LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACION: APROXIMACIÓN

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LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACION:
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA
INFRACAPITALIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES
RAFAEL GUASCH MARTORELL
I.
INTRODUCCIÓN
El objeto del presente artículo lo constituye la intención de aportar los
elementos interpretativos que nos pueden ayudar en el estudio de la
compleja problemática que presenta la infracapitalización de las
sociedades, sin que, de otra parte, esté en nuestro ánimo ofrecer una
respuesta adecuada a todos los aspectos controvertidos que plantea
la doctrina de la infracapitalización; de este modo, no abordamos las
cuestiones suscitadas en el ya rico debate doctrinal en torno del
principio de capitalización adecuada, o las cuestiones referentes a la
especificidad de la sanción de la infracapitaliación, o los mecanismos
de protección de los acreedores externos..., etc. Se trata, ahora, de
ahondar en el estudio de aquellos elementos que son decisivos en la
formación
y
posterior
diagnóstico
de
la
situación
de
infracapitalización, realizando un juicio crítico sobre ellos, el cual en
última instancia pone de relieve las dificultades de orden económico y
jurídico que plantea el tratamiento legislativo de la infracapitalización,
con independencia de sus sedes materiae: societaria o concursal.
II. EL CONCEPTO DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
1. Síntesis de las aportaciones doctrinales más relevantes en
torno a la noción de infracapitalización
Tal y como advierte el título de este epígrafe hemos descartado
realizar el estudio de las múltiples definiciones de infracapitalización
164
RAFAEL GUASCH MARTORELL
presentes en la literatura jurídica que ha tratado la problemática de la
infracapitalización. Las razones para obrar así son diversas, pero sin
duda, entre éstas ha prevalecido el convencimiento de que existía
una manifiesta desproporción entre el esfuerzo intelectual requerido y
el resultado a que cabría llegar, por cuanto a parte de constatar la
diversidad existente en relación a la conceptualización de la
infracapitalización, se convertía en imprescindible dotar de contenido
doctrinal y legislativo los distintos términos utilizados en definir la
infracapitalización, y con ello se cernía el peligro de realizar una
tarea, ciertamente, ardua, pero posiblemente estéril en su resultado.
Por el contrario, estimamos que obtendremos un mayor rédito en
cuanto a la claridad y coherencia, si acotando el ámbito de reflexión,
se opta por indagar la aproximación conceptual a la noción de la
infracapitalización, adoptando como referentes doctrinales las
definiciones de dos de los autores que han gozado de mayor
aceptación doctrinal; nos estamos refiriendo a las definiciones de
infracapitalización formuladas por los profesores Peter ULMER 1 y
Cándido PAZ-ARES.
Pero vayamos por partes, el profesor PAZ-AREZ, en su trabajo inicial 2
“sobre la infracapitalización de las sociedades” define la infracapitalización del siguiente modo: “Cualquier desproporción conmensurable
-o, si se prefiere, inequívocamente constatable- entre la magnitud del
capital de responsabilidad fijado estatutariamente (arts. 11.3, f LSA y
7, 6 LSRL) y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se
programe para llevar a efecto el objeto social”. Es decir, la situación
de infracapitalización se manifiesta en todos aquellos supuestos
donde se evidencie una desproporción conmensurable entre la cifra
del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de
Vid., su comentario de la GmbHG, “Hachenburg, Gesetz betreffend die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung. Grosskommentar”, Berlin-New York, 1992, parágrafo 30,
núm. 16.
1
Publicado en ADC, 1983, págs. 1597 y sigs. La definición de infracapitalización
propuesta por PAZ-ARES es adoptada en su literalidad por BAYONA GIMENEZ, R., “Una
aproximación al problema de la infracapitalización a la luz de la necesaria revisión de
las funciones del capital en las sociedades anónimas”, en Cuadernos de Derecho y
Comercio, 1996, págs. 178 y 201; con un planteamiento conceptual similar adoptando
como elemento definidor la cifra de capital social, vid. LLEBOT MAJO, J. O., “La
geometría del capital social”, en RDM, 1999, pág. 77, definiendo la infracapitalización
con estos términos: “el fenómeno consistente en que los socios fijan un capital social
que dotará a la sociedad con un patrimonio manifiestamente insuficiente para el
desarrollo del objeto social”.
2
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
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riesgo de la empresa de acuerdo con el objeto social programado.
También en apretada síntesis cabe considerar cómo la noción de
infracapitalización propuesta por PAZ-ARES descansa en la
confrontación de dos magnitudes: “el capital de responsabilidad fijado
estatutariamente” y el nivel de riesgo que comporta desarrollar la
actividad o actividades empresariales definidas con el objeto social.
Pues bien, en lo que respecta al primer elemento conceptual, la “cifra
de capital de responsabilidad fijado estatutariamente”, es decir, la
cifra del capital social que se ha de hacer constar en los estatutos de
la sociedad (vid. Arts. 9.f LSA y 13 e LSRL), estimamos su toma en
consideración como excesivamente reduccionista, básicamente por
entender que la adopción en sentido estricto de la cifra del capital
social impide de facto realizar, incluso, una primera diagnosis acerca
de la situación financiera y patrimonial de la sociedad. En efecto, sin
ánimo de reiterar los términos en los que se enmarca el conocido
debate doctrinal en torno a las funciones del capital social: la de
garantía, la organizativa y la empresarial o productiva, sí que en esta
sede corresponde remarcar la escasa relevancia que adquiere la cifra
del capital social en el análisis de la estructura financiera de la
sociedad. Las razones han sido ya explicitadas y discutidas en la
doctrina mercantil3, y por tanto no creemos que exista necesidad de
ofrecer un análisis pormenorizado de cada una de ellas: cifras
mínimas de capital social atendiendo a lo preceptuado en el artículo 6
de la Segunda Directiva (77/91/CEE) de 13 de diciembre de 1976,
que en la praxis sitúan a las sociedades de capital en el umbral de
una “presunta” capitalización; el distinto régimen de constitución,
dotación y disponibilidad de las partidas que forman parte de los
fondos propios que confluyen en mantener invariable la cifra del
capital social, acrecentándose las reservas; la cada vez mayor
preminencia de los recursos obtenidos
por
otras
fuentes de
financiación -tanto internas como externas- que se sitúan al margen
de las aportaciones que integran el capital social 4. Por contra, el
segundo elemento de la confrontación “el nivel de riesgo de la
Vid., por todos, TANTINI, G., “Capitale e Patrimonio nella società per azioni”, Cedam,
Padova, 1980, págs. 21 y sigs.
3
Por lo demás éstas son, entre otras que se desprenden del texto, algunas de las
razones por las cuales no se puede compartir la afirmación de LLEBOT MAJO, J. O., “La
geometría del capital social”, cit., pág. 45, al estimar que el capital social proporciona a
los acreedores una información relevante “para tomar las correspondientes decisiones
de otorgar crédito a la sociedad”.
4
166
RAFAEL GUASCH MARTORELL
empresa que en cada caso se programe para llevar a efecto el objeto
social” presenta, a nuestro juicio, el inconveniente de su conmensurabilidad, es decir, de qué modo y, en su caso, a quién correspondería
cifrar o cuantificar el nivel de riesgo que comporta desarrollar la
actividad o actividades empresariales que integran el objeto social 5.
De otra parte, las objeciones a este planteamiento doctrinal también
persisten si se sustituye la exigencia de adecuación entre capital
social y objeto social por otra relación basada en la congruencia entre
recursos propios-objeto social6, pues resulta evidente que en ambas
situaciones de “teórica infracapitalización” se debería estar en
condiciones de ofrecer una respuesta satisfactoria a la cuestión de
¿cuál sería “el nivel de capital razonablemente adecuado para el
riesgo de la empresa que se propone emprender”? 7, la dificultad de
dar respuesta a esta cuestión tiene su consecuencia más negativa en
el incremento de la inseguridad jurídica del socio inversor.
Desde una concepción más amplia por tomar en consideración, de
una parte, la noción de capital propio o recursos propios y, de otra
parte, la capacidad de la sociedad para disponer de fuentes de
financiación externa, el profesor ULMER ha estimado 8 que la sociedad
Vid., la puntualización de VICENT CHULIÁ, F., “Aspectos Jurídico Mercantiles de la
base imponible en el impuesto sobre sociedades”, en RGD, 1997, pág. 498, cuando nos
dice “el deber público de dotar a su empresa de los fondos propios adecuados al
volumen de riesgos asumidos (más que al <<objeto social>>, que puede ser
amplísimo, pero que la sociedad no está obligada a desarrollar en su integridad)”.
