10 preguntas clave en materia concursal

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Audit Tax Advisory
10 preguntas clave en materia
concursal
Índice
1. ¿Qué es un concurso de acreedores?
p. 3
2. ¿Cuándo es obligatorio solicitar el concurso de acreedores?
p. 4
3. ¿A qué llamamos preconcurso?
p. 5
4. ¿Qué es la mediación concursal?
p. 6
5. ¿Qué consecuencias tiene la falta de solicitud de concurso por el deudor?
p. 7
6. ¿Qué ventajas tiene para el deudor solicitar la declaración de concurso voluntario?
p. 8
7. ¿Qué efectos fundamentales produce la declaración del concurso?
p. 9
8. ¿Pueden verse afectados los contratos y negocios realizados, por o con el concursado, en
los años anteriores a la declaración de un concurso?
p. 10
9. ¿Qué hacer si un cliente es declarado en concurso de acreedores?
p. 12
10. ¿Constituye el concurso de acreedores una oportunidad para la adquisición de unidades
productivas? ¿Qué riesgos implica?
p. 13
1. ¿Qué es un concurso de acreedores?
El concurso de acreedores es el
procedimiento legal establecido en España
al que tiene que acudir la sociedad (o
persona física) cuando se encuentra en
estado de insolvencia, es decir, cuando no
puede cumplir, o no va a poder cumplir de
forma inminente, con sus obligaciones de
pago actuales (obligaciones exigibles).
No se trata de que el activo sea mayor o menor
que el pasivo, ni que el fondo de maniobra sea o no
negativo, o si los fondos propios de la sociedad son
negativos o están por debajo del 50% del capital
social; simplemente es que no va a poder pagar las
deudas que vencen inmediatamente o han vencido
ya. En este sentido, la Ley Concursal, la cual rige
el Derecho de la insolvencia en España, indica los
hechos que hacen suponer que una sociedad está
en insolvencia, aspecto al cual nos referiremos
posteriormente.
“Entrar en concurso de acreedores” implica
que el juez de lo mercantil dicta un Auto por el que
todas las deudas que la sociedad (o persona física)
tenga hasta ese día quedan “congeladas” y en el
que nombra a por regla general, a un profesional
(administrador concursal) para que emita un informe
sobre las causas de la insolvencia, la situación
actual (incluyendo la lista exacta de acreedores e
importes a la fecha de declaración del concurso, la
relación y valor de los activos, las acciones realizadas
“anulables”, las nuevas deudas, etc), cuide que no
se pague nada de las deudas anteriores y se paguen
todas las nuevas deudas y tenga cuidado de que se
gestione con vistas a satisfacer a los acreedores de
la mejor manera posible (o perjudicando al menor
número posible); es decir, el administrador concursal
interviene las decisiones y la gestión de la sociedad.
Así pues, los administradores concursales
trabajarán como tercero independiente para
favorecer y procurar la paridad o igualdad entre los
acreedores implicados. Cuando lo determine el juez,
normalmente en los concursos solicitados por algún
acreedor, cesará el administrador de la sociedad y el
administrador concursal le sustituirá en sus funciones.
Que una sociedad entre en concurso no implica
que haya que liquidar la sociedad, pues podría llegar
a pactarse con los acreedores una forma de pago
posible, aunque sea con quita y espera, permitiendo
a los acreedores seguir siendo proveedores al no
desaparecer la sociedad. En atención a ello, se
favorece bien que la deudora concursada continúe y
los acreedores cobren, o bien, la venta de las unidades
de negocio completas para que pueda continuar la
actividad.
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2. ¿Cuándo es obligatorio solicitar el
concurso de acreedores?
La Ley Concursal obliga al deudor a
instar la declaración de concurso dentro
de los dos meses siguientes a la fecha en
que hubiera conocido, o debido conocer,
su estado de insolvencia.
Dicho estado de insolvencia, implica la
imposibilidad del deudor de atender o cumplir
regularmente con sus obligaciones exigibles,
es decir, el pago de nóminas, las facturas de
proveedores a su vencimiento, las cuotas de
préstamos, créditos, leasing, las cotizaciones y
seguros sociales o las obligaciones fiscales, etc.
