvo de las
especificaciones establecidas en los artículos siguientes.”
El artículo 116 del Código civil establece que “se presumen hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.”
Por ello, en el supuesto de filiación matrimonial el artículo 9.2 de la Ley
prescribe lo estipulado en el Código civil estableciendo así que si “el marido ha
prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado en los
12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, tal generación
producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial”.
En el caso de la filiación no matrimonial, tampoco cabe el reconocimiento
que realiza el padre y por consiguiente lo establecido en el artículo 120.1 del
Código Civil, “La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente por el
reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento.”
En consecuencia, el artículo 9.3 de la Ley establece que “el varón no unido
por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado
anterior, dicho consentimiento servirá como titulo para iniciar el expediente del artículo
49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de
paternidad”
Literalmente, el artículo 9.1 de la LTRHA no impide la reproducción
asistida post mortem, sino únicamente la determinación de la filiación. Por lo
tanto, sí se podría admitir la reproducción asistida post mortem aún cuando no
se diesen los requisitos legales. Sin embargo, la doctrina defiende que no
debería admitirse, puesto que la finalidad de la ley es precisamente determinar
la filiación póstuma, la cual está basada en el consentimiento del marido. El
problema radica en que no determinación de la filiación sería un perjuicio para
el nacido.
17
PLAZO ESTABLECIDO LEGALMENTE PARA
LA FECUNDACIÓN POST MORTEM
El segundo requisito formal del artículo 9.2 de la LTHRA es el plazo de
12 meses que tiene la mujer para poder ser inseminada o implantada con el
material reproductor del marido fallecido.
Se ha llevado a cabo una ampliación de 6 meses más a lo establecido en
la Ley 35/1988. La razón es doble, por un lados dotar a la viuda de un tiempo de
duelo para que reflexione sobre la posibilidad de la fecundación post mortem si
fuera el caso y por otro, no postergar más de lo necesario el reparto de la
herencia a otros parientes o familiares.
Sin embargo, el límite temporal del artículo 9.2 LTRHA choca con el
definido en el artículo 11.3, que establece que “la crioconservación de los ovocitos,
del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento
en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de
especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente que la receptora no
reúne los requisitos clínicamente adecuado para la práctica de la técnica de la
reproducción asistida.” Por lo tanto, se deduce que sí podría llevarse a cabo la
fecundación post mortem si el equipo médico lo autorizase, sin embargo no
podrá determinarse conforme la filiación conforme al requisito de plazo del
artículo 9.2 de la ley.
La consecuencia de este límite temporal es proteger los derechos
sucesorios de terceros, sean hijos o no del causante y evitar el perjuicio que
podría causársele a los herederos.
18
DERECHO SUCESORIO EN
LA FECUNDACIÓN POST MORTEM.
El artículo 758 del Código civil señala “Para calificar la capacidad del
heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se
trate.” Se establece por tanto la necesidad de que exista causahabiente en el
momento del fallecimiento de su causante, siendo requisito inexcusable para la
capacidad sucesoria. Al momento señalado en este artículo se refiere al
nacimiento puesto que según el artículo 29 se determina la personalidad. Por
tanto, al carecer el no concebido de existencia al tiempo de la muerte del
causante, tampoco puede tener capacidad para suceder.
Sin embargo, nuestra jurisprudencia, si ha admitido la sucesión a favor
del no concebido. En fecundación post mortem es necesario distinguir dos
supuestos. En primer lugar, aquel en el que la fecundación post mortem se
produce como consecuencia de una inseminación artificial efectuada a la viuda
dentro de los plazos legales. En cuyo caso se admite la posibilidad de que el
causante pueda llamar al concebido y no nacido a sucederle.
En segundo lugar, aquel supuesto en el que la fecundación post mortem
se produce como consecuencia de la transferencia a la mujer de un embrión
formado por la fecundación in vitro de su óvulo y el esperma de su marido o
pareja. En este caso se produce un llamamiento hereditario a favor de un
concebido, ya que de otro modo quedaría desprotegido el posible póstumo
respecto a la herencia paterna.
Por ello, para que el embrión concebido por medio de fecundación in
vitro e implantado después del fallecimiento de su padre tuviera el mismo
tratamiento que el Código civil dispensa al concebido, el artículo 9.1 de la
LTRHA lo protege durante el plazo de 12 meses para asegurar así que participe
en el caudal relicto de su padre.
Es importante señalar que en relación a los derechos sucesorios, los
concebidos, no deben ser únicamente llamados a la herencia del progenitor
fallecido, sino también a la de su familia paterna en representación de su padre
muerto, en cuanto que la filiación crea una situación de parentesco y por razón
del mismo se adquiere la consideración de heredero.
19
Si muere alguno de su familia paterna y no ha habido todavía
fecundación, pero puede llegarse a producir, habría que esperar a que
transcurra el plazo de los 12 meses previstos para declarar herederos y mientras
tanto adoptar las medidas cautelares señaladas en los articulo 959 de Código
civil, es decir, la mujer tendrá la obligación de poner en conocimiento de los que
tengan derecho a la herencia de su intención de proceder a la fecundación post
mortem o a la implantación del embrión previamente depositado dentro del
plazo que marca la ley, es decir, los interesados, deberán por tanto no sólo
conocer del embarazó en sí, sino también la posibilidad del mismo.
La doctrina, atribuye los derechos sucesorios como la facultad de revocar
donaciones por supervivencia de hijos al hijo póstumo nacido gracias a las
técnicas de reproducción asistida.
Además según el artículo 961 del Código civil “se haya o no dado el aviso,
la viuda deberá poner en conocimiento el parto para que los interesado, puedan nombrar
a una persona de confianza que se cerciore de la realidad del alumbramiento.” Todas
estas medidas se adoptan ante la incertidumbre que se crea para los herederos
del fallecido. Por lo tanto, si no se cumplen con el plazo de 12 meses y se
produce la gestación, el nacido no tendrá derechos sucesorios.
Según la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
resolución de 27 de diciembre de 1982, “no existe prohibición alguna respecto de la
posibilidad de suceder mortis causa de las personas no nacidas ni todavía engendradas,
siempre que sean de algún modo identificables e identificada en su existencia real como
tales personas.”
En Derecho comparado, Alemania, el su BGB en su artículo 1923
establece “Quien aún no viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya
concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante.” En este caso, si que
protegen los derechos del hijo.
El Código civil francés en su artículo 725 establece que “para heredar, es
necesario estar vivo al momento de la apertura de la sucesión” Por lo tanto no tiene
derechos sucesorios.
Por el contrario, el Código civil italiano en su artículo 462.3 sí admite la
institución de persona aún no concebida al tiempo del fallecimiento del
testador.
20
TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA:
INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
La Inseminación Artificial, no es un procedimiento reciente, puesto que
hace siglos se utilizaba para inseminar animales, sin embargo las primeras
referencias a esta técnica aparece en 1765, practicada por el alemán Ludwig
Jacobi en una piscifactoría con salmones.
