La implicación de los trabajadores en la Sociedad europea*

La implicación de los trabajadores en
la Sociedad europea*
GIANNI ARRIGO**
1. PREMISA. JUSTIFICACIÓN Y
ESTRUCTURA DE LA
NORMATIVA SOBRE LA
IMPLICACIÓN. DOS PRINCIPIOS
GEMELOS: «PRIMERO/DESPUÉS»
Y «GARANTÍA DE LOS
DERECHOS ADQUIRIDOS»
L
a lectura de la normativa comunitaria sobre la implicación de los trabajadores en la Sociedad europea, (de
ahora en adelante SE), no es simple ni clara,
aunque de la lectura de los titulares, en nuestro caso las agendas de los actos normativos
aplicables1, su trama parecería en cambio
ágil y lineal. La primera sensación que se
siente es de extravío, como al pasar por un
viejo nudo ferroviario: de la vía que recorre
nuestro tren parece nacer otra, que genera a
*
Traducción del italiano –realizada en el marco de
la beca postdoctoral del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, cofinanciada por el Fondo Social Europeo– por TOMÁS GÓMEZ ÁLVAREZ, Doctor en Derecho y
becario postdoctoral en la Universidad de Roma I, La
Sapienza.
**
Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de
Economía de la Universidad de Bari (Italia).
1
Directiva n. 2001/86 del Consejo, de 8 de octubre
de 2001, que completa el estatuto de la Sociedad europea relativa a la implicación de los trabajadores, DOCE
L 294 del 10/11/2001; Reglamento n. 2157/2001 del
Consejo, de 8 de octubre de 2001, relativo al estatuto
de la Sociedad europea, (SE), (DOCE L 294 del
10/11/2001).
su vez nuevas, las cuales, durante un tiempo
parecen crear otras que engendran nuevas,
pareciendo que por un tiempo corren paralelas, luego por un rato se cruzan y se separan
más veces, terminando en remotas terminales. A suscitar semejantes impresiones se
conjuran algunos elementos «de texto y contexto» de la normativa en estudio, que ostentan las señales de una tramitación de más de
treinta años y del laborioso compromiso final,
bendecida por el Consejo europeo de Niza, en
diciembre del 2000, à côté de la firma de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, (conocida también como Carta de Niza)2. La complejidad de la normativa
se debe a factores de naturaleza genética y
estructural, además de la razón y del contenido (que la técnica de redacción utilizada todavía hace más compleja); tales aspectos contribuyen a suscitar dudas e incertidumbres
2
Para una reconstrucción de la tramitación de la
propuesta de estatuto de Sociedad europea, y para un
esmerado análisis de la Dir. n. 2001/86, v. por último
GUARRIELLO, F., La partecipazione dei lavoratori nella
Società europea, en DLRI, n. 97, 2003, 1, p. 1, ss. Sobre
la evolución de las posiciones de la Comisión, v. también
ARRIGO, G., Recenti progetti comunitari in materia di partecipazione dei lavoratori all’impresa: Statuto della
Società anonima europea e Libro verde sulla partecipazione dei lavoratori, en RGL 1976, I, 187, s.; ID, La partecipazione dei lavoratori nell’impresa europea, en RGL,
1989, I, 43, s.; ID, Il Diritto del lavoro dell’Unione europea. Tomo II, pag. 378, ss.
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ESTUDIOS
sobre la misma eficacia de las normas en
cuestión, encomendada en gran parte a la
cooperación positiva de los actores colectivos
y los sujetos destinatarios (los Estados miembros por la Directiva; las empresas y también
los Estados miembros para su regulación, por
los motivos que después se dirán). Estos
caracteres hacen particularmente complicada la obra del intérprete y los sujetos llamados a dar una primera aplicación práctica a la
normativa sujeta a nuestro examen.
Resumida en pocos puntos (para quién no
sabe esperar al desenlace final), la trama de la
normativa comunitaria sobre la «implicación
de los trabajadores en la SE» queda resumida
así: las empresas nacionales que –para reorganizar de modo más libre y eficaz su actividad a escala comunitaria, (por ejemplo a través de una fusión o la constitución de una
sociedad holding o de una filial con empresas
de otros países)–, adoptan la nueva forma
jurídica de la SE, tienen que garantizar que
sus dependientes puedan seguir también ejerciendo algunos derechos colectivos en la futura Sociedad europea. A las mismas obligaciones son llamadas las sociedades anónimas
que se transforman en SE. Los derechos tutelados (los «derechos de implicación», según la
Dir. n. 2001/86), son los que en el lenguaje
común forman parte de la gran familia de la
participación: se trata de los derechos de
información y consulta de los representantes
de los trabajadores o bien de los derechos que
corresponden a los miembros de los consejos
de administración o vigilancia. Ahora bien, en
tanto los derechos a implicación «adquiridos»
pueden ser «trasferidos» a la SE en cuánto la
nueva personalidad jurídica haya nacido;
pero –y aquí está «lo bonito de la norma»– el
nacimiento de una SE sólo puede ocurrir a
condición que las empresas interesadas
hayan asumido correctamente algunas precisas obligaciones, entre las que se desprende
aquella de encaminar una «negociación» con
una especial delegación negocial (que representa a los dependientes de las susodichas
empresas, integradas –si previera por la legis-
14
lación nacional– por representantes sindicales externos), para la elaboración de los derechos de «implicación» de los trabajadores en la
SE, (vid. el 18° considerando Dir. n. 2001/86)
que prevé, al menos, procedimientos de información y consulta de los representantes de los
trabajadores a nivel transnacional, (vid. el 6°
considerando Dir. n. 2001/86). El hipotético
acuerdo tiene que ser aprobado por una mayoría calificada de votos en el seno de la representación negocial de los trabajadores, que
–en ciertos casos– tiene que reflejar determinados porcentajes de trabajadores de las
empresas en cuestión. Finalmente, para
garantizar la concreta consecución del objetivo previsto, el texto de la Dir. n. 2001/86 es
«completado» por un cuerpo de prescripciones
subsidiarias (llamadas «disposiciones de referencia»), que intervienen en el caso en que las
partes negociales no hayan sabido o querido
elaborar los derechos de «implicación» de los
trabajadores en la SE.
Presentada en estilo breve, la normativa
comunitaria a nuestro examen desvela claramente sus objetivos: la oferta a las empresas
nacionales de «un cuadro jurídico uniforme en
cuyo ámbito las sociedades de los diversos Estados miembros sean capaces de programar y ejecutar la reorganización de sus actividades a
nivel comunitario» (Cfr. el 2° considerando Dir.
n. 2001/86), en el modo más rápido y con menos
gravámenes, no tienen que constituir la ocasión
para anular o reducir derechos colectivos ya
«adquiridos» por los trabajadores en las empresas interesadas en constituir una SE (Cfr. el
18° considerando Dir. n. 2001/86). Para evitar
el riesgo (Cfr. el 18° considerando Dir. n.
2001/86) de «fuga» del Derecho nacional, el
legislador comunitario impone a las empresas
que quieran aprovechar las ventajas consiguientes del nuevo estatuto social (en particular aquella de moverse más ágilmente sobre el
territorio de la Unión Europea, también con
una forma jurídica diferente), de reconocer los
derechos a los trabajadores de implicarse «en
las decisiones que tienen que ser adoptadas en
el ámbito de la [nueva] sociedad» (así se ve en el
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GIANNI ARRIGO
art. 2.h. Dir. n. 2001/86 además del art. 12, Reg.
n. 2157/2001), en formas y modalidades correspondientes a aquellos aplicadas antes de la creación de la SE, en la modalidad de (re)definir con
un acuerdo con una delegación especial negocial de los trabajadores (de ahora adelante
DSN), aplicando a falta de un acuerdo las «disposiciones de referencia», salvo que el DSN no
decida de otra manera en tal sentido. La elaboración de los derechos de «implicación» de los
trabajadores en la SE ocurrirá por lo tanto con
la mente en el fundamento lógico que anima la
Directiva y el Reglamento y con la mirada sobre
el criterio cronológico que el legislador comunitario devuelve icásticamente con tres solas
palabras: «principio primero/despues» (Cfr. el
18° considerando Dir. n. 2001/86).