La Ley Concursal, considera que dicha
insolvencia puede ser actual o inminente. Se
encuentra en estado de insolvencia actual el
deudor que no puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles, de modo que le resulta
imposible atender sus obligaciones ordinarias
como el pago a sus trabajadores, acreedores
(suministradores de materias primas, prestadores
de servicios, entidades bancarias, etc.), así como
con las obligaciones legales (pagos a la Tesorería
General de la Seguridad Social y Hacienda
Pública). Esto supone la falta de cumplimiento
de sus compromisos empresariales, por lo que se
estaría ante una falta de liquidez actual, siendo
precisamente la palabra “actual” la que justifica y
obliga a la solicitud de la declaración de concurso.
Se encuentra en estado de insolvencia
actual el deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles,
no pudiendo atender sus obligaciones
ordinarias.
Por el contrario, la insolvencia inminente es
aquella previsión de falta de cumplimiento en un
futuro próximo de las obligaciones. Al no tratarse
de un incumplimiento actual, no existe la obligación
de instar la declaración de concurso, pero será
preciso que se tomen las medidas necesarias para
subsanar el estado en que se encuentra o, cuanto
menos, preparar la solicitud de concurso.
Los hechos que hacen suponer que una
sociedad está en insolvencia según la Ley
Concursal son: el sobreseimiento general en el
pago corriente de las obligaciones, la existencia
de embargos por ejecuciones pendientes que
lleguen a afectar de modo general al patrimonio
del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada
o ruinosa de sus bienes por el propio deudor, y el
incumplimiento generalizado durante tres meses
del pago de obligaciones tributarias, de cuotas de la
Seguridad Social y demás conceptos de recaudación
conjunta, o de salarios, indemnizaciones y demás
retribuciones laborales al personal.
La insolvencia inminente es aquella
previsión de falta de cumplimiento en un
futuro próximo de las obligaciones.
Por ello, y dadas las consecuencias de la
solicitud (o la falta de solicitud) de declaración de
concurso de acreedores en plazo, resulta esencial
atender al cumplimiento de los anteriores elementos
indicadores, ya que desde dicho momento el deudor
dispone de un plazo de dos meses para instar su
propia declaración de concurso de acreedores,
si bien el mismo puede obtener una prórroga
mediante el denominado preconcurso y acuerdo
extrajudicial de pagos.
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3. ¿A qué llamamos preconcurso?
El preconcurso (al igual que el acuerdo extrajudicial
de pagos al que nos referiremos posteriormente)
constituye una ampliación del plazo de dos
meses concedido a los deudores para instar
voluntariamente su propia declaración de concurso
de acreedores. Es comunicado por el propio
deudor al juzgado de lo mercantil competente
para dar a conocer el inicio de negociaciones con
acreedores, al objeto de conseguir adhesiones a una
propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de
refinanciación, y dicho deudor dispondrá de tres
meses para formalizar tales acuerdos o solicitar la
declaración de concurso, lo cual deberá realizarse
dentro del mes hábil siguiente tras los tres meses
iniciales.
La Ley Concursal impone la obligación al
deudor de solicitar la declaración de concurso en
el plazo de dos meses desde que haya tenido, o
debido tener, conocimiento de la imposibilidad de
atender sus obligaciones regularmente. Con ello se
pretende evitar que empeore la situación y, sobre
todo, que se produzcan mayores perjuicios para
los afectados. Sin embargo, este margen de tiempo
puede hacer inviable cualquier planteamiento
tendente a erradicar la causa de concurso por otras
vías, incluso en los casos en los que resulte posible
alcanzar una solución extraconcursal, teniendo en
cuenta las responsabilidades que pueden derivar del
incumplimiento de la obligación de instar el proceso
en el plazo establecido legalmente.
En la práctica el preconcurso supone una
prórroga del plazo inicial de dos meses, por cuanto
con anterioridad a su vencimiento se comunica
el preconcurso al Juzgado de lo Mercantil,
disponiéndose así de cuatro meses adicionales para
la solicitud formal de la declaración del concurso (o
cinco si se debiere presentar en agosto).
En definitiva, el preconcurso es un
procedimiento de negociación con los
acreedores con el objetivo de erradicar la
causa de concurso a través de un acuerdo
de refinanciación que haga innecesario el
procedimiento concursal al desaparecer
la causa de insolvencia, o de conseguir las
adhesiones suficientes para una propuesta
anticipada de convenio que facilite la
continuidad de la empresa y reduzca los
trámites del proceso concursal.