Referente a la inseminación humana, podemos remontarlos al siglo XVIII
para encontrar los primeros intentos. En 1866, Paolo Mantegazza, un científico
italiano, descubrió que el esperma humano podría ser preservado si se bajaban
la temperatura de conservación y sugirió que se congelase el esperma en bancos
especializados para que fueran utilizados por las viudas cuyos maridos habían
fallecido en las guerras. Sin embargo, no fue hasta 1949 cuando se descubrió
que añadiendo una pequeña cantidad de glicerina antes del proceso de
congelación se incrementaría las posibilidades de éxito. El esperma congelado a
-196º C puede durar al menos diez años y permanecer en un excelente estado.
Esto garantiza que los niños concebidos gozarán de perfecta salud.
La inseminación artificial se trata del método de reproducción asistida
más sencillo, que consiste en introducir el esperma donado en la vagina de la
mujer con el fin de alcanzar un embarazo. Esto se realiza en una cánula que se
deposita en la mucosa cervical del útero con ayuda de unas pistolas de
inseminación especialmente diseñadas para transportar le esperma congelado.
Existen tres diferentes formas de inseminación artificial. La primera
conocida como inseminación artificial del cónyuge (AIC) en la cual, la mujer en
período de ovulación es inseminada utilizando una jeringa que contiene el
esperma de su pareja. La segunda forma, la inseminación artificial con esperma
de un donante (AID), esta técnica es muy utilizada cuando la mujer es soltera y
desea tener un hijo sola, en parejas homosexuales, cuando existen
enfermedades hereditarias. Y la tercera forma es la combinación de esperma del
marido con un donante anónimo, debido a la poca o baja calidad del esperma
del marido (CAI).15
15
CAI Combined Artificial Insemination.
21
Pese a que el éxito no es del 100%, lo usual es que la mayor parte de los
embarazos obtenidos mediante está técnica se produzcan en los tres primeros
ciclos (el término medio son 6 ciclos). Las probabilidades de éxito es del 8% en
cada ciclo, pero del 50% en un año.
22
FECUNDACIÓN IN VITRO Y
TRANSFERNCIA DE EMBRIONES
Descubrimientos posteriores lograron que el esperma y el óvulo fuesen
fecundados fuera del útero de la mujer, creando así preembriones que
posteriormente serían reimplantados. La fecundación in vitro, supone la unión
del óvulo y el espermatozoide en un laboratorio. El procedimiento comienza
provocándose artificialmente una ovulación de la mujer para poder extraer
varios ovocitos.
El óvulo maduro se pone en contacto con el esperma para producir la
fecundación. El cigoto es conservado con todas aquellas sustancias nutritivas
necesarias para que se pueda dividir hasta el estadio de 4 células. Es importante
señalar que aunque se puede permitir desarrollarse más tiempo, la ley establece
que sea antes de los 14 días puesto que estaríamos hablando de un embrión.
Antes de proceder a la transferencia en la mujer se analiza aquellos
embriones que tengan más probabilidad de éxito. Se transfieren un máximo de
3 preembriones en cada ciclo reproductivo de la mujer para evitar posibles
partos múltiples, el resto se reservan para posteriores intentos si no tuviesen
éxito. Los preembriones pueden ser congelados entre doscientos a seiscientos
años.
Esta técnica tiene como ventaja que no es necesaria gran cantidad de
espermatozoides para su realización, sin embargo, las molestias que causa la
intervención médica para la extracción de los ovocitos, así como una extracción
tardía o temprana de los mismos pueden ocasionar inconvenientes.
El porcentaje de éxito es solamente del 3%, realmente baja si se compara
con la inseminación artificial.
23
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL SOBRE
LA FECUNDACIÓN POST MORTEM.
A continuación comentaré aquellas sentencias que marcaron el inicio de
la gran controversia generada sobre la fecundación post mortem. Es necesario
señalar que en la gran mayoría de países de nuestro entorno también carecían
de regulación sobre la materia por lo en cada país la doctrina se ha ido
adoptando posturas y legislaciones al paso que aparecían los casos.
PARPALAIX vs. CECOS
El primer caso que abrió el debate de la fecundación postmortem, se
remonta a 1984, en Francia. Corinne Parpalaix reclamó al CECOS 16 de KremlinBicêntre utilizar el esperma depositado tres años antes por su marido fallecido.
En 1981, Alain Parpalaix de 24 años de edad, fue diagnosticado de cáncer
de testículos y previamente a someterse a la quimioterapia y el alto riesgo de
esterilidad del procedimiento, decidió almacenar esperma en CECOS, sin
embargo, no dejó instrucciones respecto a cómo disponer de él en caso de
fallecimiento.
Alain y Corinne, contrajeron matrimonio, dos años después de que éste
realizase el depósito de esperma y dos días antes de su fallecimiento. Poco
después del fallecimiento de Alain, Corinne solicitó la restitución del esperma
de su marido con el fin de proceder a la inseminación artificial.
CECOS, denegó dicha solicitud alegando que sólo el interesado podía
disponer de esperma y que la ley francesa no exigía que se le restituyera, por lo
que desde ese momento pasaba a pertenecer al CECOS. Asimismo, instaba a
Corinne a que obtuviese previa autorización legal del Ministerio de Sanidad
para la restitución del esperma.
16
CECOS:”Centre d’Etudes et de Conservation des Oeufs et du Sperme”. Centro de Investigación y
Banco de Esperma francés.
24
El Ministerio de Sanidad, que sostenía hasta la fecha que para proceder a
la inseminación artificial era requisito que tanto el marido como la mujer
otorgaran su consentimiento expreso para esta técnica y que ambos estuvieran
vivos a la realización de la misma, pospuso la resolución de la cuestión
planteada lo que llevo a Corinne junto con los padres de Alain a plantear el
asunto ante la justicia.
Los argumentos defendidos en el juicio por la familia Parpalaix fueron
los siguientes: en primer lugar, el esperma debería ser considerado como una
parte divisible del cuerpo, es decir, como un objeto mueble sujeto al contrato de
depósito17 y siendo ellos sus herederos legales se les debería restituir el esperma
depositado en CECOS. En segundo lugar, la familia manifestó el deseo de Alain
de tener hijos con Corinne y que precisamente su intención fue que ésta pudiera
concebir un hijo suyo si él falleciese.
Los argumentos defendidos por CECOS fueron varios y extensos: en
primer lugar, defendieron que la única obligación de restitución que existía era
con el donante, y por tanto al fallecer éste, dicha obligación desaparecía.
Además, Alain no dejó instrucciones sobre qué hacer con el esperma depositado
después de su muerte y que a la fecha de realizarlo estaba soltero, por lo que en
ausencia de consentimiento expreso el esperma no debería ser restituido a
Corinne para su inseminación, puesto que de lo contrario, lo hubiera señalado.