5
Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Aplicación de resultados y defensa del capital social.
De nuevo sobre la crisis (presunta) de la noción de capital social”, en RGD, 1996, pág.
8578; y “La aplicación de resultados en las sociedades mercantiles” (Estudio especial
del artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas), Madrid, 1997, pág. 200,
matizando que en el contexto de la doctrina de la infracapitalización el término
“capital” suele querer decir “recursos propios”.
6
PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización...”, cit., pág. 1606, sin embargo, vid., el
replanteamiento de estas tesis en su posterior trabajo: “La infracapitalización. Una
aproximación contractual”, en RdS, 1994, págs. 253 y sigs., partiendo de una
elocuente declaración de principios, que en la materia que nos ocupa, no podemos más
que compartir: “Hoy tiendo a concederle más importancia -entiéndanse estas palabras
desde la perspectiva de quien habla de lege ferenda- al contrato que a la intervención
o, si se prefiere, a los arreglos -explícitos e implícitos- del mercado que a las
bienintencionadas indicaciones de la regulación”.
7
La definición de ULMER es adoptada por MASSAGUER, J., “El capital nominal. Un
estudio del capital de la sociedad anónima como mención estatutaria”, en RGD, 1990,
pág. 5567; VICENT CHULIÁ, F., “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, 3.ª ed. t. I,
V. 1.º, Barcelona, 1991, pág. 430, “Introducción al Derecho Mercantil”, 11.ª ed.,
Valencia, 1998, pág. 368. Por su parte, PORTALE, G., “Capitale sociale e società per
azioni sottocapitalizzata”, Riv. Soc., 1991, pág. 65, nota 141, aludiendo a la definición
8
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
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está infracapitalizada cuando el capital propio resulta insuficiente
para atender a las necesidades financieras de la sociedad a medio y
largo plazo, y sin que la empresa esté en condiciones de acceder a la
financiación externa para cubrir tales necesidades.
Acorde con
nuestro planteamiento inicial, la definición realizada por ULMER
permite adentrarnos en el análisis de dos de las características más
relevantes en las situaciones de infracapitalización. En efecto, el
primer elemento conceptual alude a la cuestión de la insuficiencia del
capital propio o de los recursos propios para cubrir en su totalidad las
permanentes exigencias financieras de una sociedad en el desarrollo
de su actividad empresarial. El segundo elemento conceptual que
destacamos es el referente a la capacidad de crédito de la sociedad
en el mercado de crédito, presentando, como tendremos ocasión de
analizar, un protagonismo destacado en el derecho alemán de
sociedades anterior y posterior a la reforma de la GmbHG de 1980 9.
Con ello no pretendemos argumentar a favor de la adopción de un
concepto cerrado y único de infracapitalización, se trata, por el
contrario, de resaltar la importancia que en la conceptualización de
infracapitalización adquieren, de una parte, el análisis de la
estructura financiera de la sociedad y, de otra parte, la valoración de
la capacidad de la sociedad para acceder a las fuentes de financiación
externas.
2. El análisis de la estructura financiera de la sociedad:
recursos propios versus recursos ajenos
En función de lo expuesto, un primer elemento a tomar en
consideración para la determinación de la situación de la
infracapitalización vendrá determinado por la insuficiencia de los
recursos propios para atender a las necesidades financieras de la
sociedad. A sensu contrario la sociedad no se encontraría en una
de Peter ULMER acerca de la infracapitalización, señala: “Questi tentativi sembrano,
tuttavia,
poco
producenti,
dal
momento
che
anche
il
concetto
di
<<sottocapitalizzacione manifiesta>> deve essere valutato alla stregua di una clausola
generale (così, infatti, PAZ-ARES, op. cit., pág. 1606), non diversamente da quanto
ritenuto per il concetto di <<capitale esuberante>>”.
LUTTER, M. HOMMELHOFF, P., “Nachrangiges Haftkapital und Unterkapitalisierung in
der GmbH”, en ZGR, 1979, págs. 33-34, 39-40; ULMER, P., “Hachenburg…”, cit.,
núms. 45, 49; ROTH, G., “Unterkapitalisierung und persönliche Haftung”, en ZGR,
1993, pág. 183.
9
168
RAFAEL GUASCH MARTORELL
situación de infracapitalización cuando los recursos propios se
estimen como suficientes para atender a tales necesidades. Si ello es
así, parece indicarse que, por lo menos a nivel teórico, la
infracapitalización se podrá diagnosticar mediante el contraste o la
comparación entre las magnitudes contables que son englobadas
respectivamente dentro de las rúbricas de los recursos propios y los
recursos ajenos o de terceros, de modo que, siempre que exista una
desproporción manifiesta entre las cifras totales que expresan las dos
vías de financiación, existiría una situación de infracapitalización 10.
En este sentido, y como es sabido en la ciencia económico-contable la
constatación de la suficiencia o insuficiencia de los recursos propios y
en general el estudio sobre la idoneidad de las estructuras financieras
de las empresas se ha realizado tradicionalmente a través del análisis
de ratios financieros11. Entre los diversos ratios destaca por su
significación económica para determinar el nivel de endeudamiento el
denominado “debt-equity ratio” que expresa el coeficiente de
solvencia o de solidez financiera de una empresa, y que consiste en
dividir el volumen total de deuda de la empresa (recursos ajenos) por
el importe de los recursos propios que integran su estructura
financiera básica, el resultado nos proporcionará un dato referente a
la relación existente en un momento determinado entre los recursos
ajenos y los recursos propios de la sociedad. Entonces, de existir una
Así cabe considerar, como señala FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “El fortalecimiento de
recursos propios”, Madrid, 1992, pág. 24, que la infracapitalización “se traducirá a un
excesivo endeudamiento, dado el nivel de recursos propios”. En este mismo sentido,
en el ámbito de la doctrina italiana se afirma que la situación de infracapitalización
aparece en los supuestos de manifiesta desproporción entre los “mezzi propri e mezzi
di credito”, vid., TANTINI, G., “Capitale e Patrimonio nella società per azioni”, cit., pág.
50 , cuando afirma: “e soprattutto la sottocapitalizazzione, quando ha rilievo, appare
considerata come carenza del complesso dei mezzi propri piuttosto che come
inadeguatezza del capitale sociale in senso stretto”; PORTALE, G., “Capitale sociale e
società per azioni sottocapitalizzata”, cit. pág 19; RIERA, M., “I prestiti dei soci alla
società”, Padova, 1992, págs. 3-5.
10
Vid., entre otros, ROBERT W. HAMILTON, “Fundamentals of Modern Business”,
Boston-Toronto, 1994, págs. 203 y sigs., WALSH, C., “Ratios clave para la dirección de
empresas”, Barcelona, 1994, págs. 118 y 119, traducción castellana revisada por Joan
Mir de la obra “Key Management Ratios”. Deliberadamente por exceder del ámbito de
este trabajo, hemos prescindido de traer a colación otros ratios utilizados comúnmente
por los analistas financieros para determinar, además de la solvencia de la empresa a
largo plazo, la capacidad de ésta para hacer frente en un plazo más corto a todas las
obligaciones de pago asumidas, entre éstos destaca el “ratio ácido” que relaciona el
capital circulante con el pasivo a corto plazo, vid., al respecto, CONTRERAS MORA, J,
I., “La liquidez en la empresa”, Barcelona, 1995, págs. 133 y sigs.
11
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
evidente
recursos
integran
sociedad
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desproporción entre la cifra resultante de computar los
propios y la cifra que resulte de las distintas partidas que
los recursos ajenos de la sociedad se estimaría que la
se encuentra en una situación de infracapitalización12.