La normativa sobre la implicación de los
trabajadores se sostiene, por tanto, sobre las
columnas de los «derechos adquiridos» y el
«principio primero/después», que se apoyan
sobre la negociación entre DSN y «órganos
competentes» de las sociedades participantes
en la constitución de la SE, y son unidas por el
dintel de las disposiciones de referencia;
mientras en las metopas se representan a
todo relieve los derechos de información y consulta (por las empresas y los grupos de dimensión comunitaria aquellos de la Dir. n. 94/45;
por las empresas nacionales aquellos vigentes
en los Estados miembros, reforzados por la
Dir. n. 2002/14 y de las previsiones constitucionales del art. 27 de la Carta de Niza y los
derechos nacionales de participación de los
trabajadores en los órganos societarios).
2. LA DISPOSICIÓN COMBINADA
REGLAMENTO-DIRECTIVA:
CUESTIONES INTERPRETATIVAS
Y APLICATIVA. LAS
DISPOSICIONES DE
REFERENCIA: NATURALEZA Y
EFICACIA
Las normas sobre la implicación de los trabajadores en la SE deben ser leídas pues con
la mirada en los textos del Reg. n. 2157/2001
y de la Dir. n. 2001/86 (pero sin descuidar la
Dir. n. 94/45, «relativa a la institución de un
comité de empresa europeo o de un procedimiento para la información y la consulta de
los trabajadores en las empresas y en los grupos de empresas de dimensiones comunitarias»3 ni la Dir. n. 2002/144, «que instituye un
cuadro general relativo a la información y a la
consulta de los trabajadores en la Comunidad
europea»). La fuerza de los derechos de
«implicación de los trabajadores en la SE»
deriva justo de la combinación de dos textos
legislativos, el Reglamento 2157/2001 y la
Dir. n. 2001/86, de naturaleza jurídica diferente y productora de obligaciones diferentes
respecto a los sujetos privados (personas físicas y jurídicas) y a las autoridades de los países llamadas a dar de ello realización y aplicación. El reglamento crea «un cuadro jurídi-
3
Sobre la Dir. n. 94/45, Cfr. entre los numerosos
análisis y los varios comentarios, en particular aquellos
de: BIAGI, M., La direttiva comunitaria del 1994 sull’informazione e consultazione dei lavoratori: una prospettiva italiana, en DRI, p. 35, ss.; ID, L’accordo interconfederale del 27 novembre 1996 per il recepimento della
Direttiva n. 94/45 sui CAE, en DRI, p. 145, ss.; RICHARD,
D., Le comité d’entreprise européen, en RDE, 2/1995,
p. 257, ss.; TOSI, P., Informazione, consultazione e partecipazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di
imprese della CE, en Le ragioni del diritto, scritti in onore
di Luigi Mengoni, Tomo II, Giuffrè, Milan, 1995, p. 1305,
ss.; VENEZIANI, B., I Comitati aziendali europei tra autonomia ed eteronomia, en DRI, 2/1995, p. 51, ss.. Para un
balance de la aplicación de la Directiva, Cfr. CILENTO, M.,
Análisis cualitativo de los acuerdos sobre los Comités
empresariales europeos y de su realización, en «Información y consulta de los trabajadores en Europa y en los
EE.UU.», Ediciones Trabajo, Roma, 2000, p. 56, ss. Finalmente, para una valoración («de autor»), de la total aplicación de la Dir. n. 94/45, v. la Relación de la Comisión
al Parlamento europeo y al Consejo «sobre el estado de
aplicación de la Directiva», Bruselas, el 4 de abril de
2000.
4
Para un análisis de los derechos a información y
consulta, también «a la luz» del art. 27 de la Carta de
Niza, vid. por último BLANKE, T., Art. 27 of the European
Chárter: Information and consultation at enterprise level
as a European social right, en q. Riv, 1/2003, en particular p. 44, ss.
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co uniforme», de Derecho europeo, para la
constitución de una SE «a través de fusión»,
(arts. 17-31), constitución de un holding (arts.
32-34), o de una filial (artt. 35-36), o bien a
través de «transformación de una sociedad
anónima existente» (art. 37), y dicta las condiciones para su constitución y creación, entre
las que –como ya dije– se encuentra aquella
de la implicación de los trabajadores, en el
doble sentido del reconocimiento de los derechos «adquiridos» de información y consulta o
bien de participación y del derecho a (re)definir el contenido de acuerdo con «los órganos
de dirección o administración de las sociedades participantes» a la constitución de una
SE (Cfr. el art. 12 del Reg. n. 2157/2001). A la
disciplina de la «implicación» de los trabajadores provee en cambio la Directiva, la cual
«completa» al Reglamento en la parte relativa a los derechos a los trabajadores. A diferencia del primero, la segunda no crea un
nuevo –y tan menos «único»– modelo comunitario de implicación. El legislador comunitario en efecto, cambiando de dirección con respecto a las primeras propuestas en la materia,
sufriendo probablemente del efecto «inductivo» producido por la propuesta de Quinta
Directiva5, ha creído «inoportuno establecer
un único modelo europeo de implicación aplicable a la SE» (Cfr. el 5° considerando Dir. n.
2001/86), imputando tal elección a la gran
variedad de «normas y prácticas» existentes
en los diversos países de la UE. Pues se ha
limitado a perseguir el objetivo –(sólo aparentemente) menos invasor y más modesto– de
armonizar no los derechos y los modelos
nacionales de implicación sino las reglas adecuadas a garantizar el «traslado» de las
empresas nacionales a la futura SE, a tales
5
Cfr. la propuesta de Quinta Directiva relativa a la
estructura de las sociedades anónimas, v. la «Proposta
modificata di Quinta Direttiva» presentata dalla Commissione al Consiglio il 19 agosto 1983 (GUCE, C 240, 9
settembre 1983, p.2).. Al respecto v. ARRIGO, G., Il diritto
del lavoro, cit., p. 379, ss. nonché ID. La partecipazione
dei lavoratori all’impresa nelle modifiche alla proposta di
quinta direttiva CEE, en RGL, 1980, I, 259, ss.
16
fines dictando en primer lugar las «disposiciones generales», esencialmente de naturaleza procedimental, concerniente a la negociación entre los DSN y «los órganos de dirección o administración de las sociedades participantes» a la constitución del SE (art. 3.1; de
ahora en adelante: «sociedades participantes», para usar la definición contenida en el
art. 2, lett. a, Dir. n. 2001/86), y en segundo
lugar, reunidas en un alegato, algunas prescripciones subsidiarias, las «disposiciones de
referencia», de aplicarse de forma preceptiva
en caso de falta de acuerdo y en las otras hipótesis individualizadas por los art. 3.6 y 7 del
Dir. n. 2001/86.