Alegaron que el esperma debería se considerado como una parte indivisible del
cuerpo y por lo tanto no sujeto a derechos hereditarios ni contractuales. Por
último, defendió que el objeto principal de los bancos de esperma era ofrecer un
tratamiento terapéutico ante el temor de quedarse estéril después de la
quimioterapia y no necesariamente tener hijos,
El tribunal resolvió estas cuestiones señalando que el esperma no podía
ser considerado como una parte divisible del cuerpo excluyéndolo así de la
aplicación de la ley de donación de órganos. Definió el esperma como “el
germen de la de la vida destinada a la procreación del ser humano” el cual concuerda
con el derecho fundamental de procrear. Ni lo consideró como un derecho
hereditario, puesto que no formaba parte de la herencia. Tampoco lo considero
como un contrato de depósito al que se le pudiesen aplicar las normas comercio
17
Articulo 1939 del Código Civil Frances que establece “En caso de muerte natural o civil de la persona
depositante, la cosa depositada únicamente podrá devolverse a su heredero. Si hubiere varios herederos
debe entregarse a cada uno de ellos por su parte y porción. Si la cosa depositada es indivisible los
herederos deben ponerse de acuerdo entre ellos para recibirla.”
25
Lo consideró como un contrato específico que comportaba la obligación del
CECOS a conservar y restituir el depósito de esperma al donante o a quien
estuviera destinado.
Determinó que todas las pruebas conducían a que la intención de Alain
era darle un hijo a Corinne y por ello, contrajeron matrimonio días antes de su
muerte para facilitarte a Corinne la posterior inseminación artificial Por último,
dictaminó que aunque Alain no dejo consentimiento expreso de cómo proceder
con el esperma depositado, sin duda, no significa que se hubiera de consentir la
concepción de un hijo póstumo.
Finalmente, el Tribunal de Grande Instance de Créteil en Sentencia de 1
de Agosto de 1984 falla a favor de Corinne señalando que “ni las condiciones de
conservación o de entrega del esperma del marido fallecido, ni la inseminación de su
viuda están prohibidas ni incluso previstas por un texto legal ni reglamentario” e insta
al CECOS a restituir el esperma depositado de Alain. Posteriormente, Corinne
fue sometida a Inseminación artificial.
Desafortunadamente, la poca calidad y cantidad del esperma de Alain,
no tuvo el resultado de embarazo deseado.
Es necesario señalar que en Francia, hasta la fecha existía un vacío legal
respecto a la fecundación post mortem. Por ello, diez años después de este
primer caso, se promulgó en Francia la Ley de Bioética de 1994, modificada por
la Ley de Bioética del 2004 en la cual se prohíbe la fecundación postmortem. A
día de hoy está pendiente de revisión en el Congreso, donde se ha pospuesto
hasta el 2011.
26
HECHT Vs. SUPERIOR COURT
El fallo pronunciado por el Tribunal francés abrió la vereda en relación a
la fecundación post-mortem. Años después, en la Corte Suprema de California
Deborah Hecht solicitaba la restitución del esperma de su pareja sentimental,
William Kane.
En 1991, William Kane, hombre de negocios declarado culpable de un
asesinato, depositó 15 probetas con su esperma en el California Cryobank para
que su novia Deborah, con la que había convivido 5 años antes del delito,
pudiese engendrar un hijo después de suicidarse.
Para que no quedarán dudas de sus intenciones acerca de su deseo de ser
padre, Kane formalizó varios contratos y escribió letras que demostraran su
intención de tener un hijo con Deborah una vez fallecido. 18 Asimismo, también
escribió una carta19 a sus hijos mayores, nacidos en su primer matrimonio, y a
su hijo póstumo explicándoles su deseo de tener un hijo con Deborah a su
muerte.
Sin embargo, los hijos mayores de Kane impugnaron la voluntad de su
padre fallecido y llevaron a juicio el caso, alegando que las últimas voluntades
eran inválidas, y puesto que su padre y Deborah no estaban casados, ellos eran
los únicos herederos legales del depósito de esperma de Kane. También
sostuvieron que era inmoral y contrario al orden público que una mujer soltera
fuera inseminada artificialmente con el esperma de un hombre fallecido.
Deborah por su parte alegó que los hijos de Kane no tenían ningún tipo
de derecho sobre el esperma que había sido depositado exclusivamente para
ella. También defendió que negarle la restitución del esperma de Kane
infringiría su derecho a formar una familia.
En primera instancia la Corte resolvió a favor de los hijos mayores de
Kane y ordenó que su esperma fuera destruido. Sin embargo Hecht apeló al
Tribunal Superior de California que finalmente el 17 de junio de 1993 dictaminó
que “ninguna persona o entidad tiene el suficiente interés que le permita interferir en la
voluntad del fallecido”.
18
24 Septiembre de 1991 Kane firmo un Acuerdo de Deposito de Muestra en el cual autorizaba a
California Cryobank a retirar las muestras de esperma depositadas y entregarlas a Deborah Ellen Hecht.
19
27
Finalmente, se ordenó que el esperma de Kane fuera entregado a
Deborah y se dictaminó que a partir de entonces, los depositantes de esperma
podrían determinar la disposición de sus gametos después de su muerte.
Desafortunadamente, Deboraht Kecht
embarazada mediante reproducción asistida.
no
consiguió
quedarse
En Estados Unidos no existía, ni existe hasta la fecha, una ley estatal que
regule esta materia, sino que cada estado determina sus propias leyes. Esta
sentencia desvelo la importancia que tiene el consentimiento en vida del
hombre respecto a sus gametos, pero sin embargo, no se estableció como
requisito para ello.
28
HART vs. CHARTER
En marzo de 1990, en Louisiana, Edward Hart fue diagnosticado de un
linfoma, sin embargo, antes de su muerte, depositó muestras de esperma en un
banco y designó a su mujer, Nancy, con la que se había casado cuatro años
antes de su enfermedad, heredera del depósito de esperma indicando que ella
podría utilizarlo a su libre juicio en caso de invalidez o fallecimiento.
Edward falleció en Junio de 1994 y tres meses después Nancy fue
sometida a un tratamiento de inseminación artificial, dando a luz nueve meses
después Judith.
Nancy acudió a la Seguridad Social americana para solicitar la prestación
por orfandad, sin embargo, el Consejo de Apelaciones de la Seguridad Social,
revocó la decisión inicial alegando que Judith no se encontraba dentro de
ninguna de las categorías establecidas para beneficiarse de las prestaciones,
puesto que conforme a la ley del estado20 de Louisiana, no sería considerada
como heredera legítima al ser concebida después de su muerte de Edward.
En 1996, Nancy decidió llevar el caso ante la justicia, sin embargo, en
pleno proceso judicial, un miembro del la Comisión de los Seguridad Social
confirmó que Judith recibiría la prestación correspondiente a pesar de haber
nacido 13 meses después de la muerte de su padre.