Sin embargo, la utilización de este ratio, como en general sucede con
los datos que se pueden obtener del análisis de otros ratios: de
liquidez, de rentabilidad..., etc., está sujeta a importantes
limitaciones que requieren tomar en consideración otros factores
además de los estrictamente contables. En este sentido, si bien la
ciencia económico-contable ha sido incapaz de determinar a priori
cuál debe ser la magnitud cuantitativa del capital propio o de los
recursos propios necesarios para que una sociedad desarrolle su
objeto social13, sí que esta ciencia ha podido demostrar que cuanto
mayor es el apalancamiento financiero de una empresa -relación
Sin que a los efectos de nuestro planteamiento, por motivos de extensión del mismo,
vayamos a analizar otros aspectos que también guardan relación con la estructura
financiera de la sociedad y con el análisis de ratios, de este modo, sin ánimo de ser
exhaustivos podemos citar: el tratamiento que en materia contable reciben las
distintas rúbricas integradas en los fondos propios y ajenos; los problemas que plantea
el cómputo de los recursos propios; o la valoración de la distinta calidad de sus
partidas o los derivados del tratamiento contable entre el endeudamiento a corto plazo
y a largo plazo (acreedores a largo plazo versus acreedores a corto plazo apartados C y
D dentro de las partidas del pasivo enumeradas en el artículo 175 LSA cuando formula
el esquema del balance); del mismo modo que se prescinde del estudio de los factores
que influyen en la correlación entre los recursos propios y los recursos ajenos, como
puede ser la exigencia legal de contabilizar los elementos patrimoniales del activo por
su coste de adquisición o coste histórico en contraposición a la mayor actualización de
las partidas del pasivo exigible que contienen las obligaciones de pago contraídas por la
sociedad. A nivel doctrinal estos aspectos son tratados, entre otros autores, por
SCHLESINGER, P., “Statuto dell’impresa: problemi relativi al finanziamiento”, en Riv.
Soc., 1981, págs. 523 y sigs.; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “El fortalecimiento de
recursos propios”, cit., págs. 9 y sigs.; del mismo autor “Aplicación de resultados y
defensa del capital social...”, cit., págs. 8543 y sigs.; ARRUÑADA, B., “Control y
regulación de la sociedad anónima”, Madrid, 1990, págs. 137-138.
12
PORTALE, G., “Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata”, cit., pág. 24,
señala “allo stato, neppure la scienza contabile e in grado di risolvere attendibilmente il
problema del giusto rapporto tra gli strumenti di finanziamiento (mezzi propri e mezzi
di terzi)”; de modo más concluyente se expresan TANTINI, G., “Capitale e Patrimonio
nella società per azioni”, cit., págs. 60-61, y SCHLESINGER, P., “Statuto dell’impresa:
problemi relativi al finanziamiento”, cit., págs. 525 y sigs. mostrando su
disconformidad con la hipótesis consistente en concretar mediante disposición legal la
relación cuantitativa fija que debería existir entre los recursos ajenos y los recursos
propios; para ROTH, G., “Unterkapitalisierung und persönliche Haftung”, cit., pág. 208,
la cantidad necesaria de recursos propios no es determinable teóricamente siendo
valorada en cada caso por los profesionales del crédito.
13
170
RAFAEL GUASCH MARTORELL
deuda-recursos propios (“heavily leveraged”)- mayor podrá ser la
rentabilidad que los socios obtengan de los recursos propios, pero
que también es mayor el riesgo de la actividad empresarial 14:
aunque solo sea por el hecho de que los intereses -gastos fijos del
endeudamiento- deben ser pagados dentro de los plazos acordados
mientras que el acuerdo sobre reparto de dividendos es discrecional
por parte de la Junta. En este mismo orden de cosas, si tomamos
como referencia el índice de endeudamiento aportado -deuda sobre
recursos propios- y proyectamos su aplicación en distintos países
veremos que el nivel de solvencia que se expresa en cada caso es
muy distinto, incluso entre aquellos países que cuentan con una
cultura económica más similar.
Hay países, como es el caso de Japón 15, que cuentan con unos
elevados índices de endeudamiento a partir de políticas de
crecimiento económico basadas en los efectos positivos del
apalancamiento financiero, mientras que otros, como el Reino Unido
se decantan más por el fomento de políticas económicas de
reforzamiento de los recursos propios mediante la autofinanciación
empresarial. Sentado lo anterior, ello tampoco nos debe conducir a
Vid., ROBERT W. HAMILTON, “Fundamentals of Modern Business”, cit., págs. 67-68,
según Hamilton: “Leverage is a two-edged sword. By increasing the number of dollars
“working” for the developer, the rate of return on the dollars he or she actually invests
may be greatly increased. So long as the per dollar return from the venture exceeds
the interest costs, it appears to be sensible to borrow. On the other hand, these
assertions take no account of the possibility that the developer may miscalculate and
the per dollar return may be less than the interest cost. If this occurs, the leveraged
transaction may be a disaster for the investor because the fixed interest cost must still
be met in any event”. Por otra parte, adoptando la metodología propia del análisis
económico del derecho, la dificultad estribaría no tanto en señalar una teórica situación
de equilibrio financiero, sino en establecer la relación óptima de los recursos propios y
los recursos ajenos, entendida esta relación como el intento de maximizar el beneficio
esperado sin que ello comporte un incremento del riesgo desproporcionado, vid.,
BISBAL, J., “La empresa en crisis y el derecho de quiebras (Una aproximación
económica y jurídica a los procedimientos de conservación de empresas)”, Bolonia,
1986, págs. 317 y sigs.
14
Las cifras concretas pueden ser consultadas en la obra de FERNÁNDEZ DEL POZO, L.
“El fortalecimiento de recursos propios”, cit., pág. 55, donde se expresa en porcentajes
un análisis comparado sobre la estructura financiera de las partidas del pasivo en
Estados Unidos, Francia, Alemania, Reino Unido, Japón y España. En el caso de los
Estados Unidos en la década de los ochenta, sobre todo en las “public corporations” se
constata una importante modificación de la relación “debt-equity” en el financiamiento
de la actividad empresarial, vid., al respecto, Lewis D. SOLOMON, Donald E.
SCHWARTZ, Jeffrey D. BAUMAN, Elliott J. WEIS, “Corporations, Law and Policy,
Materials and Problems”, 3ª ed., St. Paul Minn., 1994, pág. 232.
15
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
171
soslayar los efectos negativos que para la buena salud del sistema
económico pueden comportar las políticas empresariales basadas en
mantener elevados niveles de endeudamiento. Entre estos efectos
destacan el mayor riesgo de crisis empresarial y, por tanto, la
necesidad de aumentar la retribución de los acreedores, y de forma
más inmediata la dificultad para acudir a las fuentes de financiación
externa, o dicho de otro modo, la progresiva pérdida de capacidad de
crédito frente a los terceros financiadores. Así se justificarían los
recientes vaivenes en las economías de determinados países
asiáticos: Corea, Japón, Indonesia, donde, como es conocido, unas
políticas económicas de crecimiento indiscriminado basadas en
políticas de fuerte apalancamiento financiero han constituido el factor
desencadenante de la grave crisis de los sistemas financieros de
aquellos países, precisando, ante el peligro inminente de crac económico, la intervención in extremis de las autoridades económicas.
Con la salvedad anterior respecto de las consecuencias negativas que
acarrean las situaciones de desequilibrio financiero, y también con la
salvedad de un posicionamiento unánime en el debate doctrinal
acerca de la constatación de una estructura financiera “óptima” para
las empresas, sobre todo, a partir de la polémica que generan las
tesis de F. Modigliani y M. Miller16; sí que estamos en condiciones de
afirmar que en el caso de Japón, las empresas que se encuentran en
situación de infracapitalización, por presentar en sus balances una
desproporción manifiesta entre los recursos propios y los recursos
ajenos, serán mucho más numerosas que en el Reino Unido, donde el
nivel de endeudamiento estará más en consonancia con los recursos
propios que aparecen en el pasivo del balance. Y, sin embargo,
también debe reconocerse que pueden darse casos de empresas con
elevados niveles de endeudamiento las cuales, no obstante, obtienen
beneficios suficientes para hacer frente a las cargas financieras
derivadas de este endeudamiento y simultáneamente proporcionar
una alta rentabilidad a sus accionistas, mientras que, por otro lado,
existen empresas, que si bien desde el prisma más tradicional de las
reglas del equilibrio económico-financiero presentan menores niveles
de endeudamiento -en una relación “uno a uno entre deuda y
Al respecto, vid., su discutido y ya célebre artículo “The cost of Capital, Corporation
Finance and the Theory of Investment”, en The American Economic Review, vol.
XLVIII, núm. 3, 1958, págs. 261 y sigs.
16
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RAFAEL GUASCH MARTORELL
recursos propios”- obtienen beneficios económicos escasos o
presentan pérdidas que, en el mejor de los casos, serán
compensadas con las reservas existentes17.