En consecuencia, a través del preconcurso el
deudor no está declarado formalmente en concurso
y, por tanto, no cuenta con la protección de la
Ley Concursal, especialmente frente a posibles
ejecuciones y/o embargos, los cuales no se
paralizan, aunque sí evita la tramitación de posibles
concursos necesarios instados por sus acreedores
hasta que se concrete el incumplimiento de la
obligación de declarar el concurso voluntario en
plazo, que en todo caso se tramitará con carácter
preferente, a pesar de ser instado con posterioridad.
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4. ¿Qué es la mediación concursal?
La medicación concursal es la figura
empleada por la ley para tratar de alcanzar
un acuerdo extrajudicial de pagos como
vía alternativa al propio procedimiento
concursal.
Bajo la denominación de acuerdo extrajudicial
de pagos, se prevé un mecanismo de negociación
de deudas, que se sustanciará extrajudicialmente y
mediante el cual, en atención a los supuestos, los
notarios o registradores mercantiles designarán
a un profesional independiente (el mediador
concursal) para buscar la avenencia entre deudor y
acreedores, impulsar el procedimiento y procurar
el cumplimiento de los requisitos de publicación y
publicidad previstos.
En este sentido, podrá emplear esta vía
alternativa y previa al concurso de acreedores
cualquier persona jurídica (sea o no sociedad de
capital), que:
s
se encuentre en estado de insolvencia;
s
en caso de ser declarada en concurso, que
este no tenga especial complejidad (es decir,
su número de acreedores sea inferior a 50, su
pasivo esté estimado en menos de 5 millones
de euros y la valoración de sus activos no
alcance este mismo importe);
s
disponga de activos líquidos suficientes para
satisfacer los gastos propios del acuerdo
(costes de formalización y honorarios del
mediador), y;
s
su patrimonio e ingresos previstos permitan
lograr con posibilidades de éxito un acuerdo
de pago, de acuerdo con el posible plan de
pagos, en el que la quita o condonación no
podrá superar el 25% del importe de los
créditos y la espera o moratoria no podrá
exceder de tres años.
Dejando al margen los defectos de la regulación
de dicha figura, debemos destacar los efectos que
la apertura del expediente despliega por cuanto,
entre otros (así, la continuidad de la actividad y
ciertas limitaciones a las facultades del propio
deudor, quien se abstendrá de solicitar créditos y
de utilizar medios electrónicos de pago y devolverá
las tarjetas de crédito), que desde la publicación
de su inicio no podrán iniciarse ni continuarse
procedimientos de ejecución sobre el patrimonio
del deudor por los acreedores que pudieren verse
afectados por el acuerdo (hasta un plazo máximo
de tres meses y salvo acreedores con garantía real,
quienes tendrán la potestad de decidir sobre dicho
inicio o continuación), no pudiendo anotarse
tampoco embargos o secuestros sobre sus bienes,
a excepción de los que obedecieren a acreedores de
derecho público o con garantía real.
Otro de los efectos destacables es la
imposibilidad de ser declarado en concurso, en
tanto no transcurra el plazo de protección o
prórroga previsto para el mismo (grosso modo,
tres meses desde la solicitud y uno más en el que
el deudor debe solicitar voluntariamente el propio
concurso), todo ello sin perjuicio de la obligación
del mediador de solicitar la declaración del
concurso de acreedores cuando la mayoría de los
acreedores, que representen la mayoría del pasivo
afectado por el acuerdo (excluidos acreedores
con garantía real), decidieran no continuar las
negociaciones, así como en los supuestos en que
no se aceptare el plan de viabilidad y el deudor se
mantuviera en causa de insolvencia.
Finalmente, la ley viene constituida por
las sanciones que impone a los acreedores que
adopten una actitud pasiva (no acudan a la reunión
de acreedores, o con anterioridad se opongan o
aprueben la propuesta), por cuanto sus créditos
se calificarán como subordinados en caso de
concurso de acreedores posterior.
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5. ¿Qué consecuencias tiene la falta de
solicitud de concurso por el deudor?
La solicitud de concurso es una obligación de
los administradores sociales, que al no atenderla
podrían incurrir en responsabilidad personal y
permitirían que un acreedor solicite la declaración
del concurso necesario, con lo que se suspenderían
las facultades de los administradores.
En este sentido, la primera consecuencia
que tiene la falta de solicitud de concurso es
permitir que cualquier acreedor lo haga, en cuyo
caso el concurso se declararía por el Juzgado
como necesario y conllevaría, probablemente, la
suspensión de las facultades de la administración
social durante el procedimiento concursal.