La postura del comisionario fue que la concepción post mortem no había
sido contemplada cuando se aprobó el Decreto de la Seguridad Social y por
tanto, en ausencia de determinación, no podría perjudicarse al menor. Con
dicha actuación se puso fin al litigio y se reconoció a los hijos nacidos post
mortem como sujetos de derecho y por tanto beneficiarios de prestaciones
sociales.
Años después, dos casi idénticos casos en Estados Unidos, Kolacy y
Woodward resolvieron de igual modo, es decir, reconociendo como herederos
legales a los hijos póstumos, y teniendo por tanto derecho a las prestaciones de
los servicios sociales.
20
El sistema de Seguridad Social Norteamericano establece que cada estado determina los requisitos
necesarios para recibir una prestación. Sin embargo, ningún estado reconocía la concepción postmortem,
así como su legitimidad a la herencia
.
29
KOLACY
En Nueva Jersey, William Kolacy fue diagnosticado de leucemia y
recomendado por los médicos, debido a su juventud, preservó algunas
muestras de esperma en un banco con el fin de poderlo utilizar cuando se
recuperarse de la enfermedad. Lamentablemente, en Abril de 1995, William, de
26 años, falleció.
Casi un año más tarde, su mujer, Mariantonia, se somete a una
fecundación in vitro con el esperma de William, dando a luz, dieciocho meses
después de la muerte de su marido, a dos gemelos, Amanda y Elyse.
La Corte Superior de Nueva Jersey dictaminó que los hijos póstumos
tenían la consideración de herederos legales conforme las leyes testamentarias
del estado de Nueva Jersey en base a que William había expresado su voluntad
de ser padre a su muerte y dejando a Mariantonia la facultad de utilizar su
esperma con este fin.
WOODWARD
En Massachussets, Warrem y Lauren Woodward se casaron tres años y
medio antes de que Warren fuera diagnosticado de leucemia. Siguiendo el
procedimiento médico en estos casos Lauren depósito muestras de esperma en
un banco, sin embargo, murió diez meses después de ser diagnosticado de la
enfermedad.
Dos años más tarde del fallecimiento de Warrem, Lauren, dio a luz dos
gemelos concedidos a través de inseminación artificial. Igual que en el caso
anterior, en enero de 2002 la Corte Superior de Justicia de Massachusetts
resolvió a favor de los hijos.
30
MARIA PIRÈS vs. LA GRAVE HÔPITAL
Un matrimonio francés, Albino y María, llevaban quince años intentando
tener hijos. Finalmente decidieron, acudir al CECOS de Toulouse para crear seis
embriones que posteriormente serían implantados en María, de los cuales
cuatro había sido intentado sin éxito. En 1990, Albino muere en un accidente de
tráfico y es entonces cuando María solicita la implantación de los dos últimos
embriones depositado en CECOS.
El equipo médico y el Comité de ética local se negaron a la solicitud de
María alegando que no querían que nacieran niños huérfanos, y señalando que
en el documento del centro se establecía que la transferencia de los embriones
sólo podrá ser realizada en presencia de ambos cónyuges y en caso de
disolución de la pareja los embriones serían destruidos Es entonces cuando
María decide llevar el asunto a los Tribunales. En el juicio María defendió que
un embrión era el inicio de la concepción de la vida y por tanto amparándose en
derechos y libertades fundamentales debería serle implantado.
En mayo de 1993 el Tribunal Superieur de Toulouse señaló, que no
existía ninguna ley en Francia que proporcionara especial protección a la figura
del embrión y confirmó la decisión del equipo médico, señalando que la
procreación natural supone la participación de dos personas que la aceptan, por
lo tanto, no pueden depender de la voluntad de uno sólo.
El 17 de diciembre de 1993, el Comité Consultivo Nacional de Ética
(CCNE) afirmaba que no existía ninguna razón convincente de rechazar a priori
la elección de la mujer. Sin embargo, el Tribunal de Casación finalmente el 9 de
Enero de 1996, confirmó la decisión del Tribunal Superieur denegando la
restitución de los embriones y ordenando su destrucción.
31
DIANE BLOOD
En 1995 en el Reino Unido, Stephen de 30 años, fue diagnosticado de
meningitis bacteriana y pocos días después entra en coma. Es entonces cuando
Diane, su esposa, solicitó, si era posible, extraer una muestra de esperma antes
de que falleciese. El equipo médico, que hasta la fecha nunca se había
encontrado esta situación, no vio impedimentos para no hacerlo y utilizó como
técnica la “electro-eyaculación21” con el fin de extraer el esperma antes de que
falleciese.
Tres meses después Diane solicitó permiso a la Autoridad de
Fecundación Humana y Embriología (HFEA) para que le restituyeran el
depósito obtenido. Sin embargo, ésta denegó la petición señalando que “no
existía constancia de que Stephen quisiera tener un hijo post mortem.” Además
remarco que la Ley inglesa exigía el consentimiento escrito para la extracción,
depósito y posterior uso del esperma, considerando esta práctica como ilegal
teniendo en cuenta que se trataba de una persona en estado de coma. Ante esta
situación, Diane solicitó exportar el esperma a Bélgica para poder someterse al
tratamiento de inseminación donde no era ilegal. Una vez más la HFEA denegó
su petición. Diane reiteró que conforme a lo dispuesto en el Tratado de la Unión
Europea22 debería permitírsele exportar el esperma en otro país.
Después de una larga batalla legal, el Tribunal de Apelación determinó
que HFEA debería permitir que Diane Blood exportase su muestra a Bélgica sin
temor a que este caso pudiera crear un precedente tal y como sostenía HFEA
quien finalmente autorizó la exportación.
Cuatro años después fallecimiento de Stephen, Diane logró ser
inseminada en Bélgica. En la actualidad es madre de dos hijos procedentes del
esperma extraído de Stephen.
21
La Electro-eyaculación es un procedimiento creado para la extracción del esperma de un hombre, tiene
como finalidad ayudar a la estimulación para que éste pueda liberar su esperma durante la eyaculación. Se
utiliza una sonda unida a un dispositivo que trasmite corriente eléctrica, el cual se encarga de inducir la
erección y la posterior eyaculación, posteriormente esa muestra de esperma es almacenada y tratada para
luego ser utilizado en algún procedimiento de inseminación artificial
22
Artículo 49 del Tratado, vigente hasta 1 de Diciembre del 2009 establecía que “quedarán prohibidas las
restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados
miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.
32
FABIENNE JUSTEL
En Francia 2006, Dominique fue diagnosticado de cáncer. Siguiendo los
consejos de oncólogo y ante la posibilidad de su esterilidad ante la
quimioterapia, Dominique decide congelar su esperma en el CECOS de Rennes.
Posteriormente, en junio de 2008 contraía matrimonio con Fabienne, su
intención era tener hijos una vez superada la enfermedad.