Incluso dentro de la Unión Europea se aprecian diferencias sustanciales en la estructura financiera de las empresas de cada uno de los
Estados miembros, diferencias que se manifiestan con mayor claridad
si se pretende analizar desde una óptica financiera la suficiencia o
insuficiencia de los recursos propios respecto de la actividad o
actividades empresariales. Así se desprende de las cifras aportadas
en un informe elaborado por el Deutsche Bundesbank 18 referente a
las dotaciones del capital propio en las empresas alemanas,
españolas, francesas e italianas.
En este orden de cosas, las
dificultades también aparecen cuando se pretende individualizar para
cada sector de la actividad económica: alimentación, construcción,
textil, ... etc., una determinada relación financiera entre los recursos
propios y los recursos ajenos o, en otros términos, la fijación de un
concreto nivel de endeudamiento para cada sector económico. De
ello se desprende que los resultados que puedan derivarse del
análisis de la estructura financiera de las empresas no resultan
aplicables de forma uniforme a todas las empresas con independencia
de su nacionalidad, tamaño, sector, actividad. Son múltiples los
factores que pueden influir en el resultado obtenido; desde los
estrictamente económicos -acceso a los mercados de capitales, el
precio del dinero-, los legislativos -políticas adoptadas en materia
contable, concursal, tributaria- pasando por la propia mentalidad
económica imperante en cada país y en cada sector económico 19.
Vid., SCHLESINGER, P., “Statuto dell’impressa…”, cit., págs. 526-527, cuando
acertadamente afirma: “… il problema delicato delle imprese non è quello relativo al
livello dell’indebitamento, di per sé considerato, quanto quello dell’ equilibrio
económico, ossia della capacita del conto economico di sostenere gli oneri finanziari
derivanti dall’indebitamento. Di solito, infatti, I’eccessivo indebitamento di cui ci
lamentiamo non è quello fisiologico, che trova compenso in un’alta redditività, ma è
quello patológico, che si dilata non per fronteggiare un più oneroso ciclo produttivo, ma
per coprire le perdite che si sono già determinate. In astratto, infatti, potremmo avere
imprese poco indebitate, che perà perdono e quindi non riescono a coprire con i ricavi
tutti gli oneri finanziari”.
17
Vid., AG-Report., “Die Eigenkapitalbasis im internationalen Vergleich”, 12/1994,
págs. 435 y sigs.
18
En esta línea, vid., ARRUÑADA, B., “Control y regulación de la sociedad anónima”,
cit., págs. 135-138, donde a partir de la polémica suscitada en la década de los
ochenta en los Estados Unidos sobre el excesivo endeudamiento de las empresas
19
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
173
3. Aplicación y valoración del test de la capacidad de crédito
Según hemos visto, un elemento característico de las situaciones de
infracapitalización lo constituye el resultado negativo que resulte en
cada caso concreto de la aplicación del test de la capacidad de crédito
(Kreditwürdigkeit) de la sociedad frente a los terceros financiadores.
En este sentido el test de la capacidad de crédito de la sociedad
adquiere especial significación jurídica en el tratamiento normativo de
los préstamos de los socios sustitutivos de aportaciones de capital
previsto en los parágrafos 32a y 32b de la GmbHG, y en sede
concursal los parágrafos 32a de la KO (Ley de quiebras) y 3b de la
AnfG (Ley de impugnación). Pues bien, de la aplicación y valoración
del test de la capacidad de crédito de la sociedad en el contexto
normativo del parágrafo 32a de la GmbHG, se concluye que las aportaciones económicas realizadas por un socio en forma de préstamo,
en un momento en que la sociedad deudora carece de posibilidades
de acceder a un crédito otorgado por un financiador externo, se
estiman realizadas en concepto de capital propio –Eigenkapital- o
capital de riesgo, quedando privado el socio prestamista de su
condición de acreedor en el procedimiento concursal de la sociedad.
Acorde con este planteamiento doctrinal y jurisprudencial alemán, un
sector de la doctrina española20 e italiana21 resalta la importancia del
americanas, Arruñada reflexiona acerca de la afirmación que en ocasiones se realiza
sobre las consecuencias del predominio del endeudamiento a corto plazo en las
empresas españolas, así para el autor: “Es erróneo presentar el problema como de un
nivel de endeudamiento excesivo o un plazo demasiado corto. Ambas comparaciones
se efectúan con respecto a un supuesto nivel óptimo, del que, sin justificación, se
argumenta estar lejos. Se considera, además, que un bajo nivel de endeudamiento o
de deuda contratada a plazo largo son intrínsecamente buenos o superiores. Ninguna
de estas presunciones está justificada. Cada país tiene sus propias estructuras
regulatorias, legales y judiciales, así como diferentes niveles de desarrollo; los agentes
económicos adaptan sus pautas contractuales al entorno definido por estos factores, de
tal modo que los costes totales de contratación o de agencia resultantes sean
mínimos”.
PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización de las sociedades”, cit., págs. 16301631; MASSAGUER, J., “La infracapitalización: la postergación legal de los créditos de
socios”, en AA.VV., La Reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada,
Madrid, 1994, págs. 965-966.
20
ABBADESSA, P., “Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali: una
proposta di soluzione”, en Giur. Comm., 1998, págs. 509 y sigs.; PORTALE, G.,
“Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata”, cit., pág. 110; “Grupos y
capital social”, en RGD, 1996, pág. 8448; ANGELICI, C., “Note in tema de raporti
contrattuali tra soci e società”, en Giur. Comm., 1991, pág. 693; RIERA, M., “I prestiti
dei soci alla società”, cit., págs. 112 y sigs.
21
174
RAFAEL GUASCH MARTORELL
test de la capacidad de crédito cuando se pretenda determinar si el
préstamo concedido por el socio a la sociedad realiza o no una
función sustitutiva del capital propio. Por otra parte, destacados
autores de la doctrina norteamericana22 también dan noticia de la
utilización en los tribunales del test de la capacidad de crédito, y en
concreto cuando en relación a los fondos aportados por el socio sea
necesario discernir si deben ser considerados como meras
aportaciones de capital o como préstamos de buena fe.
Sin embargo, y de forma similar a lo que acaece al analizar la
estructura financiera de la empresa, la aplicación y valoración del
denominado test de la capacidad de crédito de la sociedad deudora
frente a los terceros tampoco se nos presenta exenta de dificultades.
En primer término, constituyendo el denominador común con toda la
problemática de la infracapitalización, nos encontramos con que
previamente a la aplicación y valoración del test de la capacidad de
crédito, resultará obligado referirse y dictaminar respecto de la
situación patrimonial y financiera de la sociedad deudora en el
momento de la concesión del préstamo, en cuanto requisito previo y
necesario para indagar si la sociedad se encontraba en condiciones de
recibir de un financiador externo “estraneo, disintresato e
convenientemente informato”23 los fondos necesarios para emprender
o desarrollar su actividad empresarial. En este sentido, resulta fácil
entender que la determinación de la capacidad de crédito no presente
mayores dificultades de encontrarse la sociedad en el momento de la
concesión del préstamo en una situación pre-concursal, detectándose,
vgr. Problemas de liquidez que comportan un retraso en los pagos,
Myron N. KROTINGER., “The Deep Rock” Doctrine: a Realistic Approach to ParentSubsidiary Law”, en Columbia Law Review, 1942, págs. 1129 y sigs.; Jonathan M.
LANDERS, “A Unified Aproach To Parent, Subsidiary, and Affiliate Questions in
Bankruptey”, en 42 University of Chicago Law Review, 1975, pág. 604; William P.
HACKNEY, Tracey G. BENSON., “Shareholder Liability for Inadequate Capital”, en v. 43,
núm. 4, University of Pittsburgh Law Review, 1982, pág. 895; David, G., EPSTEIN,
Steve H. NICKLES, James J. WHITE, J., “Bankruptey”, St. Paul, Minn., 1993, pág. 441.
A estos efectos resulta significativo el contenido del fallo en el caso Trimble Co -479
F.2d 103, 116 (3d Cir. 1973)-: “In such situation, a test which may be used to decide
whether a contribution by a propietary interest is a loan or an additional injection of
capital is whether the advance was made at a time when a bank or other ordinary
commercial agency would be willing to lend it funds”.
22
ABBADESSA, P., “Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali...”, cit., pág.
505.
