Validez de los Actos y Contratos Celebrados por

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Validez de los Actos y Contratos Celebrados
por Sociedades Mercantiles,
Antes de su Inscripción
en el Registro de Comercio
Por el
Lic. Leopoldo Espinosa Arias
Notario No. 10
Querktaro, Qro
Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 66, México, 1977.
DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.
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CAPITULO 1
FIJACION DEL CONCEPTO
El objetivo de este trabajo, es t r a t a r de ayudar a encontrar una
solución más acorde con nuestra actualidad, para todos los actos y
contratos que celebran las sociedades que no se han inscrito en el
Registro Público, y por lo mismo s e les considera Sociedades Irregulares.
Actualmente nuestra Ley de Sociedades Mercantiles, en su artículo 70., t r a t a de solucionar el problema, creando como sanción una
responsabilidad ilimitada y solidaria para las personas que celebran
operaciones a nombre de una sociedad, antes de la inscripción en el
Registro de su escritura constitutiva; es decir lleva esa responsabilidad aún a los representantes de la sociedad, no otorgada en eacritura pública, bastando solamente el que se ostente como tal.
Es decir que nuestras leyes consideran irregular a toda aquella
que existiendo como sociedad, no se ha inscrito en el Registro Público, conste o no en escritura pública. Interprentando ésto a contrario
sensu podríamos decir que no incluye en esa reglamentación a las
sociedades de hecho, (nulas, simuladas o secretas).
Como consecuencia de lo anterior, para la Ley de Sociedades
Mercantiles Mexicana, los actos y contratos celebrados por Sociedndes Irregulares, tienen plena eficacia, son válidos y solamente las
consecuencias de ellos están sancionando a los que se ostentaron como
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representantes o actuaron a nombre de l a sociedad, con una responsabilidad solidaria e ilimitada. Pero ni esta sanción, ni incluso la
instituída por la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, h a logrado
acabar con las Sociedades Irregulares.
Por otra parte la Ley d a a las Sociedades Irregulares Personalidad Jurídica, es decir, la falta del requisito de forma del Registro,
no impide la existencia de la personalidad, y por lo mismo habiendo
personalidad hay capacidad contractual y así las obligaciones contraídas por la sociedad, valen frente a ésta.
A mayor abundamiento, el artículo 26 del Código de Comercio,
claramente lo soluciona al decir: "Los documentos que conforme a
este Código deban registrarse y no se registren, sólo producirán efecto entre los que lo otorguen; pero no podrán producir perjuicio a
tercero"; es decir que las sociedades no inscritas, no pueden desconocer las obligaciones contraídas en su nombre, porque de lo contrario perjudicaría a terceros.
Ahora bien, tratando de acabar con el problema de las sociedades irregulares, es necesario que ya que la Ley le d a Personalidad
Jurídica y considera válidos los actos que en su nombre se celebran,
sería conveniente que se establezca un plazo para los que deseando
constituír sociedad pudieran celebrar contratos en su nombre, con
plena eficacia y sin la pena de la responsabilidad solidaria e ilimitada, sino por el contrario que con el simple otorgamiento de la
escritura o su registro, quedara confirmada su actuación.
E n el último de los casos ese representante, correría la suerte
de! msndetario y si "se excede en sus facultades, es responsable de
los daños y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien
contrató; si éste ignoraba que aquél traspasaba los límites del mandato". Artículo 2,568 del Código Civil del Distrito Federal.
Ahora bien, jcómo vamos a evitar que el tercero ignorara los
límites del mandato?, sólo estableciéndolo claramente y por escrito
y señalando en él todas sus facultades y sus restricciones, así todo
tercero que vaya a contratar con una sociedad en formación o una
sociedad ya constituída, pero no inscrita, podrá pedirle al represen-
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tante un documento donde consten las características de la sociedad
en formación y las facultades que le otorgarán los futuros socios
o la escritura constitutiva, en donde se señalen sus facultades.