Cada año hasta la fecha de su muerte, en septiembre de 2008, Dominique
renovó su consentimiento para seguir conservando su depósito de esperma en
el CECOS. Un año después del fallecimiento de su marido, Fabienne decidió
solicitar la restitución del esperma de su marido para inseminarse
artificialmente fuera de Francia, sin embargo, CECOS se negó a ello alegando
que la ley francesa23 lo prohibía expresamente. Además, señaló que la
conservación del esperma “es un trámite personal donde el contrato es individual y
se estipula claramente que el esperma sólo será restituido si el paciente está presente y
presta su consentimiento”24. Fabienne no aparecía en el contrato y la esposa señaló
que en CECOS nunca le informaron de la inviabilidad de una posible
fecundación post mortem en Francia, puesto que de otro modo hubieran
realizado el deposito de esperma en un país donde dicha técnica no estuviera
prohibida.
La agencia de Biomedicina señaló que está prohibido 25 todo
procedimiento de asistencia medica para la reproducción post mortem y que las
decisiones otorgadas por los Tribunales confirmaron la condena de la
inseminación post mortem, fundamentalmente en interés del menor, el cual
nacerá huérfano de padre sin posibilidad de establecer su filiación paterna.
Fabienne decidió llevar a juicio el asunto, sin embargo, el Tribunal
Superieur de Rennes en sentencia del 15 de Octubre del 2009 desestima la
demanda de Fabienne de restituirle el esperma de su marido fallecido.
23
La ley de bioética del 6 de Agosto 2004, pendiente de revisar en el 2011
Cláusula estipulada por CECOS en los contratos de autoconservación a raíz del caso Parpaleix
25
El artículo 2141-2 del Code de la Santé Publique establece que “es impedimento para la inseminación o
trasplante de embriones la muerte de uno de los miembros de la pareja”. Este artículo fue modificado por
la Ley de Bioética de 2004
24
33
Fabienne finalmente, instó como último recurso al
Tribunal de
Apelación de Rennes que el 22 de Junio del 2010, ratificó la sentencia del
Tribunal Superieur de Rennes, estableciendo que “la conservación del esperma es
estrictamente personal y no podrá ser utilizado más que por el propio paciente dando su
consentimiento” y obligando a proceder a la destrucción de las muestras
depositada en CECOS.
34
Los siguientes casos, son quizás más atípicos en cuanto que no hay
depósito de esperma, ni existe consentimiento por parte del varón y ni siquiera
es el cónyuge el que solicita la extracción del mismo.
PAM MARESCA
En Florida, Manny Maresca, de 22 años, falleció el 20 de Mayo de 1993 en
un accidente de coche en el que también viajaba su joven esposa Pam con la que
se había casado pocas semanas antes, ella sin embargo, sí sobrevivió al
accidente. Manny no había depositado su esperma en ningún banco con
anterioridad al accidente.
En el hospital, Manny fue declarado muerto, a lo que Pam solicitó
obtener alguna muestra de su esperma. El equipo médico, decidió consultar tal
petición al Comité ético del hospital, pues hasta la fecha no se había presentado
ninguna situación como está. Horas después obtuvieron la autorización
requerida y un equipo especializado procedió a su extracción mediante la
electro-eyaculación. Sin embargo la muestra extraída no contenía esperma, con
lo que seguidamente optaron por extraer el esperma del epidídimo 26, lo cual sí
se consiguió con éxito.
En su momento, Pam tuvo grandes dudas respecto a la fecundación post
mortem debido a sus creencias religiosas por lo que no procedió de inmediato a
su inseminación, en parte a su juventud. A fecha de hoy, se ignora si finalmente
hizo uso de las muestras de esperma obtenidas.
26
Órgano situado sobre cada uno de los testículos y constituido por la reunión de los vasos seminíferos.
35
MARK SPERANZA
En 1997, en Estados Unidos, el joven Mark de 23 años, fue diagnosticado
de cáncer y depositó esperma en el Repro Lab, seis meses antes de morir, con la
intención de ser padre al recuperarse de la enfermedad. En el contrato con el
centro, Mark consintió que su muestra fuera destruida si él fallecía.
Sin embargo, a su muerte, sus padres, manifestaron su voluntad de
contratar una madre de alquiler para que fuese inseminada artificialmente con
las muestras extraídas de Mark, que todavía mantenían en el banco de esperma
afirmando que habían llegado a un acuerdo con el centro pagando anualmente
el depósito para evitar su destrucción.
La corte de Apelación del Nueva York determinó que esa situación
vulneraba la legislación del Departamento de salud de Nueva York puesto que
se requiere que el semen de un donante para una inseminación artificial sea
previamente analizado y en el caso de Mark tales pruebas no fueron realizadas.
Así pues, con el fin de proteger a la madre de alquiler de cualquier
enfermedad, la Corte Suprema de Manhattan dictó sentencia el 30 de junio de
2007 alegando que los padres de Mark no tenían interés propio en el esperma
de su hijo y rechazando la inseminación artificial deseada y ordenando su
destrucción.
NIKOLAS COLTON EVANS
En Marzo de 2009, Nikolas Colton Evans, de 21 años, fallecido tras ser
herido en una pelea a la salida de un bar. Su madre, Marisa Evans solicitó
extraer el esperma de su hijo aprovechando que había decidido donar sus
órganos, sin embargo ante la negativa del equipo ético medico y la federación
de donantes de Texas a extraer el esperma, tuvo que recurrir a un abogado que
planteo el caso de urgencia ante la justicia.
36
Marisa Evans expreso su deseo de tener tres hijos e incluso había elegido
sus nombres. El Juzgado del Condado de Travis, en Texas, ordenó de urgencia
mantener el cuerpo del chico a una temperatura suficiente para que un equipo
médico especializado en este tipo de procedimientos pudiese extraer la
muestra.
La madre de Nikolas manifestó durante los días que duro el proceso
“quería que Nick vívese, quería conservar una parte de su hijo”. Finalmente
obtuvo la muestra a la esperma de poder utilizarlo en un futuro gracias a una
madre alquiler, cuyo supuestos esta permitido en algunos estados de Estados
Unidos..
37
INES SIEWERT
En Alemania, Sandro e Inés Siewert llevaban tiempo intentando tener
hijos, sin embargo, ante la imposibilidad de tener de manera natural optaron
por acudir a un centro de reproducción asistida donde fecundaron diez óvulos
de Inés con el esperma de Sandro, uno de los cuales fue implantado en el útero
de Inés sin éxito.
Desgraciadamente, el 5 de julio del 2008, Sandro moría en un accidente y
fue a partir de entonces cuando Inés volvió a plantearse quedarse embaraza. Sin
embargo, el centro depositario de los embriones fecundados denegó a Inés la
solicitud de volver al tratamiento (puesto que aún existían nueve óvulos
fecundados congelados) alegando que la legislación alemana prohíbe
expresamente utilizar el esperma de fallecidos para llevar a cabo
inseminaciones artificiales.
Llegado a ese punto, Inés llevo el caso a los Tribunales alegando que su
marido había depositado en vida su esperma y fecundado sus óvulos con el fin
de tener un hijo y dando su consentimiento por escrito para el tratamiento.