La relación entre Directiva y Reglamento
no está privada de consecuencias sobre la
aplicación y realización de las normas sobre la
implicación, como se deduce ya de la Exposición de Motivos del Reglamento («las normas
relativas al papel de los trabajadores en la SE
[contenidas en la Directiva] constituyen [ ] un
complemento indisociable del Reglamento y
tienen que poder ser aplicadas al mismo tiempo», establece el 19° considerando). A su vez el
Reglamento «completa» –en varias de sus partes– la Directiva, aclarando la ratio e integrando la disciplina (se piensa en el ámbito de
aplicación y las sanciones). Un ejemplo de
esta relación simbiótica entre Directiva y
Reglamento es ofrecido por la obligación del
management de las «sociedades participantes» de activarse respecto al DSN, favoreciendo su constitución, hasta «después de la publicación del proyecto de fusión o creación de un
holding o después de la aprobación de un proyecto de constitución de una filial o transformación en una SE» (art. 3.1, Dir. n. 2001/86),
qué encuentra un pendant en la previsión del
Reg. n. 2157/2001, según el cual el proyecto
(de fusión) tiene que contener entre otras,
«informaciones acerca de los procedimientos
según que las modalidades de la implicación
de los trabajadores son determinadas conforme a la Directiva 2001/86» (art. 20.1.i). Previsiones análogas valen para los otros casos de
constitución de una SE.
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GIANNI ARRIGO
Las relaciones entre norma y Reglamento
no se detienen al ejemplo ahora citado: su relieve cuantitativo y cualitativo es en efecto tal de
poner de manifiesto el «vínculo social» que nace
(y a las transformaciones) de una SE, vínculo
que las «sociedades participantes» tienen que
respetar por un no «no hacer» o un «pacto»,
pero poniendo en contacto actividades positivas en el interés sea de los trabajadores sea
–como se ha visto– de los accionistas. Y es justamente este «vínculo social» el que determina
el peculiar traslado de las obligaciones procedimentales hacia los órganos gestores de las
«sociedades participantes», y otorga un carácter original a la Directiva n. 2001/86, distinguiéndola así de otras parecidas como la Directiva n. 94/45. Sabemos que la aplicación de una
y otra Directiva, una vez eficaces en los ordenamientos de los Estados miembros, depende
en primer lugar de una negociación entre el
management de las empresas y el DSN. Pero
sin embargo, la Dir. n. 94/45 le confía al DSN la
tarea de encaminar la negociación, la Dir. n.
2001/86, en cambio, la encarga a los órganos
competentes de las sociedades «participantes»,
quienes tienen que «tomar las iniciativas necesarias, comprendidas las informaciones que
proveer acerca de la identidad y el número de
trabajadores de las sociedades participantes,
de las filiales o dependencias interesadas, para
encaminar una negociación con los representantes de los trabajadores de las sociedades
sobre las modalidades de la implicación de los
trabajadores en la SE.» Además aquellos tienen que informar al DSN «del proyecto y del
desarrollo del proceso de constitución de la SE,
hasta la inscripción de esta última» (Cfr. el art.
3,1 y 3, Dir. n. 2001/86), y negociar «con espíritu de cooperación para alcanzar un acuerdo
sobre las modalidades de la implicación de los
trabajadores en la SE» (art. 4.1 de la Directiva)
lo que, como hemos anticipado, es la conditio
sine qua non para la creación de la SE (Cfr. el
art. 12 del Reglamento).
Esta «inversión» del gravamen de dirigir la
negociación se explica con la diferente naturaleza y relevancia del interés de las empre-
sas (en la Dir. n. 2001/86), con respecto de
aquel considerado en la Dir. 94/45: ésta concierne a la empresa, ya nacida y operante
que, por el hecho de poseer algunos requisitos
jurídicos y estructurales (concerniente su
SER de empresa o un grupo de empresas con
un número de trabajadores y una articulación transnacional determinada), es obligada
a reconocer a los trabajadores ciertos derechos colectivos sobre base transnacional; en
cambio la Dir. n. 2001/86 concierne a las
empresas que –queriendo efectuar la reorganización de su actividad sobre escala transnacional (comunitaria)– asuman una nueva y
especial relación societaria, determinando
así (con el FUTURO una Sociedad europea)
transformaciones sensibles de los anteriores
órdenes relacionales y de poder en las «sociedades participantes», que comportan el riesgo
de ver reducida o anulada la influencia real
de los representantes de los trabajadores
«sobre las decisiones que tienen que ser adoptadas en el ámbito de la sociedad» (Cfr. el art.
2, lett. h. Dir. n. 2001/86).
Otro orden de cuestiones interpretativas y
aplicativas es ofrecido por la estructura de la
Dir. n. 2001/86, y concierne a la naturaleza y
la eficacia –directa y, por así decir indirecta–
de las «disposiciones de referencia», viene a
decir de aquellas prescripciones subsidiarias,
asociadas en un alegato a la Dir. n. 2001/86
que encuentran aplicación en las hipótesis
taxativamente indicadas por los art. 3.6 y 7
de la Dir. n. 2001/86. La referencia a las Prescripciones accesorias de la Dir. n. 94/45 es de
obligación, aunque las «disposiciones de referencia» de la Dir. n. 2001/86 parecen suscitar
mayores dudas interpretativas que las primeras (como se dirá más detenidamente en la
parte siguiente). Son caracteres comunes a
ambas las prescripciones subsidiarias, que
consisten en frustrar los intentos elusivos de
los sujetos destinatarios (las empresas y los
Estados) y de garantizar el efecto útil de la
Directiva; y su ámbito de eficacia, formalmente limitado a los casos taxativamente
indicados. A pesar de eso, como enseña la
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ESTUDIOS
experiencia aplicativa de la Dir. n. 94/45,
aquellas influencian la aplicación y la interpretación de las normas generales más allá
de los límites de su eficacia formal. Esta consideración aparece aún más fundada por las
«disposiciones de referencia» de la Dir. n.
2001/86 (como se dirá más analíticamente
infra, núm. 5).
3. RELEVANCIA DE LOS
PROCEDIMIENTOS NEGOCIALES
EN EL TRASPASO/ADAPTACIÓN
DE LOS «DERECHOS DE
IMPLICACIÓN» DE LOS
TRABAJADORES EN LA
SOCIEDAD EUROPEA. PAPEL Y
PODERES DE LA DELEGACIÓN
ESPECIAL DE NEGOCIACIÓN
Como hemos anticipado, y sin perjuicio de
lo tratado en el número 5, la Dir. n. 2001/86
configura el correcto inicio y desarrollo de los
procedimientos por parte del management de
las «sociedades participantes» como el presupuesto indefectible sea de la creación de la SE
que de la garantía de los derechos de implicación. Sobre este punto la Dir. n. 2001/86 deja
paso a pocas dudas, a pesar del empleo del
condicional: «los procedimientos para la
información y la consulta a nivel transnacional deberían ser garantizados en todos los
casos en que es constituida una SE», establece el 6° considerando, mientras el 7° considerando afirma que «los derechos de participación, en el caso de que existan en una o más
sociedades que constituyan una SE deberían
ser mantenidos trasladándolos a la SE, una
vez constituida, a menos que las partes decidan de otra manera». Este último inciso
introduce enseguida el discurso sobre la
amplitud del poder dispositivo otorgada a las
partes negociales por la adaptación de las
(preexistentes) modalidades de la implicación de los trabajadores en la SE, poder que
encuentra un límite sólo en el «juego» de las
reglas sobre las mayorías de voto necesario
para convalidar decisiones del DSN en mate-
18
ria de acuerdos ex art. 3, Dir. n. 2001/86, en
particular de los que «lleven a una reducción
de los derechos de participación» (art. 3.4),
mayorías que tienen que reflejar determinados porcentajes de los trabajadores de las
«sociedades participantes» (v. infra, núms. 4
y 5).
Justo en consideración del carácter absorbente de las citadas normas, éstas son importantes y adquieren valor discriminante sea
en los procedimientos directos a la formación
del DSN (a través de la elección y/o designación de sus miembros), sea en la composición
del DSN. No es secundaria a tal propósito la
posibilidad de integrar el DSN «con representantes de los sindicatos, independientemente
del hecho que sean o no sean trabajadores de
una sociedad participante o de una filial o
dependencia interesada» (Cfr. el art. 3.2 del
Dir. n. 2001/86), que marca la diferencia con
el DSN constituido en el sentido de la Dir. n.