Para ello paso a estudiar esta tentativa de soluciones en los siguientes capítulos.
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CAPITULO SEGUNDO
SOCIEDADES EN FORMACION
Sin tratar de profundizar en el tema, sino por considerarlo necesario para llegar al planteamiento que me propongo exponer, quiero pasar en primer término a recordar qué es una sociedad, por supuesto, sin tratar de definir.
La Sociedad Mercantil, en nuestra actual legislación, está contemplada como una reunión contractual de personas que aportan determinada cantidad en bienes, o en bienes y trabajo, para realizar un
fin lícito que les redundará en un beneficio personal; dándole la Ley,
Personalidad Jurídica a ese ente, formado por la unión de voluntades, con un patrimonio.
Así de sencillo es para nuestra Legislación Mercantil, la creación
de una persona moral. Para ella no hay período de gestación, ni hay
actos preparatorios, ni citas o pláticas previas. Lisa y llanamente,
se reunen varias personas y contractualmente suman voluntades y
nace un nuevo ser.
Y digo que nace un nuevo ser, porque el ente surge de la unión
de voluntades, independientemente de que conste o no en escritura
pública y de que se inscriba o no en el Registro Público, sólo que,
mientras no se cumplan estos dos requisitos (escritura y registro),
la Ley les llama "Sociedades Irregulares" y crea sanciones severas
para sus representantes frente a terceros.
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Con lo anterior, surgen para mí tres dudas:
la.-¿ Qué no se podrían reglamentar los distintos actos, indispensables las más de las veces, que realizan los futuros socios, antes
del contrato de sociedad, encaminados todos, por supuesto al mismo fin?
2a.-¿Qué no se podría admitir que antes del contrato social hubiera una gestión de negocios, a favor de esa persona moral en potencia, o una estipulación a favor de terceros? Art. 1,868 del Cód.
Civ.
3a.-¿Qué no se podrían reglamentar las relaciones que pueda
haber entre los futuros socios, pues actualmente la Ley contempla
exclusivamente su responsabilidad frente a terceros, entendiendo
como tales a los no socios?
E s decir: ¿Qué todos esos actos preparatorios, citas o pláticas que se realizan antes de constituír una sociedad, no son en realidad la gestación de la misma; por qué la Ley no protege al nuevo
ser en período de gestación?
¿Cuántas veces vemos, que dos o más personas que pretenden
formar una sociedad, (que no es por suscripción pública, por supuesto), realizan un sinnúmero de actos y celebran innumerables contratos (compraventa de terrenos, arrendamiento de local, contratación
de personal, teléfono, luz, etc.), para una sociedad que apenas van a
formar, incluso de la que no saben a ciencia cierta en algunos casos
su denominación, por estar sujeta al permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores?
¿No se tratará en este caso de una gestión de negocios o una
estipulación a favor de tercero, que contempla y reglamenta nuestro Código Civil? Pues no creo que hasta este momento se pueda
hablar de sociedad irregular, que es de la única que se ocupa en forma muy somera, el artículo 20. de la Ley de Sociedades Mercantiles.
Pero podría suceder que la sociedad nunca llegara a formarse y
en este caso sí podría causarse un serio perjuicio a terceros y se iría
por tierra nuestra "teoría" de la gestión de negocios. Entonces pediríamos a gritos la inmediata aplicación del famoso artículo 20.
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Pues bien, ¿Qué tan útil y conveniente sería que hubiera un
pre-contrato o contrato preparatorio de sociedades? ¿Qué tan Útil
sería que cuando esas personas quisieran formar la sociedad y mientras realizan sus trámites legales necesarios, se presentaran ante
notario y declararan bajo protesta de decir verdad, que clase de sociedad pretenden formar, su objeto social, su domicilio, su capital
mínimo y su plazo máximo para su constitución, y en dicha acta
designarían a una persona como representante común de ese grupo.
otorgándole poder suficiente para realizar todos los actos preparatorios necesarios para la constitución de la sociedad?