Además de esta primera consecuencia destacan
las relacionadas con posibles responsabilidades
personales de los administradores sociales, a las
que deberán hacer frente con todo su patrimonio.
En este sentido, resulta esencial la denominada
calificación del concurso, por cuanto la Ley
Concursal nos dice que el concurso se calificará
culpable cuando en la generación o agravación
del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o
culpa grave del deudor, de los administradores de
hecho o de derecho y de los apoderados generales
de la concursada en los dos años anteriores al
concurso, presumiendo el dolo o culpa grave
cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar
el concurso.
La sentencia que califique el concurso como
culpable contendrá para los administradores,
de hecho o de derecho, para los apoderados
generales y los declarados cómplices los siguientes
pronunciamientos:
1.
El incumplimiento de la obligación legal
de solicitar el concurso por parte de los
administradores sociales puede provocar
la responsabilidad personal de estos frente
a la sociedad, los socios y terceros por
los daños y perjuicios que se les originen
con motivo de no solicitar el concurso o
hacerlo con retraso. Nos referimos con
ello, a la responsabilidad por daños y
perjuicios que con carácter general asocia
nuestro ordenamiento a una actuación
indebida o negligente.
2.
3.
La inhabilitación para administrar bienes
ajenos y representar personas durante un
período de dos a quince años.
La pérdida de cualquier derecho como
acreedores concursales y la condena a
devolver los bienes o derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio de la
concursada.
En su caso, la condena a indemnizar los daños
y perjuicios causados.
Por si todo ello no fuera suficiente, el
juez del concurso habrá de determinar, en
caso de calificación culpable del concurso, la
responsabilidad concursal de todos o algunos de
los administradores, liquidadores, de derecho o
de hecho, o apoderados generales, de la persona
jurídica concursada a la cobertura, total o parcial,
del déficit concursal, individualizando la cantidad
a satisfacer por cada uno de ellos de acuerdo
con la participación en los hechos que hubieran
determinado la culpabilidad, entre los que se
encuentra la oportuna solicitud de declaración de
concurso.
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6. ¿Qué ventajas tiene para el deudor solicitar
la declaración de concurso voluntario?
El concurso de acreedores ofrece
importantes ventajas al empresario que
lo insta para hacer frente a una situación
de insolvencia, especialmente si lo hace
cuando ésta es inminente y no se ha
llegado al impago de los acreedores.
No se trata sólo de agradar al acreedor, sino
de evitar que los administradores incurran en
una responsabilidad que pueda alcanzar a su
patrimonio personal y permita afrontar desde
una posición mejor la pieza de calificación del
concurso, donde se determinará si la insolvencia
debe considerarse fortuita o culpable.
Aunque pueda parecer contradictorio, el
concurso voluntario es, en realidad, obligatorio.
El carácter voluntario de un concurso lo es en
contraposición con el de necesario, que es aquel
instado por cualquier persona que se encuentre
legitimada para ello, es decir, por quien pueda
verse afectado por una situación de insolvencia
de su deudor (tales como acreedores o los socios
responsables personalmente de las deudas
sociales). Por tanto, en los supuestos de concurso
necesario, nos encontramos ante el cumplimiento
de una obligación legalmente establecida al deudor
por una persona distinta, ante el incumplimiento o
pasividad de aquel.
Con carácter general, en el concurso voluntario
el deudor mantendrá la gestión de su empresa al
conservar las facultades de administración sobre
su patrimonio, aunque la gestión será intervenida
por el administrador concursal designado,
contrariamente a lo que ocurre en el concurso
instado por un tercero, en el que suele resultar
suspendido el deudor para el ejercicio de las
facultades de administración y disposición sobre
su patrimonio, conforme a lo ya señalado.
Para valorar el riesgo descrito, hay que
considerar que el legislador es consciente de que
sólo es efectivo el concurso instado a tiempo,
por lo que, además de penalizar al deudor que
incumple su obligación, pretende conseguir dicha
finalidad a través de los acreedores afectados,
incentivando la solicitud de concursos necesarios
mediante el reconocimiento de un privilegio del
50% sobre el crédito del instante del proceso (en
este sentido, la mitad de su crédito gozaría de las
prerrogativas propias de los créditos privilegiados,
tales como su pago preferente, en la forma y orden
previsto en la Ley Concursal).