Asimismo, su abogada defendía que en el momento en que el esperma entra en
contacto con el óvulo, la estructura genética del ser humano queda establecida y por
tanto deberá ser protegido conforme a la ley.
La Audiencia Provincial de Neubrandenburgo desestimó la demanda
ante la cual Inés recurrió y finalmente la Audiencia Territorial de Rostock se ha
pronunciado recientemente a su favor estableciendo que “la fecundación se
realizó mientras el hombre vivía y sus células sexuales están unidas de forma
indisociable a los órganos de la viuda.
Inés, si finalmente gana el último recurso, deberá acudir a Polonia para
poder inseminarse puesto que en Alemania está prohibido.
38
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA
AUTO DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 2000
El primer caso encontrado en nuestra legislación aparece once años
después de publicada la primera ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas
de Reproducción Asistida ya derogada.
El 2 de noviembre de 1998, José Antonio solicitó que se congelase su
material genético para ser padre una vez recuperado de la leucemia que
padecía. Lamentablemente fallecido pocos días después. José Antonio no había
prestado su consentimiento ni en escritura pública ni en testamento para que su
mujer, Paloma, en caso de fallecimiento, estuviera facultada para su uso.
Poco después, Paloma, solicita ante el Juzgado de Primera Instancia N. 2
de Ferrol que se le conceda la autorización judicial para ser inseminada con el
semen de su esposo fallecido. Según ella, el centro no le informo sobre la
necesidad del consentimiento para la inseminación post mortem. El Juzgado de
Primera Instancia de Ferrol mediante auto de 22 de noviembre de 1999 resuelve
a autorizar la inseminación, entendiendo que el requisito de consentimiento
formal no es necesario para la fecundación sino para la filiación respecto el
marido fallecido.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación ante la Audiencia
Provincial de la Coruña y solicita la revocación de la resolución recurrida en la
que se concedía la autorización judicial para que Paloma se someta a la
fecundación.
La Audiencia Provincial de la Coruña determinó que los requisitos
exigidos en el artículo 9 de la ley, consentimiento formal y plazo, “son para que
el material reproductor del fallecido pueda ser utilizado, y sólo entonces cuando además
la filiación quedé determinada.” Por ello en auto del 3 de noviembre del 2000 se
revocó la autorización otorgada en Primera Instancia en ausencia de tales
requisitos. Asimismo, se determinó que “los requisitos no pueden ser suplidos
mediante consentimientos de los parientes más próximos o una autorización judicial al
exigirse a tal efecto la expresión de un consentimiento de naturaleza personalísima, y
sobre el cual debió ser informado el cónyuge premuerto al someterse a la extracción
correspondiente para el depósito de su semen.”
En este caso, no prosperó la voluntad de la Paloma de ser inseminada
ante la falta de consentimiento formal de su esposo fallecido.
39
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SENTENCIA 16 DE JUNIO DEL 2003
En febrero de 1996, a Constantino se le diagnosticó leucemia cuya
curación requería un trasplante de médula. Como es habitual para este tipo de
enfermedades y ante la posibilidad de que el tratamiento produjese la
esterilidad del paciente, Constantino hizo un depósito de esperma. Mientras
dura la enfermedad, Bárbara, se somete a las técnicas de preparatorias para la
inseminación artificial. El 1 de agosto de 1996, lamentablemente Constantino
fallece. En febrero del 1997, los responsables de Instituto Nacional de Salud
(INSALUD) dan por concluido el proceso preparatorio iniciado de Bárbara para
su inseminación.
Es entonces cuando Bárbara, decide llevar el asunto ante los Tribunales
alegando que en ningún momento se le informó ni a su marido ni a ella la
necesidad de dejar consentimiento formal sobre la posible utilización de su
material genético post mortem. INSALUD defendió en su resolución que tal
denegación se basaba en cuatro argumentos fundamentados en la ahora
derogada ley 35/1988 de 22 de noviembre de Reproducción Asistida Humana.
En primer lugar, según lo dispuesto en el artículo 9 de citada ley y en el artículo
7.2b) del Real Decreto 413/1996 de 1 de marzo, en la falta de consentimiento del
fallecido de tener un hijo póstumo y falta de correlación entre el deseo de la
recurrente y la finalidad de la ley, que era solucionar la esterilidad humana.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia del 16 de Junio
del 2003 señaló que la “la eventual ausencia de información al marido y a la esposa de
las exigencias legales de la ley no puede suplir ni subsanar el incumplimiento de las
prevenciones normativas por parte del interesado,”y finalmente, dictaminó que “la
falta de consentimiento escrito del marido fallecido, exigencia legal que no puede
ignorarse, conlleva la improsperabilidad de la pretensión de la actora y, por ende, la
adecuación a Derecho de la resolución administrativa recurrida.”
Por lo que en este caso, tampoco prosperó la voluntad de la viuda en
ausencia de consentimiento escrito del marido fallecido.
40
OTRAS RESOLUCIONES SOBRE LA MATERIA
DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO
La Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución
núm. 2/2002 de 24 de septiembre, declara improcedente a la solicitud de
inscribir como filiación matrimonial al hijo nacido pasado más de 300 días de la
disolución del matrimonio, (en este caso, por fallecimiento del marido), pese a
que el nacimiento haya sido fruto de un embrión crioconservado de los
cónyuges, puesto que no consta en ningún documento fehaciente el
consentimiento del marido para la implantación post mortem del embrión y
sólo consta el consentimiento para congelar los embriones.
Señala la DGRN que “la cuestión es lo suficientemente importante como para
que se exija de una manera clara y terminante la voluntad del marido y entenderlo de
otro modo llevaría al absurdo, ya que si reentendiera prestado el consentimiento en vida,
también para el caso de muerte, no tendría sentido que la ley exigiera requisitos más
rigurosos para este supuesto excepcional” y denegó la inscripción matrimonial del
hijo.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA 2003
La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), Auto 273/2003 de 23 de
diciembre desestimó recurso de apelación ante la petición de inseminar
artificialmente con material genético del marido fallecido, quien no prestó
consentimiento previo en ninguna de las formas previstas en la ley para que a
su fallecimiento su esposa pudiese ser inseminada produciendo así la filiación
pretendida.
La esposa, Melisa, solicitaba autorización para ser inseminada con el
semen de su marido ejerciendo su derecho a formar a una familia monoparental
y renunciando a determinar la filiación respecto a éste al no concurrir los
requisitos establecidos por ley. Sin embargo la AP señalo que “la misma, puede
acudir a un donante anónimo, obtenido así solo la filiaron materna que aquí pretende, y
aunque es comprensible que su deseo sea que tal donación procediera de su esposo, al
efecto, se ha de cumplir unos requisitos legales que no se pueden obviar por vía
interpretativa, de este Tribunal, máxime cuando ello confronta también con los derecho
s y protección que todo menor merece” denegándose por tanto su petición.