Considero que escudados en ese pre-contrato o contrato preparatorio, podrían realizar con mayor firmeza algunos contratos indispensables con terceros, antes de la constitución de la sociedad, y
esos terceros, creo que indudablemente sentirían menos desconfianza y mayor seguridad.
El objeto de este trabajo esencialmente es, de dar mayor seguridad jurídica a todo este tipo de actos y contratos, y en aras de
esa seguridad jurídica, me permito proponer algunas ficciones. La
ficción legal es buena, mientras sirve para resolver un problema
práctico. Nuestro derecho no puede ser inmutable, tiene que cambiar
y actualizarse a la era moderna. La era de los grandes negocios y
de las grandes empresas, que indiscutiblemente generan cada día más
sociedades irregulares. Hay que prevenir este problema, con la debida anticipación.
Con ese contrato preparatorio, se llega al momento de otorgar
el Contrato Social y al comparecer nuevamente ante el notario el
representante común, deberá declarar los actos o contratos que realizó amparado en ese documento, y con la firma de la escritura pública, por todos los socios, quedará confirmada plenamente su actuación, produciendo todos los efectos de un Mandato, con efectos retroactivos al día en que la gestión principió.
Cuántos Contadores dejarían de sufrir para poder incluír en
los gastos de una sociedad, los egresos realizados antes de su constitución.
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Incluso considero que los notarios podríamos actuar con mayor firmeza frente a nuestros clientes, que concurren ante uno, para
que Iegalice actos que, por no existir ninguna forma legal en la actualidad, sólo pueden esconderse en el contrato privado o en la obsoleta minuta. O lo que es peor, que,muchas veces, por pensar que
así se complican menos las cosas, ese contrato privado o minuta, lo
firma solamente uno de los futuros socios, sin decirse que es a nombre de todos, exponiendo con ello, a todos los demás, a que el socio
que firma pueda fallecer, o lo que es peor, pueda defraudarles, dejando desamparados al resto de los futuros socios.
,
De lo contrario, con el contrato preparatorio de sociedad, los
futuros socios, han otorgado al representante común, un poder, con
todas las consecuencias legales que contempla nuestro Código Civil.
Con ello, las relaciones entre socios, quedan reglamentadas, por las
disposiciones generales del ~ o d e r .
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CAPITULO TERCERO
LA SOCIEDAD CONSTITUIDA
Hemos aceptado, que para constituir una sociedad, se han realizado actos y contratos preparatorios, con plena validez, gracias a la
gestión de negocios propuesta, o a la estipulación a favor de tercero, como se quiera.
Ahora bien, se constituye una sociedad y por imperativos de la
Ley, el contrato social debe contener, entre otros, los siguientes requisitos :
a).-La
manera conforme a la cual haya de administrarse la
sociedad, y las facultades de los administradores.
b) .-El nombramiento de los administradores y la designación
de los que han de llevar la firma social. (Artículo 60., fracciones VI11
y IX de la Ley).
¿Por qué entonces la misma Ley da un tratamiento distinto a
los funcionarios de una sociedad y a la responsabilidad de dichos
funcionarios, antes y después de su inscripción en el Registro Público, del contrato social?
Si ya la Ley está señalando como se pueden designar funcionarios de una sociedad, al momento de su constitución, porque no reconocer que los actos o contratos que realizan esos funcionarios an-
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tes y después de su registro, tienen la misma eficiencia y responden
en los mismos términos.
¿Qué en ambos casos no se trata de un apoderado de la sociedad; qué por que no se ha inscrito la sociedad, el funcionario es menos honorable ?
Para mí, es una caprichosa descriminación en contra de una sociedad perfectamente constituída y con nombramientos absolutament e válidos.
Aclaro, no estoy en contra del Registro de Comercio, no. Bendito Registro. Bendito e indispensable. Estoy en contra de esa reglamentación incompleta.