23
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
175
dificultades para obtener crédito de los proveedores, ... etc. Pero de
no ser así, y de no encontrarnos con el supuesto inverso, es decir, en
un supuesto donde la sociedad estaba cumpliendo fielmente con sus
obligaciones de pago, mantenía su capacidad de garantía y contaba,
además, con financiación externa, se plantea el problema de fijar los
criterios24 que debemos considerar como relevantes para la aplicación
del test de la capacidad de crédito.
A lo anterior se le debe añadir la inestabilidad que forzosamente
presenta la aplicación del test de la capacidad de crédito al guardar
relación con las circunstancias económico-financieras de la sociedad
deudora. Cuando hablamos de inestabilidad nos estamos refiriendo a
que el test de la capacidad de crédito está sujeto a las lógicas
oscilaciones que se derivan de las sucesivas contingencias
económicas, de este modo al igual que sucede con la situación
financiera de las sociedades que incluso en períodos de tiempo
relativamente cortos puede pasar de un estado de bonanza
económica con la obtención de elevados beneficios a una situación de
debilidad económica provocada por múltiples factores, vgr: por una
disminución en la facturación; de la misma manera se dan supuestos
de modificación de la capacidad de crédito de la sociedad deudora, es
decir, partiendo de una situación económica donde la sociedad
deudora en el momento de recibir el préstamo no contaba con
posibilidades
de
ser
financiada
externamente
recupere
posteriormente la capacidad de crédito, o bien plantearse el supuesto
inverso, la sociedad en el momento de concederse el préstamo
dispone de cauces de financiación externos pero más adelante pierde
la capacidad de crédito frente a terceros25.
Para constatar la dificultad de elección y valoración de los criterios llamados a
configurar la capacidad de crédito de la sociedad, basta con realizar una lectura de los
distintos supuestos analizados por ULMER en su comentario a la GmbHG, vid., en
especial, núms. 49-63; en la doctrina española alude a la casuística existente en la
doctrina y jurisprudencia alemana, SÁNCHEZ CALERO, F., “Insuficiencia del capital
social y postergación legal de los créditos”, en AAMN, t. XXXIV, 1994, pág. 163.
24
El profesor ULMER, P., “Hachenburg...”, cit., núm. 57, alude al primer supuesto de
modificación de la capacidad de crédito por parte de la sociedad deudora, y en este
sentido se plantea si cabe variar la función inicialmente asignada al préstamo como
aportación sustitutiva del capital. Para ULMER debe diferenciarse según se trate de
una recuperación económica transitoria o permanente, solamente en este caso podrá
estimarse como relevante, y entonces de haberse procedido a una devolución del
crédito o a una prórroga del mismo, debe descartarse su tratamiento inicial como
préstamo sustitutivo del capital propio siempre y cuando los socios a los cuales les
25
176
RAFAEL GUASCH MARTORELL
En tercer lugar, la toma en consideración de la efectividad del test de
la capacidad de crédito requiere pronunciarse acerca de la relevancia
que a los efectos de su aplicación y valoración adquieren las
condiciones financieras pactadas entre las partes contratantes. En el
ámbito doctrinal la cuestión de las condiciones financieras pactadas
en contraste con las condiciones imperantes o usuales en el mercado
de crédito no constituye una cuestión pacífica. En este sentido,
mientras un sector de la doctrina26 defiende que la aplicación del test
de la capacidad de crédito a la sociedad deudora debe adoptar como
criterio de referencia las que se podrían considerar en el momento de
la concesión del préstamo como condiciones normales o usuales en el
mercado de crédito, estimándose, entre otras, como condiciones
inusuales del mercado de crédito: la ausencia de garantías, la
renuncia del socio prestamista a la percepción de los intereses, la
fijación de un tipo de interés inferior al del mercado; por el contrario,
otro sector doctrinal estima27 que el dato decisivo es si la sociedad
cuenta con la posibilidad o no de acceder al crédito de terceros y no
las concretas condiciones financieras del mismo con respecto a las
corresponde la carga de la prueba consigan demostrar que la sociedad es digna de
crédito. Por su parte, LUTTER, M y HOMMELHOFF, P., “Il diritto delle imprese e delle
societa nella Repubblica Federale Tedesca (1980-1984)”, en Riv. Soc., 1986., pág.
155, traen a colación el segundo supuesto constatando la existencia de tesis
divergentes en la doctrina y en la jurisprudencia en el momento de pronunciarse de
que modo ello afectará a la calificación otorgada al préstamo, es decir, mantendrá su
carácter de préstamo o por el contrario debe estimarse que se trata de un financiamiento sustitutivo del capital propio.
Vid., PORTALE, G., “Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata”, cit., pág.
30, en referencia a la interpretación de la regulación alemana de la infracapitalización
nominal contenida en los parágrafos 32a y 32b GmbHG; en el mismo sentido
ABBADESSA, P., “Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali...”, cit., pág.
500. En este contexto normativo una relación más completa de lo que constituyen
condiciones financieras más favorables que las ofrecidas de modo usual en el mercado
de crédito, nos la proporciona el profesor ULMER, P., “Hachenburg...”, cit., núm. 54.
En esta línea cabe englobar la expresión contenida en el artículo 311 del Anteproyecto
de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Boletín de Información del
Ministerio de Justicia, de 25 de junio de 1993), al proponer como indicio relevante de la
función sustitutiva del capital propio, la concesión del crédito “sin determinación del
vencimiento o en condiciones que manifiestamente la sociedad no hubiera podido
obtener en el mercado”.
26
ROTH, G., “Unterkapitalisierung...”, cit., pág. 183; PAZ-ARES, C., “La infracapitalización.
Una aproximación contractual”, cit., pág. 265; MASSAGUER, J., “La
infracapitalización...”, cit., págs. 964-965, el cual aludiendo a la cláusula del
Anteproyecto señala que esta debe ser leída “como imposibilidad de encontrar
financiación ajena en el mercado a la vista del valor de liquidación de su patrimonio y
de la capacidad de generar recursos propios. El momento que ha de considerarse a
estos efectos es el de la concesión del préstamo”.
27
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
177
que podrían ser las condiciones normales del mercado, por cuanto del
coste de los préstamos deben ser descontados los menores “costes
de agencia típicamente asociados a la personalidad y posición
societaria del prestamista”.
Por nuestra parte, entendemos que militan a favor de este segundo
posicionamiento doctrinal las siguientes consideraciones. Como
sabemos, desde la óptica de una entidad financiera que actúe bajo
los criterios de un “banquero razonable”28 la concesión o denegación
de un crédito y las condiciones del mismo (importe, tipo de interés,
vencimiento, garantías, etc.) estarán en función de los resultados que
el profesional del crédito obtenga del análisis y valoración de diversas
circunstancias, entre las que predominan la capacidad de devolución
del crédito atendiendo a los coeficientes de liquidez y tesorería que
resulten de los balances de la sociedad acreditada, es decir, la
capacidad de pago de la sociedad, la capacidad de generar beneficios
que tendrá en el futuro la sociedad dado el coste total de la deuda
que soporta, sin olvidar la valoración cuantitativa y cualitativa de las
garantías aportadas por la sociedad y por sus socios, considerando
además la posición que ocupará la entidad financiera entre los
acreedores de la sociedad en un supuesto de insolvencia. De acuerdo
con los resultados de este análisis, el profesional del crédito está en
condiciones de valorar dentro de un cierto margen el riesgo asumido
y, en consecuencia, admitir o denegar el crédito y, en caso
afirmativo, señalar las condiciones del mismo.
Por contra, la
extrapolación de estas reflexiones al socio prestamista no siempre
resulta aconsejable ni factible realizarlas, por cuanto el socio en el
momento de configurar las condiciones financieras que serán objeto
de negociación29 con la sociedad ha podido atender, además de a los
Vid., MASSAGUER, J., “La infracapitalización...”, cit., pág. 966. La adopción como
premisa de un nivel de actuación diligente y responsable de un profesional del mercado
de crédito, hace que no se contemple la concurrencia de otros factores: amistad,
parentesco..., etc., que, en otras circunstancias hubieran podido resultar determinantes para dictaminar a favor de la concesión del crédito.
