La expulsión de residentes de larga duración como consecuencia

La expulsión de residentes de larga duración como consecuencia de
condena penal y la jurisprudencia del TEDH
Por Diego Boza Martínez
Trabajo en fase de Borrador
1.
Planteamiento de la cuestión
La expulsión de extranjeros se ha configurado como un elemento central de la
política migratoria del Estado español desde muy antiguo. Ya en el Decreto de
extranjería de 17 de noviembre de 1852 se introducía la posibilidad de que la
Administración expulsase a los extranjeros indocumentados (AIZPURU, p. 597). La LO
4/2000 establece la expulsión como sanción a imponer a un determinado grupo de
infracciones de índole administrativa entre las que destaca, como más habitual, la de
estancia irregular en territorio español.
No obstante, en la actualidad, la expulsión también juega un papel relevante
como elemento de política criminal. Así, en el ámbito penal el CP recoge la expulsión
como pena sustitutiva de las penas privativas de libertad (art. 89), como medida de
seguridad no privativa de libertad (art. 96) y como sustitutivo de otras medidas de
seguridad (art. 108) [ACALE, p. 590]. En su condición de consecuencia jurídico penal,
la expulsión sólo puede ser impuesta a extranjeros no residentes legalmente en España.
Como una especie de híbrido entre ambas categorías surge en nuestra legislación
de extranjería la posibilidad de expulsar, por vía administrativa, a aquellos extranjeros
que hubieran sido condenados a una sanción penal. Dicho supuesto se recoge en el art.
57.2 de la LO 4/2000 que expresa textualmente “(A)simismo, constituirá causa de
expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya
sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en
nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo
que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.”
En este orden de cosas, se percibe un creciente interés gubernamental en que
aquellas personas que han delinquido sean expulsadas por vía penal o por vía
administrativa que se plasma en el incremento de la actividad de la Brigada de
Expulsión de Delincuentes Extranjeros (BEDEX) que, según datos del Ministerio, ha
llevado a cabo casi las tres cuartas partes de las expulsiones ejecutadas durante los
últimos tres años (MINISTERIO DEL INTERIOR, p. 11).
La expulsión del art. 57.2 está siendo impuesta también a extranjeros residentes
legalmente en España, incluidos los residentes de larga duración. Es cierto que esta
característica es común a todas las expulsiones administrativas. Sin embargo, la
ubicación legal del precepto, fuera del elenco de infracciones de los artículos 53 y 54
han llevado a una interpretación jurisprudencial muy peculiar, excluyendo la aplicación
de los límites propios de la expulsión de los residentes de larga duración a la expulsión
por la vía del art. 57.2 como consecuencia de una sanción penal.
En las páginas que siguen trataremos de poner de relieve el error interpretativo
en el que incurren estas sentencias destacando, además, su confrontación con la
corriente jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) que ha configurado el derecho a la vida familiar del art. 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH) como un límite a las expulsiones de los
extranjeros, incluso en los casos derivados de una sanción penal.
2. El artículo 57.2 de la LO 4/2000 como causa de expulsión de residentes de
larga duración
Como decíamos al inicio, la expulsión en el ordenamiento jurídico español se
configura como una consecuencia jurídico penal o como una sanción administrativa. En
el primer caso resulta impuesta por los jueces penales, bien en su vertiente de pena
sustitutiva bien como medida de seguridad, pero siempre como consecuencia de la
comisión de un ilícito penal. Así mismo, como sanción administrativa, la expulsión se
impone por los órganos administrativos correspondientes a causa de la comisión de una
de las infracciones tipificadas en la LO 4/2000 siguiendo el procedimiento
administrativo sancionador, con las peculiaridades recogidas en dicha ley y en la en el
Título XIV del Real Decreto 557/2011.