94/45, previa «autorización» del legislador
nacional. Un DSN abierto a la contribución
directa de las organizaciones sindicales, y en
particular de las Federaciones europeas, es
fundamental para la efectividad de los principios gemelos de la conservación de los «derechos adquiridos» y el primero/después. Ello
garantiza en efecto: a) un mayor equilibrio
entre representaciones internas (solo empresarial) y externas, y por lo tanto una mayor
cobertura de los sujetos implicados en los procesos de constitución de una SE, sobre todo en
los casos de fusiones y transformaciones, lo
que puede poner en peligro, por la extinción
de anteriores unidades productivas, también
el ejercicio de los derechos sindicales y la vida
de las representaciones empresariales de los
trabajadores, que son el sustrato de cada forma de implicación; b) una mayor coherencia
de las formas de implicación con la nueva
estructura de la empresa societaria, en particular en la elección entre el mantenimiento
de los derechos de participación «adquiridos»
o la consolidación de los procedimientos de
información y consulta (en forma más abierta
a la intervención sindical externa); c) un
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gobierno compartido de las tensiones que
pueden producirse naturalmente entre grupos nacionales de trabajadores, en el caso de
las SE constituidas por más empresas sometidas cada una a una forma diferente de
implicación (v. infra, núm. 5).
4. LA IMPLICACIÓN DE LOS
TRABAJADORES: FORMAS
EXPRESIVAS Y MODALIDADES
«ADAPTATIVAS»
4.1. La información y la consulta
del «órgano de representación»
de los trabajadores.
En particular: la relación con
la Dir. n. 94/45
La Dir. n. 2001/86, en el art. 2, articula en
dos formas esenciales la «implicación» de los
trabajadores, dedicando a cada una las previsiones adecuadas: a) de un lado están las disposiciones («generales» y «de referencia»),
sobre la información y la consulta de los
representantes de los trabajadores (previamente definidas por el art. 2.h-i); b) del otro
las normas («generales» y «de referencia»),
sobre la presencia de representantes de los
trabajadores en las consejos de administración o de vigilancia de las SE: sólo esta última
forma de implicación es definida por la Dir. n.
2001/86 como «participación» tout court, (v. la
letra. k del art. 2).
La Dir. n. 2001/86 presenta estas dos formas generales de implicación de modo tal que
las hace aparecer autónomas y, por algunos
momentos, también alternativas entre ellas;
en las «disposiciones de referencia», además,
dedica a los procedimientos informativo-consultivos del órgano de representación de los
«trabajadores» una disciplina más bien analítica de aquella dictada para la participación.
La mayor atención respecto los primeros se
explica con la ratio de la normativa sometida
a nuestro examen, ya recordada en premisa:
dicha norma no crea un derecho nuevo en
materia de participación, sino que impone a
las SE de «garantizar un régimen eficiente de
información y consulta transnacional de los
trabajadores», (Cfr. el 11° considerando Dir.
n. 2001/86), qué sólo la Dir. n. 94/45 prevé,
pero sólo a favor de los trabajadores dependientes de empresas en posesión de determinados requisitos, que pueden no tener las
«sociedades participantes» en la constitución
de una SE.
Se tiene que añadir que las dos formas de
implicación se basan en normativas y reglas
diferentes en ámbito comunitario (dónde la
participación «integrativa» ha quedado en el
nivel de proyecto, en el ámbito de la propuesta de Quinta Directiva), y nacional, además
presentando relaciones diferentes con la
autonomía colectiva, a diversos niveles: en
este sentido aparece ciertamente más limitada –por obstáculos de naturaleza institucional y estatutaria– la implicación a través de
la participación de los representantes de los
trabajadores en los órganos sociales. En
razón de las diferencias estructurales y funcionales entre las dos formas, aparece muy
cimentada una comparación entre las mismas, formulada en términos de mayor «fuerza» o «debilidad». Por consiguiente parece
arriesgado, por ejemplo, afirmar que una presencia minoritaria de representantes de los
trabajadores en los órganos sociales de administración o vigilancia –en cuánto les otorga a
los representantes de los trabajadores un
papel algo más que «consultivo»– es en el fondo asimilable a los derechos de información y
de consulta de los representantes de los trabajadores. Lo que en cambio se puede afirmar
con certeza es que en los sistemas jurídicos
nacionales una forma no es alternativa a la
otra: más bien, como enseña el análisis comparado, ambas pueden convivir en el mismo
sistema jurídico, como demuestra la pareja
alemana del Mitbestimmungsgesetz y el
Betriebsverfassungsgesetz6.
6
MONTAN, V., Mitbestimmungsgesetz (Ley sobre la
codecisión paritaria en el sector carbosiderurgico), de
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La diferencia más relevante entre las dos
formas de implicación reside indudablemente
en su diferente colocación e incidencia con
respecto de la estructura social: la consulta
de los trabajadores a través de un «órgano de
representación» de los trabajadores (en el
sentido del art. 4.f de la Dir. n. 2001/86), queda en el ámbito de las relaciones c.d. «externas» a la empresa, mientras la participación
stricto sensu entra en las relaciones «internas» a esta, aunque a menudo se oye decir
–en el lenguaje común– que una participación de tipo «complementario» confiada a la
presencia de pocos consejeros da a los representantes de los trabajadores algo más que
una voz consultiva. En realidad cada valoración comparativa acerca de la (mayor o
menor) influencia de la una sobre la otra forma de implicación debe ser conducida teniendo en cuenta los sistemas de relaciones sindicales, de las situaciones y prácticas locales,
además de las leyes y de los estatutos sociales.
La implicación que tiene lugar a través de
un órgano representativo de los trabajadores
concierne a un campo harto vasto de actividad7, requiriendo que las empresas estén
constituidas bajo la forma de sociedad. Efectivamente, sobre todo en virtud de la Dir. n.
94/45 y de la Dir. n. 2002/14, la información y
1951; Mitbestimmungsgesetz (Ley sobre la codecisión
«casi paritaria» en todos los sectores de la economía) de
1976; Betriebsverfassungsgesetz (Ley sobre el Estatuto
empresarial), 1972. Para una valoración profundizada
Cfr. DÄUBLER, W., Diritto sindacale e cogestione nella
Germania federale, Franco Angeli, 1981; nonché ID. The
Individual and Collective: no Problem for German Labour
Law, en CLLJ, 1989, p. 513, V. anche SIMITIS, S., La Corte
costituzionale federale e la cogestione, en DLRI, 1979,
p. 619, ss.
7
Como recuerda la «Relación Davignon», la consulta por representaciones, empresariales de los trabajadores es muy difundida en las leyes nacionales de los Estados miembros de la UE, mientras que la participación de
tipo «complementario» en el sector privado sólo es practicada en aproximadamente la mitad de los Estados
miembros. Sobre el punto Vid. DAVIGNON E., European
system of worker involvement, Bruselas, 1997, p. 24, ss.
20
la consulta de los representantes de los trabajadores tienen que ser aseguradas en todas
las empresas o establecimientos con una cierta dimensión y localización territorial (transnacional por la Dir. n. 94/45; nacional por la
Dir. n. 2002/14), independientemente de la
forma social adoptada. Por el contrario, la
participación stricto sensu presupone una forma y una estructura social en la que un órgano colegial es parte esencial del proceso decisional.