41
DERECHO COMPARADO
Haciendo un breve recorrido jurisprudencial, nos encontramos con
países que prohíben taxativamente la fecundación post mortem. La lista esta
encabezada por Francia y le siguen legislaciones como Alemania, Portugal,
Canadá, Suecia, Italia y Australia, entre otros. Veamos los más importantes:
Francia, es uno de los países más estrictos en cuanto a la materia.
Recordemos que es el primer país en el cual se planteo la fecundación post
mortem, y después del “Affaire Parpalaix.” Ley de bioética francesa del 6 de
Agosto 2004, (pendiente de revisión en el 2011) prohíbe taxativamente la
fecundación post mortem, además no reconoce la distinción entre embrión y
preembrión y prohíbe la experimentación con los mismos.
Alemania, donde la Ley de Protección al embrión 1990, también prohíbe
la congelación de embriones y se declara obligatoria la transferencia al útero
materno de la madre biológica de todos los embriones obtenidos mediante la
fecundación en vitro, siempre como máximo 3. Además prohíbe su
experimentación y multa con penas privativas de libertad hasta 3 años su
práctica.
Portugal, con su reciente legislación sobre la Ley sobre Reproducción
Medica Asistida de 26 de Julio de 2006 reconoce la inseminación artificial y la
fecundación in vitro sólo en caso de esterilidad o para prevenir enfermedades,
basando su razonamiento en el respeto a la dignidad humana. La fecundación
post mortem está prohibida, aún cuando el hombre haya prestado su
consentimiento antes del fallecimiento obligando a destruir los depósitos que
existiesen.
En Canadá, en su Ley de Reproducción Asistida Humana 2004, prohíbe
la utilización de espermatozoides, óvulos o embriones in vitro sin el
consentimiento de su donante al fallecimiento, pero si permite, la transferencia
de los embriones creados con anterioridad a la muerte, puesto que lo contempla
como un proyecto en común.
Italia, dispone de normas en Materia De Procreación Médica Asistida
Italiana Ley 40/2004, del 19 de febrero de 2004 y también prohíbe la fecundación
post mortem.
42
Por otro lado, nos encontramos con países más flexibles que contando
con ciertos requisitos legales (o no) permiten la aplicación de técnicas de
reproducción asistida post mortem, entre los que incluimos a España, podemos
señalar a:
Bélgica, donde se permite la fecundación post mortem incluso sin
consentimiento escrito. Es una de las legislaciones más permisivas en esta
materia. Los centros de inseminación establecen su propio reglamento interno,
por lo que aquellos en los que se exija expreso consentimiento para la
fecundación post mortem, deberá respetarse siempre. Sí establecen un plazo
que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 2 años.
Estados Unidos carece de una única norma que unifique la materia en
reproducción asistida y post mortem y permiten prácticamente cualquier
supuesto, aunque algunos estados requieren que el consentimiento haya sido
dado con anterioridad al fallecimiento.
Reino Unido, la Ley de Fertilización Humana y Embriología de 1990
permite la fecundación post mortem, siempre exista consentimiento escrito del
marido. En caso de solicitar la extracción de esperma, lo autoriza siempre que
se realice dentro de las 24 horas siguientes al fallecimiento y se mantenga el
cuerpo en las condiciones óptimas para su extracción
Dinamarca, su legislación sobre reproducción asistida no contempla la
fecundación post mortem sin embargo, las recomendaciones publicadas por el
Consejo éticos son flexibles al acceso a las técnicas de mujeres solas pero no si el
marido o pareja ha fallecido.
43
¿ES ÉTICO O MORAL?
Se podría partir de la siguiente pregunta: ¿Es la utilización de las técnicas
de reproducción asistida una violación de las leyes naturales? Si bien es cierto que los
avances tecnológicos están a disposición del hombre ofreciéndonos una mayor
calidad de vida sobretodo en salud, ¿podemos definir donde está realmente el
límite?
La familia ocupa la parte importante y protegida en cualquier sociedad
de nuestro entorno, de ahí que la doctrina se posicione firmemente en dos
posturas.
Una parte de la doctrina justificar su rechazo a la fecundación post
mortem amparándose en el artículo 39.1 de la Constitución española, el cual
establece que “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y
jurídica de la familia.” Asimismo, el artículo 39.3 dice “los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su
minoría de edad y en lo demás casos en que legamente proceda.”
Cabe aquí señalar la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999, de
17 de junio, que resuelve el recurso 376/1989 presentado por diputados del
Partido Popular contra la Ley 35/1988 contra algunos preceptos de la ley, sin
que se llegase a señalar el artículo 9 de la Ley. Pese a no ser admitido el recurso
contra toda la ley, si se dejo de manifiesto que la Constitución en su artículo
31.3 no contempla ningún modelo de familia, sino que sienta un principio más
general considerando que los adultos deben responsabilizarse materialmente de
los menores a su cargo. Señala también, que “no hay inconstitucionalidad de la
fecundación post mortem ya que el deber de asistencia puede proceder de un solo
progenitor.”
La postura defendida por esta parte de la doctrina es obvia, se pretende
evitar que existan niños huérfanos de padre antes de nacer. Además
fundamentan que no existe ningún texto legal, incluso Internacional, que
reconozca el derecho a la reproducción. Así, la Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 16 establece “Los hombres y las mujeres en edad
núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia.” Por tanto, el derecho a tener un hijo no
existe, sino que únicamente se contempla el derecho de realizar todos los actos
propios de la procreación, pero sin la obligación de traer un hijo al mundo.
44
Otro argumento para su oposición es aquel que critica a la mujer por
intentar revivir la figura del marido o pareja fallecido a través del nacimiento
del hijo, prolongando así el recuerdo del padre. Y por último, aquella postura
en la que se critica el interés puramente económico de la viuda, para verse
beneficiada de los derechos sucesorios del hijo, por lo tanto, esta parte de la
doctrina alega problemas de filiación y sucesión.
Todos estos argumentos han sido respondidos por aquella otra parte de
la doctrina que defiende a ultranza el derecho a la reproducción post mortem.
Se defiende la reproducción post mortem amparándose en el artículo 10 de la
CE “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad…” Tiene su base en los artículos 14 “Los españoles son
iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social” y 15 de la CE “Todos tienen derecho a la vida…“
Defiende por tanto, que el Estado no puede limitar la voluntad de la
madre en su deseo a tener un hijo, ni siquiera en el caso de ser súper póstumo.
Así pues, la ley 14/2006 de 26 de mayo de Reproducción Humana Asistida, en
su artículo 6.1 establece como usuarios de dichas técnicas, “toda mujer mayor de
18 años y con plena capacidad de obrar con independencia de su estado civil y
orientación sexual” por lo que en el supuesto de que una madre soltera decidiese
tener un hijo, este niño también carecería de figura paterna.
