EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA PARA DECIDIR SOBRE LA

REAL COLEGIO COMPLUTENSE
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CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND
CORPORATE INSOLVENCY
II Harvard-Complutense Seminar on Business Law
------------------------------------------------------------------------------------Fundacion
GARRIGUES
ICO
ALLEN&OVERY
Abogados-As.T.
Mª Sagrario Navarro Lérida
Profesora de Derecho Mercantil Universidad de Castilla -La Mancha
EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA PARA DECIDIR SOBRE LA
SOLICITUD DEL CONCURSO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. LA
NECESIDAD DEL ACUERDO DE JUNTA GENERAL1
I.- INTRODUCCIÓN.
II.- ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. EL
REPARTO DE FUNCIONES ENTRE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS
III.-
ENCUADRAMIENTO
DE
LA
DECISIÓN
DE
SOLICITAR
LA
DECLARACIÓN DEL CONCURSO EN EL ÁMBITO COMPETENCIAL.
1.-El deber legal de solicitar el concurso ex artículo 5 LC
2.-¿Deber o facultad? La relevancia de la distinción entre insolvencia
inminente e insolvencia actual.
IV.-
LA
REFORMA
DEL
RÉGIMEN
DE
LA
DISOLUCIÓN
Y
LA
“ALTERACIÓN” DE LA COMPETENCIA SOBRE LA DECISIÓN DE
SOLICITAR EL CONCURSO.
1.- El concurso como causa de disolución. La apertura de la fase de
liquidación
2.- La relación conceptual entre pé rdidas cualificadas e insolvencia
V.- ¿POSIBILIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN CERRADA? CUESTIONES
A RESOLVER
1
La presente comunicación ha sido realizada con el objetivo de ser entregada a los participantes del
Second Harvard-Complutense Seminar on Business Law. Corporate Governance conflicts and Corporate
Insolvency.
1
I.- INTRODUCCIÓN
La presente comunicación tiene por objeto intentar analizar la problemática que
la confusa interacción entre diversas normas de la Ley Concursal (en adelante LC) tiene
respecto a la legitimidad para solicitar la declaración del concurso.
Se trata de responder a la no fácil cuestión de si, en el caso de las personas
jurídicas con forma de SA o SRL, la decisión sobre la solicitud del concurso voluntario
compete al órgano de administración o requiere de un acuerdo de la Junta General2 .
En efecto, la aparentemente clara dicción del artículo 3 de la LC, en su apartado
primero, en el que se establece de manera genérica la competencia “decisoria” sobre tal
solicitud al órgano de administración o liquidación del deudor persona jurídica,
contrasta con la complicada e ininteligible redacción de la disposición final vigésima
(en adelante DF 20ª), de reforma de la Ley de Sociedades Anónimas, y de la más
comprensible, aunque igualmente perturbadora, disposición final vigésima primera (en
adelante DF 21ª), de reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
La intención de estas disposiciones es coordinar la LC con los textos lega les
reguladores de cada una de las formas jurídicas señaladas 3 , en especial, coordinar el
supuesto de disolución por pérdidas con la situación de “insolvencia”, creando una
suerte de posibilidad de actuación, que lejos de ser una alternativa real entre disolución
o concurso, constituye un agravamiento de la situación anterior.
Sin perjuicio de considerar que el número de normas que puedan implicarse en
la solución al problema de la delimitación de la competencia de la decisión sobre la
solicitud del concurso pueda ser mayor 4 , consideramos que, en esencia, la interpretación
de la cuestión debe hacerse sobre la base de las siguientes normas:
- Art. 2, que define el presupuesto objetivo de la declaración del concurso.
- Art. 3.1, que determina la competencia para decidir sobre la solicitud del
concurso.
2
No podemos entrar a analizar aquí si la atribución de competencia a los órganos de administración o
liquidación del deudor persona jurídica plantea problemas en el amplio elenco de formas juríd icas,
diferentes de la SA o SRL. Sólo nos detenemos en el estudio de la competencia en estos dos tipos
societarios dada la “especialidad” que las disposiciones finales vigésima y vigésima primera presenta.
3
Este intento de coordinación entre la LC y la LSA y LSRL, no deja de ser extraño – al tiempo que
infructuoso-, en la medida en que es la propia LC, en su Disposición Adicional tercera la que señala el
deber del Gobierno de remitir al Congreso un Proyecto de Ley de modificación de la LSA y LSRL.
4
Así, se dará en la práctica la necesidad de interpretar, a la luz del “resultado” que al problema de la
necesidad o no del acuerdo de Junta General para la solicitud del concurso se de, normas como las
contenidas en los artículos 13 y 14 LC, en relación con el artículo 6, en orden a establecer si la falta del
acta de la Junta supone o no un defecto en los documentos que deben acompañarse a la solicitud del
concurso. Del mismo modo, la afirmación o no de la obligatoriedad del acuerdo de Junta, tendrá su efecto
en el tema relativo a la calificación del concurso como culpable, ex artículos 163 y ss.
2
- Art. 5, que establece el deber de solicitar la declaración del concurso en los dos
meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia
- Art. 6, que establece la obligación, en el caso de solicitud de la declaración del
concurso por el deudor, de señalar si su estado es de insolvencia actual o inminente
- Art. 142, que regula la apertura de la liquidación a solicitud del deudor o del
acreedor
- Diposicio nes finales vigésima y vigésima primera, en lo que respecta de la
modificación del régimen de disolución, tanto de la SA como de la SRL.