Justo por el hecho de que la mayor parte de
las empresas comerciales se constituye en
forma de sociedad anónima, es importante la
distinción entre la implicación efectuada a
través de un órgano de representación de los
trabajadores, que queda «externo» al proceso
decisional de la empresa y a una implicación
que, en cambio, tiene lugar dentro de aquel
proceso (aunque en sentido formal). Es sabido
que, por varias pero por conocidas razones,
las empresas generalmente muestran mayor
desconfianza, si no una más abierta hostilidad, hacia la participación «complementaria»
de los trabajadores, aunque minoritaria, y
limitada al consejo de administración o vigilancia, antes que hacia la consulta de órganos
representativos de los trabajadores. Esto es
así porque la intervención entra de pleno
derecho en las antecámaras del proceso decisional (aunque con la cadencia de los equinoccios, y por pocas horas), mientras que la
segunda llega a lo sumo a los pasillos. No hay
duda en efecto que, estando al menos en el
texto de la Dir. n. 2001/86, los representantes
de los trabajadores miembros de un consejo
de administración o vigilancia tienen derecho
a participar en las decisiones concernientes a
cada materia de competencia del colegio del
que forman parte, independientemente del
hecho que estas decisiones afecten «al trabajo» o bien no. Por el contrario, en la implicación de los trabajadores que tiene lugar a través de los derechos de información y consulta,
si se excluye la reunión ordinaria anual del
órgano consultivo, los derechos de información son confinados a «circunstancias excep-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
52
GIANNI ARRIGO
cionales que incidan notablemente en los
intereses de los trabajadores, en particular
en el caso de deslocalización, traslado, cierre
de empresas o establecimientos o bien despidos colectivos» (Cfr. la Parte segunda, letra c,
del Alegato a la Dir. n. 2001/86).
Entonces, la implicación a través de la participación (se trata del «derecho a elegir o
designar algunos de los miembros del consejo
de vigilancia o administración de la sociedad», o bien del «derecho a encomendar la
designación de algunos o todos los miembros
del órgano de vigilancia o administración de
la sociedad y/o de oponerse», como prevé el
art. 2.k de la Dir. n. 2001/86), toca el corazón
mismo de la SE y comporta la presencia en
las sedes decisionales (al menos en sentido
formal) de personas de confianza para los trabajadores pero no igualmente para los accionistas. Justo por esta «sutil» diferencia la
implicación que tiene lugar por el medio de
procedimientos de información y consulta
interesa ya un área cada vez más vasta de
sujetos económicos, se trate o no de sociedades, gracias sobre todo al Derecho comunitario: la referencia se realiza a la Dir. n. 94/45,
a la Dir. n. 2002/14 («coronadas» por el art. 27
de la Carta de Niza), salvados que sean otros
derechos de información y consulta de carácter sectorial como aquellos en materia de
salud y seguridad, de despidos colectivos, de
traslado de empresa y otros más. La preferencia del management por las formas de
implicación que no tocan las «relaciones interiores» a la empresa puede bien encontrarse
en la base de la debilidad y/o de la sustancial
inefectividad de esta forma de implicación,
como a su tiempo tuvo ocasión de hacer notar
la Comisión europea (v. sobre este punto las
conclusiones del Informe Gyllenhammar) 8:
con base en los motivos ahora recordados
puede justificarse el mayor rigor puesto por
la Dir. n. 2001/86 en los procedimientos para
Cfr. «Rapport Intérimaire du Groupe d’experts de
haut niveau sur les implications économiques et sociales
des mutations industrielles» («Informe Gyllenhammar»).
8
la información y la consulta, con respecto de
aquel reservado a la participación (que
encuentra además una más analítica disciplina en el Reglamento, en las leyes nacionales
y en los estatutos de las sociedades).
El 6° considerando de la Dir. n. 2001/86
afirma que «los procedimientos de información y consulta a nivel transnacional deberían ser garantizados en todos los casos en
que se constituye una SE». Esta forma de
implicación tiene que ser garantizada en la
SE independientemente de la presencia de
previsiones legales nacionales en la materia,
aplicables a las «sociedades participantes» en
la constitución de la SE.
La DSN puede negociar con los órganos de
las «sociedades participantes» un acuerdo en
materia de consulta del «órgano de representación» programado según el esquema general del art. 4 de la Dir. n. 2001/86. Pero la Dir.
n. 2001/86 también considera otras situaciones, coordinando los resultados de la negociación o la voluntad de las partes, con la eficacia
de las disposiciones de referencia: a) las partes negociales deciden consensualmente utilizar las «disposiciones de referencia» contenidas en la Parte segunda del alegato; b) aquellas no logran alcanzar un acuerdo: en tal
caso pueden encontrar aplicación las «disposiciones de referencia»; c) el DSN decide «no
abrir negociaciones o de poner término (a
aquellas) en curso y de valerse de las normas
en materia de información y consulta vigente
en los Estados miembros»: en tal caso no se
aplica ninguna de las «disposiciones de referencia» (art. 3.6, Dir. n. 2001/86).
Así concebida, la Dir. n. 2001/86 no semeja
ofrecer a las «sociedades participantes» alguna vía de «fuga» de las obligaciones de información y consulta. En todo caso, en efecto,
encontrarán aplicación las normas de los
Estados en los que la SE tiene dependientes.
El riesgo de lagunas normativas en tal materia aparece muy contenido: sólo pocos órdenes nacionales están desprovistos de normas
en materia de consulta de los trabajadores.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
52
21
ESTUDIOS
Además, cuando en el 2008 entre definitivamente en vigencia la Dir. n. 2002/14, los derechos en ella contenidos tendrán que ser reconocidos en todos los Estados miembros y aplicados por los empresarios que cumplan determinados requisitos subjetivos y organizativos. Todo eso considerado, no parece azaroso
prever que las DSN buscarán comúnmente
negociar, nuevas y, más específicas disposiciones en materia de consulta, antes que
hacer referencia a aquellas normativas nacionales: no sucede otra cosa porque las normativas de ámbito puramente nacional, aplicables a una SE, tienen en cuenta sólo a los
dependientes de ésta empleados en el Estado
en que esta situada la sede social de la SE y
no se extienden a los dependientes de empresas de la SE situadas en otros países, los que
serán por tanto sometidos a otras, y diferentes, normativas nacionales. Dicho de otro
modo: los procedimientos consultivos (sólo)
nacionales generalmente no abrazan todas
las materias y las cuestiones que pueden concernir a todos los dependientes de la SE en su
conjunto. La legislación nacional puede
representar una alternativa aceptable –con
respecto de modalidad de implicación concordada de propósito por la SE– sólo donde las
«sociedades participantes» en la constitución
de una SE ya sean obligadas a respetar las
leyes nacionales de transposición de la Dir. n.
94/45: apliquen adecuados procedimientos
informativos y consultivos de ámbito transnacional. También en este caso, en cambio, es
posible que los regímenes legales creados en
aplicación de la Dir. n. 94/45 no cubran a
todos los dependientes de la SE en constitución, debido a su específica estructura y articulación. En cambio, una hipótesis en la que
la DSN puede encontrar conveniente hacer
referencia a la anterior disciplina «nacional»
es aquella de la constitución de una SE que ya
esté sometida a normas nacionales de transposición de la Dir. n. 94/45, evitando así las
fatigas de una negociación de resultado
incierto y con toda probabilidad no mejorado
del anterior orden regulativo.
22
Como se ve, los nexos sustanciales entre la
Dir. n. 2001/86 y otras normas, en particular
la Dir. n. 94/45, son frecuentes y relevantes9,
a pesar de los pocas reexpediciones formales,
entre los que debe mencionarse el contenido
en el art. 13 de la Dir. n. 2001/86. Tal norma
prevé que, si la SE es una empresa obligada
al respeto de la Dir. 94/45, las disposiciones
de ésta y las que las trasponen en los ordenamientos internos no se aplican a la SE ni a
sus sucursales. En cambio, si el DSN, conforme al art. 3.6, decide no iniciar negociaciones
o poner término a aquellas en curso, entonces
encuentran aplicación la Dir. n. 94/45 y las
relativas normas nacionales de actuación.