Al margen de lo anterior, cabe afirmar que
el concurso voluntario, y principalmente aquel
solicitado a tiempo, es una herramienta que puede
permitir la viabilidad de la empresa y ayudarla
a superar su situación de crisis al recuperar
cierta normalidad y, sobre todo, la confianza de
proveedores y clientes a través de la intervención
del administrador concursal. Los escenarios de
crisis previos al colapso de las empresas consumen
ingentes cantidades de recursos que a su vez
agravan la situación hasta hacerla insostenible,
provocando que en muchos casos el proceso
concursal no sea suficiente para reconducir la
situación.
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7. ¿Qué efectos fundamentales produce la
declaración del concurso?
La declaración del concurso no
interrumpe la actividad empresarial, pero
interviene o sustituye la actuación de los
administradores de la concursada, impide
el inicio de actuaciones judiciales contra
ella y somete a revisión sus actos de los
dos últimos años.
En relación con el propio deudor concursado,
en caso de concurso voluntario generalmente
conservará las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, quedando
sometido el ejercicio de éstas a la intervención de
los administradores concursales designados. En
caso de concurso necesario, salvo excepciones, se
suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades
de administración y disposición sobre su patrimonio,
siendo sustituido en general por los administradores
concursales.
No se podrán enajenar o gravar los bienes
y derechos que integran la masa activa
sin autorización del juez, más allá de la
actividad ordinaria de la empresa.
Una vez declarado el concurso, los acreedores
quedarán integrados en la masa pasiva del concurso
(conjunto de acreedores del deudor por créditos
anteriores al Auto de declaración del concurso) y,
con carácter general, no procederá la compensación
de los créditos y deudas con el concursado.
La declaración de concurso impide la
interposición de demandas en reclamación de
cantidad y cualquier otra acción sobre asuntos que
deba conocer el juez del concurso, aunque los juicios
en tramitación continuarán sustanciándose ante el
mismo tribunal hasta la firmeza de la sentencia.
Tampoco podrán iniciarse ejecuciones singulares,
judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios
administrativos o tributarios contra el patrimonio del
deudor.
Únicamente los acreedores con garantía real
sobre bienes del concursado podrán iniciar la
ejecución transcurrido un año desde la declaración
de concurso, siempre que no se hubiera abierto la
liquidación ni se hubiera aprobado un convenio con
los acreedores.
Por otro lado, se suspende el devengo de
intereses, salvo en los créditos con garantía real y los
salariales, así como cualquier retención sobre bienes
o derechos de la masa activa del concurso.
En el plano contractual, entre otros efectos
seguirán vigentes los contratos con obligaciones
recíprocas, sin perjuicio de la previsión en la Ley
Concursal, de procedimientos de resolución por
incumplimiento de una de las partes y una posible
intervención del juez en interés del concurso. Por su
parte, los contratos administrativos podrán seguir
cumpliéndose, salvo resolución motivada de la
administración, pero no podrán concertarse hasta la
aprobación del convenio concursal.
Asimismo, es importante tener presente que,
dentro de los dos años anteriores a la fecha de la
declaración de concurso, podrán rescindirse los actos
realizados por el deudor que sean perjudiciales para
la masa activa, aunque no hubiere existido intención
fraudulenta, aspecto al cual nos referiremos a
continuación.
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8. ¿Pueden verse afectados los contratos y negocios
realizados, por o con el concursado, en los años
anteriores a la declaración de un concurso?
Con carácter general, la declaración de
concurso no afecta a los actos ordinarios
de la actividad profesional o empresarial
del deudor realizados en condiciones
normales.
No obstante, la Ley Concursal, mediante la
denominada acción de reintegración, regula la
posibilidad de que, una vez declarado el concurso,
sea posible rescindir aquellos actos perjudiciales
para la masa activa realizados por el deudor
dentro de los dos años anteriores a la fecha de
la declaración del concurso, incluso en el caso
que no hubiese existido intención fraudulenta al
celebrarlos.
Sin duda, con esta regulación se pretende
reintegrar a la masa activa del concurso aquellos
bienes que, debida o indebidamente, salieron de ella
antes de dictarse el auto de declaración de concurso,
puesto que se consideraría que esos actos irían
en perjuicio del resto de acreedores del concurso
(especialmente el principio de paridad o igualdad de
trato entre los acreedores) al verse reducida esa masa
activa.