En principio, en la clasificación expuesta parecería claro ubicar la expulsión
derivada de la aplicación del art. 57.2 LO 4/2000 como una sanción administrativa. Se
trata de una expulsión no impuesta por jueces penales sino por los órganos
administrativos siguiendo el procedimiento administrativo y recogida así en la LO
4/2000. No obstante, ciertos elementos nos ponen de relieve un carácter algo especial.
Destaca, en este sentido, la premisa que da lugar a la imposición de la sanción de
expulsión que no es otra que la condena dentro o fuera de España, por una conducta
dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a un año. A este respecto, el Tribunal Constitucional se pronunció en la STC
236/2007 sobre la constitucionalidad del precepto. El Alto Tribunal rechazó la posible
vulneración del principio non bis in ídem por la concurrencia de una pena de privación
de libertad y una expulsión a la misma conducta al considerar que ambas medidas
responden a distintos fundamentos dado que persiguen la protección de bienes o
intereses jurídicos diferentes. Argumenta el TC que, mientras que la pena se impone en
el marco de la política criminal del Estado, la expulsión es acordada en el marco de la
política de extranjería (STC 236/2007, fj. 14).
La tesis defendida por el Tribunal Constitucional resulta más que discutible por
cuanto vacía de contenido el principio non bis in ídem e ignora la existencia de la
expulsión como consecuencia jurídico penal. De esta forma, se sitúa al extranjero en
una especie de relación de sujeción especial con el Estado español que habilita a este
para sancionarle, por una parte, como persona por la comisión de un ilícito penal y, por
otra parte, como extranjero privándole de forma inmediata de su presencia en España,
aun cuando esta fuera administrativamente regular.
No obstante, en el desarrollo de nuestra argumentación una de las cuestiones que
más llama la atención de la citada sentencia es que el tribunal Constitucional nunca se
refiere a la expulsión impuesta en aplicación del artículo 57.2 LO 4/2000 como sanción
sino como medida. Tal y como defendía el Abogado del Estado en su argumentación, la
expulsión del artículo 57.2 no tendría carácter sancionador puesto que no se impone
como consecuencia de la comisión de una infracción sino que sería una “medida” que se
aplica porque el extranjero incurre en una “causa de expulsión”, en este caso, la
condena por una conducta dolosa que constituya un delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a un año.
Este planteamiento del Abogado del Estado, recogido y aceptado por el Tribunal
Constitucional, tiene cierto sustento legal. Por una parte, la propia dicción del artículo
57.2 no se refiere a la comisión de infracción alguna para la imposición de una sanción
sino que señala que “(A)simismo, constituirá causa de expulsión,…”. Además, la
premisa que da lugar a la imposición de la expulsión en este supuesto no se ubica dentro
del catálogo de infracciones leves, graves y muy graves de los artículos 52 a 54 de la
LO 4/2000.
Para salvar la constitucionalidad del precepto y evitar la vulneración del
principio non bis in ídem el TC se inventa esta especie de tercera categoría de la
expulsión en la que no es ni consecuencia jurídico penal ni sanción administrativa sino
medida impuesta administrativamente en razón de una condena penal. La poca claridad
terminológica y conceptual ha dado lugar a una notable confusión jurisprudencia en la
interpretación de este precepto, especialmente, en su relación con el apartado 5 del
mismo artículo 57.
Sobre esta cuestión, señalábamos al inicio que la expulsión derivada del artículo
57.2 está siendo impuesta a los extranjeros en situación regular. Esta característica es
común a todas las expulsiones administrativas excepto aquellas derivadas de
infracciones que, como la de estancia irregular, por su propia definición, resultan de
imposible comisión a estas personas. No obstante, en el caso de la expulsión como
consecuencia de condena penal recogida en el artículo 57.2 también está siendo aplicada
a los residentes de larga duración.
La Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al
estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración matiza esta
posibilidad estableciendo en su artículo 12.1 que “(L)os Estados miembros únicamente
podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando
represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la
seguridad pública”. Además, en todo caso, el párrafo 3 del mismo artículo exige que
“(A)ntes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los
Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
a) la duración de la residencia en el territorio;
b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de
origen.”