El problema que la interacción de estas normas presenta puede resumirse de la
siguiente manera.
La declaración del concurso necesita de la concurrencia del presupuesto
objetivo 5 señalado en el artículo 2 LC, que establece la definición de insolvencia con
una cláusula general que permite considerar tal estado 6 como aquel en el que el deudor
no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Ahora bien, junto a esta
definición de insolvencia actual, se prevé la insolvencia inminente, definida en el
apartado 3 de este artículo como la imposibilidad del deudor de cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones. Así pues, tenemos una primera dicotomía entre
insolvencia actual/insolvencia inminente.
Al mismo tiempo, el concurso se califica como voluntario o necesario según que
la solicitud de la declaración venga del deudor común o de los acreedores. Dejando al
margen el tratamiento del concurso necesario, en el que la constatación del presupuesto
objetivo debe hacerse según lo establecido en el art. 2.4, el tratamiento del concurso
voluntario presenta la complicación de poder determinarse bien por concurrencia de
insolvencia actual, bien por la “previsión” del deudor de no poder cumplir regular o
puntualmente sus obligaciones (insolvencia inminente). Así pues, la dicotomía
5
Además por supuesto del subjetivo, recogido en el artículo1 LC, que hace extensible la aplicación de la
legislación concursal a todo deudor común con independencia de su condición civil o mercantil.
6
Es señalado por la doctrina que la actual LC se separa de la técnica de concretar el presupuesto objetivo
mediante hechos externos y adscribirse al modelo alemán que exige la concurrencia de una situación
económica de fondo (insolvencia), aunque en la práctica, el sistema funcione sobre la base de hechos
externos (art. 2.4 en relación con el art. 5.2) La insolvencia pasa a ser un “modo de ser del patrimonio que
no requiere manifestarse en incumplimientos; mientras que el incumplimiento es un modo de ser del
deudor que se manifiesta mediante una actitud negativa frente a la deuda actual líquida y exigible”
[FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “Los presupuestos de la declaración del concurso”, en
Comentarios a la Ley Concursal, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L./ SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M.,
(Coord), 2004, pp. 73-90, p. 84]
3
insolvencia actual/ inminente, condiciona el tratamiento del concurso voluntario, pues el
deudor deberá o podrá, según que la imposibilidad del cumplimiento regular de las
obligaciones exigibles, sea o no actual, solicitar el concurso 7 .
Cuando el deudor es una persona jurídica, ese “deber”o “poder” solicitar la
declaración del concurso debe expresarse a través de sus órganos. Ahora bien, ¿a qué
órgano corresponde tal decisión?
Esta es la cuestión que intenta responderse en las líneas que siguen.
II.- ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Tanto la LSA como la LSRL establecen en sus respectivos modelos legales la
llamada “organización corporativa” propia de las sociedades capitalistas, que se
manifiesta, entre otros aspectos en la existencia de órganos, con funciones y
competencias determinadas.
Dos son los órganos que la legislación vigente tanto de la SA como de la SRL
considera necesarios: la Junta General y el órgano de administración8 .
La respuesta a quién deba ser el órgano competente para decidir sobre la
solicitud del concurso, sólo puede hacerse estableciendo cuál es el ámbito competencial
de cada uno de estos órganos.
La Junta General se concibe como órgano decisorio interno, mientras que el
órgano de administración como el órgano de gestión y representación9 .
No debe afirmarse a priori que la Junta es “órgano supremo de la expresión de la
voluntad social” o el “órgano soberano”10 . La Junta, como uno de los órganos de la
7
Así lo establece el artículo 5 LC, al señalar el deber de solicitar la declaración del concurso, no cuando
el deudor prevea la insolvencia, sino cuando hubiera conocido o debido conocer la situación de
insolvencia.
8
Debe advertirse, aunque exceda del objeto de esta comunicación, que esta tradicional dualidad de
órganos, puede verse alterada con la entrada en vigor del Reglamento (CE) ni 2157/2001, del Consejo de
8 de octubre de 2001, relativo al estatuto de la Sociedad Europea, que prevé la opción para las SE de
estructurar su órgano de administración siguiendo bien el sistema monista – que consagra nuestra actual
LSA- o el dualista, con un órgano de vigilancia. Así, la decisión sobre la solicitud de declaración del
concurso, podría plantear una nueva reflexión.
9
No olvidemos que lo que se analiza en estas líneas es la competencia para decidir sobre la solicitud del
concurso. La legitimidad “procesal” que tiene el órgano de representación orgánica, esto es, el órgano de
administración, se mueve en un ámbito diferente al problema que intenta solucionarse. Esta diferencia se
ve en el propio artículo 3, que habla de “legitimación para solicitar” y de “competencia para decidir la
solicitud”. Podría plantearse no obstante la eficacia que tendría la actuación “externa” del órgano de
administración si existe vulneración del reparto competencial.