En este sentido, en el seno del procedimiento
concursal será factible analizar la susceptibilidad de
rescisión, tanto de aquellas acciones fraudulentas,
que sin duda serán inmediatamente objeto de
reintegración (por ejemplo, aquellos actos o
negocios consistentes en desprenderse de gran
parte de sus bienes, con el objetivo de lograr un
“vaciamiento” patrimonial previo a la solicitud del
concurso), como de aquellas acciones que aun no
siendo fraudulentas, pueden suponer un perjuicio
patrimonial y una vulneración de lo que acabamos
de denominar como “par conditio creditorum”
(pago de créditos de vencimientos posteriores al
Auto de declaración de concurso, constitución de
garantías para privilegiar a acreedores, ventas a bajo
precio aun cuando no fueren realizadas con ánimo
fraudulento, etc.).
La propia Ley Concursal regula en su texto
aquellos actos que presume perjudiciales para la
masa activa, constituida, salvo excepciones legales,
por el conjunto de bienes y derechos que integran
el patrimonio del concursado (lo cual no significa
que tales presunciones impliquen un listado
cerrado de actos perjudiciales), distinguiendo entre
aquellos supuestos en que se presume el perjuicio
patrimonial sin admitir prueba en contrario (iuris
et de iure), de aquellos en los que dicha presunción
de perjuicio sí que admite dicha prueba en contrario
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Como presunciones iuris et de iure (no admiten
prueba en contra, es decir, no permiten ni siquiera la
prueba de que no existe perjuicio patrimonial para
la masa activa), se citan las disposiciones a título
gratuito (por ejemplo, las donaciones), y los pagos
de deudas de vencimiento posterior a la declaración
de concurso. Por su parte, como presunciones
iuris tantum (admiten prueba en contra por parte
del deudor, pudiendo probarse que el acto llevado
a cabo no ha producido perjuicio para la masa
patrimonial), se citan los actos dispositivos a título
oneroso realizados a favor de alguna persona
especialmente relacionada con el concursado
(cónyuge y parejas de hecho, actuales o en los
dos años anteriores; padres e hijos y hermanos,
y los cónyuges de éstos; los socios con más del
10%, los administradores y apoderados generales
actuales o en los dos años anteriores, sociedades
del grupo), la constitución de garantías reales a
favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas
contraídas en sustitución de aquéllas, así como los
pagos de obligaciones que tengan garantía real y
cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración
del concurso.
No obstante, no podrán ser objeto de rescisión
los acuerdos de refinanciación suscritos por el
deudor –en la práctica con entidades bancariasni las garantías constituidas en ejecución de
tales acuerdos, cuando por estos actos se haya
obtenido entrada de efectivo para el concursado
(ingreso conocido como “fresh money”) o se
hayan modificado a su favor las condiciones de la
deuda (ampliación de plazo de pago), esto siempre
y cuando sean suscritos cumpliendo con las
previsiones, requisitos, formalidades y mayorías
exigidos por la propia Ley Concursal.
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9. ¿Qué hacer si un cliente es
declarado en concurso de acreedores?
En caso de declaración de concurso de acreedores
de uno de nuestros clientes, lo primero que
debemos hacer es valorar la conveniencia de
continuar operando con la empresa en concurso,
lo que será posible siempre y cuando se cuente
con el visto bueno de la administración concursal
designada, que deberá asegurarse de la necesidad
de la operación y la posibilidad de afrontar el pago
derivado de la misma.
La concursada deberá cumplir
regularmente, y a su vencimiento, los
compromisos asumidos con posterioridad
a la declaración de concurso, sin que se
vean afectados dichos acreedores por el
proceso concursal.
Un aspecto esencial a tener en cuenta son
las consecuencias de la declaración de concurso
respecto de los contratos que tenga suscritos
la empresa con la entidad concursada. Es muy
posible que llegado ese punto se hayan producido
incumplimientos respecto de las obligaciones
asumidas, e incluso, tan frecuente como inútil, que
se prevea en los contratos que la simple declaración
de concurso implica la resolución de los mismos,
pero lo cierto es que será la administración
concursal y el interés del concurso lo que
determine si un contrato debe permanecer vigente
o resolverse. La negativa de un acreedor a realizar
un suministro o prestar un servicio comprometido,
a requerimiento de la administración concursal,
incluso alegando previos incumplimientos, puede
implicar la degradación de su crédito y el retraso
en el orden de cobro, además de verse igualmente
obligado a realizar aquello a lo que venga obligado
contractualmente.