La trasposición en el ordenamiento español de este precepto comunitario se ha
llevado a cabo mediante el artículo 57.5.b) de la LO 4/2000 que establece los límites a
la expulsión de residentes de larga duración en similares términos a los señalados por la
Directiva. Para ello señala que “(L)a sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo
que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a del apartado 1, o
suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de
la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren
en los siguientes supuestos:
b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un
residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su
residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el
interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser
expulsado.”
Por tanto, la interpretación del legislador español en relación con las exigencias
de la Directiva comunitaria es que la amenaza real y grave para el orden público o la
seguridad pública sólo se produce en aquellos supuestos en los que el extranjero
participe en conductas muy graves en relación con la seguridad nacional, las relaciones
internacionales o el orden público (art. 54.1.a) LO 4/2000) o que reincida en la
comisión, dentro del término de un año, de una infracción de la misma naturaleza
sancionable con la expulsión. En todo caso, incluso cuando nos encontremos en alguno
de estos supuestos, antes de expulsar al extranjero residente de larga duración habrá que
tener en cuenta “el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad,
las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos
con el país al que va a ser expulsado”.
A este respecto puede considerarse si la trasposición de la Directiva por parte del
legislador español es deficiente en tanto en cuanto no establece la valoración de esa
circunstancia de amenaza real y grave para el orden público o la seguridad pública en el
caso de condenados por delito doloso de acuerdo al artículo 57.2. Podría plantearse la
posibilidad de que en estas circunstancias algún residente de larga duración solicitara la
aplicación del efecto directo de la Directiva para enervar una posible expulsión. Sin
embargo, se nos plantea una cuestión más derivada del doble régimen de larga duración
establecido en la legislación española. No hay duda de que si el extranjero tiene
reconocida la larga duración-UE del artículo 151 del RD 557/2011. Pero, ¿sería también
posible para quienes tienen reconocida la residencia de larga duración del artículo 147
RD 557/2011? Desde nuestro punto de vista consideramos que no puesto que los
residentes de larga duración españoles no están sometidos a las condiciones del artículo
5 de la Directiva y, por tanto, no gozan directamente de los derechos en ella reconocidos
en cuanto a la residencia en otros Estados miembros (art. 14) o la protección ante la
expulsión (art. 12).
Llegados a este punto, la duda que surge es si la LO 4/2000 permite la expulsión
de los residentes de larga duración que hubieren sido condenados por la comisión de
una conducta dolosa sancionada con más de un año de prisión, o lo que es lo mismo, en
aplicación del artículo 57.2. Es evidente que el artículo 57.5 no menciona le expulsión
derivada del artículo 57.2. En principio, podría pensarse que, por tanto, al no ser la
infracción prevista en el artículo 54.1.a) sólo podría ser impuesta en los casos de
reincidencia en la comisión y, siempre, teniendo en cuenta los elementos personales del
residente de larga duración a los que hace referencia el párrafo b de dicho artículo, es
decir, el tiempo de su residencia, los vínculos creados, las consecuencias para el
interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser
expulsado.
Sin embargo, la categorización realizada por el TC en la STC 236/2007 por la
que la expulsión del artículo 57.2 no es una sanción y no se impone por la comisión de
una infracción ha llevado a una interpretación jurisprudencial mayoritaria en el sentido
de posibilitar la expulsión por esta vía de los residentes de larga duración. El silogismo
es más o menos sencillo. El artículo 57.5 dice que la sanción de expulsión no podrá ser
impuesta en determinados casos, pero como el artículo 57.2 no es una sanción si no una
medida, el artículo 57.2 no está limitado por dicho precepto.
Sirva como ejemplo de tal argumentación la reproducción parcial de la reciente
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León (Sede
de Valladolid), de 19 de enero de 2012 cuando afirma que “El art. 57.5 al contemplar
mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como
sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como
hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como
respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de
concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al
supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000”.