Ante este argumento, la intervención del Estado no pude limitar la
voluntad de la madre y por ello debe admitir el derecho a tener un hijo, a pesar
de que sea súper póstumo. También defiende en que la reproducción asistida,
no es un capricho de la viuda, pues para la realización de estas técnicas es
necesario previamente contar con el material reproductor del marido (el
esperma congelado) quien otorga su consentimiento cuando el proceso ya se ha
iniciado y la muerte del varón lo interrumpe. Tener un hijo era por tanto, un
proyecto en común interrumpido por el fallecimiento de éste.
Por ello, siempre debe de primar es el interés superior del menor. El
dilema será determinar en su justa medida la utilización de las técnicas de
reproducción asistidas para la concepción un hijo que deberá ser criado como
un niño normal, a la sombra de la expectación que puede causar su nacimiento
en tales circunstancias en una sociedad (bien por motivos religiosos, sociales o
morales) todavía no está acostumbrada a este tipo de casos, y sin que ello
suponga un obstáculo respecto a derechos tanto hereditarios como sociales.
45
CONCLUSIONES
Después del estudio de esta materia, considero que la fecundación post
mortem es un tema delicado para lo opinión pública. Yo misma, en el momento
de comentar a mis amistades la preparación de esta memoria, he podido
observar sus reacciones. Prácticamente la totalidad de ellos desconocían que en
España existiese una ley en el que se regulase este supuesto, y mucho menos,
que nuestra legislación fuese una de las pioneras en esta materia. Además, la
gran mayoría, ni siquiera entendía en si mismo el concepto de fecundación post
mortem y ante mis explicaciones se mostraban escépticos y reticentes.
De ello, deduzco que en nuestra sociedad todavía no estamos preparados
para poder abordar estos temas sin que se llegue a herir la sensibilidad de
algunos y por ello es necesario activar mecanismos para evitar que del “uso se
haga abuso.”
Reconozco que yo misma, ante determinados casos estudiados, póngase
como ejemplo, Pam Maresca, me he sentido en algún momento sorprendida.
¿Es por ético extraer esperma de una persona ya muerta sin que ésta en ningún
momento haya se haya declarado a favor o en contra de ello? Personalmente
opino que aquí debería estar el límite. Considero que en ningún caso la
voluntad del fallecido debe verse suplantada por el deseo de familiares o el
cónyuge
Por ello, me parecen necesarios los requisitos que establece nuestra
legislación en cuanto al consentimiento expreso del varón para la realización de
estas técnicas y los plazos estipulados para su sometimiento a estas técnicas.
Barcelona, 30 de Septiembre de 2010
46
BIBLIOGRAFIA
Principales autores en la materia
- Francisco Rivero Hernández. La fecundación Artificial Post Mortem. Revista
jurídica de Cataluña (1987). Pág. 871-904.
- María Carcaba Fernández. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas
técnicas de procreación humana. J. M. Bosch. Editor, S.A. (1995).
-. Karin Mika & Bonnie Hurst. One way to be born? Legislative Inactión and
the Posthumous Child. Marq. Law Review (1996).
- Sandra Webb. Raising sperm from the dead. Journal of Andrology. July.
(1996).
- Gail a. Katz. Parpalaix c. CECOS: Protecting Intent in Reproductive
Technology. Harvard Journal of Law & Technology, Summer (1998).
- Pedro J. Femenía López. Status Jurídico del embrión humano, con especial
consideración al concebido in Vitro.. Mac Graw Hill (1999).
- Christopher A. Scharman. Not without my father: The legal status of the
Posthumously Conceived Child. Vanderbl Law Review, Abril(2002).
- Kristine S. Knaplund. Postmortem Conception and a Father's Last Will.
Arizona Law review (2004).
- Cyrene Grothaus-Day. From pipette to cradle. From immortality to extinction.
Journal of Law and Religion. Diciembre (2005).
- Leonardo B. Pérez Gallardo. Inseminación artificial y transferencia de
preembriones Post Mortem: Procreación y Nacimiento más allá de los límites de
la existencia humana. Revista General de legislación y jurisdicción (2007)
Pág.605.
- Francisco Javier Jiménez Muñoz. Unas reflexiones sobre la nueva ley de
técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006. Revista General de
Legislación y Jurisprudencia (2008) Pág. 639.
47
- José Antonio Cobacho Gómez. Comentarios a la Ley 14/2006 de 26 de mayo,
sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Thomson Aranzadi. (2007).
- Juan Antonio Fernández Campos. Artículo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo,
sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Thomson Aranzadi. (2007).
- Vera Lucía Raposo. La nueva ley portuguesa sobre la reproducción asistida.
Revista de Bioética y Derecho. Abril (2007).
- Ruth Zafran. Dying to be a Father: Legal Paternity in cases of Posthumous
Conception. Houston Journal of Health Law & Policy. Abril (2008)
- Marta Gámiz Sanfeliu. Reflexiones sobre la fecundación post mortem:
Cuestiones interpretativas del artículo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre
las técnicas de reproducción humana asistida. Revista Jurídica de actualidad
Civil (2009) Pág. 1163-1186.
- Keith Jarvi. Post mortem Sperm Retrieval: The Canadian Perspective. Journal
of Andrology. (2009)
- Nora Lloveras & Josefina Sapena. Diagnóstico Genético Preimplantacional.
Revista de Bioética y Derecho. Enero (2010).
Base de datos Westlaw
- TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 9. Sentencia 16-62003 recurso 658/2003, recurso 624/1998.
- Auto de la Audiencia Provincial de la Coruña, 3 de Noviembre del 2000.
Informe Warnock
Legislación
-
Constitución Española.
Código Civil.
Convención de Derechos del niño 1989.
Declaración de Derechos del niño de 1959.
Ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Reproducción Humana Asistida.
48
- Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción
Asistida.
- Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del
Ser Humano en las Investigaciones de Biología y Medicina de 1997
-
Lois de 6 août 2004 relative à la bioéthique.
Code Civil français.
Code de la Santé Publique français.
Lei 36/2006 de 26 de xullo sobre a reprodução medica assistida de 26 de
xullo.
- Human Fertilisation and Embryology Act 1990.
Websites
- Caso Diane Blood: http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/england/1809296.stm
- Diane Blood. Response to the consultation document of Professor S.McLean. Hum.
Reprod., (1998)
- Caso Fabienne Justel:
http://www.lemonde.fr/societe/article/2010/06/22/la-cour-d-appel-de-rennesmaintient-l-interdiction-de-l-insemination-artificielle-postmortem_1376692_3224.html
- Caso Pam Maresca:
http://findarticles.com/p/articles/mi_m1141/is_n37_v30/ai_15792912/
- Caso Mark Speranza:
http://www.law.com/jsp/nlj/PubArticleNLJ.jsp?
id=1202428769276&slreturn=1&hbxlogin=1
- Caso Nikolas Evans:
http://www.statesman.com/news/content/news/stories/local/04/08/0408evans.ht
ml
- Caso Inés Sietwert: http://www.dw-world.de/dw/article/0,,5553335,00.html
49
50