Esta correspondencia de amorosos «nexos»
entre la Dir. n. 2001/86 y la Dir.n 94/45
encuentra por lo demás confirmación en la
formulación de las obligaciones de información y consulta (Parte segunda de las mencionadas «disposiciones de referencia», de la Dir.
n. 2001/86, «prescripciones accesorias» de la
Dir. n. 94/45).
4.2. La participación. Acuerdos
in peius: condiciones y límites.
Relevancia del «principio
primero/después». El poder
dispositivo de las partes
negociales (y en particular del
DSN): ámbito y efectos
Si las disposiciones de la Dir. n. 2001/86 en
materia de información y consulta del «órga-
9
Hasta incidir en la misma entrada en vigor del
Reglamento, que «debe ser diferida, para que cada Estado miembro pueda proceder antes a la recepción de las
disposiciones de la Directiva n. 2001/86 en el Derecho
nacional y a la instauración de los mecanismos necesarios para permitir la constitución y el funcionamiento de
las SE que tengan sede en su territorio, de modo que el
Reglamento y la Directiva puedan ser aplicados al mismo
tiempo» (22° considerando, Reg. n. 2157/2001). El valor
de esta afirmación es confirmado por el tenor del texto
de las dos Directivas, y no es contradicho por la previsión
del art. 70 del Reg. n. 2157/2001, según el cual el Reglamento mismo «entra en vigor el 8 de octubre de 2004»:
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
52
GIANNI ARRIGO
no de representación» ofrecen (pocos pero)
interesantes perfiles de novedad con respecto
del previgente cuadro jurídico comunitario, lo
mismo no puede decirse de las disposiciones
«generales» y «de referencia» sobre la participación, que sin embargo compensan su escasa originalidad suscitando cuestiones interpretativas y aplicativa bien relevantes. Y es
oportuno ante todo recordar que, a diferencia
de las normas sobre la información y la consulta, aquellas sobre la participación stricto
sensu sólo son vinculantes si la participación
ya fuera un elemento sustancial de los regímenes legales nacionales aplicables a las
«sociedades participantes» en la constitución
de una SE. Es en este ámbito cronológico,
(«principio primero/después») en el que las
disposiciones entendidas deben ser leídas
para determinar las «ganas de fuga» de las
empresas de las normativas nacionales consideradas demasiado vinculantes en materia
de participación. Visto desde este ángulo la
disciplina en estudio ofrece escasos elementos de novedad, ya que no obliga tout court a
las Sociedades europeas a aplicar alguna forma de participación de los trabajadores en los
órganos sociales, no «crea» un ius novum
comunitario en tema de participación, pero se
limita a predisponer instrumentos jurídicos
nuevos para defender los derechos de participación –ya aplicados en las empresas interesadas en la constitución de una SE– de intentos elusivos, de otro modo permitidos por las
propias empresas. La ratio mencionada
encuentra una (no siempre clara) expresión
en las «disposiciones de referencia», las que,
debe ser repetido, se aplican a los casos taxativamente indicados en los arts. 3.6 y 7 de la
Dir. n. 2001/86 (v. supra, num 4.1) y en el respeto de la condición más general que al
menos una de las «sociedades participantes»
en la constitución de la SE ya fuera obligada
al respeto de un régimen legal de participa-
esta norma traduce en efecto el espíritu en el que aquel
tiene vocación de ser aplicado, de modo «obligatorio en
todos sus elementos y directamente aplicable en cada
Estado miembro» (art. 70, Reg. n. 2157/2001).
ción. Sobre este punto la Dir. n. 2001/86 deja
espacio inicialmente a pocas dudas: «si ninguna de las sociedades participantes estuvo
sometida a disposiciones para la participación antes de la inscripción de la SE, no existe la obligación de introducir disposiciones
para la participación de los trabajadores»
(Cfr. el 7° considerando y la Parte tercera de
las «disposiciones de referencia»).
El principio es simple, y se vuelve más claro en el caso de que la SE se constituyera a
través de transformación, previendo en efecto
para tal hipótesis que «si las normas vigentes
en un Estado miembro en materia de participación de los trabajadores en el órgano de
administración o vigilancia se aplicaron anteriormente a la inscripción, todos los elementos de la participación de los trabajadores
siguen aplicándose a la SE», así lo establece
la letra a) de la Parte tercera de las «disposiciones de referencia». El discurso se complica
cuando sean más (de una) las sociedades llamadas a adoptar modelos de participación, y
éstas sean en hipótesis todas diferentes entre
ellas: en tal caso, según la Dir. n. 2001/86, la
SE debería aplicar un régimen que autorizase a los «trabajadores de la SE y de sus afiliadas y dependencias y/o su órgano de representación a elegir, designar, encomendar o a
oponerse a la designación de un número de
miembros del consejo de administración o
vigilancia de la SE iguales a la más alta cuota aplicable en las sociedades participantes
antes de la inscripción de la SE» (así la letra
b) de la Parte tercera de las «disposiciones de
referencia»).
¿Qué se entiende por «cuota más elevada»,
y como se desarrolla la consiguiente valoración comparativa? La respuesta a la pregunta parece a primera vista elemental: (puesto
que una cuota, es decir una parte o una proporción) es siempre reducible a números,
entonces para medir tal tamaño puede bastar
la vieja regla. Excederían por tanto de la
susodicha valoración elementos comparativos y consideraciones de naturaleza no meramente cuantitativa, relativas, por ejemplo a
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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23
ESTUDIOS
la concreta «influencia» que, «sobre las decisiones que tienen que ser adoptadas en el
ámbito de la sociedad» (como determina el
art. 2.h de la Dir. n. 2001/86), practica el
órgano «participado», influencia que varia
ciertamente en razón de la estructura social,
según la que, para decirlo con las palabras del
art. 38, del Reg. n. 2157/2001, comprenda,
además de la asamblea general de los accionistas, «un órgano de dirección controlado por
un órgano de vigilancia, sistema dualístico o
un órgano de administración, sistema monístico, según la elección adoptada por el estatuto». Igualmente en la sombra quedarían
aspectos concernientes a las modalidades de
elección de los consejeros, se trate de elección
o de designación o de simple «recomendación»
a la asamblea de los accionistas. Son evidentes los límites de una comparación sólo cuantitativa: en base a ella se podría sustentar
que si «la cuota más elevada» de influencia en
una de las sociedades fundadoras, que adopta
una estructura social monista, consiste en la
designación de un miembro de la junta de
administración, por ejemplo compuesta por
tres personas, entonces en una SE organizada, en cambio, según una estructura dualista
los trabajadores sólo podrían designar un
miembro del consejo de vigilancia (a lo mejor
compuesto por diez personas). Análogamente, sería posible afirmar que el poder de encomendar, a la asamblea de los accionistas, la
elección de la mitad de los miembros de una
junta de administradores integra una participación de «cuota más elevada» con respecto
de la elección directa de un tercero de los
miembros del consejo mismo, sin reflejar
sobre el diferente valor, en términos de
influencia y poder, que asumen uno y otro sistema. Una semejante interpretación restrictiva no parece coherente con los fundamentos
de la Dir. n. 2001/86 y del Reg.n 2157/2001.
Por las razones arriba expuestas parece por
tanto más correcto sustentar que la norma no
cierra el recurso a elementos de valoración de
diversa naturaleza, sobre todo cuando los términos a comparar no sean homogéneos. Establecer si la «cuota» de participación que ten-
24
drá que ser introducida en la SE es más o
menos «elevada» que aquella anteriormente
sobrepuesta en una de las sociedades fundadoras de la SE, significa, en fin, tener en
cuenta varios factores, como: la estructura
social elegida por las «sociedades participantes» en la constitución de una SE, si dualista
o bien monista; la composición y el número
de los miembros del/de los consejos; las
modalidades de expresión de los consejeros
que representan los trabajadores y otros
más. Con la advertencia que se trata en todo
caso de elementos cuya definición da repuesta a decisiones que el art. 38 del Reg. n.