Para reforzar esta línea de pensamiento, la citada sentencia expone cinco
motivos
“1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la
sanción de multa o la expulsión.
2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la
aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría
aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se
quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.
3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado
se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de
la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art.
54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de
encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público
previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y
mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso
como el de autos, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran
una actividad contraria al orden público, (…)
4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al
extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al
primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art.
57.5 de la L.O. 5/2000 (sic) aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la
misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del
art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que
haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad
pública.
5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la
extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este
precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido
al apelante”.
En línea similar se han pronunciado los Tribunales Superiores de Galicia
(sentencias de 16 de noviembre de 2005, 24 de marzo o 6 de junio de 2011), de las Islas
Baleares (sentencias de 8 de noviembre y 21 de diciembre de 2011), de Castilla y León
(además, de la citada, entre otras, sentencias de 21 de mayo de 2008, 23 de octubre de
2009, 14 de octubre y 16 de noviembre de 2011…), de Extremadura (22 de diciembre
de 2011 y 17 de enero de 2012).
Los motivos expuestos para reforzar la argumentación resultan, en algunos
casos, más que discutibles. Sería el caso de la no posibilidad de elección entre sanción
de multa y expulsión, algo que nada aporta a la cuestión puesto que el artículo 57.5
excluye la sanción de expulsión sin pronunciarse sobre más elementos. Lo mismo cabe
decir de la referencia a los ciudadanos comunitarios cuya expulsión, de acuerdo al art.
16 del RD 178/2003 no se automatizaba por una condena penal y que, en todo caso,
requería informe previo de la Abogacía del Estado.
Sin embargo, olvidan en su argumentación estos Tribunales la referencia a la
Directiva comunitaria antes citada que, si bien permite la expulsión de los residentes de
larga duración somete dicha expulsión a la valoración de una serie de elementos
(coincidentes con los referidos en el artículo 57.5.b de la LO 4/2000). Por tanto, la
cuestión no es tanto, -o no es sólo-, si se puede expulsar a un residente de larga duración
por haber sido condenado por un delito con pena privativa de libertad superior a un año
–que sería una forma de interpretar ese concepto de amenaza real y grave para la
seguridad pública referido en el artículo 16 de la Directiva-, sino si dicha expulsión se
puede decretar de forma automática, sin tener en cuenta las circunstancias personales
del residente.
En sentido contrario al mayoritario hay que tener presentes los pronunciamientos
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña de 26 de junio de 2008 y de Navarra de 15 de junio de 2007. El TSJ navarro es
el más explícito en su argumentación. Señala a este respecto el apartado 5 del artículo
57 opera “sobre todas las causas de expulsión” salvo aquellas en las en que su propio
contenido excluye - infracción del art. 54.1.a), ap. 1, o reincidencia en los términos
previstos-, “entre los que no se contiene el de que la misma proceda por la causa del
apartado 2”. Para reforzar su tesis entiende que, al tratarse de “materia sancionadora en
la que se está regulando una excepción beneficiosa para el sancionado” rige el
principio de “favorabilia est amplianda”.
La sentencia transcrita pasa por encima de la distinción entre expulsión como
sanción derivada de una infracción y expulsión como consecuencia de una causa de
expulsión englobando todas en la misma categoría y utilizando un genérico “causas de
expulsión” que le permite no distinguir entre las infracciones derivadas de los artículos
53 y 54 y la sanción impuesta por el artículo 57.2.
En toda esta dialéctica interpretativa el Tribunal Supremo, hasta donde hemos
podido comprobar, sólo se ha pronunciado en un caso de este tipo en la sentencia de 28
de abril de 2011. En esta sentencia el TS señala que las circunstancias previstas en el
art. 57.5 de la LO 4/2000 podrían evitar la medida de expulsión pero considera que no
son aplicables a este caso. La referencia es tan genérica y ambigua que no puede servir
para dejar clara la posición del TS al respecto.