¿Por qué no se aumentan las fracciones del artículo 60. citado,
y ge-obligá a que la eseritura constitutiva también contenga las facultades que otorgan los socios a los funcionarios. de la sociedad,
hasta antes del registro de la constitutiva y se señalan sus limitaciones, así como el plazo que los socios consideran indispensable
para que se inscriba la sociedad.
>
.
.
,
.
Si dentro de ese plazo, no se inscribe, esa sociedad, hasta ese momento, empezará a ser una sociedad irregular.
Antes era una sociedad en período de constitución, pero además
podría reglamentarse que, vencido el plazo para su inscripción, se
podría obtener una prórroga del mismo si se justifica, ante la autoridad judicial, la necesidad de la medida y será este funcionario, quien
conceda dicha prórroga.
Es decir, lo que pretendo, es demostrar, que si estamos asentarido en nuestras escrituras constitutivas de sociedad, un sin número
de detalles. Unas veces por considerarlo la Ley y otras por petición de los socios, y así en este último caso, señalamos las facultades que tendrán los Consejeros, los Apoderados, los Gerentes, los
Directores, etc., y ponemos algunas limitaciones caprichosas a la
representación, o al objeto, o a la forma en que funcionarán las
asambleas, por qué no expresar claramente también que los otorgantes reconocen expresamente la necesidad de realizar con urgen-
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cia, que incluye antes de su registro, determinados actos o contratos y para ese efecto, desde luego, autorizan a los Administradores o
Apoderados nombrados, para que puedan realizarlos, o lo contrario,
señalar en la constitutiva la prohibición expresa a los Administradores de realizar cualquier acto antes de su registro. E s un absurdo,
que, por el simple hecho de que la sociedad no esté registrada, los
actos que realicen sus representantes legítimamente designados y
los contratos que suscriben a nombre de la sociedad, deban ser reconocidos por la sociedad, a través de sus representantes una vez registrada, para que obliguen a la sociedad; y mientras no se registren, esos mismos representantes, contraen frente a terceros
responsabilidad ilimitada y solidaria, y una vez registrada, la responsabilidad es para la sociedad.
Considero que si resulta un mal administrador el designado, o
de mala fe, eso no se le quitará con el registro. Sin embargo, a final de cuentas, los responsables de esa mala designación fueron todos los socios que lo nombraron, ya que el Apoderado, únicamente
está cumpliendo su mandato, siguiendo las instrucciones que le dieron sus socios.
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CAPITULO CUARTO
SOLUCION A LAS SOCIEDADES IRREGULARES
Con los puntos anteriormente propuestos, considero que, en realidad quedarían pocos supuestos de sociedad irregular, propiamente
dicha, y por ello es indispensable que la Ley contemple y delimite
los dos supuestos que pueden presentarse y que actualmente s e engloban en la denominación genérica de sociedades irregulares.
a).-Al
de una sociedad en período de constitución que actúa
dentro del plazo que se le señala para su registro. Sin problema d e
acuerdo con las soluciones anteriormente propuestas.
b).-Y una sociedad que vencido su plazo para que se registre
no s e inscribió, porque no es posible legalmente (Sociedad Atípica
o defectuosa), o porque no se h a querido registrar. E s decir, en estos
dos últimos casos, e s cuando realmente s e t r a t a d e una Sociedad
Irregular.
E n estos últimos supuestos, dichas sociedades deberán correr la
w e r t e de la sociedad que tiene un objeto ilícito, con algunas variantes.
T.-Para
las sociedades atípicas, que jamás podrán registrar-,
ívm. una sociedad cooperativa anónima por acciones), deberá liauid w s e a solicitud de cualquier persona, incluyendo el Ministerio Bíiblico, y siendo obligación de solicitarlo para el Registrador que llegue
n. tener uno de ellos en sus manos. L a liquidación de esa sociedad sc
finlitará a la realización del activo social, para pagar las deudas de
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la sociedad y el remanente se aplicará a los socios, en proporción a
su aportación inicial. Posiblemente pudiera hasta pensarse en una
multa al notario que la constituye, pues se supone que es un perito
en derecho, que tiene obligación de conocer el artículo lo. de la Ley
de Sociedades. .