2157/2001 confía a los estatutos de las SE y,
por lo tanto, en definitiva a los mismos accionistas10.
Ya se ha dicho que, si, al menos, una de las
sociedades fundadoras ya fue obligada a aplicar un régimen legal de participación, entonces tal régimen debería ser ampliado en principio a toda la SE, aunque las otras sociedades no adoptaron ningún sistema de participación. La SE sólo podrá huir de susodicho
principio si el management de las sociedades
que promueven la constitución lograra convencer al DSN a estipular un acuerdo que
comportara una «reducción de derechos de
participación» anteriormente gozados, con la
advertencia que –en principio– la participación no podrá ser «inferior a la cuota más elevada existente en las sociedades participantes» en la constitución de la SE (Cfr. el art.
3.4, última frase; además de la Parte tercera,
letra b, de las «disposiciones de referencia»,
de la Dir. n. 2001/86). Dadas estas premisas
el punto decisivo concierne entonces a las formas y las modalidades de (re)definición de la
participación de «trasladar» o conformar con
la SE, recordando que, a falta de un acuerdo,
pueden encontrar aplicación las «disposiciones de referencia» en materia de participación prevista por la legislación del Estado
10
Como pone bien en evidencia CILENTO, M., Lo Statuto di Società Europea: quale partecipazione?, en curso
de publicación por la Riv. DL.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
52
GIANNI ARRIGO
miembro en que tiene que situarse la sede
social de la SE (art. 7.2, Dir. n. 2001/86).
Es en este punto en el que entra el «juego»
de las reglas de las mayorías de voto de los
miembros del DSN, reforzadas por la referencia a determinados porcentajes de trabajadores titulares de los derechos «adquiridos» en
materia de participación. En efecto, según el
art. 3.4, de la Dir. n. 2001/86, el acuerdo in
peius sólo es válido si consigue «los votos de
los dos tercios de los miembros del DSN que
representen al menos dos tercios de los trabajadores, comprendidos los votos de los miembros que representan a los trabajadores ocupados en al menos dos Estados miembros»,
teniendo en cuenta sin embargo, los siguientes requisitos: a) el primero es que en la SE a
constituir a través de una fusión, la participación concierne al menos al 25 por ciento del
número total de los trabajadores de las sociedades participantes en su constitución; b) el
segundo es que en la SE a constituir a través
de la creación de un holding o una sucursal
común, la participación comprenda al menos
el 50 por ciento del número total de los trabajadores de las sociedades participantes. Sin
embargo, el art. 7.2 de la Dir. n. 2001/86 establece que las «disposiciones de referencia»
también se aplican bajo los antedichos
umbrales, del 25 por ciento y del cincuenta
por ciento, si el DSN decide unilateralmente
en tal sentido, sólo deliberando por mayoría
simple de los votos de sus miembros, como
parece lícito argüir en ausencia de específicas
previsiones relativas a las deliberaciones del
DSN a tal propósito.
El mecanismo ideado por el legislador
comunitario para agilizar el traspaso/adaptación a la SE de los anteriores regímenes legales de participación aplicados a las «sociedades participantes» en la constitución de la SE
es ciertamente complicado pero interesante.
A diferencia de lo pensado por la Dir. n. 94/45,
se confía a las partes negociales, y al DSN en
particular, la tarea delicada de solucionar la
tensión entre dos objetivos gemelos pero rivales: aquel, de las empresas, de reducir la pre-
sión de sistemas de participación demasiado
vinculantes; y aquel, de los trabajadores, de
mantener «elevada la cuota» de poder ejercitado dentro de las empresas y, si posible, de
incrementarla a través del traslado a la SE de
un modelo de participación, considerado, más
«intrusivo» en las decisiones sociales, en precedencia sujeta a cuotas minoritarias, pero
significativas, de dependientes. Esta consideración introduce otra (ya brevemente anticipada en el num. 3) relativa a la inevitable
concurrencia de modelos nacionales de implicación, que se vuelve crucial en presencia de
una pluralidad de empresas fundadoras,
cada una «portadora» de regímenes diferentes, y cada una interesada en «exportar» el
propio modelo nacional a todas las SE11. Competición que se somete a las severas reglas
sobre las mayorías de voto en las decisiones
del DSN.
La tarea de aplicar a cada SE las normas
relativas a la implicación de los trabajadores
es confiada pues por la Dir. n. 2001/86 a la
negociación, respecto a la cual las «disposiciones de referencia» están en posición subsidiaria, en el sentido que ellas intervienen –como
ya dije– en el caso en que las partes negociales no hayan sabido o querido elaborar derechos de «implicación» de los trabajadores en
la SE. Con la advertencia siguiente: qué
aquellas despliegan una eficacia sustancial
más amplia de la que se produciría con base
en la letra de la ley. Efectivamente, si leemos
el art. 4 de la Dir. n. 2001/86, confrontándolo
con el art. 7, vemos que el acuerdo es necesario –en las empresas– sea para redefinir las
modalidades de la implicación sea, en particular, para evitar la aplicación de las «disposiciones de referencia»: en tal sentido la combinación normativa de qua funciona, sea
como autorización de acuerdos también peyo-
Sobre estos aspectos v. en particular TREU, T.,
Cogestione e partecipazione, en DLRI, 1989, p. 597;
También ARRIGO, G., La partecipazione dei lavoratori nel
diritto comunitario tra armonizzazione normativa e competizione di modelli, en DL, n. 5/2000, p. 381, ss.
11
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25
ESTUDIOS
rativos de la situación ex post, a condición que
el DSN lo apruebe con una cualificada mayoría de votos, sea como, presupuesto aplicativo
de una sanción de comportamientos omisivos,
de intentos elusivos o dilatorios de las empresas mismas. Ahora bien, si examinamos más
cuidadosamente el art. 7, se comprueba que
las «disposiciones de referencia» tienen hasta
aquí un campo de acción más amplio de aquel
observado: basta recordar que las partes
negociales pueden decidir de común acuerdo
adoptar las «disposiciones de referencia» (art.
7.1.a); y qué (sólo) la DSN puede optar por su
aplicación a la SE (art. 7.2), a menos que no
haya decidido ya «no abrir negociaciones o de
poner término a negociaciones en curso y de
de valerse de normas en materia de información y consulta de los trabajadores que valen
en los Estados miembros en que la SE cuenta
con trabajadores» (art. 3.6). Así que las «disposiciones de referencia» pueden configurarse como el marco regulativo dentro del que se
desarrolla la negociación entre DSN y órganos competentes de las «sociedades participantes» en la constitución de la SE, o con respecto a la que cada parte mide su concreto
interés en continuar la negociación y concluirla. Con la aclaración que, excepto la
hipótesis en la que las «disposiciones de referencia» intervienen en sancionar comportamientos incorrectos de los órganos competentes de las «sociedades participantes», aquellas no pueden ser aplicadas en los otros casos
sin el consentimiento de la parte a la que le
son impuestas (art. 7.1).