10
Para proceder a la delimitación de la competencia de la Junta “debe partirse del análisis de los
concretos datos normativos del derecho vigente y abandonar ideas previas sobre la soberanía de la Junta o
sobre la jerarquía o especialización de funciones dentro de las sociedades de estructura corporativa”
4
sociedad –que no el único, ni identificable con la propia sociedad- actúa en un marco de
sus competencias, fijadas en la Ley o los Estatutos 11
Esas competencias se mueven en tres grandes núcleos: las medidas
fundamentales sobre la estructura económica y jurídica de la sociedad 12 , las facultades
de control a los administradores y la intervención en materia de gestión.
¿Podría incluirse la decisión sobre la solicitud de la declaración del concurso, en
alguno de estos núcleos? A priori, la afirmación de que tal decisión forma parte del
ámbito competencial de la Junta, sólo puede responderse teniendo en cuenta el carácter
de la propia declaración y sus efectos en la sociedad 13 . Ahora bien, no tiene sentido, en
principio, plantearse si tal decisión sería competencia de la Junta, en abstracto, y
apelando, dado que tal decisión no está recogida expresamente en el articulado de la
LSA o en la “lista abierta” del art. 44 LSRL, a una suerte de “competencia implícita” de
la Junta en todas las decisiones fundamentales para la vida social, puesto que la propia
LC establece quien deba ser el órgano competente.
En efecto, según el artículo 3.1 LC, si el deudor fuera persona jurídic a, el
competente para decidir sobre la solicitud de declaración de concurso será el órgano de
administración o liquidación.
Esto es, ante una situación de insolvencia, los administradores o liquidadores,
serán competentes para adoptar la decisión. Ahora bien, como se señaló en líneas
anteriores, esta decisión puede venir por la necesidad de cumplimiento de un deber –ex
art. 5- o por la previsión de que puede llegarse a una situación de insolvencia en el
futuro. Es decir, el concurso voluntario, puede ser “obligatorio” y optativo, según que la
insolvencia sea actual o inminente.
(ESTEBAN VELASCO, G., “Junta General de la Sociedad Anónima”, en EJBC, III, Madrid, 1995, pp.
3840-3845. p. 3841-3842)
11
Así se establece tanto en la LSA como en la LSRL (art. 93 LSA y 43 LSRL) con fórmulas equivalentes
–aunque con una más “cuidada presentación formal” en el caso de la LSRL (ESTEBAN VELASCO, G.,
“Estructura orgánica de la sociedad de responsabilidad limitada”, en VV.AA., La reforma del Derecho
de Sociedades de Responsabilidad Limitada, número extraordinario de la Revista de Derecho de
Sociedades, 1994, pp. 385-405, p. 393), y si bien falta en la LSA un artículo como el que en la LSRL
contiene, según un sistema de lista –abierta y de carácter enunciativo- la “competencias de la Junta”, el
resultado es muy semejante, dado que los asuntos que en este artículo se mencionan, aparecen a lo largo
del articulado de la LSA atribuidos a la Junta.
12
Entre las que se encontrarían, y que son de interés a los efectos de esta comunicación, las
modificaciones estructurales o estatutarias, especialmente la disolución.
13
Como se establece en el artículo 48 LC, en relación con las Disposiciones finales 20ª y 21ª, y como se
analiza en líneas posteriores, la declaración del concurso no provoca la paralización de la persona jurídica
ni la disolución. Ahora bien, si se abre la fase de liquidación, se entenderá automáticamente disuelta la
sociedad.
5
Ahora bien, ¿cuándo estamos en una situación de insolvencia inminente? La
incapacidad del empresario para pagar sus deudas es el resultado de un juicio valorativo
sobre una situación económica. 14 La doble calificación deber-opción que se abre en el
supuesto de concurso voluntario, debe tener sus consecuencias en la determinación de la
competencia, o lo que es lo mismo, en la determinación de quien debe llevar a cabo ese
juicio de oportunidad.
III.-
ENCUADRAMIENTO
DE
LA
DECISIÓN
DE
SOLICITAR
LA
DECLARACIÓN DEL CONCURSO EN EL ÁMBITO COMPETENCIAL.
1.-El deber legal de solicitar el concurso ex artículo 5 LC
La solicitud de concurso voluntario en caso de insolvencia actual se configura
como un deber del deudor, a diferencia de los que ocurre en el caso de insolvencia
inminente en la que la solicitud de concurso voluntario es un derecho del deudor 15 .
Dicha configuración del concurso en caso de insolvencia inminente, como
derecho y no como deber16 , conlleva algo de previsión y predicción conectando la
insolvencia inminente con el tema siempre difícil de abordar la prevención de las crisis
económicas17 .
14
DUQUE DOMÍNGUEZ, J. “Reflexiones fundamentales sobre el régimen de la crisis económica de la
empresa y sobre su reforma”, Anuario de Derecho Civil, 1980, pp 29 y ss, p. 48.