28
La capacidad de negociación del socio financiador se encontrará determinada por el
porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad, es decir, no resultan
equiparables la capacidad de negociación del socio que detente una participación social
escasamente significativa que la que pueda detentar un socio o grupo de socios con
una participación relevante y/o de control en el seno de la sociedad deudora. En esta
línea de pensamiento que toma en consideración el funcionamiento de la estructura
organizativa de las sociedades de capital, encuentra su razón de ser la pretensión
doctrinal que la “imputación” de la responsabilidad por infracapitalización recaiga en
29
178
RAFAEL GUASCH MARTORELL
parámetros económicos de seguridad y rentabilidad, a parámetros
subjetivos siempre de difícil cuantificación30, careciendo así de
significación en relación con el test de la capacidad de crédito, la
pretensión de referenciar las concretas condiciones pactadas con las
usuales del mercado de crédito. En segundo término, milita también
a favor de la adopción de este segundo posicionamiento doctrinal la
simplificación que se consigue en la aplicación del test de la
capacidad de crédito. En este orden de cosas el análisis y valoración
de las concretas condiciones pactadas y su contraste con las
hipotéticas condiciones que un acreedor independiente hubiese
concedido el préstamo a la sociedad no hace más que dificultar la
aplicación del propio test de la capacidad de crédito, ya de por sí
complejo en su positivización. De aquí que de optar por su aplicación
se abogue por su simplificación y entendamos preferible circunscribir
la aplicación del test a la constatación de si la sociedad disponía en el
momento de la concesión del préstamo de la posibilidad de obtener
de un tercer acreedor independiente los mismos recursos aportados
por el socio prestamista, prescindiendo, por tanto, de las concretas
condiciones financieras en que lo hubiera obtenido.
3.
CLASES O MODALIDADES DE INFRACAPITALIZACIÓN
1. La infracapitalización
nominal
material
y
la
infracapitalización
Las consideraciones anteriores nos permiten advertir que la
insuficiencia de los fondos o recursos propios para satisfacer las
aquellos socios que cuenten con la capacidad de decidir la “técnica de capitalización de
la sociedad”, vid., en este sentido, PAZ-ARES, C., “La infracapitalización.
Una
aproximación contractual”, cit., pág. 266.
Sin que se deba descartar la hipótesis de pactar entre el socio prestamista y la
sociedad unas condiciones financieras más gravosas que las imperantes en el mercado
de crédito, de ser así se estaría señalando en buena lógica la dificultad de la sociedad
para acceder a la financiación externa y, por tanto, a la pérdida de la capacidad de
crédito de la sociedad. En este sentido también podrá darse una utilización abusiva de
este medio de financiación interna por parte de los socios que controlan la sociedad,
lesionando el interés social en los casos donde la sociedad pueda acceder a la
financiación externa en unas condiciones financieras más beneficiosas, y no obstante
accede a la celebración del contrato de préstamo en unas condiciones financieras
claramente desfavorables para los intereses de la sociedad.
30
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
179
exigencias financieras de la sociedad constituye una característica
definitoria de las situaciones de infracapitalización. Por lo demás,
esta situación de insuficiencia de recursos propios podrá manifestarse
ab initio desde el mismo momento en que los socios constituyen
la sociedad -infracapitalización originaria o constitutiva-, pero
también puede surgir a posteriori en el transcurso de la actividad
social –infracapitalización sobrevenida-. Y todo ello con independencia
del grado de conocimiento de los socios acerca de la situación de
infracapitalización o de las posibilidades financieras de los socios para
solventar el desequilibrio financiero de la sociedad a través de nuevas
aportaciones de capital de riesgo.
De mayor interés a los efectos de nuestro estudio, por cuanto incide
directamente en la posible sustitución de las aportaciones económicas
en concepto de capital de riesgo o de responsabilidad por
aportaciones en concepto de capital de crédito, resulta la clasificación
que permite distinguir entre la denominada infracapitalización
material y la infracapitalización nominal o formal. Corresponde a la
jurisprudencia alemana el mérito de trazar por primera vez la
distinción entre las dos categorías o tipos de infracapitalización 31. La
infracapitalización material aparece en los supuestos donde la
sociedad no dispone de los recursos propios adecuados para cubrir
satisfactoriamente las necesidades financieras que requiere la
actividad o actividades empresariales que se desarrollan o que se
pretenden desarrollar, sin que tampoco, de existir, deban estimarse
como suficientes los recursos patrimoniales aportados por los socios
mediante préstamos u otras operaciones de análogo significado
económico.
Por contra, se habla de infracapitalización nominal
cuando las necesidades de financiación de una sociedad que cuenta
con unos recursos propios inadecuados para realizar su actividad
social, son cubiertas por los socios mediante aportaciones realizadas
en concepto de capital de crédito.
Con este actuar, el socio
prestamista asume la doble condición de socio y acreedor, y en
Se trata por lo demás de una distinción plenamente asumida por la doctrina que
estudia la infracapitalización, vid., entre otros, ULMER, P., “Hachenburg...”, cit., núm.
60; PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización...”, cit., pág. 1594; del mismo autor,
“La infracapitalización.
Una aproximación contractual”, cit., págs. 257 y 262;
PORTALE, G., “Capitale sociale e società...”, cit., pág. 29; ROTH, H.,
“Unterkapitalisierung...”, cit., págs. 182-183; MASSAGUER, J., “La infracapitalización:
la postergación legal de los créditos de los socios”, cit., págs. 943-944.
31
180
RAFAEL GUASCH MARTORELL
consecuencia las aportaciones económicas realizadas por un mismo
socio financiador quedan sometidas a distintos niveles de riesgo ante
el resultado incierto de cualquier actividad empresarial: el mayor
nivel de riesgo de la inversión realizada que corresponde al socio y el
menor nivel de riesgo de la inversión en calidad de acreedor. Esta
situación de superposición de roles en una misma persona -física o
jurídica- que es, por otra parte, relativamente frecuente en las
sociedades de capital32, puede plantear delicados problemas de tutela
de los acreedores “externos” (actuales y futuros) que adquieren en
ciertos casos una especial relevancia. Estamos pensando en los
supuestos de liquidación del patrimonio social, o en un supuesto de
madurez preconcursal o, también, de encontrarse inmersa la
sociedad deudora en un procedimiento concursal33.
De lo anterior se concluye que ambas modalidades de
infracapitalización resultan coincidentes en plantear en el orden
económico situaciones donde el montante de los recursos propios
resulta insuficiente para atender a las necesidades de financiación de
la sociedad, aunque siendo ello así también se puede trazar una
nítida diferenciación entre las dos categorías de infracapitalización.
En efecto, en la infracapitalización nominal se presupone que la
sociedad dispone de los recursos financieros necesarios para
satisfacer las exigencias financieras generadas por la actividad o
Vid., nuestro trabajo, “La armonización en el marco del Derecho Europeo de
Sociedades: la obligación de resultado exigida por las Directivas societarias a los
Estados miembros”, en RGD, 1994, pág. 5657.
32
La necesidad de protección de los “acreedores externos” en los tres supuestos
apuntados en el texto se justificaría en base a las consideraciones siguientes. En el
primer supuesto el reconocimiento del status de acreedor al socio financiador durante
la liquidación del patrimonio social, significa de iuris la equiparación con los restantes
acreedores sociales, y por consiguiente la disminución, al incrementarse el importe
total de los créditos a que debe hacer frente la sociedad en liquidación, de las
cantidades que dispondrá la sociedad para hacer frente a las obligaciones de pago
contraídas con los acreedores externos. En el segundo supuesto ante una situación de
crisis empresarial latente donde ya se vislumbre la futura incapacidad pago, se plantea
la posibilidad de que el socio o los socios financiadores pueden optar, cuando su
posición dentro de la sociedad se lo permita, por exigir la restitución anticipada de los
fondos aportados como capital de crédito en detrimento del valor económico del
patrimonio empresarial y de un futuro patrimonio concursal. En el tercer supuesto, los
socios prestamistas podrán solicitar el reconocimiento del carácter concursal de su
crédito, al objeto de su integración en la masa pasiva pasiva concursal y estar, así, en
condiciones de concurrir con los acreedores externos, en una posición de igualdad o
incluso preferente a la de éstos si previamente pactan con la sociedad deudora, p. ej.,
la constitución de garantías reales a su favor.
