Oficio 220-034865 del 25 De Abril de 2012
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Oficio 220-034865 del 25 De Mayo de 2012 ASUNTO: GASTOS DE ADMINISTRACIÓN SURGIDOS EN EL TRAMITE LIQUIDATORIO OBLIGATORIA Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 067792, mediante el cual formula una consulta sobre los gastos de administración causados en el trámite de liquidación obligatoria, en los siguientes términos: 1. Puede una sociedad en liquidación, bajo la Ley 222 de 1995, pagar a una firma de abogados externos honorarios por concepto de asesoría en algunos pleitos que tenía la sociedad, antes del pago del pasivo pensional? 2. Si la respuesta anterior es positiva, puede la Junta Asesora autorizar el mencionado pago, y dicha decisión se convierte obligatoria para la liquidadora de la sociedad, a sabiendas que se efectuara antes del pasivo pensional? Incurre en alguna responsabilidad la liquidadora si no está de acuerdo con la decisión de pagar primero a la firma de abogados que el pasivo pensional? 3. Incurre la liquidadora en alguna responsabilidad si realiza el pago de honorarios antes del pago pensional? Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título simplemente de informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 222 de 1995, cuyo Título II a pesar de haber sido derogado expresamente por la Ley 1116 de 2006, se sigue aplicando, al tenor de lo dispuesto en el artículo 117 ibídem, a los concordatos y liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas que al momento de entrar a regir dicha ley se encontraban adelantando uno u otro proceso: i) Al tenor de lo previsto en el artículo 158 de la Ley 222 de 1995, “ A partir de la providencia de apertura del trámite liquidatario y hasta el vigésimo día siguiente al vencimiento del término de fijación del edicto, los acreedores deberán hacerse parte personalmente o por medio de apoderado, presentando prueba siquiera sumaria de la existencia de sus créditos… ” (El llamado es nuestro). Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que todos los acreedores del deudor, sin excepción alguna, deben hacerse parte en el proceso, aportando prueba siquiera sumaria de la existencia, naturaleza, clase y cuantía de los créditos a su favor. ii) Tal previsión, tiene por objeto que los acreedores obtengan la satisfacción de sus créditos, previa calificación y graduación de los mismos, con los recursos provenientes de la realización de los activos de propiedad de la sociedad concursada (artículo 198 ibídem), lo cual significa que el pago total de las obligaciones a su cargo, dependerá de la suficiencia de los fondos obtenidos, pues de ser escasos podrían quedar algunas obligaciones insolutas total o parcialmente. iii) Ahora bien, la admisión o convocación del deudor a un proceso de liquidación obligatoria, divide las obligaciones en dos categorías: a) las causadas con anterioridad a la fecha de apertura de dicho trámite concursal; y b) las originadas con posterioridad a la citada fecha. Las primeras, esto es, las causadas con anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud de la liquidación obligatoria, dichas obligaciones están sujetas a las resultas del proceso, y su pago se hará, de acuerdo con lo señalado en artículo 198 ejusdem, según el cual ejecutoriada la providencia de calificación y graduación de créditos y en firme los avalúos practicados, el liquidador procederá a pagar, con el dinero disponible, atendiendo lo dispuesto en la graduación y en el plan de pagos que presente aquél a aprobación de la Junta Asesora. Las segundas, son las originadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso de liquidación obligatoria, las cuales tienen el carácter de gastos de administración, y por ende, deben pagarse inmediatamente y a medida que se vayan causando, conforme a lo ordenado por el artículo 197 op. cit.. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro. iv) Sin embargo, es de advertir que el deber de presentación al concurso en los términos ya anotados, es decir, de los créditos causados antes de la fecha de apertura del proceso concursal, habrá de entenderse no como una obligación en estricto sentido, sino como una carga procesal de cuyo accionar dependerá que sus créditos sean allí reconocidos, calificados, graduados y cancelados, so pena de asumir las consecuencias jurídicas del tal omisión, esto es, la imposibilidad de perseguir su cobro por cualquier otra vía mientras se cumple la finalidad del trámite, pues, una vez admitido o convocado el deudor al susodicho proceso concursal, por virtud de su preferencia y del fuero de atracción, no podrán promoverse ejecuciones singulares y particulares contra el deudor, y las ya iniciadas deberán incorporarse al trámite liquidatario, salvo que se trate de un proceso en el cual se persiga el cobro coactivo de los gastos de administración. También debe ponerse de presente que quien como acreedor se sustrajo de la carga procesal de hacerse en el concurso liquidatario de su deudor, o quien habiéndolo hecho no logró perfeccionar la prueba que da cuenta de la existencia de la obligación a su favor, en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, no por esa circunstancia queda sin posibilidad alguna de procurar el pago de sus créditos, toda vez que nada impide que una vez cancelado en su totalidad el pasivo externo reconocido en la providencia de calificación y graduación de créditos, puedan los titulares de créditos aún insolutos perseguir y obtener su pago con cargo a los activos remanentes de la masa de la liquidación, si los hubiere, y siempre y cuando se haya obtenido la suficiencia probatoria que así lo permita. En estas circunstancias, se tiene que si bien es cierto la concursalidad supone que tanto el deudor y sus acreedores se someten a unas especificas reglas procedimentales respecto del escenario y la forma en que han de pagarse las obligaciones a cargo de aquél, también lo es que quienes no concurrieron, lo hicieron extemporáneamente o habiéndolo hecho en tiempo no aportaron prueba sumaria de la existencia del crédito, les asiste la posibilidad de perseguir los bienes que le queden al deudor una vez pagado el pasivo externo. v) De otra parte, y retomando el tema de los gastos de administración, es necesario precisar si tales obligaciones se pueden pagar o no antes de la cancelación del pasivo pensional a cargo de la concursada: a) Tal como lo prevé el artículo 95 de la ley 222 de 1995, el proceso de liquidación obligatoria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. b) La solución de tales obligaciones debe hacerse, desde luego, atendiendo los privilegios y la prelación establecida en la ley. c) Acorde con lo anterior, el artículo 2492 del Código Civil preceptúa que “ Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta ocurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que se sigue” . (Subraya el Despacho). De lo expuesto, se concluye que la ley estableció una prelación de créditos para que ellos, en un momento determinado, se paguen en el orden legal establecido, ya que debido al privilegio unos acreedores se encuentran en situación más favorable que otros, por cuanto en una relación de pagos puede llegarse al evento que alguno o algunos de los créditos reconocidos sean totalmente satisfechos y que otros queden insolutos total o parcialmente. d) Visto lo anterior, se precisa traer a colación el orden en que se deben pagarse los créditos dentro de un proceso liquidatario, de acuerdo a la ley, así: 1) Pago de mesadas pensionales atrasadas Como es sabido, la Constitución Política consagra una serie de privilegios para aquellos sujetos que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, dentro de los cuales se encuentran las personas de la tercera edad, quienes deben merecer, por parte del estado, una especial protección (C.N., artículos 1º, 13, 46, 48 y 53 ibídem). Adicionalmente, la Carta establece la defensa prioritaria de una serie de derechos fundamentales, uno de los cuales es el derecho al mínimo vital (artículos 1º., 11 y 16 ibídem). 2) La Corte Constitucional en Sentencia T- 458/97 del 24 de septiembre de 1997, expresó en uno de sus apartes que “ En particular, a este grupo pertenecen las personas de la tercera edad, quienes al final de su vida laboral tienen derecho a gozar de una vejez digna y plena... En relación con estas personas, la Corte ha sentado la doctrina del derecho fundamental a la seguridad social. Así se le ha dado preciso alcance al mandato constitucional de defender, prioritariamente, al mínimo vital que sirve, necesariamente, a la promoción de la dignidad de los ancianos... Las disposiciones legales que establecen la prelación legal de créditos dentro de un trámite concursal o liquidatorio (Código Civil, artículo 2493 y ss; Código Sustantivo del trabajo, artículos 157 y 345; Ley 50 de 1990, artículo 36; Ley 222 de 1995, artículo 161) parten