15
Según el régimen anterior (a rt. 281 LSA) el deber de promover un proceso concursal recaía en los
liquidadores de la sociedad. No existía por lo tanto un deber del deudor de presentarse en estado de
quiebra (CERDÁ ALBERO, F. /SANCHO GARGALLO, I., Curso de Derecho Concursal, Madrid, 2000,
p. 75; PULGAR EZQUERRA, J., “El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores”, en
AA.VV, Derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma
concursal, dir. por R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra, Madrid, 2003, pp. 59 y
ss., p 86-87). Si bien, al tardío ejercicio del derecho de solicitar la quiebra se veía sancionado en la
calificación de la quiebra, que, conforme a lo dispuesto en el art. 889.2ª Ccom. se reputaba culpable, salvo
prueba en contrario (aunque no había corresponsabilidad prevista de los administradores societario en la
pieza de calificación). Sin embargo, se abría el debate en la doctrina, sobre si debía entenderse que, a
pesar de la dicción del Ccom., tras la reforma operada en la Ley de Suspensión de pagos, tal deber se
mantenía (así, Vid.. por todos ESTEBAN VELASCO, G., “La acción social y la acción individual de
responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital”, BOLÁS ALFONSO, J., “La
responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Ed. Consejo General del Poder
Judicial/Consejo General del Notariado, Madrid, 2000. p. 105)
16
Como se verá en las líneas que siguen, esta dualidad deber/poder solicitar la declaración del concurso
por parte del deudor, según estemos en insolvencia actual o inminente, puede llevar a solucione diversas a
las que debe predicarse en la generalidad de los casos de deudor persona jurídica, cuando el deudor es una
SA o una SRL.
17
PULGAR EZQUERRA, J., “El presupuesto...”, op. cit. p. 71, quien señala la duda sobre si tal labor de
prevención “hay que encomendársela a los institutos concursales mediante un anticipo en el momento de
apertura, o bien hay que configurar específicos institutos preventivos”. A este respecto, es interesante
señalar, la “perversión” que el anticipo de la declaración del concurso en los supuestos de insolvencia
6
Dejando al margen el tratamiento de la insolvencia inminente, debemos
centrarnos en cuándo surge el deber de solicitar el concurso y si tal deber podría tener
algún condicionamiento, en el caso del deudor persona jurídica.
Según el art. 5 LC, “el deudor deberá solicitar la declaración del concurso
dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer
su estado de insolvencia18 ”. La comprobación de tal estado de insolvencia, o mejor, la
apreciación en su conjunto, de la suficiencia de la documentación aportada por el
deudor 19 compete al juez20 .
El incumplimiento del deber de solicitar el concurso, conlleva la presunción de
dolo o culpa grave a los efectos de la calificación como culpable del concurso 21 , con las
posibles consecuencias que tal calificación tenga en relación con la responsabilidad de
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica, que
establece el art. 172.3 LC.
Dejando al margen la problemática que tal presunción pueda tener 22 , debe
concluirse que según el tenor literal de la ley, siempre, que el deudor sea persona
jurídica, y ante una situación de insolvencia actual, los administradores o liquidadores
deberán solicitar la declaración del concurso.
inminente puede provocar, permitiendo el concurso respecto de deudores en dificultades que no se
encuentren en condiciones de cumplir con las obligaciones de pago cuando éstas sean exigibles,
paralizando las ejecuciones individuales, el devengo de intereses o la conclusión de planes de
reorganización o saneamiento, o sentando las bases para una eventual reorganización empresarial de
carácter extraconcursal (FERNÁNDEZ DEL POZO, L, “Sobre la preconcursalidad y la prevención de la
insolvencia. El mecanismo de alerta preconcursal, en ROJO, A., (dir), La reforma de la legislación
concursal, Madrid, 2003, pp. 9 y ss., p. 16, quien también señala la necesidad de contar en el derecho
español con mecanismos de “alerta”
18
Excede el objeto de esta comunicación establecer los métodos de comprobación del presupuesto
objetivo exigido para el nacimiento del deber de solicitar el concurso. Debe recordarse no obstante, que el
modo de operar la insolvencia actual como presupuesto del concurso es diferentes en función de que nos
encontremos ante un concurso voluntario o necesario. En el primer caso, que ahora nos ocupa, la
insolvencia actúa como cláusula general, pues no se tasan por el legislador las manifestaciones externas
de tal insolvencia. Así, el deudor puede verse “obligado” a solicitar el concurso, porque considere estar en
situación de insolvencia actual, por no poder cumplir sus obligaciones exigibles regularmente, al margen
de cual sea la causa que da lugar a tal imposibilidad. EL concepto de insolvencia que consagrar la LC no
hace referencia al desbalance.
19
Documentación que se señala en el art. 6 LC.
20
Art. 14 LC, que regula la provisión sobre la solicitud del deudor.
21
Así se establece en el art. 165 LC
22
En efecto, se plantea la necesidad de interpretar conjuntamente los artículos 164 y 165.1 LC, en el
sentido de establecer si las presunciones del art. 165 son únicamente del dolo o culpa grave –y por lo
tanto, exigiría la necesidad de probara la generación o agravación del estado de insolvencia- o por el
contrario son presunciones iuris tantum de todo lo requerido en el art. 164, y no sólo del dolo,
entendiendo que la intención del legislador es la de presumir que los hechos establecidos en el art. 165
han causado o agravado la situación de insolvencia, evitando la necesidad de probar el dolo o la culpa
grave.
7
La pregunta que debemos hacernos es si, tal facultad, entendida como prius
lógico de la sanción por no solicitar el concurso, está siempre en manos de los
administradores o liquidadores, o en otras palabras, si tal competencia “concursal”,
puede entrar en contradicción con el reparto competencial “societario”.
No podemos analizar aquí la multitud de dudas que la taxatividad de la dicción
del art. 3 LC tiene –en relación con el resto del articulado-, pero al menos, podemos
señalar la difícil conciliación que tal precepto tiene con la normativa societaria.