11.-Para las sociedades irregulares, por no haberse querido inscribir, pudiendo hacerlo, no obstante el plazo perentorio que le señaló la Asamblea Constituyente, y su prórroga si la hubo, podrán
seguirse dos caminos, todo depende de quien genere la acción.
Si promueve el socio inocente, podrá demandar y deberá ordenarse su inmediata inscripción, previa audiencia del Ministerio Público, quien además de verificar que procede el registro podrá iniciar
la acción penal que resultare por la irregularidad de la sociedad,
ya sea en contra de los administradores o de Ios socios culpables.
El mismo socio inocente, podrá también solicitar la destitución del
administrador culpable y solicitar a la autoridad judicial que convoque a Asamblea, para la designación de los nuevos administradores,
que nunca podrán ser los culpables de la irregularidad.
La otra acción que tendría el socio inocente, sería el pedir la liquidación inmediata de la sociedad, que se limitará a la realización
del activo social, para pagar las deudas de la sociedad y el remanente, se aplicará a los socios, en proporción a sus aportaciones, con
excepción de la parte que le corresponda a los socios culpables, que
se retendrá hasta estar totalmente pagados los daños y perjuicios
que les demanden los socios inocentes y ios terceros y se paguen las
multas que se les impusieron.
Si la liquidación de la sociedad irregular, no es solicitada por
ningún socio, sino por un tercero extraño a la sociedad, o por el Ministerio Público, se procederá de inmediato a su liquidación, que se
limitará a la realización del activo social, para pagar las deudas
de la sociedad y el remanente se distribuirá entre los socios, en proporción a sus aportaciones con excepción del que corresponda a los
socios culpables, de la que además de descontarse los supuestos
mencionados en el párrafo anterior, se descontará una multa que se
impondrá por el equivalente a la cantidad que pagarían por los derechos de registro de la sociedad.
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De no haber socios culpables, esa multa deberá cubrirla el administrador que dio origen intencional a la irregularidad.
Claro que podría decirse que algunas veces, por causas ajenas al
administrador o a los socios, no pudiera inscribirse una sociedad.
dentro del plazo que se señala para ello, pero, en este caso, el administrador deberá convocar la Asamblea para que solicite a la Autoridad Judicial, le prorrogue dicho plazo, y así convocará a Asamblea
cuantas veces sea necesario.
Además y sólo en estos casos los representantes de la sociedad
o quienes se hubieren ostentado como tales, responderían frente a los
terceros en forma solidaria e ilimitada.
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CONCLUSIONES
Como una mera sugerencia, derivada de todo lo anterior, quisiera
someter a consideración de ustedes, ésto que mal llamo conclusiones:
1a.-La admisión legal y reglamentación de un pre-contrato de
sociedad, en los términos expuestos, ayudaría a reglamentar las relaciones de las personas que pretenden formar una sociedad, tanto
entre sí, como frente a terceros, y ésto con base en nuestra legislación actual, que admite la posibilidad de que antes de que se firme
la escritura const,itutiva, ya exista un Ente, con Personalidad Jurídica distinta de la de los socios.
2a.-Para
el efecto de establecer la validez de los actos y contratos celebrados por sociedades irregulares y sus consecuencias, es
indispensable precisar legalmente, cuándo una sociedad está en periodo de constitución o de reformas y cuándo es una sociedad irregular, toda vez que haciendo esta clara distinción, se podrá establecer
con exactitud el momento en que nace la personalidad de la sociedad y como consecuencia, la validez de los actos que realice esa persona moral.
3a.-Es necesario que nuestra legislación sea más estricta para
con las sociedades irregulares dando acción al mayor número de partes, para su registro o para su liquidación, sancionando en forma más
drástica a los culpables de tal irregularidad.
Lic. Leopoldo Espinosa Arias.
Notario Núm. 10
Qiierétaro, Qm.
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