En cuanto a los créditos afectados por el
concurso, es fundamental comunicarlos en plazo
y hacer el seguimiento necesario hasta verificar el
reconocimiento de los mismos en el proceso. A este
respecto, la Ley Concursal prevé un mecanismo
ágil y sencillo, descargando a los acreedores de
obligaciones formales, permitiendo, por ejemplo,
que la comunicación se haga a través de correo
electrónico. Los acreedores afectados podrán
recuperar el IVA correspondiente a sus créditos
concursales, aunque es necesario tener en cuenta
que el mecanismo previsto a tal efecto contempla
ciertas formalidades y plazos breves.
En la actual coyuntura económica, las empresas
deben ser extremadamente diligentes para evitar
que en su contabilidad existan saldos acreedores y
deudores vencidos con empresas que se encuentren
en riesgo de ser declaradas en concurso, llevando
un control periódico de este tipo de situaciones
y realizando las compensaciones oportunas en el
momento en que sea posible, de forma que sólo se
refleje el saldo neto, evitando así el riesgo de que
la administración concursal reclame las cantidades
reflejadas en contabilidad a favor de la concursada
sin que el acreedor pueda oponer las cantidades
vencidas a su favor, debido a la prohibición general
de compensar saldos una vez declarado el concurso.
En definitiva, la falta de diligencia del acreedor
afectado por un concurso puede perjudicar su
derecho, e incluso suponer costes adicionales a los
ya implícitos de una situación concursal.
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10. ¿Constituye el concurso de acreedores una
oportunidad para la adquisición de unidades
productivas? ¿Qué riesgos implica?
La Ley Concursal prevé, en sede de liquidación
aun cuando en la práctica se hace extensible a
cualquier fase del procedimiento, como posible
negocio jurídico en el seno del procedimiento
concursal, la venta o enajenación del conjunto
de establecimientos, explotaciones y cualquier
otra unidad productiva de bienes o servicios
pertenecientes al deudor. Esta opción, aunque
atractiva, no está exenta de riesgos ya que, según
la propia Ley Concursal, si como consecuencia de
dicha enajenación unitaria, una entidad económica
mantuviere su identidad (conjunto de medios
organizados a fin de llevar a cabo una actividad
económica esencial o accesoria) se considerará,
a los efectos laborales, que existe sucesión de
empresa.
Las empresas deberán ser especialmente
cautelosas para evitar dicho riesgo y la
consiguiente derivación de responsabilidad al
adquirente, por lo que será necesario efectuar
un exhaustivo análisis de la operación y sus
variables y, en su caso, conseguir con carácter
previo a la formalización de la transmisión, una
declaración judicial expresa del Juzgado de lo
Mercantil que tramite el procedimiento concursal,
por la cual se acuerde que el adquirente no se
subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o
indemnizaciones pendientes de pago anteriores a
la enajenación que sea asumida por el FOGASA
y, en su caso, la suscripción de acuerdos entre el
adquirente y los representantes de los trabajadores
para la modificación de las condiciones colectivas
de trabajo al objeto de asegurar la viabilidad futura
de la actividad y el mantenimiento del empleo.
Debemos tener presente que, aunque dicha
sucesión de empresa está prevista “a los meros
efectos laborales”, en la práctica conviene hacer
extensiva la exclusión de sus efectos mediante la
anterior declaración judicial a todos los ámbitos.
Por ello, resultará conveniente obtener del
Juzgado de lo Mercantil una autorización expresa
de la transmisión de la unidad productiva, así
como una declaración expresa de la ausencia
de sucesión de empresa y de la inexistencia de
subrogación del adquirente respecto de los créditos
laborales, las deudas tributarias y con la Seguridad
Social, el FOGASA o terceros acreedores (a
excepción de los que expresamente se prevea y
sean necesarios para la continuidad de la empresa y
la propia transmisión), todo ello con el objetivo de
la continuidad de la empresa en atención al nuevo
proyecto empresarial del adquirente.
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Grant Thornton es una de las organizaciones mundiales líderes de servicios profesionales de auditoría y
asesoramiento financiero, fiscal y legal. Ofrecemos una amplia gama de servicios y un asesoramiento con
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