Los administradores de una persona jurídica que conocieron o debieron conocer
la situación de insolvencia, deberán solicitar la declaración del concurso y ello sin
necesidad de acudir al órgano de los socios para tomar tal decisión. Ahora bien, con la
solicitud del concurso el deudor puede pedir la liquidación, y si bien, la solicitud –como
se verá en las líneas que siguen- no conlleva la disolución de la persona jurídica, sí la
apertura de la fase de liquidación23 . ¿Qué consecuencias “societarias” tiene tal
efecto?¿Debe afirmarse la necesidad de que el órgano de los socios participe?. Otro
ejemplo, y fuera de la eficacia “disolutoria” de la apertura de la fase de liquidación,
vendría planteado por la posibilidad de que el administrador del deudor persona
jurídica, pudiese presentar propuesta anticipada de convenio 24 en el que estableciese,
por ejemplo la conversión de los créditos en capital.
Podríamos pensar que, ante estas “posibilidades” la competencia que el artículo
3 LC otorga a los administradores vulnera el reparto competencial entre los órganos de
las sociedades, y se hace necesario por tanto dar cabida a la decisión del órgano de los
socios. Sin embargo, tal conclusión no parece factible, dada la inexistencia de una
norma que condicione la competencia establecida en el artículo 3 LC 25 26 .
2.-¿Deber o facultad? La relevancia de la distinción entre insolvencia inminente e
insolvencia actual.
23
Art. 145.3 LC
Este es uno de los privilegios que la LC otorga al deudor “cumplidor” de la obligación de solicitud. Art.
104 LC en relación con el art. 105.1.6º LC.
25
Al margen del supuesto en que el deudor es una SA o una SRL, dónde la no necesidad del acuerdo de
la Junta para solicitar la declaración del concurso se ve “alterado” por las DF 20ª y 21ª, en el resto de
personas jurídicas no puede afirmarse a priori tal necesidad, a pesar de la “gravedad” de las consecuencias
que la competencia dada los administradores pueda tener.
26
Queda a salvo sin embargo la previsión estatutaria en orden a reservar a la autorización de la Junta
General la realización de determinados actos. No obstante, y en ausencia de previsión estatutaria, podría
discutirse “si el deber de diligencia impone a los administradores el deber de convocar Junta cuando los
intereses sociales lo exijan por pretender tomar una medida que puede afectar de forma importante a los
derecho e intereses de los socios, dando cabida una nueva fuente de limitación de la autonomía de los
administradores” (ESTEBAN VELASCO, G., “Estructura...”, op. cit., p. 398)
24
8
Como hemos dicho con anterioridad 27 la solicitud del concurso por el deudor en
el supuesto de insolvencia inminente se considera un derecho y no un deber.
Establece la Ley en su art.. 2.3 que “se encuentra en estado de insolvencia
inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus
obligaciones”. 28
En estos supuestos de concurso voluntario el legislador quiere atribuir al
concurso la función preventiva anteriormente expuesta, anticipando su apertura a un
momento en el que aún no hay insolvencia pero es previsible que la haya. Se parte del
tradicional carácter confesorio de la solicitud del concurso, pero al mismo tiempo se
crea el riesgo de que el deudor, cuya situación económica real no justifica la declaración
de un procedimiento concursal, lo solicite para trasladar o compartir su riesgo con los
acreedores, intentando un convenio que de otro modo no podría alcanzar 29
No hay deber, sino sólo la posibilidad de solicitar el concurso cuando de la
valoración de su situación el deudor pueda prever que no podrán ser atendidas
puntualmente las obligaciones. Es por lo tanto un juicio de oportunidad.
La pregunta es clara: ¿este juicio de oportunidad debe realizarlo el órgano de
administración o liquidación del deudor persona jurídica?
Según el art. 3, la respuesta es afirmativa al igual que en el caso de la
insolvencia actual, puesto que en este artículo no se distingue entre uno u otro tipo de
insolvencia.
Ahora bien, puesto que la decisión de solicitar el concurso voluntario por
insolvencia inminente conlleva una valoración, debe analizarse cuál deba ser el interés a
considerar en esta toma de decisión, si el interés social de la persona jurídica en
situación preconcursal, o el interés de los acreedores que pueden ver vulnerada su
garantía, y si en esta toma de decisión debe participar el órgano de los socios 30 .
27
Vid.. p. 6.
No es claro ciertamente qué deba entenderse por insolvencia inminente ni en el propio concepto ni en
el periodo de tiempo “anticipado” en que puede solicitarse la declaración de concurso por darse este
presupuesto objetivo. En principio parece que la diferencia entre insolvencia actual e inminente reside en
la previsión de falta de puntualidad en el pago de las obligaciones –que por otra parte, no señala la LC,
como sí ocurre en el supuesto de insolvencia actual, deban ser exigibles-.
29
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “Los presupuestos....”, op. cit. p. 88; o al contrario, solicitar la
declaración del concurso, ante una situación “pasajera”, o de iliquidez transitoria que podría verse
solventada con una medida adecuada de saneamiento.