Queda plasmada así mediante los pronunciamientos de diversos Tribunales la
existencia de una divergencia interpretativa en relación con la aplicabilidad de las
excepciones del artículo 57.5 a la expulsión por la vía del artículo 57.2. A este respecto
y para dilucidar la cuestión puede ser interesante hacer referencia a la jurisprudencia del
TEDH sobre la relación entre expulsiones y la vida familiar anticipando que el Tribunal
de Estrasburgo ha generado un auténtico cuerpo doctrinal sobre el derecho a la vida
familiar como límite a las expulsiones.
3. La jurisprudencia del TEDH en cuanto al derecho a la vida familiar como
límite a las expulsiones
En su labor de interpretación del CEDH, el Tribunal de Estrasburgo ha diseñado
una línea jurisprudencial que contraponía el derecho a la vida familiar del individuo a la
expulsión por un determinado Estado. El desarrollo fundamental de esta doctrina se ha
llevado a cabo en casos en los que los expulsados eran extranjeros con una actividad
delictiva previa.
Aún respetando el derecho de los Estados Contratantes a regular la entrada y
residencia de los no nacionales, el TEDH ha establecido como regla general, que "la
exclusión de una persona de un país donde residen sus familiares cercanos puede
suponer una violación del derecho a la vida familiar tal y como se encuentra
garantizado por el artículo 8(1) del Convenio”.
El Tribunal ha considerado que no todas las expulsiones que afecten a la vida
familiar de los no nacionales son contrarias al Convenio. En este sentido, el TEDH
plantea tres condiciones para considerar justificada una violación del derecho a la vida
privada o familiar reconocido en el artículo 8. Estas condiciones son la legalidad de la
medida (que sea de acuerdo con la ley), la legitimidad (que persiga alguna de las causas
enumeradas como legítimas) y la necesidad (que sea “necesaria en una sociedad
democrática” para alcanzar tales fines) 1.
En los casos que nos ocupan, en tanto en cuanto derivada de la aplicación del
artículo 57.2 de la LO 4/2000, no se pone en duda la legalidad de la medida. Tampoco
su legitimidad puesto que su aplicación con motivo de una condena penal se engloba
dentro de la defensa del orden y la prevención del delito, reconocida como una causa
legítima en el artículo 8.2 del CEDH. La cuestión, por tanto, radica en considerar si la
medida es necesaria para alcanzar tales fines.
Según el TEDH, para que la medida sea necesaria en una sociedad democrática
para los fines que pretende alcanzar, esta debe ser proporcionada a la causa legítima a la
que se dirige2. Es decir, el Tribunal debe comprobar si la medida en cuestión traza un
correcto balance entre los intereses relevantes, esto es, el derecho al respeto de la vida
familiar del solicitante, por un lado, y la causa legítima, es decir, la protección del orden
y la prevención del delito, por el otro3.
El TEDH efectúa un juicio de proporcionalidad creando una balanza imaginaria
y situando en un plato aquellas circunstancias que inciden en la vida familiar del sujeto
en el Estado parte y en el otro plato la gravedad de los delitos cometidos por el
recurrente. Sin embargo, esta balanza presenta dos problemas. Por un lado, el Tribunal
maneja criterios, en su práctica totalidad, incuantificables, al contraponer conceptos que
tienen magnitudes totalmente distintas. Además, el TEDH desestabiliza la balanza con
particularidades o hechos secundarios del caso concreto que, posteriormente, resultan
inútiles en otros casos, sin que se pueda deducir de ello poco más que la inseguridad
jurídica que produce un análisis tan casuístico. Como muestra haremos referencia a los
principales factores que maneja el algunas sentencias del Tribunal.
El primer supuesto en este ámbito que el TEDH trató fue el caso Moustaquim4.