33
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
181
actividades empresariales de la sociedad, si bien las aportaciones
económicas necesarias han sido realizadas por vía crediticia como
capital de crédito y, por ende, sin llegar a integrarse en la rúbrica de
los fondos propios34. Por lo demás, como es fácil advertir, ambas
modalidades de infracapitalización son mutables tanto en lo que
respecta a la consecución de una situación de “teórico” equilibrio
financiero como a su convertibilidad. De este modo una situación de
infracapitalización material podrá convertirse en nominal de aportarse
como capital de crédito los fondos requeridos, o bien, también resulta
admisible plantear la hipótesis contraria, es decir, transformar la
infracapitalización nominal en una situación de infracapitalización
material, como sucederá cuando, incluso, sin haberse retirado los
fondos aportados en concepto de capital de crédito la sociedad no
dispone de recursos suficientes para cubrir las necesidades de
financiación.
2. La ampliación de la noción de infracapitalización nominal
En el ámbito de la literatura jurídica que ha tratado la problemática
de la infracapitalización, diversos autores 35 han defendido la
Respecto del nivel de peligrosidad que presentan la infracapitalización material y la
nominal PORTALE, G. Y COSTA, C., “Capitale sociale e società per azioni
sottocapitalizzate: le nuove tendenze nei paesi europei” en AA.VV., Il diritto delle
società per azioni: problemi, esperienze, progetti, Milano, 1993, pág. 143, nos dicen:
“è una pericolosità attuale per la sottocapitalizzazione <<materiale>>, in quanto è il
patrimonio ad essere insufficiente; è una pericolosità potenziale, ma nou per questo da
sottovalutare, quella della sottocapitalizzazione <<formale>>, in quanto il patrimonio,
che appare sufficiente, può venire facilmente <<svuotato>> dai soci tramite la
distribuzione delle riserve o la restituzione dei prestiti, rispetto ai quali, tra I’ altro, in
caso di insolvenza della società, i soci potrebbero venire parificati agli altri creditori”.
34
Entre estos autores destacan las reflexiones de PORTALE en diversos trabajos,
“Capitale sociale e conferimenti nella società per azioni”, en Riv. Soc., 1970, págs. 88 y
sigs.; “tra sottocapitalizzazione <<nominale>> e sottocapitalizzazione <<materiale>>
nelle società di capitali”, en Banca Borsa e Titoli di Credito, 1986, págs. 201 y sigs.;
siendo después objeto de ampliación y recapitulación en trabajos posteriores:
“Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata”, cit., págs. 75 y sigs.;
PORTALE-COSTA, “Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzate: le nuove
tendenze nei paesi europei”, cit., págs. 143-144, y 162-166. Por su parte el profesor
PAZ-ARES en su artículo: “Sobre la infracapitalización de las sociedades”, cit., pág.
1603, nota 57, ilustra con un ejemplo numérico un supuesto de claro desequilibrio
cuantitativo en el momento fundacional entre la cifra del capital social y las reservas
generadas por la emisión de acciones con prima que serán de libre disposición por la
sociedad, estimando que ello entra en contradicción con el sistema interno de la LSA
por cuanto “la función de las reservas es la de proteger la integridad del capital y no la
de constituir una alternativa al mismo, sustrayéndose a la severa disciplina que
35
182
RAFAEL GUASCH MARTORELL
conveniencia de ampliar el supuesto de hecho que constituye la base
de la infracapitalización nominal en el sentido de abarcar, además de
los supuestos de financiación interna mediante capital de crédito,
aquellos otros supuestos donde se produzca dentro de las partidas
del neto patrimonial o del capital propio una relación arbitraria y
manifiestamente desproporcionada entre las cifras del capital social y
las reservas. Según esta postura doctrinal deben establecerse, de
una parte, límites a la voluntad de los socios en el momento de
configurar la estructura financiera de los fondos propios y, de otra
parte, las reservas de libre disposición deben quedar vinculadas de
distinta forma. Se piensa en la necesidad de limitar la distribución de
dividendos activos entre los socios con cargo a las reservas de libre
disposición de quedar la cuantía de los fondos propios
manifiestamente insuficientes para atender al desarrollo del objeto
social36. A este planteamiento no le resulta ajeno la preocupación
con que la doctrina italiana observa la proliferación en la praxis de
dos realidades que coinciden en el resultado: mantener una escasa
cifra de capital social. La primera de ellas -común también en otros
países37- consiste en dotar y mantener unas cifras mínimas de capital
social que con el tiempo permanecen invariables mientras, que de
resultar favorables los sucesivos ejercicios económicos, se opta, en su
caso, por acrecentar las partidas de las reservas de la sociedad.
Como sabemos, en estos supuestos los socios tratan de mantener al
gobierna a aquél”. Así también para FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Aplicación de
resultados y defensa del capital social. De nuevo sobre la crisis (presunta) de la noción
de capital social”, cit., pág. 8578 “el deber de capitalización suficiente puede y debe
significar simultáneamente dos cosas: a) Una adecuada dotación de recursos propios;
y b) una adecuada estructura interna de estos recursos propios”. En contra de este
planteamiento doctrinal se manifiestan, entre otros, TANTINI, “Capitale e patrimonio...,
cit.”, págs. 56-57, MASSAGUER, J., “El capital nominal...”, cit., págs. 5576-5577;
MONTANARI, A., “Capitale nominale adequato all’objeto sociale o <<mezzi propri>>
proporzionali alle dimensioni”, en Riv. Soc., 1980, pág. 578; RIERA, M., “I prestiti dei
soci alla società”, cit., págs. 12-13.
Con todo, debemos pensar que los propios autores: PORTALE-COSTA, op. cit., pág.
165, la consideran “probabilmente meno pericolosa” que la infracapitalización nominal
surgida por la financiación mediante préstamos de los socios, por entender que las
reservas “senon (ancora) distribuite, fauno sienramente parte del patrimonio sociale a
garanzía del ereditori e della funzionalita dell’impresa...”.
36
Vid., en el caso de España las elocuentes cifras aportadas en el trabajo de
FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Aplicación de resultados y defensa del capital social...”,
cit., pág. 8560, de donde se desprende que la mayor parte de las sociedades limitadas
y las sociedades anónimas cuentan con cifras de capital social que en todo caso no
exceden del doble de la cifra mínima exigida de capital social.
37
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
183
margen de la rigurosa disciplina legal del capital social una parte
significativa de los recursos aportados -v. gr., el supuesto de las
acciones con prima- y de los beneficios económicos generados y no
distribuidos, conservando, así, respecto de estos fondos, una
capacidad de disposición más ágil y flexible. La segunda, parte de la
difusión en la praxis italiana de los denominados versamenti in conto
capitale con los cuales se conoce a aquellas aportaciones realizadas
“libremente o espontáneamente” por los socios, que si bien no se
incorporan al capital nominal de la sociedad forman parte de los
fondos propios de la sociedad38 y por ende se diferencian de las
aportaciones realizadas como préstamos en que no llegan a integrar
el capital de crédito de la sociedad.
Ciertamente, en nuestro ordenamiento jurídico existen para
determinados tipos especiales de sociedades disposiciones expresas
que condicionan de manera diversa la política de aplicación de
resultados con la finalidad manifiestamente explícita de reforzar la
solvencia financiera de estas sociedades.
Así sucede con las
Sociedades de Garantía Recíproca reguladas de nuevo por la Ley de
11 de marzo de 1994, en lo referente a la dotación de la reserva
legal: detracción, “como mínimo, un 50 por 100 de los beneficios
que obtenga en cada ejercicio, una vez deducido el Impuesto sobre
Sociedades, hasta constituir un fondo de reserva legal que alcance un
valor igual al triple de la cifra mínima de capital social”, o en lo
referente al reparto de beneficios: “no podrán distribuirse beneficios
entre los socios hasta que la suma de la reserva legal y las reservas
de libre disposición no alcancen un valor igual al doble de la cifra
mínima de capital social” (cfr. arts. 52 y 53.2). En este sentido, para
las entidades financieras existe también una legislación creada ad
hoc39 que atendiendo a su especial significación económica dentro del
Vid., PORTALE, G., “Capitale sociale e società...”, cit., pág. 76, nota 178, TANTINI,
G., “Capitale e Patrimonio nella società per azioni”, cit., págs. 121 y sigs. y en especial
págs. 126-127, cuando distingue el “versamenti in conto capitale” de los denominados
“versamenti in conto aumento capitale” y “versamenti a coperture di perdite”;
ABBADESSA, P., “Il problema dei prestiti dei soci...”, cit., págs. 506-507; CRIOMENTI,
F., en el comentario a la sentencia de la Corte de Casación de 3 de diciembre de 1980,
en Riv. Dir. Comun., 1981, págs. 239 y sigs.