30
Retomando lo señalado en la nota 26, podría plantearse si el deber de diligencia podría imponer a los
administradores el deber de convocar Junta cuando los intereses sociales lo exijan por pretender tomar
una medida que puede afectar de forma importante a los derecho e intereses de los socios, o por el
28
9
Si bien en cualquier persona jurídica que no sea sociedad capitalista esta
cuestión podría considerarse superflua, dada la literalidad del artículo 3 LC, cuando el
deudor sea un SA o una SRL, el problema se plantea cuando la inminencia de la
insolvencia acarrea una situación, no de mera iliquidez transitoria, sino de desbalance.
Entran aquí en juego no sólo las normas del derecho concursal, sino del
reformado, por la Ley Concursal, derecho societario.
Porque quizá tal derecho de solicitar la declaración del concurso en el caso de
insolvencia inminente sea no sólo un derecho, sino también un deber.
IV.-
LA
REFORMA
DEL
RÉGIMEN
DE
LA
DISOLUCIÓN
Y
LA
“ALTERACIÓN” DE LA COMPETENCIA SOBRE LA DECISIÓN DE
SOLICITAR EL CONCURSO.
1.- El concurso como causa de disolución. La apertura de la fase de liquidación
Hemos analizado hasta este punto cómo, conforme a las normas de la LC, ante
una situación de insolvencia, actual o inminente, los órganos de administración o
liquidación del deudor persona jurídica, deben o pueden, decidir solicitar la declaración
del concurso.
Nos movemos ahora en el ámbito del derecho de sociedades, y en concreto, de lo
que se establece en las DF 20ª y 21ª de la LC.
Una primera precisión se hace con relación a la consideración de la declaración
del concurso como causa de disolución. Con la reforma de la LC se unifica de nuevo el
régimen tanto de las sociedades personalistas como de las capitalistas, que había
quedado diferenciado con la promulgación de la LSA y LSRL, al establecer que la
quiebra dejaba de ser causa de disolución, salvo que la resolución judicial que la
declarara lo acordase expresamente. Según la redacción dada al art. 260.2 LSA y 104
LSRL, la mera declaración del concurso no supone la disolución de la sociedad. Tal
disolución operará automáticamente si en el procedimiento concursal se produce la
apertura de la fase de liquidación. Tratándose de una liquidación ope legis, sin
necesidad de acuerdo de la Junta General de accionistas, el juez del concurso debe hacer
constar en su resolución de apertura, sin nombrar liquidadores, que la disolución o
liquidación de la sociedad será la que se realice conforme a la normativa de la
liquidación concursal y no la regulación de la liquidación societaria
contrario, si es precisamente el deber de diligencia el que habría de imponer a los administradores la
“oportunidad” de solicitar el concurso para no vulnerar la garantía de los acreedores.
10
Al margen de esta reforma, la verdadera novedad viene de la mano de la
redacción dada por las DF 20ª y 21ª tanto al número 4º del apartado 1 del artículo 260
de la LSA como al apartado 1 del artículo 105 de la LSRL.
Introducen estas normas una reforma en la causa de disolución por pérdidas.
2.- La relación conceptual entre pérdidas cualificadas e insolvencia
Cuando en una relación de Derecho de obligaciones sea deudora una SA –o una
SRL-, la única garantía para los acreedores sociales será el patrimonio social (art. 1911
CC) quedando los patrimonios de los socios fuera de ámbito de acción de los acreedores
sociales.
Frente a la responsabilidad limitada del accionista, los acreedores tienen como
garantía legal la limitación de la facultad de disposición de la sociedad deudora, pues en
ésta, a diferencia del deudor común, los fondos disponibles están idealmente reducidos
por el contrasiento de ese pasivo ideal del balance que es, precisamente el capital social.
Desde esta perspectiva, la función de garantía del capital se materializa en asegurar, en
defensa de terceros, una constante presencia de un neto patrimonial superior al pasivo
exigible igual a la cifra del capital nominal. Con este fin, el legislador español ha
establecido una serie de medidas indirectas que pretenden el mantenimiento de la
correspondencia entre el valor del patrimonio neto contable y la cifra del capital.
En el sistema de conservación y mantenimiento continuado de la integridad del
capital social, la pieza normativa básica se articula en los artículos 260.1.4. y 262.5 LSA
–así como en el párrafo e) del apartado 1 del artículo 104 y los apartados 1 y 5 del
artículo 105 LSRL-, preceptos que prevén como causa de disolución obligatoria de la
sociedad la reducción del patrimonio neto contable a una cantidad inferior a la mitad de
la cifra del capital social31
Precisamente por la relevancia del capital social y su función de garantía a favor
de los terceros, se considera oportuno no esperar a que se de la pérdida total del
patrimonio neto para comenzar el procedimiento de liquidación.
31
MACHADO PLAZAS, J., “Comentario a la D.F. 20ª”, en AA.VV., Derecho Concursal Práctico,
FERNÁNDEZ -BELLESTEROS, M.A., (coord.), Madrid, 2004, pp. 1018-1032, p. 1021.
11
Así, se ha considerado tradicionalmente que la causa de disolución por pérdidas
graves de patrimonio tenía una función preventiva de procedimientos concursales32 , al
tiempo que, en orden a “edulcorar” la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA o 105.5
LSRL-, se defendía antes de la reforma que aquí se analiza, la posibilidad de instar un
procedimiento concursal en una suerte de cumplimento alternativo 33 .