El solicitante, nacional marroquí que vivía en Bélgica desde los dos años, había sido
condenado por 147 delitos y faltas en su adolescencia por lo que el gobierno belga
decidió su expulsión hacia Marruecos. El TEDH se opuso a esta expulsión al considerar
que el demandante había desarrollado toda su vida en Bélgica, que no mantenía
vínculos con Marruecos, que mantenía los lazos familiares con sus padres, con los que
cohabitaba, y que los delitos los había cometido en la adolescencia y llevaba ya cierto
tiempo sin cometer ninguno. Centra su atención el TEDH en las relaciones familiares
con los padres, la falta de vínculo con el Estado destino y la no reincidencia, sin tener en
cuenta que el sujeto era soltero, no tenía hijos y mantenía su nacionalidad marroquí,
particularidades que, sin embargo, utilizará en casos posteriores.
1
Sentencia de 13 de Julio de 1995 en el caso Nasri contra Francia, párrafo 35. El texto completo de
todas las sentencias del TEDH a las que haremos referencia es accesible en inglés y francés en la base de
datos (HUDOC) de la página web del Tribunal de Estrasburgo cuya dirección es
http://hudoc.echr.coe.int/default.htm.
2
Vid. entre otras, la sentencia de 26 de Marzo de 1992 en el caso Beldjoudi contra Francia, párrafo 74 y
la citada Nasri contra Francia, párrafo 41.
3
Sentencia de 24 de Abril de 1996 en el caso Boughanemi contra Francia, párrafo 42.
4
Sentencia de 18 de Febrero de 1991 en el caso Moustaquim contra Bélgica.
La claridad de esta primera sentencia contrastó con los siguientes pasos, algo
erráticos, en la jurisprudencia del TEDH. En la sentencia Boujlifa contra Francia5, el
TEDH, en un caso análogo al caso Moustaquim, consideró justificada la expulsión del
demandante. El sr. Boujlifa había vivido en Francia con su familia desde los 5 años y
estaba condenado por robo y robo a mano armada, ambos cometidos cuando apenas
tenía veinte años. Desde ese momento no había vuelto a delinquir. Se trataba de un caso
muy similar al descrito en la sentencia Moustaquim: el demandante vivía con sus padres
desde su infancia en el Estado parte, estaba condenado por delitos cometidos en su
juventud y que no había repetido posteriormente, dos de cierta gravedad en el caso
Boujlifa, 147 de menor entidad en el caso Moustaquim.
Sin embargo, el Tribunal no alcanza la misma conclusión en ambas sentencias.
Mientras que en la sentencia Moustaquim rechazaba la expulsión, en el caso Boujlifa la
considera adecuada. Para ello, introduce un factor que no había utilizado en la otra
sentencia: que el demandante "no [hubiera] mostrado ningún interés en adquirir la
nacionalidad francesa"6, lo que lleva a entender al Tribunal que los vínculos con el
Estado parte no eran tan fuertes, aun cuando reconoce que el recurrente no mantenía
lazo alguno con Marruecos, más allá de su nacionalidad.
No obstante, ninguno de los factores que resultan decisivos en la sentencia
Boujlifa será tenido en cuenta en la sentencia Nasri. Argelino, el sr. Nasri, vivía en
Francia con su familia desde los cinco años. También mantenía la nacionalidad argelina
e incluso se relacionaba, dentro de su ciudad, con la comunidad norteafricana. Pese a
todo, el hecho de que fuera sordomudo fue lo que decantó al Tribunal a considerar
injustificada la expulsión. Aun cuando la gravedad del delito era superior - violación en
grupo- y los vínculos con su país de origen, al menos, tan intensos, el TEDH altera su
conclusión respecto al caso Boujlifa.