Una primera consecuencia del razonamiento hasta aquí desarrollado es que, en los
casos y en las materias en las cuales las obligaciones consiguientes a la aplicación de las
«disposiciones de referencia» serían para la
SE menos onerosos que de aplicar los consiguientes regímenes nacionales de una o de
todas las «sociedades participantes», entonces el management puede estar poco interesado en definir con el DSN un orden de participación nuevo y diferente de lo que resultaría
de la aplicación de las «disposiciones de refe-
26
rencia». El ejemplo de escuela es aquel en el
cual ninguna de las sociedades fundadoras
está sometida a formas de participación de
los trabajadores: en este caso, ya que las «disposiciones de referencia» no imponen a la SE
el adoptar alguna forma de participación, es
posible que los órganos competentes de las
sociedades participantes decidan no aplicar a
la SE ningún modelo de participación de los
trabajadores, prefiriendo «padecer» las normas vinculantes en materia de información y
consulta. En tal sentido se puede decir que,
«retrotrayendo» de sus confines formales, las
«disposiciones de referencia» acaban por
influenciar de modo decisivo los comportamientos de las partes ya desde la fase de la
negociación.
5. CONSIDERACIONES FINALES.
EN PARTICULAR: LA AMPLITUD
DEL PODER DE LOS ESTADOS
MIEMBROS EN LA REALIZACIÓN
DE LA NORMATIVA SOBRE LA
IMPLICACIÓN DE LOS
TRABAJADORES EN LA SE
Un «último» aspecto que merece ser mencionado es aquel que concierne a la amplitud
del poder otorgado a los Estados miembros en
la fase de realización de la norma. Pero también del Reglamento: a pesar de la naturaleza
reglamentaria de las normas sobre el Estatuto de la SE, hay aspectos de los que aparece
necesario su realización por parte de los Estados miembros; tal como existen otros aspectos
también relevantes, teniendo por objeto la
operatividad de la SE, a propósito de los cuales el Reglamento asigna a los Estados miembros la facultad de dictar normas específicas,
que pueden variar ciertamente de Estado a
Estado. Las reexpediciones a las leyes nacionales son en realidad numerosas y cualitativamente importantes como para dificultar
que la SE –a pesar de la naturaleza jurídica,
un Reglamento, del acto normativo que la instituye– sea una sociedad de capitales de
«Derecho europeo». En realidad aparece más
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GIANNI ARRIGO
probable la hipótesis según la cual podría no
existir una sola sociedad europea pero
muchas en los Estados miembros: una de
derecho alemán, una de derecho francés, una
de derecho italiano etcétera, además dando
lugar a una «sola multitud» de posibilidad en
cada ordenamiento nacional. Se encuentra
aquí la perspectiva en que asume notable
importancia la legislación del Estado en que
tiene sede la SE. El Reglamento, en efecto,
otorga a los Estados miembros la facultad,
entre otras, de adoptar determinadas decisiones en mérito a aspectos relativos a la graduación de poderes en la SE. A través del
Estatuto es en efecto posible efectuar la elección entre el sistema de gestión monistico ó
dualístico. Los Estados miembros pueden –si
lo creen oportuno, como ha hecho Italia en la
reforma de las sociedades anónimas– prever
el nombramiento de gerentes, o bien establecer que los miembros del órgano de dirección
sean nombrados y revocados, con referencia al
sistema dualístico, por la asamblea general y
no por el consejo de administración, lo que
constituye la regla general, en el art. 39.2°.
Efectivamente por la parte que aquí nos
interesa, el art. 39.1 del Reglamento prevé,
con referencia al sistema de gestión dualística, que «el órgano de dirección administra
bajo la misma responsabilidad de la SE.» Un
Estado miembro puede prever que el administrador o los gerentes sean responsables de
la gestión corriente en las mismas condiciones previstas para la sociedad anónima que
tenga la sede social en el territorio de dicho
Estado miembro.» La misma disposición prevista en el art. 43, también con referencia al
sistema de gestión monístico.
Los riesgos de una aplicación muy distinta
de la normativa comunitaria, ya evidenciados
a propósito del Reglamento, que pueden dar
lugar a un «shopping legislativo», o a un «foro
shopping», pueden acentuarse y volverse más
evidentes con la actuación de la Dir.n 2001/86.
Ya en una primera lectura aparece en efecto notable el poder de diferenciación que pue-
den ejercer los Estados miembros, como se
deduce seguidamente de las disposiciones
mencionadas:
a) Son los Estados miembros quienes
establecen «las modalidades electorales» (art.
3.2.b).
b) Los representantes sindicales sólo pueden formar parte del DSN si una normativa
nacional (no necesariamente con rango de
Ley) de transposición de la Directiva lo prevea expresamente.
c) La legislación interna puede prever,
respecto de los expertos, los límites en nivel
de gastos: con fundamento en el art. 3.7, «los
Estados miembros pueden [en el acto de establecer normas de balance concernientes al
funcionamiento del DSN] limitar la financiación de modo que cubra los gastos de un solo
experto.» Pero la cobertura de gastos no
implica la limitación del número de expertos,
pudiendo prever un mayor número, con gastos a cargo de la parte trabajadora, previa
comunicación –pero no previo consentimiento– de los órganos competentes de las sociedades participantes.
d) Por cuánto concierne a la negociación
del acuerdo y la jurisdicción competente, el
art. 6 establece que «la negociación es regulada por la legislación del Estado miembro en el
que tiene su sede la SE».
e) Y, con referencia a los casos en los que
no se aplican las «disposiciones de referencia», el art. 7, establece ante todo que «los
Estados miembros pueden establecer disposiciones que se aplican en caso de que no
haya sido tomada alguna decisión de este
tipo por una SE inscrita en su territorio. El
DSN informará al órgano competente de las
sociedades participantes de las decisiones en
ella adoptadas»; y añade que «los Estados
miembros pueden prever que las ‘disposiciones de referencia’ a las que se refiere la Parte tercera del alegato [las ‘disposiciones de
referencia’ para la participación] no se apli-
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ESTUDIOS
can al caso contemplado por la letra b) del
párrafo 2».
f) Finalmente, los Estados miembros
pueden decidir «no aplicar las ‘disposiciones
de referencia’ relativas a la participación en
caso de fusión, obligada cuenta de la diversidad de los regímenes nacionales de implica-
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ción de los trabajadores dependientes». En
todo caso, «el mantenimiento de los regímenes y las reglas de participación eventualmente vigentes a nivel de las sociedades participantes debe ser asegurado en este caso a
través de una adecuación de las normas sobre
la inscripción», (Vid. el 9° considerando Dir.
n. 2001/86).
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GIANNI ARRIGO
RESUMEN
La Comisión viene preocupándose desde hace años, con suerte menor, de implicar a los
trabajadores en la «sociedad europea» bajo las fórmulas, compatibles pese a sus dificultades, del derecho de información y consulta (el tradicional «control obrero») y del derecho a
participar en las decisiones verdaderamente societarias (la denominada cogestión). La línea expositiva se sitúa en el cruce de las Directivas 94/45 y 2001/86, cuyos «amorosos nexos» no pueden desaprovecharse sino en perjuicio del análisis del problema, y el Reglamento 2157/01. Solo se considera «participación» en sentido estricto a la implicación de los
trabajadores en los consejos de vigilancia o administración (Mitbestimmung) y precisamente es claro que la normativa comunitaria no establece un ius novum en la materia, limitándose a predisponer algunos instrumentos jurídicos para defender los derechos ya
existentes en las empresas nacionales de los intentos elusivos que pretendieran ponerse
en práctica a la hora de constituir o de transformar una sociedad europea. Porque si al
menos una de las sociedades nacionales venía obligada a aplicar un régimen legal de participación, tal régimen habría de ser ampliado a toda la sociedad europea resultante, aunque las otras sociedades no vinieran obligadas a ello por su normativa propia originaria.
En el bien entendido que la normativa comunitaria opera como subsidiaria de los acuerdos in melius, o in peius bajo ciertas exigencias, que las partes (la dirección de las empresas por un lado y las delegaciones negociales ad hoc por parte de los trabajadores) estén
en disposición de alcanzar.
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