La redacción definitiva de los artículos que se analizan podría hacer pensar que
la intención del legislador fue precisamente consagrar ese cumplimiento alternativo,
pudiendo, ante la situación de pérdidas graves, bien disolver la sociedad, bien proceder
a la solicitud del concurso.
Ahora bien, la redacción de la norma es confusa y plantea las siguientes dudas:
- en primer lugar, parece que no hay causa de disolución, a pesar de que se den
pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital
social, cuando “sea procedente”solicitar la declaración del concurso (art. 260.1.4º LSA
y 104.1 LSRL)
- en segundo lugar, no es clara la intención del legislador en orden a establecer la
obligación de convocatoria de la Junta General, cuando la reducción del patrimonio
determine la insolvencia, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley
Concursal según la redacción dada al apartado 2 del artículo 262 de la LSA34
- por último, la responsabilidad de los administradores ex 262.5 LSA o 105.5.
LRSL, lejos de “edulcorarse” se ve agravada por la difícil conciliación entre normas
societarias y concursales.
La relación de las dos primeras cuestiones35 , ha sido ya objeto de análisis por la
doctrina, dando lugar a muy diversas interpretaciones36 . De todas las interpretaciones
32
BELTRÁN SÁNCHEZ, “La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades
anónimas y limitadas incursas en causas de disolución”, en AA.VV., La responsabilidad de los
administradores de sociedades de capital, BOLÁS ALFONSO, J., (Dir), Madrid, 2000, p. 143.
33
ESTEBAN VELASCO, G., “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente
a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución”, RdS, ni
5, 1995, p. 70.
34
Más clara parece la redacción de la reforma operada en la LSRL. El modificado apartado 1 del art. 105,
establece la obligación de acuerdo de la Junta General en el caso previsto en varios párrafos del apartado
1 del artículo 104, entre los que se encuentras pérdidas cualificadas.
35
No es objeto de esta comunicación, el análisis de la responsabilidad de los artículos 262.5 LSA y 105.5
LSRL, cuya complicación necesitaría un trabajo más exhaustivo.
36
Así, hay quien considera la existencia de una posibilidad de cumplimiento alternativo ( HERRERA
CUEVAS, E., Manual de la reforma concursal, 2004 , quien señala que “los administradores de una
sociedad de capital cuentan con la alternativa, en supuesto de pérdidas significativas de los artículos
260.1.4º LSA y 104.1.e) LSRL, que dejan reducido a la mitad el capital social, bien de convocar Junta
para disolver, aumentar o reducir, bien de solicitar el concurso –en el caso de las sociedades limitadas,
también previa convocatoria de la Junta-, cuando las pérdidas producen una situación de insolvencia, es
decir, no cuando sea debido, sino siempre que sea “procedente solicitar la declaración del concurso
12
posibles, consideramos que la respuesta sólo puede venir de la diferenciación que se
haga entre las situaciones en que las pérdidas cualificadas conlleven una situación
“concursal” (estableciendo diferencias según nos encontramos ante una insolvencia
actual o inminente) y aquéllas en que lo único que se produce es una pérdida a efectos
de la disolución, pero sin la existencia de “insolvencia” (esto es, hay un desbalance,
pero no falta de liquidez37 ).
Consideramos acertado entender que si la reducción del patrimonio a una cifra
inferior a la mitad del capital social no determina situación de insolvencia, los
administradores deberán en el plazo de dos meses convocar Junta para que acuerde la
disolución o al saneamiento patrimonial. No se podrá pedir el concurso porque no se da
el presupuesto objetivo.
Por el contrario, si la reducción determina una situación de insolvencia, habrá
que diferenciar:
- si es insolvencia inminente- existe una facultad de convocar la junta para que acuerde
bien el saneamiento, bien el concurso (así se otorga una interpretación favorable al
“podrán”, y al mismo tiempo se pone de manifiesto la idea de que cuando “proceda la
solicitud del concurso”, decae la causa de disolución)
conforme a la LC” o “la reducción de capital prevista” determine la insolvencia de la sociedad en los
términos a que se refiere el art. 2 LC”. Señala también este autor, que dado que “la insolvencia inminente
es obvio que tiene distingo de hecho muy difícil con la pura situación de pérdidas significativas, resulta,
de un lado, que si todo concursado tiene deber de solicitar el concurso en el supuesto de insolvencia
actual, cuando sean sociedades capitalistas, sus administradores tienen el deber de solicitarlo incluso por
riesgo de insolvencia, pues en otro caso, aunque no se produjera el concepto del art. 2. en términos del
deber del artículo 5, serán responsables de atender a las deudas sociales de manera conjunta ex artículo
262.5 LSA y 105.5. LSRL – al margen del régimen concursal, y sin precisión de que siquiera haya de
haber posibilidad de pasar a la sección de calificación”. Conclusión que no deja de sorprender en la
medida en que modifica la consideración de “derecho” a solicitar en concurso en situación de insolvencia
inminente, en “deber”, interpretando que la expresión “sea precedente” de la norma, incluye tanto la
insolvencia actual como la inminente. Desde esta postura doctrinal, el juego “deber/responsabilidad” que
señalamos en líneas anteriores, en relación con el artículo 5 LC, en el supuesto de insolvencia actual, se
hace efectivo también en el caso de la insolvencia inminente, en el que, por definición, no se da aún el
supuesto objetivo que consagra el artículo 2. Es interesante recordar aquí que según la anterior normativa
concursal, podía procederse a la calificación como culpable de la quiebra voluntaria, a pesar de
considerarse, no un deber, sino un derecho; en opinión de otros autores, lo que consagra la norma es la
posibilidad de una decisión “alternativa” en sede de Junta General (así, CONDE DÍEZ, R., “Comentario
al artículo 3 LC”, PALOMAR OLMEDA, A., (Coord.), Comentario a la legislación concursal, Madrid,
2003, pp. 274 y ss. p. 276, así, señala este autor que “el juego de los precepto de la LC con los de la LSA
obliga a concluir que, de verificarse que las pérdidas en las que ha incurrido la sociedad reducen su
patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se modifique en la
medida suficiente, los administradores sociales tienen la obligación de convocar junta general para que se
acuerde, ya la disolución de la sociedad, ya la solicitud del concurso”, interpretando, a diferencia de lo
que sucedía en la anterior postura doctrinal, que la expresión “sea procedente” en el sentido de situación
de insolvencia actual.