Otra sentencia más que contribuye a la indefinición de los criterios tenidos en
cuenta por el TEDH es la del caso Jakupovic7. Elvis Jakupovic había llegado a Austria
procedente de Bosnia en 1991, cuando tenía 11 años y la orden de expulsión cursada
contra él tenía fecha de Septiembre de 1995. Por tanto, el recurrente, antes de que se
iniciara el procedimiento de expulsión, sólo había estado en Austria cuatro años,
hablaba perfectamente el bosnio y había cursado sus estudios en Bosnia. Los fuertes
vínculos con el Estado de origen no fueron razón suficiente para que el TEDH aceptara
la expulsión. El Tribunal introdujo en su análisis como hecho relevante la recién
finalizada guerra en Bosnia para considerar que la expulsión (y prohibición de
residencia por diez años) vulneraba su vida familiar al no ser proporcionada con el fin
del mantenimiento del orden público.
En la misma línea nos encontramos la sentencia Maslov8. En este supuesto se
trata de un ciudadano de origen búlgaro que vive con su familia en Austria desde los
seis años y que ha sido condenado en dos ocasiones entre 1998 y el año 2000. El hecho
de que iniciara su actividad delictiva cuando aún era menor de edad así como los
vínculos con Austria determinaron la consideración de que la expulsión vulneraba el
artículo 8 del CEDH.
Un último caso en esta línea es el de Bousarra9, en el que se pretendía expulsar
al recurrente de Francia por haber sido condenado a cinco años de prisión a causa de
5
Similar resulta la sentencia de 29 de Enero de 1997 en el caso Bouchelkia contra Francia.
Sentencia de de 21 de Octubre de 1997 en el caso Boujlifa contra Francia, párrafo 44.
7
Sentencia de 6 de Mayo de 2003 en el caso Jakupovic contra Austria
8
Sentencia de 23 de Junio de 2008 en el caso Maslov contra Austria
9
Sentencia de 23 de Septiembre de 2010, en el caso Bousarra contra Francia.
6
delitos de tráfico de drogas y secuestro, entre otros. El TEDH considera vulneradora del
artículo 8, dicha expulsión por la ausencia de vínculos con Marruecos y por el hecho de
que el recurrente había residido durante 24 años de forma ininterrumpida en Francia
junto con sus padres.
Pero estas circunstancias no sólo se aplican a extranjeros nacidos o que han
residido desde su infancia en el país que pretende su expulsión. También la existencia
de vínculos de pareja o con hijos menores de edad, determinan la posible vulneración
del artículo 8 en el caso de que se ejecute la expulsión. Así, en el caso Mehemi10, en el
que este nacional argelino impugna la decisión de las autoridades francesas de
expulsarlo, el hecho de que la mujer del recurrente fuera italiana y su hijo francés y que
éstos no hubieran vivido nunca en Argelia, fueron las razones esgrimidas por el
Tribunal para considerar que la violación de su derecho a la vida familiar no estaba
justificada. Ello a pesar de que el recurrente había visitado en varias ocasiones el norte
de África, que había mantenido su nacionalidad argelina y que había sido condenado
por participar en una operación para importar 142 kilos de hachís.
Del mismo modo, en la sentencia Boultif contra Suiza11, también resulta
decisivo para el Tribunal que la esposa del demandante fuera suiza y no hablara árabe.
Una cuestión similar resultó determinante en la sentencia Mokrani contra Francia12. No
obstante, la relación matrimonial del sr. C no fue suficiente para que el Tribunal
entendiera injustificada su expulsión en la sentencia C contra Bélgica13. Ello a pesar de
que su mujer e hija eran belgas y nunca habían vivido en Marruecos. Las razones que
condujeron al Tribunal a este fallo fueron que el recurrente había tenido con
anterioridad una esposa en Marruecos y que tenía un hijo con ella. Esto, unido a su
visita a Marruecos con ocasión de la muerte de su padre, son, para el TEDH, causas de
peso para considerar que los vínculos con su país de origen son lo suficientemente
importantes como para desconocer los que mantiene con su mujer e hija belgas.