38
Vid. La Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Base
Consolidada de las Entidades Financieras, y el Real Decreto 1343/1992, de 6 de
noviembre que desarrolla la Ley, modificado parcialmente por el Real Decreto 2024/
39
184
RAFAEL GUASCH MARTORELL
tráfico regula la obligación de mantener unos determinados
volúmenes de recursos propios. Y, finalmente, de modo análogo
podemos citar el Real Decreto 726/1989, de 23 de junio, referente a
las Sociedades Rectoras de Bolsas de Valores donde el apartado
primero del artículo 17 plantea un interesante supuesto normativo:
“El capital social de las Sociedades Rectoras de Bolsas será el
necesario para asegurar la consecución de su objeto social. Los
recursos ajenos no superarán en ningún momento el valor contable
de los recursos propios. Hasta que el valor contable del patrimonio
de la Sociedad Rectora alcance un importe equivalente al doble de la
cifra de capital social no podrá repartir dividendos”.
Pues bien, hechas las consideraciones que anteceden y en concreto
delimitado su ámbito tipológico de aplicación -el de las sociedades
especiales sometidas a un régimen normativo específico- en lo que se
refiere al ámbito de las restantes sociedades no creemos que
encuentre apoyo normativo la tesis de los partidarios de configurar
entre el capital social y las reservas una vinculación distinta a la
vigente en nuestro derecho de sociedades. En este sentido debemos
empezar por señalar, que de entre las diversas clases de reservas
incluidas en la rúbrica de los fondos o recursos propios, únicamente 40
con respecto a la reserva legal existe la exigencia normativa de
mantener una relación cuantitativa mínima41 entre aquella y la cifra
1995 de 22 de diciembre; y el comentario de TAPIA HERMIDA, A. J., en RDBB, 1996,
núm. 61, págs. 230 y sigs.
Pero sí que dentro de la rúbrica de los fondos propios, y al margen del capital social
y de la reserva legal existen otras partidas también de obligatoria constitución cuando
acontezca el supuesto de hecho previsto por la norma, son las que se conocen como
“reservas legales especiales”, así la reserva de acciones propias (arts. 79.3 y 178.2
LSA), de participaciones recíprocas (art. 84 LSA), en el caso de reducción realizada con
cargo a beneficios o a reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas
por la sociedad a título gratuito (art. 167.3), la reserva de revalorización de activos
(art. 175); contando cada una de ellas con una disciplina singular en lo referente a un
grado o nivel de disponibilidad; Vid., por todos, ILLESCAS ORTIZ, R., “Auditoría,
Aprobación, Depósito y Publicidad de las cuentas anuales”, en AA. VV., Comentario al
Régimen Legal de las Sociedades Anónimas (dirigido por R. URIA, A. MENÉNDEZ, M.
OLIVENCIA), tomo VIII, “Las cuentas anuales de la sociedad anónima”, V, II, Madrid,
1993, págs. 215-217).
40
Se trata de un montante mínimo legal cabiendo la posibilidad de que por vía
estatutaria se establezca un porcentaje superior o que mediante acuerdo de la Junta
General se proceda a destinar los beneficios de uno o varios ejercicios a la reserva
legal aun cuando ya no exista la obligación legal de dotarla, vid., COSTA, C., “Le
riserve nel diritto delle società, en Quaderni di Giurisprudenza Commérciale, Milán,
1984, págs. 7-8; CERA, M., “Il passaggio di riserve a capitale”, Milán, 1988, págs. 108
41
LA DOCTRINA DE LA INFRACAPITALIZACIÓN
185
del capital, de modo que la modificación por aumento o reducción de
la cifra del capital suscrito provoca automáticamente una modificación
también en la cuantía mínima de la reserva legal. Relación estable
entre la cifra de capital social y la reserva legal, que también podrá
existir, aunque ahora configurada en el marco del principio de
autonomía de la voluntad, de preverse en los estatutos la constitución
y dotación de una reserva estatutaria cuyo importe se vincule a una
cifra porcentual del capital social. En segundo lugar, como es sabido,
corresponde a los socios a través del acuerdo de la Junta (cfr. arts.
213 LSA y 44.1.a LSRL) decidir acerca de la concreta aplicación del
resultado económico del ejercicio, de modo que, después de atender
a los límites establecidos en la legislación societaria para el reparto
de los beneficios -cfr. arts. 168.4, 194.3, 213.242 LSA y 84 de la
LSRL- y para la dotación de la reserva legal -cfr. art. 214 LSA- la
Junta está legalmente facultada para precisar en cada caso la relación
cuantitativa entre la cifra del capital social y la cifra de las reservas
de libre disposición, de la misma forma que dispone “de una amplia
libertad en la composición cualitativa de los medios propios de la
sociedad”43.
Con todo, estas no son las únicas objeciones que cabe hacer a este
planteamiento doctrinal, existen otras de igual o mayor fuerza
argumentativa. En efecto, no es únicamente que sea distinto el
régimen jurídico en cuanto a la constitución, dotación y disponibilidad
del capital social y de las reservas, sino que además el
mantenimiento de esta tesis doctrinal choca con la propia literalidad
de distintos e importantes preceptos de la LSA. Es decir, resulta
indubitable que en el texto legislativo vigente de la LSA el principio de
correspondencia mínima entre patrimonio neto contable -activo real
menos pasivo exigible- y capital, está previsto en estricta relación
con la cifra del capital social y no confrontando el patrimonio contable
y sigs.; MARTÍNEZ NADAL, A., “El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios
en la sociedad anónima”, Madrid, 1996, págs. 309 y sigs.
Vid., en nuestra doctrina FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Aplicación de resultados y
defensa del capital social...”, cit., pág. 8579, señalando como el reconocimiento de un
de un principio de adecuada capitalización permitiría “corregir” el artículo 213.2 LSA,
de modo que la prohibición de distribución de beneficios no debería quedar
referenciada a la cifra del capital social “sino en el capital real o material mínimos
(dotación suficiente de recursos propios)”.
42
43
MASSAGUER, J., “El capital nominal...”, cit., pág. 5577.
186
RAFAEL GUASCH MARTORELL
con la cifra total que resulta de agregar las distintas partidas que
integran los fondos o recursos propios. Es precisamente en este
sentido, es decir, en la más estricta consonancia con el principio de
correspondencia mínima entre patrimonio neto contable y capital
social, que se deberá interpretar y aplicar el contenido de los artículos
163.1 -para el supuesto de reducción obligatoria del capital por
pérdidas-, 213.2 -sobre aplicación del resultado del ejercicio-, y
260.1.4º -configurando la causa de disolución por pérdidas 44-, y en
modo alguno cabe extender por vía interpretativa la función de
garantía y por ende de protección de los acreedores a la retención en
el patrimonio social de “todo capital propio o fondos propios” 45. Por
otra parte, y de escogerse como opción de política legislativa la
capitalización forzosa de las reservas y los beneficios del ejercicio
hasta alcanzar aquella cifra “ideal” en correspondencia con los riesgos
que genere o ocasione la actividad empresarial de la sociedad, al
margen del ya “clásico” problema de la determinación de los recursos
propios que se consideren adecuados o suficientes a la actividad o
actividades empresariales de la sociedad, a buen seguro las
desventajas de condicionar la política de autofinanciación
estableciendo legalmente una relación distinta entre reservas y
capital podrían superar los posibles logros: la hipotética reducción de
los supuestos de insolvencia empresarial.
Nota.- Este artículo, que fue publicado en el número
234, correspondiente a los meses de octubre a
diciembre de 1999, de la Revista de Derecho
Mercantil (RDM), de Madrid, se reproduce con la
autorización de su autor, el profesor Rafael Guasch
Martorell.
Todos ellos aplicables a la sociedad comanditaria por acciones en virtud del mandato
del artículo 152 y en cuanto a la sociedad limitada tendrá aplicación el artículo 213 LSA
por la remisión realizada en el artículo 84, y por la regulación expresa lo preceptuado
en el artículo 104.1 letra e para el supuesto de la disolución por pérdidas, no así el
supuesto de la resolución obligatoria por pérdidas que no se incorporó en la LSRL de
1995.
44
En sentido contrario, opina, entre otros autores, VICENT CHULIÁ, F., “Capital social”,
en AA.VV., Enciclopedia Jurídica Básica, tomo I, Madrid, 1995, pág. 923.
45