37
Estableciendo una simplificación de la realidad, puesto que el presupuesto objetivo del concurso no es
la mera situación de iliquidez.
13
- si por el contrario, es insolvencia actual, al concurrir de lleno el presupuesto objetivo,
debe y prevalecer el derecho concursal, puesto que hay un deber jurídico para los
administradores de solicitar la declaración del concurso so pena de responsabilidad 38 .
No obstante no es posible dar una respuesta clara dada la difícil redacción de las
normas.
V.- ¿POSIBILIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN CERRADA? CUESTIONES
A RESOLVER
La objetivo de esta comunicación ha sido poner sobre la mesa la complicada
cuestión de si, en el caso de deudor común persona jurídica con forma SA o SRL, la
solicitud de declaración del concurso precisa ya no del placet del órgano de socios –en
el sentido de ratificación de la decisión tomada por el órgano de administración39 , sino
de una acuerdo previo en Junta.
Quedan abiertos multitud de campos para el estudio y el debate, referidos
principalmente a la interpretación que deba darse a expresiones contenidas en las DF
20º y 21ª -disposiciones de la discordia-, como la “procedencia” de solicitud del
concurso como hecho que hace inaplicable la causa de disolución por pérdidas, o el
“podrán solicitar” del reformado art. 262.2 LSA, en el sentido de ver incluido la
“potestad” por darse una insolvencia inminente o tamb ién el “deber” por tratarse no de
inminencia, sino de pérdidas que conllevan una insolvencia actual.
38
MERCADAL VIDAL, F., “Disposición Final 20ª y Disposición Final 21ª”, SALA, A./MERCADAL,
F./ALONSO-CUEVILLAS, J. (Coord), Nueva Ley Concursal, ed. Bosch, 2004, pp. 889 y ss., pp. 894895; en el mismo sentido MACHADO PLAZAS, J., “Disposición...”, op. cit, pp. 1022-1023, quien
también señala que, de concurrir el presupuesto objetivo del concurso, los administradores de sociedades
de capital están obligados a solicitar el concurso sin necesidad de convocar la Junta General, pues nos
hallamos ya en situación concursal”, si bien haciendo una interpretación un tanto diversa –y quizá más
acertada-, en el sentido de que, la obligación de acudir a la Junta General se da cuando la sociedad sea
aún solvente aunque esté en situación de pérdida grave del capital, señalando que, puede resultar que,
convocada la Junta, ésta no adopte ningún acuerdo de remoción de la causa de disolución y constate que,
dado que no se adoptan las medidas de reequilibrio patrimonial, concurre la hipótesis de insolvencia
inminente. Es decir, podría interpretarse que según este autor, la necesidad de acudir a la Junta, no se da
porque los administradores prevean la insolvencia – en el sentido de darse la situación de insolvencia
inminente- sino que hay pérdidas graves y convocan Junta para ver qué puede hacerse, retrasando así la
aparición de la insolvencia inminente al momento, no previo a la obligación de acudir a la Junta, sino
posterior a la misma, cuando no se adoptan las medidas de saneamiento patrimonial. Lo que no deja claro
el autor es si debe entenderse por tanto –dado que antes de la Junta no hay insolvencia, siquiera
inminente-, si no adoptadas por la Junta medidas de saneamiento, estamos ya en la obligación de solicitar
el concurso, aunque la insolvencia sea inminente.
39
Como se preveía en el derecho concursal anterior a esta reforma, en el supuesto de solicitud del
expediente de suspensión de pagos.
14
Debe asimismo intentar comprenderse el porqué de la diferente redacción de las
normas reformadas de la LSRL, donde parece exigirse claramente la necesidad de que la
Junta decida sobre la solicitud 40 .
En definitiva se trata de analizar cuál fue la intención del legislador, y en
definitiva de dotar de seguridad la puesta en funcionamiento de una Ley Concursal,
deseada, pero cuya “venida al mundo” ha tenido lugar con complicadas dificultades de
coordinación entre el derecho societario y el derecho concursal.
40
Si bien, discriminando previamente si, al igual que ocurre en sede de SA, la “procedencia” de solicitar
el concurso, -según la redacción del apartado e) del artículo 104.1- se refiere al concurso voluntario
“obligatorio” u “optativo”.
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