Como hemos podido apreciar a lo largo de este breve recorrido, el TEDH valora
diferentes circunstancias para decidir si una expulsión derivada de una condena penal
vulnera el artículo 8. En la sentencia Üner14 el TEDH recopila dichas circunstancias
entre las que se encuentran la naturaleza y gravedad de los delitos cometidos, la
duración de su estancia en el país que pretende la expulsión, el período de tiempo
transcurrido entre la comisión de los delitos y la medida de expulsión y, por último, la
solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares del recurrente con el país de
origen y el país de destino.
El Tribunal no exige que el sujeto tenga una situación de residencia específica
en el estado de origen pero sí que incluye como elemento el período que lleva
residiendo en el Estado que pretende su expulsión. Aunque la valoración no sea
uniforme y dependa del caso, el TEDH sí que exige que se tengan en cuenta estas
circunstancias. Prácticamente en la misma línea de lo que dice el artículo 57.5.b) de la
LO 4/2000 y la Directiva de residentes de larga duración.
4.
Conclusión
La interpretación que el Tribunal Constitucional ha dado a este precepto así
como su propia dicción ha generado una corriente jurisprudencial, mayoritaria en los
10
Sentencia de 26 de Septiembre de 1997 en el caso Mehemi contra Francia.
Sentencia de 2 de Agosto de 2001 en el caso Boultif contra Suiza.
12
Sentencia de 15 de Julio de 2003 en el caso Mokrani contra Francia.
13
Sentencia de 7 de Agosto de 1996 en el caso C. Contra Bélgica.
14
Sentencia de 18 de Octubre de 2006 en el caso Üner contra Holanda.
11
Tribunales Superiores de Justicia, de acuerdo a la cual, la expulsión por esta vía no está
sometida a los límites trazados por el apartado 5 del artículo 57 de la LO 4/2000. En
consecuencia, pueden ser expulsados por está vía los nacidos en España que hayan
residido en territorio español durante cinco años, los españoles de origen y los
beneficiarios de determinados tipos de prestaciones. Ello a pesar de que los individuos
incluidos en estas categorías son declarados inexpulsables por el artículo 57.5.
Del mismo modo, también se ha permitido la expulsión de los residentes de
larga duración por la vía de este artículo. Es cierto, que estos residentes de larga
duración no son absolutamente inexpulsables, pero el artículo 57.5 recoge una serie de
condiciones, tales como el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su
edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los
vínculos con el país al que va a ser expulsado que han de tenerse en cuenta antes de
proceder a la expulsión de estas personas. Sin embargo, la señalada corriente
jurisprudencial ignora estos criterios y considera automática la imposición de la
expulsión en supuestos del artículo 57.2 a los residentes de larga duración.
Esta interpretación resulta contraria a la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de
25 de noviembre de 2003 que exige que antes de la expulsión de un residente de larga
duración han de tenerse en cuenta las mismas circunstancias enumeradas en el artículo
57.5.b).
En el mismo sentido, la jurisprudencia del TEDH ha venido interpretando el
artículo 8 del CEDH como un límite a las expulsiones de los extranjeros, incluso en
supuestos derivados de causas penales. El Tribunal de Estrasburgo considera que es
necesario valorar los distintos elementos presentes en el caso en relación con la vida
familiar y personal del individuo y sus vínculos con los Estados de destino y origen para
determinar si la expulsión vulnera o no el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Como hemos visto, el Tribunal Supremo aún no ha sido suficientemente claro en
la interpretación de estos preceptos. Por ello, consideramos que ante este estado de
cosas, se hace necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que defina la
relación entre los apartados 2 y 5 del artículo 57 de la LO 4/2000. Un pronunciamiento
que, desde nuestro punto de vista, sólo puede ser en el sentido de considerar aplicable a
la expulsión dictada en razón de la condena por un delito doloso con pena superior a un
año de prisión las limitaciones contenidas en el párrafo 5 del artículo 57 salvaguardando
así el cumplimiento de la Directiva de residentes de larga duración y la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
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