del presupuesto natural de que se ha dado aplicación a las normas, también de rango legal, que garantizan prioritariamente, el pago de las mesadas pensionales. Por consiguiente, si ya existe una conmutación pensional o si se ha constituido la garantía pensional que asegure el pago de pensiones, nada obsta para que se siga el orden de preferencia que ha definido el legislador en las normas que regulen el trámite de liquidación... Los activos de una empresa en liquidación que sean claramente insuficientes para cancelar las distintas acreencias pre y postconcordatarias, deben destinarse, de manera prioritaria y exclusiva, a garantizar el pago de las mesadas pensionales que legalmente le corresponda sufragar, de modo que se garantice el derecho al mínimo vital del grupo de pensionados que cumplan la edad legal de jubilación (Ley 100 de 1993) o que estén incapacitados para trabajar...” (El llamado es nuestro) II) Gastos de administración Es decir, se reitera, aquellos originados con posterioridad a la apertura del proceso liquidatario, y por ende, deben pagarse en la forma prevista en el artículo 197 de la Ley 222 de 1995, esto es, inmediatamente y a medida que se vayan causando. Del estudio de la norma antes citada, se desprende nítidamente que los gastos de administración no tienen ningún orden de prelación para su pago, y por ende, éste debe hacerse en la forma allí prevista, ni mucho menos requieren de autorización alguna por parte de la Junta Asesora del Liquidador. No obstante, es de anotar que si bien dentro de las funciones de la Junta Asesora, se encuentra la de solicitar a la Superintendencia de Sociedades autorización para efectuar el pago a acreedores, antes de la providencia de calificación y graduación de créditos (numeral 8, artículo 178 op. cit.), no es menos cierto que dicha solicitud se refiere al pago anticipado de acreencias causadas con anterioridad a la fecha iniciación del proceso liquidatario, siempre y cuando se demuestre la necesidad, urgencia y conveniencia del pago que se pretende realizar. III) Créditos reconocidos Esta categoría se refiere a las obligaciones que fueron reconocidas o admitidas dentro del proceso, las cuales se califican y gradúan teniendo en cuenta la siguiente prelación: i) primera clase (laborales, fiscales, parafiscales); ii) segunda clase (los amparados con garantía prendaria); iii) Tercera clase (corresponde a esta categoría los créditos garantizados con hipoteca); iv) cuarta clase, estos créditos gozan de preferencia general sobre todos los bienes del deudor, pero “ Sólo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases de cualquier fecha que estos sean. (Pertenecen a esta clase de créditos, según el artículo 2502 del Código Civil) entre otros, los siguientes: a) los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales; b) los de establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos, y los del común de corregimientos contra las personas antes señaladas; c) Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes de este; y d) los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o curadores); v) los de la quinta clase (estos créditos no gozan de ninguna preferencia, toda vez que no están amparados con garantía real alguna, y son los llamados créditos quirografarios, los cuales se pagarán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursal, sin consideración a su fecha (artículo 2509 ibídem); vi) calificación de otros créditos , en esta categoría se incluyen los créditos condicionales o litigiosos que hallan sido debidamente acreditados, y en el auto de calificación se ordenará constituir la respectiva provisión en la forma indicada en el artículo 120 de la Ley 222 de 1995. Tales acreencias, desde luego, deben ser cancelados simultáneamente junto con la categoría de créditos a la cual corresponda. No obstante lo anterior, este Despacho estima procedente advertir que el liquidador debe pagar las obligaciones a cargo de la concursada, de acuerdo con el orden y la prelación que le corresponda, es decir, en primer lugar, las mesadas pensionales atrasadas; en segundo lugar, los gastos de administración; luego, las obligaciones reconocidas dentro del proceso liquidatario, teniendo en cuenta lo decidido en el auto de calificación y graduación respectivo, so pena de incurrir en la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio, el cual prevé: “ Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten… ”
